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现代法学 2005年第06期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

诉讼法典要不要规定基本原则——以现行《民事诉讼法》为分析对象3-11

摘要：从各主要国家的立法例考察,直接在法典中设专章或专门条文规定基本原则的不是主流做法.由于受苏联法律的影响,在法典的卷首规定基本原则成了新中国立法的定式,但事实上这是过高甚至误解了基本原则的功能.基本原则只具有指导立法的功能,不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能.同时,诉讼法典规定基本原则,与程序法定主义和严格规则主义相冲突;加大了立法成本和将来修改法典的难度;为最高司法机关制定司法解释提供了所谓的法律依据和空间;也把目前学界在基本原则上的重大分歧带进法典中去.因此,在利弊权衡之下,我国可以考虑将基本原则从法典中撤出作为其立法体例的另一种思路.

创建“养护者受益”环保法基本原则12-17

摘要："公地的悲剧"自英国的"圈地运动"始得以有效遏制,而保持公地基本制度下的环境保护也仍然在赋予公民无可辩驳的义务与责任之中持续着各种形式的环保投资,可实践证明形式的多样性和不啬资财并未能有效地阻止自然生态环境的持续恶化.究其根源,无不与公地基本制度和法律层面除私有化之外,一直没有公地独特的接纳或认可私权内在的权义对等所需求的基本原则和制度有关.在市场经济条件下,承认并保护公地之上私人为环保所付出劳动和养护投入所获得的权益至关重要,为此,拟创设"养护者受益"环保法基本原则,来弥补公地自然生态环境保护忽视私权关怀之严重缺陷,以期阻止"公地的悲剧"的延续.

现代性、经济法理念与经济法治——科学发展观语境下的解析与重塑18-24

摘要：现代性代表着一种时代意识、理性、进步观念和反思精神,现代性运动的历史变革引起了经济法及其理念的勃兴;在社会主义市场经济条件下,科学发展观的提出引起市场经济现代性的进一步嬗变,促使了经济法理念的张扬.在市场经济现代性追求和变革的背景下推进中国经济法治进程,就要以现代经济法理念为指导,培育民众,尤其是政府的经济法治信仰,奠定经济法治形成与发展的思想基础,提高经济法律的运用水平,促进良好的经济法治秩序的形成.

现代缓刑类型与中国的选择25-34

摘要：以教育刑为基础,作为强调特殊预防目的的一种刑罚个别化措施,缓刑制度在刑事立法中受到各国的普遍重视.在世界范围内,目前所运用的缓刑类型主要包括暂缓宣告和暂缓执行两种,而一些新型的缓刑类型,比如综合缓刑制度也开始得到关注.为进一步完善我国的缓刑制度,我国应当在坚持暂缓执行制度的基础上,设置附加特定义务的暂缓执行和使原判决失效的暂缓执行,并逐步确立复合刑罚、辅助制裁两种缓刑类型.

学术自由：侵权与救济35-45

摘要：学术自由侵权与其他侵权行为具有共性,但与一般侵权行为相比,行为的主观方面和行为后果不是认定学术自由侵权的必备要素.从学术自由权成立的正当性出发,有三类限制或禁止学术自由的行为是应予允许的.在现代社会中,按照在实践中得到运用的广泛程度和实际效果,最重要的学术自由权救济机制包括宪法救济、一般诉讼救济以及通过结社进行的自力救济.

现代法学杂志本期焦点：构建和谐社会的法治保障

和谐思想与中国传统法律的价值选择46-53

摘要：和谐思想对中国传统法律的价值选择影响至巨,使其将一些看似对立的法律原则调合起来,形成和谐整体,如守法与任情、罪刑法定与非法定、告奸与容隐、平等与差序等,都被有机地纳入同一法律制度中,呈现出"天理、国法、人情"三位一体的法文化传统.

论追求人与自然和谐相处的法学理论54-61

摘要：实现社会和谐,建设公平社会,始终是人类和法学家孜孜以求的一个崇高理想.和谐社会的基本特征是人与人的关系和谐、人与自然的关系和谐,建设和谐社会就是要正确处理人与人的关系和人与自然的关系、实现人与人的和谐相处和人与自然的和谐相处.正是建设和谐社会的伟大实践及其迫切需求,才促使追求人与自然和谐相处的法学理论即调整论开始在中国法学界诞生、成长和传播.

和谐社会视野下突发危机应对机制的建立62-68

摘要：应对突发危机的水准与社会和谐的水准是成正比的,以强化法律之治来应对和谐社会中的突发危机,是和谐社会的必然要求;因此,从和谐社会的内在要求出发,探讨突发危机应对机制的建立和价值取向,分析突发危机应对机制的法制轨道和应当坚持的法律原则具有十分重要的意义.崇尚有序、安全和实现自由、福祉无疑应是突发危机应对机制的应有之意;在运作方式、启动程序乃至具体内容上体现合法性则是将突发危机应对机制纳入法制轨道的必由之路;而坚持法治、保障人权、行政公开等原则则是在和谐社会中建立突发危机应对机制所不可或缺的内容.

法与人：从对立到和谐69-77

摘要：人是法的逻辑起点,法是基于人的需要而产生的规则体系,因而法与人应该是相协调的,法应该以人为本;然而,在阶级社会,法异化了,或以神为本,或以物为本,法与人相对立.法的异化扭曲了法的本质,背离了法的本意,制约着人的发展.法回归于人,法与人和谐统一,既是法发展的必然趋势,也是人发展的客观要求.马克思主义法学世界观为法回归于人奠定了理论根基,社会主义制度为法回归于人提供了先决条件.目前,我国在法的人本化方面取得了很大进展,但要实现法与人的和谐统一,还必须做出多方面努力.

现代法学杂志观点回应

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起78-85

摘要：在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义.古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束.随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生.协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决.

关于民事诉讼结构理论的考察和反思86-92

摘要：以诉讼行为为主线的大陆法系民事诉讼结构理论,是一种凸显人的价值和意义的理想类型.我国形成中的当事人主导型民事诉讼结构理论,借鉴了大陆法系民事诉讼结构理论的许多内容.在此基础上,适应保障人权、社会主义市场经济和司法体制改革需要,应建构弘扬人文精神,证明--判断为基本范畴的民事诉讼结构理论.

论我国劳动争议处理制度的重构93-99

摘要：劳动争议处理制度具有独特的程序价值,应当体现促进劳动关系和谐的精神,有助于释放争议劳动关系中的紧张因素,公正、及时地化解劳动争议,降低当事人耗费和社会成本,强化处理过程及结果的定纷止争功能和积极导向作用.我国现行"先裁后审模式"和学者建议的"单一机构处理模式"不足以实现上述目的,有必要重新构建,即实行"或裁或审、裁审自择、两裁终局、两审终审"的制度;设置三级两裁的劳动争议仲裁体系,落实"三方原则",加强仲裁机构"实体化"建设;在人民法院内部设立专门的劳动法庭,并对劳动争议诉讼时效、当事人等制度进行改造.

行政裁决诉讼的不确定性及其解决100-108

摘要：行政裁决系指行政主体依照法律法规授权,以中间人的身份,按照一定的程序,对与行政管理相关的,发生在平等主体之间的民事纠纷进行裁决的行为.行政裁决行为归属具体行政行为的普遍性与区别具体行政行为的特殊性,带来了从行政裁决的对象上考察案件性质和从行政裁决行为性质本身考察案件性质的不确定性,进而造成了行政裁决司法救济途径的多样性.行政裁决的三种司法救济途径各有利弊,并且都面临理论与实践、法律规定与审判效果的冲突.这些冲突造成了行政裁决理论研究的困惑和司法实践的不统一;因此,应该创设一种新的诉讼形式来解决行政裁决司法救济中的问题.

同案被告人口供的证据价值研究109-115

摘要：传统观点认为,同案被告人与案件结果存在利害关系,因此其不具有证人资格.随着世界范围内证人资格的扩张,案件的利害关系逐渐与证人资格脱离开来,同案被告人开始取得了作证的资格,其供述可以作为证人证言使用.当然,同案被告人与案件利害关系的强弱影响到其证言的证明力.具体来说,同案共犯之间由于存在直接利害关系,其口供在一般情况下需要补强;而同案非共犯以及非同案共犯与案件不存在利害关系,因此其口供证明力较强,无需补强即可作为定案依据.

现代法学杂志专题研究

论中国经济法的定位116-120

摘要：我国经济法理论体系中的某些定位错失是显而易见的,如社会本位的数量化、属性定位的唯理化、调整关系的泛化以及调整方法的单一化等,不仅如此,各个定位区间也存在着逻辑性冲突;因此,经济法工作者需要认真审视这些错失,在理论建构和实践探索方面进行反思.

给付不能的基本问题及体系建构121-128

摘要：给付不能在传统给付障碍法的三叠纪体系中占据着十分重要的地位;然而现代债法学理表明,不仅给付不能所具有的这种重要地位应当受到质疑,而且规制给付不能的法律体系也应当一并受到质疑.现代债法给付障碍体系的规制应当采取以法律效果为核心的救济进路;科学、逻辑且先进的中国民法典也应当采取这样的体系.

我国受托人权力制度之思考129-137

我国未成年人犯罪刑罚执行制度研究——兼论社区矫正制度138-144

摘要：未成年人犯罪刑罚执行制度的基本理念在于保护和教育,对此,我国目前的体制虽然取得了一定成效,但仍存在具体操作性不强、执行主体不清、责任主体不明等缺陷,缺乏系统化.而社区矫正恰是完善我国未成年人犯罪刑罚执行制度的优先选择,应对原有项目加以改进并进行整合,同时在立法上应进一步完善刑事法、构建特别法体系,完善慎逮制度、充分发挥暂缓起诉制度的保护和帮教作用,重构未成年人缓刑制度、取消对未成年人的劳动教养等.