现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2007年第01期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

我国经济案件数量近年意外下降的原因考察3-16

摘要：基于全国、省市以及基层的数据，有四种可能的解释——纠纷解决的结构变化、经济发展、社会转型和法院的运作不良。以上四个假说各有一定的道理，但没有一个能够为这个令人意外的下降给出简单、直观和充分的解释。由于纠纷解决的结构变化基本上无法言之成理。下降的原因要么在于社会中纠纷总量的下降，要么在于潜在的诉讼当事人将纠纷带到法院进行诉讼的意愿降低。经济发展和社会转型的假说对解释案件数量的上升有一定的解释力。而社会转型特别是法院的运转不良更会导致解释案件数量的下降。在一定的程度上，中国新近出现的情况可能对传统上认为已经解决的案件数量变化与社会经济条件之间的关系形成新的挑战。

专家在立法听证中的角色和作用17-21

摘要：立法听证是一种提高立法公正，促进立法民主的制度；同时也是搜集信息、发现事实的制度设计。专家在立法听证中应扮演重要角色，发挥重要作用：第一，作为利害关系人的委托人，他们是利害关系人和立法者之间的桥粱；第二。作为利害关系人的专家证人，他们可以使自然公正原则切实发挥作用；第三。作为专家陈述人，他们可以弥补立法者立法知识和信息的不足，促进立法科学，可以提高公众对立法的认同，这有利于法律的实施。当然，专家参与立法听证也有其消极作用，应有一定的限度。

中国经济法的经济根基——从《十一五规划》谈起22-30

摘要：以《十一五规划》为切入点，可以看出。中国经济法经济根基的基本现实是社会主义市场经济不完善且正在探索建设好的市场经济；而现有经济法理论却一直以“市场失灵”为经济法的根基，这就导致了种种理论局限甚至消极影响。将“市场失灵”概念中国化，使之涵盖“市场不完善”的含义，从而使中国经济法的经济根基理论本土化，这不仅必要，而且可行。中国化的“市场失灵”概念既具有一般的方法论意义。也可能克服原有的理论局限。

论经济法的道德性31-37

摘要：从本源上看，经济法的道德性来自对企业的社会责任伦理、公平交易伦理、经济行政责任伦理、可持续发展伦理以及公平分配伦理等社会经济伦理的法律提升。而一旦现实的经济伦理道德进入经济法领域．就使得经济法表现出独特的、鲜明的道德性特征。具体而言，经济法的道德性表现在经济法律规范的价值内涵、经济法对社会中各种利益的价值判断标准、经济法的非强制性和经济法对社会生活发挥能动作用的形式等方面。

和谐社会的刑事法治理性探讨38-43

摘要：构建和谐社会需要实质的刑事法治，尤其需要高度重视、重新审视和检讨刑事政策的公正价值与谦抑宽容理性，合理兼顾犯罪防控和人权保障。在理论上，片面强调以报应主义论证刑法公正。把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理是存在很大疑问的。在刑事政策意义上的相对公正理性，不但内含了对犯罪规律的基本认识、对犯罪态势的基本判断、对可资利用的现实物质基础和精神文化资源的基本估价、对社会发展的基本考量、对人权尊重的基本态度，还内含了人性假设的基本立场以及在特定历史条件下的价值权衡和价值取向。现代刑事政策内舍的谦抑宽容价值理念应当充分体现出最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相时公正、最小限度地维持必要秩序这样一种“三大一小”理念；因此，现代刑事政策理念应当坚持“人权保障至上”、反对“犯罪防控至上”，坚持“公正至上”、反对“效率至上”。

现代法学杂志专题笔谈：中国法学向何处去（二）

新阶段的新“中国观”与新去处44-47

摘要：我写过或讲过几次“法学向何处去”的问题，这是早些年就提出的问题，至今为什么还作为问题提出？其中一个重要原因是邓正来教授的专著《中国法学向何处去》的发表，使这个问题大大加热升温。我想这固然与他深层次的独到思考发人猛省有关，恐怕还意味着中国法学已面临一个新的发展阶段。任务只有产生任务的历史条件业已成熟，才会提出。这也是他的专著由此应运而生并得到强烈反响的客观缘由。

多种些活树 少谈些森林——也说“中国法学向何处去”47-49

摘要：中国法学向何处去？这是一个非常深奥与非常难解的问题。首先，要正确解答这个问题，就要先弄清楚两个问题：其一，中国法学从何处来；其二。中国法学现在何处。然而，我们对这两个问题的认识恐怕还有模糊乃至偏颇之处。其次，法学的领域十分广阔，内容十分庞杂，要想整体驾御其过去、现在和未来，实非易事。诚然，如果只是探讨其发展趋势，或者说中国法学“可能”向何处去，则难度尚可把握；倘若要说中国法学“应当”或“一定”向何处去，而且说的是几十年乃至数百年之后的“去处”，那可就绝非常人力所能及了。正来君在“批判与回应：寻求中国法学的主体性”一文中提出了一个很尖锐的问题：“我们有什么样的权力或者资格给我们的下一代人规定或者选择某种性质的社会秩序？”对此，我也深有感触。说句老实话，我们甚至都没有能力去决定亲生子女的生活道路和方式，怎能奢望数百年后的中国人会认同我们今天为他们选择的法制“范式”。当我们今天在批判甚至嘲笑前人的时候，我们怎知自己不会成为后人批判乃至嘲笑的对象!

横空出世的中国学术论纲——读邓正来《中国法学向何处去》50-53

摘要：读邓正来的近作《中国法学向何处去》，强烈感觉到这是一部中国当代学术史上的横空出世之作。作为对当代中国法学乃至中国学术的全面反思，本书最发人深省之处在于，作者立足于中国已经进入世界结构之中并承担发言责任的全新形势，对支配中国学术的“现代化范式”提出了根本质疑，开启了中国学术建构自己的“理想图景”进而建构“主体性中国”的重大任务。我相信，该书一出，中国学者不管有何不同看法，无人再能够回避正来提出的问题。

“士”的精神与法学研究的正当性问题53-56

摘要：如何理解和认识邓正来教授的长文《中国法学向何处去》（以下简称“邓文”）“中国法律理想图景”的问题已经颇为引人深思，也吸引了很多人的注意力。而邓文结尾处的一些论述可能更具有根本性：

中国法律理想图景的吊诡与反思性——评邓正来《中国法学向何处去》56-59

摘要：邓正来先生的《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》（以下简称《向何处去》）向我们揭示了中国法学所存在的一个根本性问题：从1978到2004年这26年间，中国法学始终“未能为评价、批判和指引中国法制／法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景”，在另一重意义上说即是，此间中国法学始终受到一种所谓的“现代化范式”支配而处于不思考的状态之中。然而，颇为奇怪的是，对于人们可能追问的中国法律理想究竟是什么，邓正来却而以狼口与虎口为喻，避开正面的实质性回答。因此，在阅读过程中我一直感到一种紧张：在我看来。这种理想图景可谓是一种没有理想的理想，也是充满了吊诡的理想。如果依循这一学说的指引，寻求中国法律理想图景的努力就很可能演变成为针尖上的舞蹈，它在瓦解某些中国法学现代性话语的同时也激起我们内心的极度不安。

现代法学杂志部门法研究

抵押物保险合同上担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角60-67

摘要：抵押物保险金上物上代位权与特约受益权并存情形，实为具有担保物权性质的法律关系的竞台；受益人特约设定了保险金债权质押，既符合一般债权质押以对出质人的债务人为通知作为公示要件，也遵循了保险合同债权处分的特殊规则，实质上规避了物上代位的作用；物上代位效力的实现规则中，应设置抵押权人对抵押物转化过程中债权状态的价值控制和支配机制，故必须依担保物权竞合的原理，以物上代位权优先为目标，梳理其与代位物上其他权利形态的效力顺序关系的内在法理逻辑。

优先权制度在我国的现实与理想68-75

摘要：立足于对象特殊性和法定优先受偿性两个核心内容，优先权成为由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利。由于一般优先权欠缺担保物权的特定性。而特别优先权却较为完全地具备了担保物权的法律属性，从本质上讲，一般优先权归属于债权而特别优先权归属于担保物权。优先权制度以追求实质正义为最高价值目标并以追求秩序和谐为基本价值目标。作为一项不依时间评价而依原因评价的权利。优先权相互间以及优先权与担保物权之间的顺位问题依赖于立法者通过价值判断所作出的立法选择。我国在引入优先权制度时，应当采取普通立法与特别立法相结合的立法方案设立一般优先权并保留部分特别法上的优先权，同时将普通法上的特别优先权吸收到现有的担保物权体系中。

论作为社会保障法基础的社会连带76-83

摘要：社会连带是社会保障法的基础，它不仅作为一种观念已渗透进社会保障法的合作互助理念和社会权理念；而且，它也作为一种原则体现于法律文件的明确规定和具体制度构建中。不同的社会保障法律制度类型依托不同的社会连带结构，蕴涵不同的社会连带精神。随着社会的演进，社会连带的性质、结构已经或正在发生转型，这也会相应地促进社会保障法的变迁。

《公司法》有关公司对外担保新规定的质疑84-89

摘要：新修改的《公司法》有关公司对外担保问题的规定，对于规范公司担保秩序有一定的积极意义，但是这些规定也有明显的局限性，主要表现在：规则的自律性和强制性交融，担保的合法有效性未得到明确；法条过于简洁。牺牲了规则的精确性，导致规则的不确定性；过度追求交易安全，片面要求股东大会对担保事项决议，损害交易效率；朱给特殊的公司类型留下特剐的空间，妨碍公司日常业务的合法开展；法律本身的缺憾加上有关监管规章的未紧密配套，使得有关缺憾更加明显。

中国环境污染责任保险制度的构想90-101

摘要：在工业化过程中，环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限。致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任，最大限度的保护受害者。尽量减少社会和国家的损失。有必要借鉴国外环境保险的经验，探索建立我国的环境污染责任保险制度。

试论空间环境损害的国际责任102-106

摘要：空间环境损害是一种特殊的损害行为，其产生的国际责任属于国际赔偿责任，不以过失作为其责任构成要件。只要空间活动产生了空间碎片或放射性、化学性污染，就产生空间活动主体的国际责任。由于空间活动中空间环境损害行为主体、求偿主体、责任方式及责任的实现途径的特殊性。因此，空间环境损害的国际责任制度面临诸多挑战和完善。

论犯罪过失中注意义务的实质标准107-113

摘要：注意义务的实质判断标准在刑法理论上分歧较大。英美法系存在着客观说与主客观统一说之分，大陆法系存在着主观说、客观说和折衷说之分，而中国刑法学则存在着主观说与主客观统一说之分。上述学说均存在不妥之处，应采取客观注意的主观化标准学说。

着手理论的消解与可罚行为起点的重构114-123

摘要：把一个固定的着手“点”预定为可罚行为起点，违反了刑法作为经验科学的规律，这是形而上学的自然科学主义思维，在今天应当被清算；而中国的着手理论更非可罚行为起点；因此，再建可罚行为起点理论是刑法学的一项基础性工作。可罚行为起点应当从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。