行政诉讼法的概念篇（1）

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

行政诉讼法的概念篇（2）

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中，应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式，以当事人诉讼请求为主导性区分标准，将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种，并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。 [关键词]行政诉讼类型化 概念及作用 构想 在诉讼法学领域，类型化是最基本的研究方法之一，其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。在实践中，更是存在行政诉讼非类型化与行政保护不利的严酷现实。本文拟对行政诉讼类型化的概念，作用及我国行政类型化的基本构想等几个方面的问题进行简要阐述，以期对我国行政诉讼类型化理论的完善有所裨益。 一、行政诉讼类型化概念探析 概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为， 应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1) 行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2) 除了诉权， 行政相对人最关注的， 也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性， 不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3) 行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类， 并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。 二、行政诉讼类型化的作用 1.行政诉讼类型化，可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。 2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。 3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。 三、我国行政诉讼类型化构想 我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。 1.立法模式的选择 因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。 2.类型构造的基本标准 对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的 具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。 3.我国应确立的行政诉讼类型 以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。 四、结语 行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！ 参考文献: 章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）. 王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）. 蔡志方.行政救济法新论.元照出版公司，2000. 李桂英.行政诉讼类型界说.宝鸡文理学院学报，2003，4. 李红枫.行政诉讼类型论纲.研究生法学，2003，1.

行政诉讼法的概念篇（3）

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中，应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式，以当事人诉讼请求为主导性区分标准，将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种，并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。 [关键词]行政诉讼类型化 概念及作用 构想 在诉讼法学领域，类型化是最基本的研究方法之一，其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。在实践中，更是存在行政诉讼非类型化与行政保护不利的严酷现实。本文拟对行政诉讼类型化的概念，作用及我国行政类型化的基本构想等几个方面的问题进行简要阐述，以期对我国行政诉讼类型化理论的完善有所裨益。 一、行政诉讼类型化概念探析 概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为， 应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1) 行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2) 除了诉权， 行政相对人最关注的， 也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性， 不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3) 行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类， 并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。 二、行政诉讼类型化的作用 1.行政诉讼类型化，可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。 2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。 3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。 三、我国行政诉讼类型化构想 我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。 1.立法模式的选择 因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。 2.类型构造的基本标准 对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的 具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。 3.我国应确立的行政诉讼类型 以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。 四、结语 行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

行政诉讼法的概念篇（4）

一、问题的提出

在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。

分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

3、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。[2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一，被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下，诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

行政诉讼法的概念篇（5）

在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。一、 行政诉讼的语义比较由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯？奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为la juridiction administrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。

这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（Counseil d‘Etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（Verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicial review（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making 和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicial revi ew同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrative litigation” 或者“administrative proceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查起诉、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查起诉、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。

在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚NB15D、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》， 中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：

第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的起诉行为，这种起诉行为因发生在行政机关及其工作人员同起诉当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。

二、现存行政诉讼概念的缺陷

关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。

从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告起诉条件和诉讼主张的审查。

第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提起诉讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政性侵权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。

第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。

第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。

除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现WTO规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。

第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。

此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。

同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。

三、重新界定行政诉讼的几个难题

第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。

第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯起诉当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。

此外，根据《若干解释》第90条的规定，行政机关对平等主体之间民事争议的裁决，义务一方当事人在法定期限内不起诉又不履行，而且裁决行政机关也未申请法院强制执行的，生效裁决所确定的权利当事人可以申请人民法院强制执行。对于该类申请强制执行案件的审查也是由法院行政审判庭进行的，虽然，它也可以被理解为人民法院行政审判活动的一种，但是此类审查活动同样不能视为是行政诉讼，其理由同上。

第三，尽管《行政诉讼法》的第9章对行政侵权赔偿责任作了大体的规定，但是，我国具体化的行政赔偿诉讼制度则是在1994年《国家赔偿法》颁布之后才得以正式建立，后一部法律的出台完善了行政赔偿诉讼程序，发展了《行政诉讼法》的有关内容。那么，行政赔偿诉讼是否应该属于行政诉讼的范畴呢？如果是，行政赔偿诉讼对行政诉讼概念的冲击有哪些呢？

笔者认为，虽然，从诉讼请求的内容上看，行政赔偿诉讼比一般行政诉讼增加了赔偿性的内容，但是，在两种诉讼中，起诉人的诉讼理由离不开主张相关行政主体的行为侵犯其合法权益，对于起诉人来说，主张侵权和请求赔偿往往是紧密联系的两个环节。值得注意是，我国行政法的理论一般认为，在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中，起诉人的诉讼请求仅限于赔偿，而对于行政行为的合法性并无具体请求。但是，这决不等于说，在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问题，也不等于说在此类赔偿诉讼中，行政行为存在着合法的可能性。而是说，在该类行政赔偿诉讼中，行政行为必然是违法的，其违法性已由有权机关依法确认，或者，因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中，侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系，否则，就违背了《国家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。缺少了对行政侵权赔偿请求的司法救济，任何行政诉讼制度在保护自然人、法人或其他组织的合法权益方面都是有严重缺陷的。正因为如此，我国行政赔偿诉讼的基本框架和原则在《行政诉讼法》就得到了确认。所以，我国行政赔偿诉讼应该属于行政诉讼的范畴，且是一种特殊的行政诉讼。同一般的行政诉讼案件相比，除了在起诉和审理程序、审理方式（单独提起的赔偿诉讼）、举证责任、可否适用调解等方面之外，行政赔偿诉讼的“特殊性”主要体现在受案范围方面。

根据《国家赔偿法》第1章第1节的规定，人民法院对行政赔偿案件的受案范围比由《行政诉讼法》界定的其对一般行政诉讼案件的受案范围要宽。这尤其表现在1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的第1、3、5条的解释中。除了违法行使行政职权的行为之外，司法解释的这三条将《国家赔偿法》的第2、3、4条所言的“违法行政行为”还扩大到“违反行政职责”的行为。具体地说，《国家赔偿法》在行政赔偿案件的受案范围方面确立了两种依据《行政诉讼法》不能由法院作为一般行政诉讼案件受理的案件种类：

（1）《国家赔偿法》第3条将行政机关及其工作人员的“非具体性”行政行为纳入行政赔偿诉讼的受案范围。根据最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的解释，这类行为是指《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项所规定的行为。人们一般将这里的非具体行政行为主要理解为不具有独立法律意义和强制法律后果的事实行为。而不管是事实行为，还是非具体行政行为，两者皆不属一般行政诉讼案件的受案范围。（2）根据《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼，法院不能受理。而根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政诉讼，人民法院应依法受理。有人认为，行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关的惩戒不服而引发的赔偿争议，人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。笔者认为，行政处分是内部行为，不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作出裁决的具体行政行为”的范畴。

行政诉讼法的概念篇（6）

中图分类号：F272.9 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）011(C)-0318-01

一、当代中国社会变迁为背景的行政主体理论的缺陷。1、我国行政主体概念本身存在缺陷。在我国行政主体不是法律上的一个概念，而只是学理上的一个概念。引入它是带有功利性目的的。经过一系列的改造，行政主体的概念成了具有中国特色的本土化的概念。行政主体在学者看来，享有国家的行政职权，而且可以以自己的名义行使职权并且能独立承担责任的组织。这个概念中只是将行政职权作为要件之一，从这一点来看就应经存在局限性了。行政也有公私之分，而公行政不仅包括了国家的行政还包括了其他国家的公共组织的行政。因此行政的主体不仅包括享有国家行政职权的国家机关，而且还包括了公共职能的非国家公共组织。 2、公共行政改革使行政主体理论面临困境。自十一届三中全会以来，我国发生了全面的改革，主要是以经济领域方面的改革，这就使得社会结构也发生了重大的调整与变迁，市场是会等的要素都因此活跃起来，这样就促使了政府垄断是的公共职能出现分化，众多的职能转移到了非国家公权力组织上，从此，政府的服务行政道路开始了。当然，对于有些社会公权力组织，可以将它们纳入法律法规授权的组织的行列之中，但这只是少数。3、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性。行政诉讼是以行政主体为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统和复杂的行政活动，按照行政主体理论，要判定一个组织是否能成为行政诉讼的被告，先要对该组织是否有行政主体的资格进行确认，对于不具备行政主体资格的组织，它不能成为行政诉讼的被告。不予行政诉讼权的行使。尤其是在当代社会下，行政主体理论的滞后性尤为明显。就拿村民状告村委会的事件来说，很多情况下会被法院拒之门外，因为村委会不是法律法规授权的组织，不具备行政主体资格，就不能作为被告。在这样的情况下，会使得对社会的很多公共的组织不能对它们用司法进行约束，那么社会成员就得不到保障。

二、对完善我国行政主体理论的建议。1、对行政主体概念的内涵外延的重新界定。我国行政主体概念从产生的时候就不是很成熟，本身定位不合理，内涵和外延也比较狭窄。因为我国行政主体理论的概念本来就属于域外的，因此，该概念在域外发展的土壤和全面且准确的学术含义应该被充分考虑。不能把它功利性及工具性的应用在行政法学研究领域。在当代的理论困境面前，应该对我国行政主体的概念的内涵外延进行重新界定，在借鉴国外其他国家对行政主体概念界定的基础上，制定出与我国本土特色相符的行政主体理论。随着我国公共行政改革的深入，我国在界定行政主体的概念的时候应该参照公共治理职能和行政权的标准。对于一切行使公共治理职能并且享有行政权力的公共组织都应该界定在行政主体的范围内。行政法学在对从事社会行政的行政主体类型方面的研究应该加大，并且能够反映行政主体的多元化。因此，对行政主体的定义应该是：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。在这里说的行政职权包括传统的行政职权和公共治理性质的行政职权。所以对于公权力组织来说，只要从事公共治理职能并且做出相对于人的权利义务的行为就具有行政主体资格，也就可以作为被告，法院就可以对其进行可诉性判定。2、对行政诉讼被告资格认定标准进行重塑。我国行政诉讼规定了概括式、列举式和排除式三种受案范围，即便如此，对于行政受案来说也还是有许多真空地带，这是因为我国确定被诉组织拒不具有行政诉讼被告资格是由是否是行政主体来决定的。这样就导致了许多本应当属于行政诉讼范围的组织得不到审查，那么相对的合法权益也就得不到救济。其实，“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是错误的。属于行政主体之一的被告和行政实体法上的行政主体是属于两个不同的领域和阶段，它们所遵循的逻辑自然也就不同了。其一，如何有利于当事人诉讼权的行使在确定被告时要多多的被考虑，只要行为者真正的行使了行政权力，那么他就应该成为被告。虽然在确定被告时会考虑诉讼的后果的承担，但这并不代表着主体参与诉讼就一定要承担最终的责任。其二，实体权利的行使和实体责任承担的一致性就是行政主体的原则，它强调的是某一组织所具有的行政法上的独立人格。所以说对行政主体的确立和行政诉讼的被搞得认定之间几乎没有相关的联系，许多情况下，诉讼主体可以从行政主体中独立出来。无论行政诉讼的被告由行政主体或者是非行政主体来充当，最终承担实体责任的均是相同的行政主体。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，以行政行为侵犯了公民的合法权益或违反法律规定为司法审查的实质要件来确定行政诉讼的涉案范围；把现今行政诉讼只承认行政机关和法律法规授权组织违背宿主体的的规定摒弃掉，修改行政诉讼法时应把行使公共事务职能的社会组织归为行政诉讼的领域。

结语：我国的行政主体理论存在着巨大的缺陷，而且也产生了诸多负面影响。法学界应该对我国的行政主体理论重新审视，并且对行政组织法重新进行全面的研究，只有这样，才能真正做到行政组织的法制化，从而推进我国行政法治的进行。

作者单位：重庆大学法学院

行政诉讼法的概念篇（7）

二、行政诉讼类型化的作用

1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。

2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。

3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。

三、我国行政诉讼类型化构想

我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。

1.立法模式的选择

因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准

对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。

3.我国应确立的行政诉讼类型

以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。

四、结语

行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中,应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式,以当事人诉讼请求为主导性区分标准,将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种,并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。

[关键词]行政诉讼类型化概念及作用构想

参考文献:

[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.

行政诉讼法的概念篇（8）

中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1001-5981（2012）02-0056-07

21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，证据的基本理论和规则的研究无疑成为法学研究者的必争之地。诉讼证据概念与特征作为研究证据问题的起点，在法学理论和实务界也一时成为了讨论和研究的焦点。就诉讼证据概念而言，较有影响的学说有许多，如“事实说”、“根据说”、“材料说”、“反映说”、“信息说”和“法律存在说”等等。而关于诉讼证据特征的学说也是不胜枚举，见仁见智。但传统的诉讼证据特征“三性说”仍然占有主导地位。本文重点以2011年刑事诉讼法修正案草案中的“材料说”诉讼证据概念和传统的“三性说”诉讼证据特征为论证基础，再结合国内司法经验和国外证据立法情况提出自己对诉讼证据概念和特征的新见解，以就教于各位同仁。

一、从语言学和逻辑学分析证据的概念与特征

证据的概念和特征是研究证据法的开端。俗话说“好的开始，是成功的一半”。因而我们在讨论证据的概念和特征的问题时，必须求得一个好的开始，才能期望做一次成功的证据法问题研究。所以本文在进入正题前拟从语言学和逻辑学角度对证据的概念和证据的特征进行剖析。

（一）从语言学和逻辑学分析证据的概念

从语言学上讲，“证”依《说文解字》的解释“證，告也。”其现代基本词义是“凭据，帮助断定事理的东西。”《说文解字》对“据”的解释是“據，杖持也。”其现代基本含义为“可以用做证明的事物。”综上我们可以得知证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。就现行立法而言，“做证明的事物”是指刑诉法草案中47条法定的七类证据，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。“事理”应指“与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关，从而具有诉讼意义的事实”。

从逻辑学来看，概念是指反映思维对象及其本质属性的思维形态。可推知证据的概念是指以证据为思维对象，通过人的认识活动，在发掘其本质属性的基础上形成的思维形态。换言之，诉讼中的证据必须通过人的认识才能被用来证明案件事实。具体地讲，刑事诉讼的证明过程就是指公安司法人员通过一系列的侦查、审查、质证、辩论等活动完成的对客观案件事实的揭示过程。

（二）从语言学和逻辑学分析证据的特征

从语言学上讲，“特”在《说文解字》的解释“朴特，牛父也。”其现代基本词义是“不平常的，超出一般的。”“征”在《说文解字》的解释“徵，正行也。”其现代基本含义为“表露出来的迹象。”因此，我们可以得出特征的基本语义是指“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，证据的征象或标志是什么？目前的答案主要是“三性说”（客观性、合法性、关联性）和“两性说”（客观性、关联性）。

依逻辑学来分析，证据的特征与证据概念相伴而生，两者彼此联系和影响，所以当不同的学者主张不同的证据特征学说，他们难免要找出与特征相符的证据概念。如主张“三性说”的学者，认为证据的概念应包含证据合法性或证据可采性因素，而主张“两性说”的学者在给证据下定义时强调的是证据的客观性和关联性，通常会忽略证据合法性问题，甚至公开质疑证据的合法性特征。在此，笔者无意再分析“三性说”和“两性说”谁主谁次，但要强调证据的特征必须有利我们分析证据的本质属性，借之区别于其他的研究对象，而不能用非特征性概念来混淆证据与其他事物的区别，从而引起理论上过多的争议。

二、对传统证据概念“事实说”和“材料说”的反思与评价

以陈光中教授为代表的学者主张证据概念用“材料说”代替现行刑诉法的“事实说”，其认为“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”同时，新刑诉法草案第47条明确规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这意味着我国从立法上确立以“材料说”为标准的证据新概念，而废弃了已使用三十余载的“事实说”的证据概念。“事实说”为什么要被废弃？“材料说”优势在哪里？“材料说”是理想的或完美的证据概念吗？这些问题都需要我们进一步反思和回答。

（一）“事实说”废弃之因

在理论上“事实说”的证据概念是指司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。但随着新的学说的不断产生，“事实说”也是在一片讨伐声中走向衰落，直至被“材料说”取而代之。总的来说，这些讨伐的声音主要集中在以下几个方面：

1、“事实说”的证据概念存在同义反复。采“事实说”来定义证据概念，核心词是“事实”，而事实的概念为“事件的真实情况”。由此看来，证据的定义可以表述为：“证据就是证明案件真实情况的一切真实情况”，证据也就间接地变成了“真实情况”。在这个定义中，定义项“证明案件真实情况的一切事实”，间接地包含了被定义项“证据”。简单地说，证据的概念就间接地被定义为“证据就是事实”或者“事实就是证据”。这显然是犯了循环定义的错误，“证据”的内涵及本质没有明确地揭示出来。

2、“事实说”的证据概念存在逻辑混乱。根据现行刑诉法第42条第一款之规定（证明案件真实情况的一切事实，都是证据），我们可知证据“这一概念是把事实作为自己的认识对象的”，再根据第二款之规定（证据有下列七种：……）我们又可推导出事实认知的不是事实和证据认知的不是事实的令人茫然的结论。

3、“事实说”的证据概念无法解释虚假证据和非法证据问题。如果证据资料经过查证不实，那就仅有证据之名，不具证据之实，不是真正的证据，而是虚假证据，那么虚假证据是证据吗？另外，在诉讼中，通过非法手段取得的证据，刚好又能够证明案件真实情况，它难道不是证据吗？这都是这一概念难以自圆其说之处。

4、“事实说”的证据概念存在价值选择误区。我国现行的中国证据法体系基本上是通过借鉴前苏联的证据价值论建构的，认为证据的价值是利于办案人员发现案件真相，从而导致为追求案件的客观真相，轻视程序价值的“重结果，轻程序”的不良刑事追诉之风。因而学者极力主张，中国的证据法体系的价值基础应从认识论走向价值论，认为“围绕着证据的运用所进行的活动都是以解决利益争端为目的的法律实施活动，其中尽管包含着认识过程，但绝不仅仅等同于认识活动”。

（二）“材料说”优势何在

刑诉法修正案草案第47条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。表明“材料说”全面代替传统“事实说”，成为新的立法确认的证据概念。然而“材料说”为什么能够挑战和战胜传统证据学说，它的优势在哪里，无疑是一个很值得探讨的问题。

1、“材料说”实现了证据概念形式和内容的统一。传统“事实说”的证据概念认为证据是证明案件真实情况的一切事实，强调证据内容上的真实性，这与刑诉法规定的证据七种法定形式在司法实践中产生冲突，引发形式不符的证据或证据形式上符合，但内容上真实不确定的证据如何认定的问题。但“材料说”主张证据是可以用于证明案件事实的材料，从而“实现证据内容与形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。”

2、“材料说”实现了法条逻辑上的统一。“材料说”内容上认可了符合法定形式的一切材料都有证据之名，而其真实性由证据的其他规则（如非法证据排除规则、证据质证、认证规则）进行判别，并且在草案第47条第三款明确规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这样一来“材料说”无形中巧妙地回避了证据与证据材料、真证据和假证据的争端。

（三）对“材料说”的反思

刑诉法草案对“材料说”的确认，标志“事实说”退出历史舞台。但我们在欣赏“材料说”的胜利姿态之余，仍有必要对其进行反思，以求对“材料说”有一个更理性的认识。

1、“材料说”可能引起刑诉法法条词语词义的混乱。97刑诉法第35、36、37条分别规定，辩护人可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或犯罪事实的材料，经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意或证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。刑诉法草案中第38条规定辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这些条文中的“材料”一词都是指代证据吗？答案显然不是。如诉讼文书中的移送管辖决定书、立案通知书等根本不能作为证明案件事实的证据。刑诉法草案中第39条更是在同一法条中同时出现“材料”和“证据”，它们的含义相同吗？这也值得怀疑。“材料说”的证据概念表明“证据”与“材料”同义，这无形之间容易导致法条具体词语在理解上的分歧甚至混乱，从而给司法实践带来不便。

2、“材料说”可能助长侦查本位主义的发达，损害犯罪嫌疑人、被告人利益。基于我国特有的“职权主义”诉讼模式，公安司法机关依职权收集或调取的证据在证明力上总是优于辩护方提供的证据，更重要的是在“互相配合”的刑诉原则的指导下，公、检、法三机关刑事追诉活动中常常表现出流水线式的办案特点，这在实践中就催生了诸如“侦查取得的口供先天地被推定为真实”的侦查本位主义，而“材料说”主张证据就是能够证明案件事实的材料，回避了“事实说”强调的证据客观真实性问题，虽然草案中仍然规定这些材料还要经过庭审程序查证属实，才能作为定案依据，但对侦查机关而言，这种审查无疑只有形式上意义。

3、“材料说”可能导致证据意义的泛化。刑事诉讼中证据的意义可以从两个方面来看：一方面，就司法机关而言，证据的意义主要在于正确认定犯罪事实，促使当事人如实陈述，进行法治宣传教育；另一方面，从当事人方面来看，证据是当事人论证自己主张和要求的重要依据，也是辩护人和人依法维护当事人利益的有力武器。根据“材料说”的证据定义，证明案件事实的材料即为证据。而材料通常意义是可以用来制成特定产品或者为制成特定产品提供参考作用。如果我们采纳“材料说”来定义证据，就表明证据是用来制造案件事实或为制造案件事实提供参考作用这一荒谬的结论。

三、对传统证据“三性说”特征的反思与评价

就传统意义上讲，证据的特征通过其三性来体现，即通过客观性、合法性、关联性来体现。客观性强调证据的客观真实，即哲学上讲的真实存在性，而不能是诉讼参与人员的主观臆断或想象；合法性强调证据的法律属性，具体上又包含两个方面的内容：一是证据形式上的合法性，指证据的表现形式必须符合法定七种证据类型；二是证据实质上的合法性，指证据的收集手段、程序和来源均应严格按照法律的规定进行，否则会被认为是非法证据而被排除；关联性是证据最重要的特性，它指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系。在英美法国家，证据的关联性又被称为证据的相关性，其基本含义是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。证据的“三性说”随“事实说”的证据概念而产生，它也像“事实说”一样在学理上和立法上均占有至尊地位，现颁布的刑诉法修正案草案虽对“事实说”动刀，但也未见对“三性说”有所作为。这在一定程度上反映了证据特征的独立性，即证据概念与证据特征相伴而生，但并不意味着证据特征一定随证据概念的改变而改变。

（一）对证据客观性的反思

证据客观性，是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想像、猜测和捏造的事物。证据的客观性是建立在证据的形成过程中，当一个案件发生后，在客观上总会留下特定的物质痕迹、物品或产生人的感知和记忆。因此，办案人员应当从尊重案件客观真实方面入手，依法定程序和方法收集、保存、提供证据，而不能随意收集甚至依自我主观推测来收集证据或制造证据。所以学者们主张证据只有客观性，而不包含主观性，代表性观点是“决不能将客观和主观两个相区别的东西结合成为一个东西。什么是证据和怎样运用证据是两回事。前者是客观存在的事物，是第一性的；后者是人们对客观事物认识与运用，是第二性的。”对于这样的主张，笔者认为有值得商榷之处，理由如下：

1、证据的主、客性不能人为的分裂。客观世界是自在之物，但通过人的认识活动可以转化为自我之物。证据的作用是为办案人员认识已发生的案件事实提供根据，因此，证据如果只是自在之物，不能被人的主观所认识，那将毫无意义。只有将客观的自在之物的证据转化为能证明案件事实的自我之物，方能发挥相应的证明作用，所以片面强调证据的客观性的观点，容易造成诉讼证明的困难。另外，人类对任何客观事物的认识都是主、客相统一的结果，如果主、客观方面相对立，就表明人类并没有真正地认识客观事物，只有在主、客方面相统一的基础上才能谈我们认识了客观事物。基于上面两点，笔者不能认同人为的区分证据的客观方面与主观方面的观点。

2、证据的运用活动需要主观认识，同样在取证过程中也需要主观认识。证据的运用活动是办案人员利用通过调查取证而来的证据进行举证、质证、认证的过程。但在证据运用之前，必然要经过取证程序。取证是办案人员依侦查程序、方式和技术采集的随案件发生而产生的“客观物质痕迹和主观物质痕迹”。这些“痕迹”要被办案人员认识和采集，肯定不能离开办案人员在取证过程中的主观认识活动，并且这此痕迹采集的真实性和数量多少也离不开办案人员主观认识能力的强弱。也就是说“作为客观存在的证据，能够成为证据，并在具体的诉讼证明中发挥作用，其必须为人们认识利用……离开当事人和裁判者主观评价的证据是没有任何意义的。”

我国的法律制度传承着大陆法系的传统，强调国家机关对诉讼行为的主导作用，因而我们必须认识到“在大陆法系没有任何一个国家的立法或者理论研究，将证据的客观性作为证据必须具备的特征”。证据确实是客观存在的，但证据的主观性也是不容忽视的，不过“证据的主观性是一个动态的过程，这个过程贯彻于诉讼的始终”，所以证据是客观性与主观性相统一的事物。

（二）对证据关联性的评价

传统证据三大特征中证据的关联性（相关性）毫无疑问是遭受非议最少的。目前国内诉讼法学教材虽然版本众多，但证据的关联性无一例外的被列入证据特征之中，而且对证据关联性实质内容的理解，国内学者的认识也趋于一致。首先，从定义上来看，有学者认为，“相关性是指作为证据的事实，必须与刑事案件具有客观的必然的联系，对于查明刑事案件有意义的事实。”。也有学者认为，证据相关性是“证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。”这种定义大同小异，内容上表现基本一致。其次，从对证据相关性价值方面来说，国内学者基本上认同证据的关联性与证据证明力有关，当证据与案件事实的关联性愈强，其证明力愈强，反之亦然。由此可见，国内对证据相关性的认识基本集中在逻辑和经验层面上。

然而，当我们将目光转向域外，就会发现另一番境况。大陆法系国家基于其自由心证和职权主义的诉讼理念，证据相关性这一概念几乎被立法遗忘，这直接导致了“大陆法系国家至今也没有形成系统的证据相关性规则。”相比之下，英美法系国家对证据相关性问题的关注度普遍非常高，甚至被认为是一切深入讨论证据制度的基础，其基本含义可概括为“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中的待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。据考证，在英美法国家，从英国史蒂芬（Stephen）爵士开始，关于证据相关性问题的研究热潮可谓一浪高过一浪。其中最具影响的当数美国两位证据法泰斗塞耶（Thayer）和威格莫尔（Wigmore）对证据相关性问题持不同看法的交锋。19世纪后期，美国证据法学界的代表人物塞耶主张：证据的相关性主要是一个逻辑和经验上的问题，而不是法律上的问题。随后，美国兴起了一次关于证据相关性的集中讨论，以米切尔（Michael）和阿德勒（Adler）为早期代表的学者除了在形式逻辑上给相关性下定义，已经开始关注法律上的相关性问题。这种观点又被美国另一位证据法巨人威格莫尔（Wigmore）继承和发展，他主张普通法上的遵循先例原则同样可以适用于证据法领域，并认为通过对具有法律效力的先例的积累将会产生一些能够解决相关性问题的规则而仅仅求助于基于个别情况而产生的逻辑和经验是不适当的。根据威格莫尔的上述观点，一个在一般意义上比没有该证据时更能证明争议事实可能存在的证据在逻辑上是相关的，但是不一定具有法律上的相关性。法律上的相关性还意味着这是一个比逻辑上的相关性更高的标准，它是以逻辑相关性为基础的一种递增的附加价值。至此，在英美法系国家证据相关性的内容被区分为逻辑上的相关性和法律上的相关性。

综上所述，结合目前我国的证据法研究和司法实务现状，在逻辑和经验层面上对证据相关性进行界定是科学合理的。因为任何案件发生之后，都会在客观上留下各种物品、痕迹或者见证人。只要办案人员依法定程序和方式，客观全面地收集证据材料就能最大程度地发现与案件事实相关的证据。再通过举证、质证和认证等逻辑性和经验性的理性证明程序，就能最大程度地再现案件事实真相，最终达到惩罚犯罪，保障人权的诉讼目的。

（三）对证据合法性的反思

证据合法性是随着我国法律体系不断完善的过程而越来越受到关注的证据基本特征，同时又是受到争议最多的证据特征。其基本含义是指证据必须形式合法和实质合法。形式合法是指证据的表现形式必须符合法定七种类型，实质合法是说证据的收集方式、程序和来源必须符合法定规定。当某个证据资料缺少证据法定形式要件或实质要件之一时，不论该证据资料证明力大小，都不能具有证据资格。这在一定意义上有利于约束侦查机的任意侦查行为，防止非法证据干扰法官的裁判。但同时，证据的合法性特征也面临着来自实务界和理论界诸多的批评，如实务界责难：“非法取得的证据还是不是证据？”理论界悄悄地将证据合法性特征移出刑诉法教材，取而代之的是证据的可采性特征或未提及合法性内容，而是主张证据只有客观性和关联性两性特征。

下面笔者本着理性的原则站在批评者这边，发表一点对证据合法性特征的否定性意见。

1、合法性特征不能将证据与其他事物分开。从法理上讲，任何法律行为和事实只有合法与非法之分。日常生活中，虽然我们常常讲某行为或事实合法，但并不会说合法性就是某行为或事实的特征。所以我们没有理由因为证据应当经合法程序取得就认定证据具有合法性特征，而且如果我们将合法性强加于证据之身，也是不利于证据与其他事物分开，更不能说起到了特征的区分功能。

2、证据的合法性特征造成非法证据如何认定的难题。证据合法性本身目的在于对证据取得手段和来源进行必要的限制，防止非法证据进入诉讼程序尤其是庭审程序中，干扰法官的公正裁判。如果将其认定为证据基本特征，就是说不具有合法性的证据资料不是证据。这必然导致非法证据排除规则、最佳证据规则等证据规则的规制对象的缺失，让这些意义重大的证据规则成为一纸空文。显然这是“得不偿失”的，所以笔者认为证据的特征不包含合法性，即证据的取得手段或来源的非法性并不能否定证据本来的身份。

总的来说，证据的合法性分别从形式上和实质上强调证据取得证据之名应当具有条件或资格。换言之，证据合法性特征与其说是证据的基本特征不如说是立法上对证据的能力要求，即“某种事实和材料可以作为证据被提出、调查、收集、运用的资格。”因此，笔者认为将证据的合法性认为是证据能力的代名词，有利于澄清“非法证据是不是证据”和“伪造的证据是不是证据”的争端，因为证据的非法或合法、真与假并不否定证据身份，而非法的证据或虚假的证据将由证据能力相关规则来检测。

我们认为，上述传统理论主张的诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三个特征是将诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准当作了诉讼证据的基本特征。其实，上述客观性、关联性和合法性仅仅是诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准，而非其基本特征。只有当某一个诉讼证据同时具备客观性、关联性和合法性的时候，该诉讼证据才能成为定案的根据。在诉讼活动中，诉讼证据与定案根据是两个既有联系又有区别的概念。定案根据肯定是诉讼证据；但诉讼证据不一定是定案根据，只有符合客观性、关联性和合法性要件的诉讼证据，才能作为定案根据。区分了诉讼证据和定案根据，也就可以清楚地认识到客观性、关联性和合法性并非诉讼证据的基本特征。

四、诉讼证据概念和特征之新解

某一事物的概念可以推论出其基本特征。我们研究诉讼证据的特征，就必须有一个与之相匹配的概念。如何定义诉讼证据？继而如何从新的概念中归纳出诉讼证据的基本特征？我们在下文中提出了自己的观点，供学术界各位同仁批评指正。

（一）诉讼证据的概念

在语言学上，证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。具体到诉讼中，我们认为诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据。对于这个概念我们可以从以下四个方面来理解：

1、明确了提出诉讼证据的主体，强化了诉讼参与人的诉讼主体地位。诉讼证据的概念应当包含提出证据的主体内容，上述概念明确了在刑事诉讼中诉讼证据的提出主体是控辩双方，民事和行政诉讼中诉讼证据的提出主体是当事人。明确提出诉讼证据的主体，既有利于满足我国诉讼模式由职权主义逐渐转向当事人主义的内在要求，又有利于防止专门机关无端打压诉讼参与人的取证、举证和质证行为，保障诉讼参与人的正当诉讼权利。

2、强调诉讼证据必须对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张具有证明作用。诉讼主张涉及案件事实，用来证明诉讼主张的诉讼证据包含的信息必须是与案件事实有关的信息，而不能是无关的信息。所以在明确证据概念时，有必要明确证据包含信息只能是对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张有实质证明力的，而其他含有不当信息的证据材料应当禁止向法庭提出。

3、诉讼证据是刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人对自己的诉讼主张进行描述的根据，至于证据的真假由庭审程序进行审查。刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人提出的证据难免会有非法的或不实的情况存在，但这是由证据自身特征所决定，我们不能强求代表不同利益的各方提供相同的证据。至于非法的或虚假的证据应由法官根据证据能力规则等相关证据规则进行检测，并根据心证作出判断。

4、强调证据是叙述案件事实的根据，避免法条语义上的分歧。将证据定义为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，而不用证据是证明案件事实的材料的概念，有利于在形式上区分法条中相关词语的含义，避免在司法实务中出现理解上的分歧。从某种程度上来讲，使用根据一词来定义证据，更能明确证据的本质。

（二）诉讼证据的特征

特征一词在语言学上被定义为“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，诉讼证据的特征就是区别于其他证据的“不平常迹象”。结合我们给诉讼证据所下的前述定义，我们认为，对诉讼证据的基本特征的描述，应当采用四性说，即诉讼证明性、诉讼当事人性、案件信息承载性和诉讼时效性。

1、诉讼证明性。所谓诉讼证明性，就是指诉讼证据所具有的用来证明诉讼主张的基本特性。这是诉讼证据的本质特征，也是其区别于其他证据的根本标志。任何一个证据必须进入诉讼程序，在诉讼过程中用来证明诉讼主张，它才能成为诉讼证据。否则，它只能是一般的证据。我们主张“诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据”，就是由诉讼证据的诉讼证明性所决定的。任何证据，只有具有了诉讼证明性，才可能是诉讼证据。即使某一证据能够证明案件事实，能够证明控辩双方或者原被告双方的诉讼主张，但如果它处在诉讼程序之外，没有进入诉讼过程，该证据仍然不是诉讼证据，因为这样的证据还不具备诉讼证明性。

2、诉讼当事人性。所谓诉讼当事人性，就是指诉讼证据所具有的由诉讼当事人用来证明自己诉讼主张的基本特性。诉讼证据的当事人性，是诉讼证据的主体特征。当然，我们这里所讲的当事人是一个广义的概念，是将刑事诉讼中作为控方的公诉人也视为当事人。我们认为，诉讼证据作为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，必须由诉讼当事人自己提出，并运用其证明自己的诉讼主张。即使是人民法院收集的证据，到了法庭上，也是由当事人用来证明自己的诉讼主张的。只是这种证据对哪一方有利，就为哪一方当事人用来证明自己的诉讼主张而已。在刑事诉讼中，被告方虽然不承担证明责任，但当他们提出自己的辩护主张时，也必须有相应的证据做支撑，否则，其辩护主张不会被采纳，达不到应有的辩护效果。所以，在刑事诉讼中被告一方也是诉讼证据的主体。在民事诉讼中实行谁主张谁举证的原则，当事人都必须提供证据证明自己的主张。在行政诉讼中，虽然行政行为合法性和合理性的证明责任由行政机关承担，但作为原告的行政相对人也需要提供相关证据证明自己的主张。由此可见，诉讼证据的当事人特征十分明显。没有诉讼当事人，也就没有诉讼证据可言。

行政诉讼法的概念篇（9）

一、引言

行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。

二、概念比较

行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。

三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值

行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。

行政诉讼法的概念篇（10）

abstract： this thesis is based upon comparative analyses of the meaning of administrative litigation and upon critical induction of the definitions of administrative litigation, and upon the latest development in practice. then it redefines the concept of administrative litigation in mainland china in order to satisfy the requirements of its development.

在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。

一、 行政诉讼的语义比较

由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为la juridiction administrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（counseil d‘etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicial review（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making 和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicial review同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrative litigation” 或者“administrative proceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查起诉、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查起诉、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。

在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》， 中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的起诉行为，这种起诉行为因发生在行政机关及其工作人员同起诉当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。

二、现存行政诉讼概念的缺陷

关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告起诉条件和诉讼主张的审查。

第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提起诉讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政性侵权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。

第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。

第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现wto规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。

第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。

纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。

三、重新界定行政诉讼的几个难题

第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。

第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯起诉当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。

此外，根据《若干解释》第90条的规定，行政机关对平等主体之间民事争议的裁决，义务一方当事人在法定期限内不起诉又不履行，而且裁决行政机关也未申请法院强制执行的，生效裁决所确定的权利当事人可以申请人民法院强制执行。对于该类申请强制执行案件的审查也是由法院行政审判庭进行的，虽然，它也可以被理解为人民法院行政审判活动的一种，但是此类审查活动同样不能视为是行政诉讼，其理由同上。

第三，尽管《行政诉讼法》的第9章对行政侵权赔偿责任作了大体的规定，但是，我国具体化的行政赔偿诉讼制度则是在1994年《国家赔偿法》颁布之后才得以正式建立，后一部法律的出台完善了行政赔偿诉讼程序，发展了《行政诉讼法》的有关内容。那么，行政赔偿诉讼是否应该属于行政诉讼的范畴呢？如果是，行政赔偿诉讼对行政诉讼概念的冲击有哪些呢？笔者认为，虽然，从诉讼请求的内容上看，行政赔偿诉讼比一般行政诉讼增加了赔偿性的内容，但是，在两种诉讼中，起诉人的诉讼理由离不开主张相关行政主体的行为侵犯其合法权益，对于起诉人来说，主张侵权和请求赔偿往往是紧密联系的两个环节。值得注意是，我国行政法的理论一般认为，在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中，起诉人的诉讼请求仅限于赔偿，而对于行政行为的合法性并无具体请求。但是，这决不等于说，在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问题，也不等于说在此类赔偿诉讼中，行政行为存在着合法的可能性。而是说，在该类行政赔偿诉讼中，行政行为必然是违法的，其违法性已由有权机关依法确认，或者，因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中，侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系，否则，就违背了《国家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。缺少了对行政侵权赔偿请求的司法救济，任何行政诉讼制度在保护自然人、法人或其他组织的合法权益方面都是有严重缺陷的。正因为如此，我国行政赔偿诉讼的基本框架和原则在《行政诉讼法》就得到了确认。所以，我国行政赔偿诉讼应该属于行政诉讼的范畴，且是一种特殊的行政诉讼。同一般的行政诉讼案件相比，除了在起诉和审理程序、审理方式（单独提起的赔偿诉讼）、举证责任、可否适用调解等方面之外，行政赔偿诉讼的“特殊性”主要体现在受案范围方面。

根据《国家赔偿法》第1章第1节的规定，人民法院对行政赔偿案件的受案范围比由《行政诉讼法》界定的其对一般行政诉讼案件的受案范围要宽。这尤其表现在1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的第1、3、5条的解释中。除了违法行使行政职权的行为之外，司法解释的这三条将《国家赔偿法》的第2、3、4条所言的“违法行政行为”还扩大到“违反行政职责”的行为。具体地说，《国家赔偿法》在行政赔偿案件的受案范围方面确立了两种依据《行政诉讼法》不能由法院作为一般行政诉讼案件受理的案件种类：(1)《国家赔偿法》第3条将行政机关及其工作人员的“非具体性”行政行为纳入行政赔偿诉讼的受案范围。根据最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的解释，这类行为是指《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项所规定的行为。人们一般将这里的非具体行政行为主要理解为不具有独立法律意义和强制法律后果的事实行为。而不管是事实行为，还是非具体行政行为，两者皆不属一般行政诉讼案件的受案范围。(2)根据《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼，法院不能受理。而根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政诉讼，人民法院应依法受理。有人认为，行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关的惩戒不服而引发的赔偿争议，人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。笔者认为，行政处分是内部行为，不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作出裁决的具体行政行为”的范畴。因为，“具体行政行为”当属外部性的行政行为。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与案例述评》，中国法制出版社2000年版，第527页。由此可见，在行政赔偿诉讼制度确立之后，如果再用“对具体行政行为的合法性加以审查”这样的方式来界定我国行政诉讼的概念，就会出现漏洞。

第四，上文所列的五种定义都没有能够回答这样一个问题：起诉人针对某一行政行为起诉后，法院经审查裁定不受理或者受理后经审查又裁定驳回起诉的活动与过程是否也应该视为是行政诉讼呢？首先需要讨论的是“先受理而后又裁定驳回起诉”的情况。就法院的一审而言，行政诉讼大体包括了这样一些步骤：起诉、受理立案、审前准备、开庭审理和裁判。一般来说，法院所作出的驳回起诉裁定是在依法对起诉人的起诉条件初步审查后作出肯定判断或难以作出判断后而先行（由立案庭）受理，之后经进一步审查而（由行政庭）作出的否定性决定。最高人民法院《若干解释》第32条第1、2款规定，人民法院应当组成合议庭对原告（应为起诉人，笔者加）的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。法院作出的受理-审查-驳回起诉行为的过程属于行政审判活动的范畴，这样的过程已经完全进入了行政诉讼的链条。将此过程视为行政诉讼，即将法院受理、立案作为判断行政诉讼开始并存在的标准在行政法学界一般没有争论。当然，持有异议的人会提出，根据《行政诉讼法》第43条的规定，法院在受理起诉人的起诉之后，将起诉状副本发送被告之前，有5日的间隔，而法院可能就是在这5日内，作出驳回起诉的裁决。在目前，行政庭原来的立案职能已改由立案庭行使。实践中立案庭和行政庭都会对起诉加以审查，这样一来，就会出现行政庭同立案庭在对起诉人起诉条件审查方面的不一致，进而出现立案庭先行受理立案，而后行政庭又裁定驳回起诉的情况。也就是说，立案庭的出现，增加了先行受理而后裁定驳回起诉这种情况出现的可能性。这样一来，在“起诉-受理-驳回起诉”的过程中，由于法院没有向被告一方发送起诉状，所以说，被告一方没有参与到“该过程”中来，行政诉讼法律关系因而是残缺的，行政诉讼也就没有存在。但是，司法实践的实际情况是，驳回诉讼请求的裁定是由法院的行政庭作出的，而向被告发送起诉状则是由立案庭进行的，在立案庭将案件移送给行政庭之前，向被告发送起诉状的行为其实已经完成，所以，在起诉-受理-裁定驳回起诉的过程中，被告一方当事人已经出现在诉讼法律关系之中。

争论较大的是前一种情况，即当事人提起行政诉讼，而法院根本没有受理（裁定不予受理）这一过程该不该视为是行政诉讼。当然，广义的法院不受理还应包括法院逾期不予答复起诉的情况，即受诉法院在《行政诉讼法》第42条所规定的7日期限内，既不立案，也不作出不受理裁定的行为。根据最高人民法院《若干解释》第32条第3款的规定，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。虽然，从调整该类活动的法律性质上说，这样过程也是一种行政诉讼，但是，由于法院的不作为是一种违法行为，所以，该过程应该属于行政诉讼活动的特殊形态。持反对意见的人认为，在“起诉-裁定不予受理”这一过程中，起诉人和法院虽然都已有了自己的意思表示，但是，法院的意思表示却是否定的，也就是说，法院没有发起或准备发起解决行政争议的具体司法活动。同时，从行政诉讼法律关系主体来说，被法院所确认的、严格意义上的被告一方当事人尚不存在，缺少了被告，法院也就缺少了主要的审查对象，所以，这样的过程不能称为行政诉讼。

需要关注的是，在一般的行政诉讼理论中，行政诉讼法律关系是指一种发生于法院和所有诉讼参加人之间的诉讼权利、义务关系。虽然，法院和双方当事人之间的关系是诉讼法律关系中最为核心的部分，但是，这并不等于说，只有法院同所有诉讼参与人或者双方当事人发生关系的总和才可以称为行政诉讼法律关系。法院同起诉一方当事人之间所发生的、因起诉人的起诉行为而引发的关系也完全可以视为是一种行政诉讼法律关系。而有学者认为，原告起诉和法院受理是构成行政诉讼法律关系发生的两大法律事实。缺少了任何一个事实，行政诉讼法律关系就不能产生。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第21页。在这一关系中，起诉人的活动是行使诉权的行为，而法院的活动是受相关行政诉讼法律规范调整的行使行政审判权的行为，起诉人对不予受理的裁定不服还可以根据《行政诉讼法》的规定提起上诉。同时，因缺少被法院确认的被告的实际参与，而就认为这样的关系同“被告”绝对无任何关联，不是一种由原告-法院-被告所组成的三方关系，认为行政诉讼法律关系是一种“三方关系”的观点，在20世纪80年代的行政诉讼理论中曾经存在，在最近的教材中此种观点不再继续，替代的是另一种“法院和一切诉讼参与人关系”的观点。但是，后一种观点却没有讨论行政诉讼法律关系是指法院和一切诉讼参与人关系的总和，还是法院同其中任何一类诉讼参与人的关系都可以视为是行政诉讼法律关系。罗豪才、应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第298页；应松年：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第12-13页。进而主张，该种关系不是行政诉讼法律关系的理由并不充分。从起诉人同被告之间的关系来看，凡起诉一般都会有被诉者或被告，至于这样的“被告”是否可以被法院所认同并和起诉人形成实际对峙，则要经过法院的审查和诉讼过程的进一步延续才会出现结果。起诉人的起诉被法院裁定不予受理，一般是法院（立案庭）基于对起诉人的起诉条件（包括起诉期限、原告资格、适格被告、诉讼请求与事实根据、受案范围和管辖）初步审查后而作出的否定性决定，这样的裁定可能正是基于对被告不适格的考虑而作出的审查结论。此外，就“诉讼”二字的语意来说，诉讼本来就应该包括“诉”和“讼”两个过程。作为一种活动，诉是指一种请求，而讼是指法院主持之下的控辩双方的对峙。虽然，讼是诉讼全过程的核心部分，然而，诉却是诉讼存在的起点。准确地说，起诉人起诉之后，只要法院收到了该起诉状（法院一般会出具收到起诉状的书面证明材料），并且有了相应的、具有诉讼法律意义的意思表示，行政诉讼法律关系即告出现，此后的活动也就可以视为是行政诉讼。

需要明确的是，将行政诉讼起始点由（人们一般所认为的）法院受理、立案提前到法院收到诉状这样的观点，并不单纯只是理论上的更改。首先，它提示人们，行政诉讼并不只是一种活动的集合体，它同时也是由一系列具有独立法律意义的活动所构成的过程。其次，“起诉-收状”的诉讼开始标准有利于强调“诉”的意义和对起诉人诉权的保护。换句话说，法院在受理立案之前的针对起诉人的意思表示是受行政诉讼法律规范调整的、具有法律意义的行为。第三，将“起诉-裁定不予受理”的过程视为行政诉讼意味着法院在行政诉讼中对原告一方的审查在起诉阶段就开始了，在该阶段对原告的审查主要是对其起诉条件的初步审查。也就是说，法院在行政诉讼中审查的对象不限于（许多学者所主张的）被告或被告所为的具体行政行为，还应该包括原告。准确的说法是，在诉讼的不同阶段以及在提出不同性质诉讼主张的时候，法院审查的对象及重心会有所变化。只有这样理解，法院在行政诉讼中审查活动的全貌才可以得到反映。