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现代法学 2007年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

马克思主义法律思想中国化研究论纲——写在《现代法学》首任主编黎国智教授80寿辰之际3-15

摘要：推动马克思主义的中国化，把握社会主义法治理念，弘扬法治精神，应当认真研究马克思主义法律思想的中国化。在国外，马克思主义法律思想研究已经上升到了一个新台阶；在中国，通过多年马克思主义法律思想研究的铺垫，已经具备了更进一步研究的坚实基础。但是，马克思主义法律思想中国化研究必须有独特的思路、完善的内容设计，并应该考虑到新世纪新阶段马克思主义法律思想中国化面临的新机遇和新挑战。

法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例16-26

摘要：受国家支付能力的限制，法律控制的范围不应过度扩展。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。通奸和手机传播黄色短信就属此类有害行为

主权的现代性反思与公共性回归27-35

摘要：主权是国家最基本的构成要素，也是宪法哲学的基本范畴之一。现代化进程中，主权概念似乎从来也没有像今天那样呈现出如此多的争议和矛盾。现代性中存在两股力量，内在性力量和超验性力量。前者导致了人文主义和主体性权利的产生，后者则引起了国家主权和主权传统信条的出现。内在性力量和超验性力量的对立和斗争在主权概念中得以延续。在它的影响下，主权概念发生了分裂，使主权的发展陷入了危机。主权作为一种公权力，具有来源的公共性和行使的代表性（间接性）。为了解决危机，我们必须对主权进行反思，寻求主权公共性的回归。

全国人大调查权研究36-44

摘要：调查权是立法机关固有的权力，由于议会调查权的行使能够有效地发挥监督政府的作用，因此，外国宪法和法律都对议会调查权作出规定。我国宪法和法律也赋予县级以上各级人民代表大会组织特定问题调查委员会的权力，同时，宪法还规定全国人民代表大会有监督权和重大事项决定权，这些权力的行使说明全国人大的调查权具有宪法依据。由于我国宪法没有明确规定人大的调查权，人大行使调查权的组织和程序也缺乏相应的法律规定，不利于全国人大充分行使这一权力．针对人大调查权难以启动的原因应采取相应的立法措施。

论社会行政法45-53

摘要：社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值，构建社会行政法也成为发展我国行政法及其司法审查制度发展的主题。社会行政法的主要内容，是保障公民的社会权和其他公法受益权，规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制，是社会行政法的核心范畴。

现代法学杂志部门法研究

“机关”不宜规定为单位犯罪的主体54-58

摘要：机关应否规定为单位犯罪的主体，在1996年修订《刑法》时即存在争论。我国1997年《刑法》第30条明文规定“机关”可以作为单位犯罪的主体，但争论并未因此而停止。通过对“机关应否规定为单位犯罪主体的争论”和“机关规定为单位犯罪主体的得失”的评析，可以看出将国家机关规定为单位犯罪的主体弊大于利，因而虽有规定，却没有执行，实际成为置而不用。据此，“机关”不宜规定为单位犯罪的主体，《刑法》第30条中的“机关”一词还是取消为好。

共同犯罪人分类模式的比较与优化59-66

摘要：共同犯罪人定罪量刑的科学解决，有赖于刑法对其正确分类。由于历史文化传统的差异，导致各国刑法在对共同犯罪人分类上的不同。运用比较研究的方法，探讨各国在共同犯罪人分类上的优劣，倡导共同犯罪人分类的二元论立法结构模式，将有益于我国共同犯罪刑法立法的完善。

简论人权的民事诉讼保护67-73

摘要：人权大致可分为：自由权、参政权、生存权、请求权和平等权。民事诉讼当事人在诉讼进程中应当充分享有上述的基本人权。在民事诉讼中，应保障当事人的自由权能够充分有效地实施；应倡导“官民协商对话”的民主型诉讼模式；在审判程序，特别是执行程序中对生存权加以切实地保护；加强对程序法上的请求权的人权保护；强调对当事人人格尊严的尊重，落实当事人的平等权。

示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善74-80

摘要：示范诉讼制度具有其他群体性纠纷解决制度所不具备的特征和独特功能，正因如此，目前已经有许多国家和地区在民事诉讼立法中对其加以明确规定，还有些国家在实践中大量运用这一制度以解决实际问题。我国现行民事诉讼法有关群体性纠纷解决制度的规定存在明显的缺陷，结合在新形势下我国所面临的司法现实需求，为了更好的解决群体性纠纷，在我国未来的民事诉讼立法当中，在对代表人诉讼制度进行完善的同时，应当引入示范诉讼制度；同时考虑到示范诉讼自身的一些特点，在具体制度设计上，要充分考虑并注意处理好其与代表人诉讼制度的协调问题．以便更好地发挥两种制度各自的优点。

判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心81-88

摘要：通过诉讼程序已经得以确定的实体权利在执行开始前以及执行程序中，能否在权利人将其权利转让给受让人后，使受让人因此而获得执行申请权以及其他执行权利，这是一个司法实践中有争议的问题。应当说，受让人在获得实体权利的情况下，就享有相应的程序权利。这种程序权利的获得是基于实体权利主体的变更，而非程序权利的转让。它是执行力主体范围扩张其权利主体变更后，应采取措施保证强制执行的正当性。

经营者论：基于经济法规范与原理的分析89-95

摘要：根据现行经济法规范的规定，将经营者定位为“经济法上的人”之一是合适的。如要突显经营者的经济法主体属性，必须认识到“经营者”这一范畴具有多重属性。应在考察法律经验意义上的经营者的基础上，用富有经济法标签意义的经济法理念去阐释经营者的概念，从逻辑上推导出应然法上的经营者的内涵，并应着力建构和规整经营者的权利义务结构。

德国竞争法的私人执行——历史局限和最新发展96-102

摘要：从理论上说，德国比较重视竞争法的私人执行，但由于立法的不确定性和司法的限制性解释，德国竞争法的私人执行在《反限制竞争法》第7次修订前，其实际效果并不理想；私人执行既没有影响力，也没有决定力。第7次修订后，德国竞争法的私人执行制度在多个方面发生了积极的变化，以促进和强化竞争法的私人执行；但尽管如此，修订后的竞争法私人执行规定仍存在某些方面的不足，需要将来进一步发展。

我国环境公益诉讼立法存在的问题及其对策——美国判例法的新近发展及其经验借鉴103-112

摘要：美国是世界上首创环境公民诉讼制度的国家，其判例对该制度的创新和发展起着非常重要的推动作用。1992年联合国环境与发展大会以来，美国环境公民诉讼判例法在诉讼目的的实现途径、原告的范围、起诉权的要件、法院的受案范围、诉讼的请求、律师参与诉讼的支持机制等技术层面具有一定的发展和变化。相比之下，中国的相关立法则很不发达。发展我国的环境公益诉讼立法，在法律体系方面，不仅应修订《宪法》、《环境保护法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，还应当修订单行环境立法，发挥司法解释的作用；在具体规定方面，要明确规定环境公民诉讼的受案范围、主体要件、前提条件、程序规则、诉讼请求、举证方式和条件，不仅应承认公民的环境权，扩展环境损害的范围，扩大社会团体以及非直接利害关系人行使起诉权的案件范围，还要建立介入诉讼、环境公诉制度及有利于律师参与和诉讼的收费标准。

国际法上的风险预防原则113-121

摘要：风险预防原则已经成为国际和国内环境保护法律制度的一项重要的基本原则。该原则要求我们在进行任何的经济活动之前就对该活动可能会对自然环境和生态系统造成的影响进行风险预测，并相应采取针对性的措施．从而更好地保护自然环境和生态系统。但如何将该原则运用到危险废物越境转移领域，仍然有待我们进行理论上的探讨。应加强对危险废物越境转移中运用该原则等方面的探讨。

刍议反倾销规则并入竞争法体系的几个问题122-127

摘要：反倾销长期以来受到来自实务界和学术圈的广泛批评，针对反倾销规则的弊病存在改良说、废除说和取代说三种主要变革方案。取代说有一定的必要性和可行性，但可能面临一些障碍，应在认识将反倾销纳入竞争规则体系的必要性和可行性（即取代说）的基础上，设立在我国现行法律框架下统一进口产品和本国产品低价倾销规则的一些具体方法和途径。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

WTO外汇争端管辖安排：模糊性及其现实理性128-135

摘要：《WTO协定》在外汇争端管辖安排方面的规定存在着相当程度的模糊性，这种模糊性并非立法疏漏或失误，而是寓含着深刻的现实理性。现行WTO关于外汇争端管辖安排的框架，为今后WTO扩张其外汇争端管辖权留下充分法律空间。透过这种制度安排以及目前汇率争端解决的政治化困境，我们可以预设未来WTO将不断扩张其外汇争端管辖权的发展趋势。

国际刑事法院管辖权与联合国安理会职权关系论——《罗马规约》的妥协性规定评析136-142

摘要：关于国际刑事法院管辖权与联合国安理会职权的关系，《罗马规约》作出了妥协性的规定，二者的关系既表现为平等与协作，又反映出相互间的适度制约。这种妥协性的规定反映了国际社会现实，体现了国际刑事法院司法职能与安理会政治职能的相对分离和互动，具有现实合理性。

现代法学杂志评论

民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思143-152

摘要：对民事主体与民事诉讼主体的关系，我国现今学界主流持有限分离论。此论是对现行法律的误读及对两主体关系应然与实然的混淆。实体法与程序法在主体制度上的失衡，已成为两法共同有效地实现保障权利、解决民事纠纷、维护社会经济秩序等民事诉讼目的的巨大障碍。自然人、法人、非法人团体的“三元”民事主体结构，应成为我国民事立法关于民事主体结构构建的基本结构。民事主体与民事诉讼主体，应当是内涵有别但外延一致的关系。