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二、我国目前的《行政复议法》和《行政诉讼法》的衔接模式

1.自由选择模式

我国现行的行政诉讼法中有相关规定：对于人民法院应该受理的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向复议机关申请复议，对复议决定不服的，则可以再向人民法院提起诉讼。相关人员也可以直接向人民法院提起诉讼。而法律法规规定需要先向行政部门提起复议，对复议结果不满意的，再交由人民法院来处理，这个过程需要严格遵守法律、法规的规定。从目前来看，这是我国最为直接和有效地将《行政复议法》和《行政诉讼法》进行立法衔接的方式。即自己选择交由行政机关或是人民法院。

2.行政复议前置型

行政复议前置型，是指当事人如果对行政行为不满意，需要先向复议机关提起复议，由复议机关解决，如果对结果仍然不满，才能向人民法院提起诉讼。在这种立法衔接方式中，行政复议就属于行政诉讼的前置阶段和必须经过的程序，这种设置由于对行政部门内部的监督管理有利，使其能够发现到自身的错误，并有利于相关权利的行使，进一步解决了行政纠纷中的各类复杂问题，提高行政部门的专业技术和知识，降低了人民法院的工作量，减轻了人民法院的负担，具有一定的科学性。但同时这种方式也有一定的问题：受审时间较长，不利于及时的保护当事人的合法权益，且行政机关自身的监管机制会受到质疑。

3.终局型

终局型可以分为两类，即自由选择型和行政复议型。在行政复议终局型中，如果当事人对行政审理结果不满，那么可以向复议机关申请重新受理，复议机关的审理为最终的结果，即使当事人不满意，也不能再向人民法院提出诉讼。而行政复议终局型由于受到其他因素的影响，如行政复议法和行政诉讼法的脱节，使得行政复议终局型表现为：省级政府的复议决定;人民政府做出的针对禁止游行、示威的复议决定;复议机关对不当行政行为做出的复议决定;以及复议机关对其他不当行为做出的复议决定。而自由选择终局型则是当事人对行政机关的审理结果不满，可以选择向复议机关提出诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼，但无论选择的是复议机关还是人民法院，那么受审的结果都将是最终的结果。

三、我国行政复议与行政诉讼衔接存在的问题分析

首先，二者设置的标准有明显差异，由于行政管理相对人在行使行政救济权时和行政复议与行政诉讼方面的衔接关系具有直接联系，而二者对于救济权的行使与实现起决定性因素，这在我国行政诉讼立法中特别进行了说明。但当前我国行政诉讼法中对于行政复议与行政诉讼衔接问题存在一定的偏差，比较明显的如当事人对于救济权的行使要求受到单行的法律、法规的完全限制，对于不同当事人行使依据具有无规律性。另一方面，行政复议与行政诉讼的衔接所具有的联系性也显得较为混乱，由于受限于法律法规的约束，不同法律法规的衔接方式不同，即使是同一类型的法律、法规在同一层面的衔接关系也有所不同，在不同行政机关采用同一部法律的同一条款时，其衔接规律也有着明显的不同。其次，行政复议与行政诉讼缺乏相对的独立性，从本质上说，行政复议与行政诉讼是存在于同一层面的两种不同救济制度，行政复议的范围主要控制在行政系统内部的审查与裁决，其主要监督方式需要行政管理系统自律或实行自我监管，无外力审查监管介入。而行政诉讼的本质是建立在司法基础上以司法权对行政权进行监督监管，其行政约束力主要依靠司法管理从外介入，属于外部监管方式。可以说二者在行政救济方面相互独立，具有各自的行政执行与监督方法，但就我国当前行政复议终局模式在建立司法审查最终裁决方面存在一定的脱节，因而会造成行政权力与司法权出现矛盾情况。最后，行政复议与行政诉讼存在正当性不足，二者在行政权力的行使过程中会出现矛盾，虽然行政复议与行政诉讼在本质上同属于救济性行政范围，但其衔接关系却直接表现出当前行政复议与行政诉讼在司法方面的不协调性。在对当事人进行行政复议与行政诉讼问题衔接的过程中，如果其行政或法律环节设计不当，就极可能造成行政权力背离司法意志，使得行政诉讼体系产生混乱，从而动摇司法权对于当事人救济所具有的权威性。

四、对于当前我国行政复议与行政诉讼衔接模式的重构

1.以自由选择模式推进行政复议与行政诉讼合理衔接

无论是行政复议还是行政诉讼，其根本目的都在于对当事人应有的合法权益做出保障。在对二者衔接关系的重构方面应当主要思考当事人在对其权益做出选择中的理性成分，从而有效避免过多的行政干预对于当事人理性选择方面造成的影响。在行政复议阶段，应当大力推行选择模式不受限的行政方法，其行使救济权利应当交给行政管理相对人充分考虑和做出选择。当前时期在法律与社会文明不断健全的阶段，特别是突出以人为本的法治意识，充分尊重当事人在司法中的主要地位。就我国当前的社会水平而言，当事人在在行使行政救济权利的同时，必须严格遵守法律法规，避免行政复议以行政权力强加于法律之上，只有使当事人做出自由选择，以理性去思考和认识，才能够充分表现出行政复议与行政诉讼应有的法律本质。

2.复议前置模式的设定

行政复议前置模式能够有效减轻法院的判决负担，使行政救济程序顺利开展，从而符合法律规定的行政权使用规范，当前形势下行政复议在庭审与救济权行使过程中都会遇到阻碍，其基本功能难以正常发挥，因此必须有效减少单行法律法规对于行政复议前置所造成的影响。同时，对于一些专业性强的案件审理工作，通过行政复议前置能够更好地发挥办案机关的专业特长与技术优势。

3.将行政复议终局模式取消

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行政诉讼是人民法院运用国家审判权解决行政争议的法律制度；行政复议是由行政机关解决行政争议的法律制度。两者之间既有联系，又有区别。并在程序链接上体现了问题与不足。针对行政复议与行政诉讼的关系及程序的衔接问题，进行研究，作出如下理解。

一、行政诉讼与行政复议之相互地位与关系

(一)行政诉讼与行政复议的联系

行政诉讼与行政复议的关系的法律选择行政诉讼和行政复议的联系主要体现在两者具有一定的承接关系。按照我国现行法律法规的规定，主要有两种：

1．必经型。在提起行政诉讼之前，必须先经过行政复议程序，未经行政机关的复议不得提起行政诉讼。此种类型把行政复议作为行政诉讼的前置程序，可以称之为“复议前置”。

2．终局型。在特殊情况下，当事人选择了行政复议就不得再向法院提起行政诉讼，当然直接向法院提起行政诉讼也就不能申请行政复议，我国行政诉讼最终选择了复议前置和选择救济并行的原则。

(二)相互地位

行政诉讼与行政复议的密切联系关系是毋庸置疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，究竟处于附属地位还是独立地位，一般看来，行政复议都为当做行政诉讼的配套制度来对待，在实践中也确实如此。我国大部分学者认为，大陆行政复议制度作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。也有学者认为，这种配套性质的行政复议制度。虽然在贯彻《行政诉讼法》方面确实起到了重要的作用，但同时也限制了行政复议作为行政监督基本制度的应有作用。

综上所述，比较行政诉讼和行政复议各自的特点，我们可以得出结论：发生行政争议后，行政复议是最为直接有效的解决途径，而行政诉讼是最为客观公正的解决途径。应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。

二、行政诉讼与行政复议程序衔接的现实问题

(一)前置主义与选择主义

在行政复议与行政诉讼的关系问题上．还有一个相当重要的问题就是两者在程序上的衔接问题。一是前置主义，即行政复议作为行政诉讼的先行程序，当事人对行政行为不服时，必须先提前行政复议，对复议决定不服在提起行政诉讼。二是选择主义，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中进行自由选择。行政复议与行政诉讼之间的衔接关系是采取复议前置和选择救济并存的原则。以选择主义为原则，前置主义为例外的准则，能够充分尊重当事人行使权利的自由。我国应在行政复议或行政诉讼制度中明文确认这一原则。

(二)行政诉讼与行政复议制度衔接的现实冲突

追加第三人的衔接问题。依照《行政复议法》第10条第3款的规定；“复议机关在决定是否需要通知某利害关系人作为第三人参加行政复议时，享有一定的自由裁量权。”而《行政诉讼法》的规定则相对比较严格。《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”另据《行政诉讼法》的相关司法解释，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人的．其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。行政复议机关与人民法院针对是否追加第三人的审查力度并不一致。由此可见，行政复议与行政诉讼关于是否追加第三人问题存在不对接的问题。

三、问题解析――行政诉讼与行政复议脱节的原因探究

(一)制度选择层面的原因

1．价值选择不同

(1)法律立场不同。行政复议机关在进行层级监督上，为了防止被申请人在行政管理活动中、超越职权、任意裁量等违法行为的发生，一旦发生了便尽可能地在层级监督中予以救济，而避免出现进入诉讼后的被动局面。《行政复议法》规定的可以涉及并且应当涉及的审查范围、审查对象和审查依据，完全是从加强行政管理力度的角度出发的。而人民法院的地位和任务决定了它必须对行政权给予必要而充分的尊重，只能依据法律、法规对行政机关作出的具体行政行为进行合法性审查。

(2)审理范围及裁决权力不同。行政复议中复议机关可以就具体行政行为的合法性以及合理性进行全面审查，并有权撤销、变更原具体行政行为，或者代替原行政机关重新作出具体行政行为；而在行政诉讼中，人民法院只能对具体行政行为进行合法性审查，一般不涉及合理性问题，并且只能作出维持、撤销等判决，除行政处罚外无权变更原具体行政行为。通过人民法院对行政复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。

因此，行政复议机关处理行政案件时在依据法律和行政法规、地方性法规的同时，还往往将规章、非法律形式的规范性文件适用于行政复议程序中去。

2．立法技术不同

(1)受案范围不同。目前行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权的内容；行政复议的受案范围不仅包括人身权、财产权，而且包括法律、法规所规定的人身权、财产权以外的其他权利。

(2)审查依据不同。行政复议的法律适用的范围要比行政诉讼的范围广。行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。而《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”依据这一规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，其他任何机关制定、的规范性文件，都不能作为审理行政案件的依据，规章只能作为参照。

(二)实践操作层面的原因

1．行政复议的复议机关方面

(1)依法行政意识不强。由于传统人治思想的影响，部分行政复议人员法治观念淡薄，在处理行政争议时不能严格按照《行政复议法》的相关规定认真履行法定职责，主观性和随意性强，从而造成行政相对人的合法权益得不到保障。

(2)内部护短现象突出。由于行政机关上下级及部门与政府之间的隶属关系，承担行政复议职责的行政人员更习惯于以行政的方式而非司法的方式、以内部监督的姿态而非以救济的姿态，履行法定的复议义务。一旦出现违法现象．

下级就千方百计做工作，要求上级网开一面。这种内部护短的做法，客观上剥夺了行政相对人向上一级行政机关申请复议的权利，导致行政复议流于形式，使行政复议的作用难以得到充分发挥。

2．行政诉讼的人民法院方面

(1)司法审查过于机械。诉讼机关在处理行政争议时，往往死卡法律条文，严格执行司法审查程序。但复议机关在处理行政争议时，往往注重的是实体问题的解决，时常忽略程序的合法及合理性。法院往往仅以复议机关程序上的违法即对复议决定进行裁撤，从而引起复议机关的不满，影响了维护行政相对人的合法利益。

(2)诉讼、复议沟通不足。复议机关在处理行政争议时，由于担心因处理不当而在诉讼阶段成为被告，便草草做出维持原具体行政行为的决定，把矛盾向法院一推了之。而法院在审理行政诉讼案件时，总是严格按照司法审查程序，往往以复议过程中不正当、不合理。对复议决定一撤了之。两者之间存有严重的矛盾。互不干涉，缺少沟通，影响相对人的合法权益。

四、解决办法――建立健全人民法院与复议机关的沟通机制

(一)建立健全联席会议制度

行政复议机构与法院行政庭共同召集年度联席会议，遇有重大行政争议案件，应随时召集会议研究协调。行政复议机构与法院积极总结经验，探索新办法、新方式，将处理同类问题的方式方法转化为统一的行为规范，用制度的形式固定下来。

(二)建立信息沟通共享机制

行政复议机关应当与行政庭建立经常性的信息通报制度。行政复议机关应及时向法院行政庭通报新颁布的规范性文件；本地区行政复议案件相关情况统计和分析；行政复议案件受理、办理情况；在行政复议审理过程中发现的突出问题等信息。行政复议机关可以根据行政庭的情况通报，及时了解日常行政审判监督工作情况和已结典型案件的审理情况，着重分析审理中发现的行政执法的主要问题，并就行政管理中的普遍性问题和群众反映强烈的问题及时向政府提供综合性信息和工作建议。

五、结论

总之，行政复议和行政诉讼作为处理行政争议案件最有效的救济路径。在保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行政等方面，发挥着不可替代的作用。二者紧密联系在一起，发挥着同等重要的作用。在二者的衔接问题上应着重通过建立健全的人民法院与复议机关的沟通机制，实现两种行政争议解决机制和谐的对策意见，这样有利于行政复议与行政诉讼两种制度本身的完善、发展，有利于行政争议的依法妥善化解，进而有利于积极推进社会主义和谐社会的建设。

参考文献：

[1]周汉华．行政复议司法化：理论、实践与

改革[M]北京大学出版社，2005．323．

[2]于安．制定我国《行政复议法》的几个重

要问题[J]．法学，1999，(8)：5．

[3]周汉华．行政复议司法化：理论、实践

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当前，我国社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，各类矛盾日趋凸显，行政争议呈现增多趋势。如何d­调发挥行政复议与行政诉讼解决行政争议的作用，实现行政复议和行政诉讼的良性互动，值得研究。

一、行政复议存在的必要性

探讨行政复议与行政诉讼的关系问题，首先涉及到的是行政复议是否有存在的必要。从行政复议的立法目的来看，它是一种“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”的制度。

1、行政复议的存在，有利于构建社会主义和谐社会。行政复议的存在，有利于引导人民群众以理性合法的方式表达利益诉求、通过法定渠道解决行政争议，可以把相当一部分行政争议化解在初发阶段、化解在基层、化解在行政系统内部，从而保障社会安定和政治稳定，促进?­济社会更加全面d­调发展，是构建社会主义和谐社会必然要求。

2、行政复议的存在，有利于行政争议的合理解决。行政机关通晓专业技术知识，具备行政管理?­验，行政争议交由行政机关裁决，更能适应行政管理的实际需要，使行政争议获得合理的解决。

3、行政复议的存在，有利于行政争议的尽快解决。行政复议程序简便、迅速、灵活，采用行政复议程序解决行政争议，可以节省时间，提高办案效率，减少当事人的负担，尽早稳定行政程序。

行政复议程序的设置，适应了解决行政争议的需要，适应了行政案件的特点，可以与行政诉讼起到相互补充的作用。①

二、行政复议的准司法定位

实现行政复议与行政诉讼良性互动的前提是要明确行政复议的性质定位。关于行政复议的性质定位，在《行政复议法》起草过程中曾有过争论，主要有两种意见：一是单向监督行为说，认为行政复议本质上是行政机关自我纠正错误的内部监督制度，是一种内部监督行政行为，注重行政效率，坚决反对行政复议活动司法化；二是居中裁决行为说，认为行政复议主要是通过纠正行政机关违法或者不当的具体行政行为，解决行政争议，保护和救济老百姓的合法权益，是一种准司法行为，必须强调公正，必须最大限度地保证有一支享有独立地位和职权的行政复议机构，必须保持行政复议人员的专业化和相对独立性，要吸收一些司法程序的合理做法。从国务院提交给全国人大的行政复议法草案的说明看，似乎更倾向于“单向监督行为说”，但人大审议通过的草案对此作了一定程度的修正，强调了行政复议的救济性质。②

我国行政复议制度在面临“行政还是司法”的选择时，既不可忽视其效率性的要求，也不可偏废其公正性的根本要求。然而，在传统法律文化和现实法制土壤的不利影响下，我国传统的“行政”与法治语境下的行政不可相提并论。我们所谓的“行政化”倾向，往往缺乏平等、公平、公开、参与等法治意蕴，而我国当前的行政改革正需要诸如这些法治因素的血液。随着行政诉讼法、行政复议法的实施，一种公私届别、权利与权力对峙的观念开始生发，一场静悄悄的革命正在进行。③行政复议制度作为一种与行政诉讼相衔接的行政争议解决机制和行政监督、救济渠道，同样也应成为这场革命的训练场之一，它更需要的是权利与权力的对峙，而不是一方乞讨性地申请救济而另一方高高在上给予恩赐。公正就是行政复议的生命线，失去了基本的公正，行政复议的生命力将不存在。从这个意义上说，我国行政复议制度更应当倾向于司法而不是行政。在构建社会主义和谐社会的新形势下，行政复议作为解决行政争议、化解社会矛盾的重要制度和法定渠道，集中了诉求表达机制、利益d­调机制、矛盾调处机制和权益保障机制等几方面的内容，应当更加突出行政复议的公正性，强调行政复议的准司法性质，充分发挥其化解行政争议的主渠道作用。建立相对独立的复议机构、建立公正透明的复议程序、增加复议的公正性等，正是专家们所展望的我国行政复议制度的发展方向。④

三、行政复议与行政诉讼的关系

行政复议的准司法定位，注定行政复议与行政诉讼之间存在着十分密切的联系。

就目前我国行政争议的解决机制看，行政复议、行政诉讼是解决行政争议的两种平行的法定渠道，其保护的主要是公民、法人和其他组织的生命权、财产权、受教育权等具体的合法权益。⑤行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出申请，由复议机关对该行政行为的合法性和适当性进行审查并作出行政复议决定的法律制度。行政诉讼是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯了自己的权益，依法向人民法院提讼，人民法院依照法定程序对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的司法审判制度。

（一）行政复议与行政诉讼的联系

行政复议与行政诉讼的联系主要体现在两者具有一定的承接关系。按照我国现行法律法规的规定，主要有三种承接关系：

1、行政复议前置型。在提起行政诉讼之前，必须先?­过行政复议程序，未?­过行政复议不得提起行政诉讼

。这种类型把行政复议作为行政诉讼的前置程序，也是必?­程序。

2、复议、诉讼选择型。行政复议还是行政诉讼，由当事人自行选择。当事人既可以先提起行政复议，对复议决定不服可再提起行政诉讼；也可以不?­过行政复议程序，直接提起行政诉讼。

3、行政复议终局型。当事人选择了行政复议就不得再向法院提起行政诉讼了，行政复议决定就是终局裁决了，如《中国公民出入境管理法》及其实施细则中就规定了行政复议终局裁决。

（二）行政复议与行政诉讼的区别

行政复议与行政诉讼虽有密切的联系，但毕竟是解决行政争议的两种不同方式，相互间存在明显区别，这主要体现在：

1、解决行政争议的机关不同。在行政复议中，行政争议由特定的（有复议权的）行政机关裁决；而行政诉讼则是由司法机关即人民法院主持。这是它们最基本的区别，也决定了它们的性质上的本质区别。

2、受案范围不同。目前行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权的内容，行政复议的受案范围大于行政诉讼的受案范围，还包括法律法规规定的人身权、财产权以外的其他权利。

3、审查范围及裁决力不同。在行政复议中，行政复议机关可以就具体行政行为的合法性及合理性进行全面审查，并有权撤销、变更?­具体行政行为，还可以对抽象行政行为进行审查。而在行政诉讼中，法院只能对具体行政行为进行合法性审查，一般不涉及合理性问题，并且只能作出维持、撤销等判决，除行政处罚外无权变更?­具体行政行为。

4、审理方式不同。行政复议采取书面审查为上、其他方式为辅的审理方式。书面审查，是指行政复议机关对申请人与被申请人向复议机关提出的书面材料进行审查后作出复议决定。这种审理方式较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求。但行政复议也不排除采取其他方式审理，复议机关认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，或者采取听证方式，通过双方对争议的事实、法律依据进行质证、辩论，最后由复议机关作出决定的审查方式。行政复议审理过程中还可以对行政机关行使自由裁量权的复议案件、行政赔偿或行政补偿案件适用调解。行政诉讼则采取开庭审理的方式，双方当事人必须到庭，相互质证、辩论。行政诉讼法规定了行政诉讼不适用调解。

5、适用程序不同。行政复议的程序属于行政程序的一部分，简便、灵活、迅速，与行政管理相适应。如行政复议一般实行一级复议制度，也就是说，对复议机关的复议决定，一般不得再请求复议。而行政诉讼的程序属于司法程序，比较严格。如实行两审终审制，当事人对一审裁判不服的，可依法向上一级人民法院提起上诉。

6、审查依据不同。行政复议机关审理行政复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。而人民法院审理行政诉讼案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，规章只能作为参照，其他任何机关制定、的规范性文件都不能作为审理行政诉讼案件的依据。行政复议的法律适用的范围要比行政诉讼的范围广。

7、法律效力不同。除行政复议终局裁决外，复议决定不具有最终的法律效力；而行政诉讼的终审判决则具有最终的法律效力，当事人必须遵行。

通过对行政复议与行政诉讼的关系分析，可以看出，行政复议是解决行政争议最为直接有效的途径，而行政诉讼是最为客观公正的解决途径。从某种意义上说，行政复议与行政诉讼是互为补充的行政救济制度。

四、建立行政复议与行政诉讼的良性互动机制

在我国?­济发展加快，社会矛盾相对增多的新情况下，我们应着力整合解决行政争议的资源，构建起相对完善的行政争议预防和解决机制，这就需要积极推进依法行政进程，促进行政复议与行政诉讼良性互动机制的逐步建立和完善。

根据行政复议的规定，行政复议事项是由行政复议机关负责法制工作的机构具体办理的。这里所说的“行政复议机关负责法制工作的机构”，是指县级以上各级人民政府法制局（办）和政府各部门负责法制工作的机构，统称政府法制工作机构。而行政诉讼一般由人民法院行政庭进行审理，行政庭是行政诉讼案件的承办主体。故行政复议与行政诉讼的良性互动从现实可操作性层面上，可以从建立行政复议机构与法院行政庭的良性互动机制着手。

（一）建立年度联席会议制度。行政复议机构与法院行政庭共同召集年度联席会议，主要通报本地区年度行政复议、行政诉讼情况，剖析典型案件，分析行政执法中存在的问题和不足，研究解决行政执法、行政复议和行政审判中遇到的新情况、新问题。联席会议形成一致或者基本一致的意见，可以根据具体情况形成专题会议综述，以内部简报形式印发有关成员单位。

（二）建立信息沟通与共享机制。行政复议机构应当与行政庭建立?­常性的信息通报制度。行政庭应及时向行政复议机构通报行政审判工作部署、新颁布重要的相关司法解释、司法政策及其他规范性文件；本地区行政诉讼案件收结案情况、各类案件升降情况；各乡镇（街道）及政府组成部门行政诉讼败诉率情况；行政诉讼案件的受理、处理等情况；法院提出的司法建议的情况；在行政审判中发现的具体行政行为中存在的普遍的或突出的问题，以及新情况、新问题；行政机关在行政诉讼中应诉的情况及存在的问题等信息。行政复议机构应及时向法院行政庭通报新颁布的规范性文件；重要的政府法制工作部署；全县行政复议案件相关情况统计和分析；行政复议案件受理、办理情况；在行政复议审理过程中发现的具体行政行为存在的普遍的、突出的问题，以及新情况、新问题等信息。行政复议机构可以根据行政庭的情况通报，及时了解日常行政审判监督工作情况和已结典型案件的审理情况，着重分析审理中发现的行政执法的主要问题，并就行政管理中的普遍性问题和群众反映强烈的问题及时向市政府提供综合性信息和工作建议。此外，行政复议机构还可主动与行政庭联系，不定期地开展行政审判和行政复议等方面的相互学习、研讨和交流，定期交换统计资料、典型的裁判文件、文件汇编等，搭建相互交流的平台，实现资源互通与共享。

（三）建立和完善行政首长出庭应诉制度。进一步规范各行政执法部门出庭应诉行为，避免行政机关将行政诉讼案件完全委托律师而不派其工作人员出庭应诉，可以要求行政机关在行政应诉时必须有法制机构工作人员或具体负责执法的人员出庭应诉，督促行政机关依法参加行政诉讼活动，自觉、依法接受人民法院的司法监督。积极倡导行政机关首长亲自出庭应诉，依法履行诉讼义务，带头宣传法律和遵守法律，树立法律权威。对行政诉讼案件超过年5起的行政机关，可要求其行政首长（包括主要负责人）应选择1-2起行政诉讼案件亲自

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Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode

CHEN Qin

（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）

【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.

【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model

1 行政复议与行政诉讼关系概述

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。[1]行政诉讼指行政相对人与行政主体在行政法律关系的领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。[2]行政复议是行政相对人通过行政程序来获得权利救济，行政诉讼是行政相对人通过司法程序获得权利救济。在性质上，行政复议制度属于行政系统内部的审查与裁决，是行政权进行自我监督的重要方式；而行政诉讼则是司法权对行政权的一种监督形式。相对于行政诉讼而言，行政复议程序简易，运行成本低。对于专业性的行政争议由行政主管机关处理可以方便的在政府各部门协调，使行政纠纷得到更有效的解决。而行政诉讼最大的优点是司法裁决具有国家强制力，能使公民权利的得到最终的救济。两者的直接关系体现在《行政诉讼法》第37条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院的，依照法律、法规的规定。

2 我国现行行政复议和行政诉讼衔接模式现状解析

我国目前行政复议和行政诉讼衔接模式主要有四种情况：自由选择型、复议前置型、径行型和复议终局型。自由选择模式是行政复议和诉讼衔接关系的基本模式，其它类型是其特殊情形。

2.1 自由选择

自由选择，即行政相对人在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。它包括两种情况：不经复议直接提讼；选择先提起行政复议，对行政复议不服的再提讼。即复议不是相对人申请解决行政争议的必经途径。其法律依据是《行政诉讼法》第37条规定。自由选择是我国处理复议与诉讼衔接关系的一般性原则，其特点是复议程序与诉讼程序不能同时并存。即进入诉讼程序后不得申请复议，进入复议程序后不能同时向法院，只能在复议程序结束后再提讼。自由选择模式为行政相对人提供了最大的自由选择度，充分体现了保护行政相对人合法权益的原则。我国现行的绝大多数法律法规都是依据此原则。

2.2 复议前置

复议前置是指行政相对人对行政机关的行政行为不服，必须先提起行政复议，只有对行政复议决定不服的，才能提起行政诉讼。换言之，行政复议是行政诉讼的前置条件。我国行政复议前置的规定主要是涉及侵犯自然资源所有权的行政行为、税收征管、商标公告争议裁定和撤销行为、私营企业管理、现金管理处罚等方面。复议前置模式的优点在于对行政纠纷由存在上下级之间监督关系的行政复议机关先行处理，可以及时发现和纠正错误，加强行政机关的内部监督机制。通过复议机关来处理一些专业性强的案件便于查明事实，使行政争议得以及时解决。这种处理方式可以将大量的行政争议案件解决在行政复议程序内，避免司法程序不必要的介入，减轻人民法院的工作负担，有利于节约诉讼资源。但是复议前置程序有其不可避免的弊端，因为必须先经复议才能进入诉讼，必然延长了权利救济时间，不利于对当事人权益得到及时保护。再者，行政复议作为一种行政内部监督机制，是否存在审查不公，当事人不免心存疑虑。

2.3 径行

径行是行政相对人对行政主体的行政行为不服可直接向人民法院提讼而不经过复议程序。我国关于径行模式的适用，主要是涉及以下情况：海上交通安全处罚、专利实施强制许可的使用费的裁决、水污染处罚决定、侵犯著作权处罚、虚假注册商标罚款、土地管理处罚决定等。我国目前有关径行的规定不是排斥行政复议程序。

2.4 复议终局

复议终局指的是行政案件经过行政复议后，当事人不得再提起行政诉讼。目前复议终局的情形主要有两种情况：一是选择性复议终局，当事人可以在行政复议和行政诉讼之间选择。但一旦选择了复议程序，复议结果即为终局结果，对复议不服不能再提讼程序。二是单一性复议终局，行政相对人只能通过行政复议程序寻求救济，且复议为终局，不得再提起行政诉讼。我国的行政复议终局主要涉及自然资源的确权行为、公民出入境处罚、外国人出入境处罚、国务院或省级人民政府的行政复议、省级政府因行政区划对自然资源的确权行为、集会游行和示威的不许可决定等方面。由于复议程序是行政程序，复议终局而不允许当事人再提讼程序明显剥夺了当事人的诉讼救济途径，复议终局虽有利于降低成本，提高工作效率，但却失去了程序上的公正，衡量两者，我们似乎更应选择后者，在保证程序公平公正的基础上再考虑效率问题。

3 我国行政复议与行政诉讼程序衔接模式的完善

3.1 取消行政复议终局模式，确立司法最终原则

如前所述，我国行政复议法实际上规定了多种终局性复议的情况。长期以来，这种模式备受争议，有学者明确提出，行政复议终局性决定是对行政法治原则的破坏，应将其无一例外地纳入法院司法审查监督的范围。[3]无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。[4]行政复议终局在事实上剥夺了当事人寻求司法救济的权利，违背了法治原则和公正原则，容易导致行政机关滥用行政裁决权。司法最终原则一般是指任何适用宪法和法律引起的法律纠纷原则上只能由法院作出排他性的终局裁决。为此，从维护法治、保障公正的角度出发，我国在设置行政复议与行政诉讼程序的衔接模式时应该取消目前有关行政复议终局的规定，让司法手段介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的根本地位。

3.2 推行自由选择模式

无论是采用何种形式，行政复议与行政诉讼的立法目的都是为有效地救济当事人的合法权益。当事人在遇到行政纠纷时，应该赋予他们自由选择权利救济的方式，如果法律限制了行政相对人对其权利救济方式的选择，那么，行政相对人的权利就不是完整的权利，是有瑕疵的权利，甚至是虚设的权利。[5]在我国目前的立法中还存在有关迳行型的规定，这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。这种规定在当事人看来有时很难区分到底是既可以选择行政复议又可以选择行政诉讼还是只能直接选择行政诉讼。其实，从立法本意上来看，迳行模式并不是排斥行政复议程序。从完善行政复议与行政诉讼程序衔接的角度出发，为了避免因立法表述模糊而引起公众的误解，应当将现行立法中的迳行模式的规定改为自由选择模式的规定。

3.3 调整复议前置适用范围

行政复议前置制度之所以发挥着重要作用，其优势在于有利于增强上下级行政监督的效果，减轻法院的工作负担和当事人诉累。但是，我国行政复议案件在行政程序中多为作出维持结果，而在诉讼程序中作出改变的判决又居高不下，如此一来，复议程序似乎又为当事人增添了繁琐的程序，增加了救济成本。为此，如果将复议前置模式仅仅限定于某些具有技术性、专业性的案件如知识产权、交通事故、环保、税务等那些能够发挥行政机关优势的事项之中，可更有效地解决纠纷。

我国行政复议与行政诉讼衔接模式存在的不合理问题导致行政相对人的权利得不到有效的保护，本文提出完善之设想以促进两者之间的有效衔接，相信随着行政相对人权利救济体系的不断完善，行政复议与行政诉讼之间的衔接会逐步顺畅。

【参考文献】

[1]姜明安.行政复议与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，1999：279.

[2]姜明安.行政复议与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，1999：295.

篇（5）

“同一事实和理由”是行政法上一个重要的法律概念，在行政诉讼、行政复议、行政赔偿、信访制度中均有其身影。对“同一事实和理由”的不同理解产生的法律后果差别相当大，不仅直接影响到行政机关作出的行政行为效力，也会对行政相对人的诉权、复议权等合法权益产生重大的影响。准确适用和把握行政法上的“同一事实和理由”，需要从规范、法理、比较、标准等角度进行综合辨析。

一、从行政法规范角度辨识“同一事实和理由”

首先，我国行政诉讼法规范中有两处直接体现了“同一事实和理由”的相关内容。一是规定在人民法院作出责令被告重作的判决类型之中；二是规定在原告撤诉后重新起诉的情形下。前者对应于行政诉讼法第71条，在人民法院判决被告重新作出行政行为的情况下，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的相关意见对此也作出明确规定。①后者对应于2018年施行的行政诉讼法司法解釋第60条，人民法院裁定准许原告撤诉之后，原告不得再以同一事实和理由重新起诉。

违反上述规定的法律后果，行政诉讼法及司法解释规定得也十分明确。对行政机关而言，依照行政诉讼法司法解释第90条第3款之规定，人民法院判决重作后，若行政机关以同一事实和理由重新作出与原来基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法相关规定判决撤销或者部分撤销其重作的行政行为，并可以根据行政机关拒绝履行判决的条款采取相应的惩戒措施。对原告而言，依照行政诉讼法司法解释第60条及第69条之规定，原告撤诉后以同一事实和理由再次起诉的，人民法院不予立案，已经立案的应当裁定驳回起诉。除非准予撤诉的裁定确有错误，原告可以通过再审程序寻求救济。

其次，行政复议法规范中也有两处直接体现了“同一事实和理由”的相关内容。一是复议机关作出责令被申请人重作的复议决定时；二是申请人撤回申请后又重新提起申请时。前者对应于行政复议法第28条第2款，在行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的情况下，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为。后者对应于行政复议法实施条例第38条第2款，复议申请人撤回复议申请后不得再以同一事实和理由提出复议申请。但申请人能够证明撤回复议申请违背其真实意思表示的除外。①

行政复议法及实施条例规定了行为主体违反上述规范的法律后果。一是相关主管机关可以依照行政复议法实施条例第62条之规定，对违反规定重新作出具体行政行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。二是复议申请人可以依照行政复议法实施条例第49条第2款之规定，对重新作出的具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼。

此外，我国行政赔偿法规范中亦有“同一事实和理由”的相关内容。例如2005年《民航行政机关行政赔偿办法》第30条第2款规定，赔偿请求人与民航赔偿义务机关达成赔偿协议后，请求人再以同一事实和理由请求赔偿的不予受理。又如2003年的《海关行政赔偿办法》也作了类似规定。②

最后，我国信访法规范中也规定了“同一事实和理由”的相关规定。2005年的《信访条例》第35条第3款规定，信访复核意见作出后，各级人民政府信访工作机构不受理信访人以同一事实和理由提出的信访投诉请求。

二、行政法上“同一事实和理由”的法理辨析

一事不再理原则是行政法上“同一事实和理由”相关规定的最重要法理渊源。一事不再理原则起源于罗马法，本源涵义是指一个诉讼请求只享有一个诉权，不能通过重复诉讼行使诉权。[1]在古希腊法学中也有类似的表述，如“法律禁止同一人因同一事项受两次审理”。[2]罗马法上对诉权行使的限制，也称之为“诉权消耗理论”，这有利于防止原告就同一事实进行重复起诉。中世纪以后，罗马法复兴，大陆法系的法国从审判权行使的角度发展出“审判权消耗理论”，基本涵义是指经过法院终局裁判的案件，该案的审判权就被消耗完毕，法院不能对同一案件再次予以审理。[3]一事不再理原则具有重要的理论和现实意义，其可以减少被告重复应诉之讼累，防止出现后诉与前诉相互矛盾判决，避免造成司法资源的浪费从而违背诉讼经济原则。[1]保持判决的稳定性和经济性是其很重要的考量。[2]具体到行政法上“同一事实和理由”的法理考量，主要表现在如下几个方面：

（一）司法裁判的严肃性和既判性考量

无论是民事诉讼中的一事不再理原则，还是行政诉讼中的同一事实和理由规则，最基本的出发点都是尊重司法裁判的既判力。“既判力理论的目的在于定分止争，维护稳定的社会秩序，在案件获得终局裁判后，已经法院审理和裁判的对象不得再次成为双方当事人争议的焦点。”[3]违反既判力理论，即构成重复起诉。从阶段上来看，重复起诉包括诉讼系属阶段的重复起诉和裁判确定后的重复起诉。一事不再理原则既包括诉讼系属阶段的一事不再理，也包括裁判生效后的一事不再理。对于一事不再理与重复起诉的关系，民事诉讼理论界和实务界主流观点均未对此加以严格区分，基本认为一事不再理与重复起诉可以等同使用。[4]行政诉讼中的同一事实和理由规则，既包括法院实体裁判前原告撤诉又以同一事实和理由再诉的情况，也包括法院实体裁判后行政机关以同一事實和理由重作相同行为的情况，这两种情形均是对司法既判力的抵触，有损司法严肃和权威。

（二）行政司法的权威性和效率性要求

从行政复议的本质和特征来看，在我国其是一项最为鲜明的行政司法制度。行政复议制度对行政机关和行政相对人均有“同一事实和理由”的相应限制。其中最为重要一项原因就是考虑到了行政复议的“准司法性”特征。行政司法应当具有较强的权威性，以保障复议决定的内容得以履行到位。行政司法也应具有较高的效率性，不应在同样事实和理由的案件上重复消耗时间。实体重作的被申请人以同一事实和理由作出相同的行为将会使责令重作的意义荡然无存，是对行政司法权威的公然侵犯。申请人撤回复议申请后以同一事实和理由再次申请，严重影响了行政司法的效率性。此外，从广义上来看，作为一种特殊行政司法活动的行政信访制度，对于信访人“同一事实和理由”的相应限制亦是出于此种考虑。

（三）当事人的自由意志选择具有限度性

行政法上“同一事实和理由”的相关规定，其本意是保障和规范而非限制权力（权利）之行使。无论是行政机关还是行政相对人，其自由意志的行使过程具有一定的限度性和边界性，不能不受约束地任意行使。行政机关和行政相对人是行政法律关系的永恒主体，作出行政行为的机关与复议机关之间是内部行政监督关系，其与人民法院之间是外部诉讼监督关系，行政决定权对监督权应有必要的忍让和尊重，这决定了被责令重作的机关不得以同一事实和理由重复作出同样的行为。行政相对人与复议机关和人民法院之间，体现的是国家公权力对公民私权利的救济保护关系，但公民救济权利的行使应遵循法治的边界并且不得滥用，特别是以同一事实和理由滥用复议权或诉讼权，会挤占本已紧张的司法资源，是对其他正常行使权力的行政相对人的一种不公。

三、比较视域下的“同一事实和理由”辨析

（一）不同法域下的“同一事实和理由”分析

“一事不再理”是一个具有普遍适用意义的诉讼法原则。域外关于“同一事实和理由”的判断，集中表现在行政诉讼和民事诉讼对“一事”的识别方面。

俄罗斯联邦行政诉讼对于因“一事”引起的重复起诉，采取的是当事人、标的、根据或理由均相同的标准。对于当事人相同、标的相同、根据相同的行政案件，俄罗斯不允许当事人再次向法院提起行政诉讼。[5]920-921与俄罗斯类似，法国民事诉讼对“一事”的辨别上采取三相同标准，即诉讼标的、诉讼原因、诉讼当事人相同，前后两诉三者均相同即可视为同一诉讼，后诉不得再提起。①[3]德国行政诉讼中也有撤诉的规定，只不过撤诉要经过被告或者公益代表人同意。对于撤诉后能否以同一事实和理由再诉，笔者尚未找到直接的资料。不过，德国行政法院法规定，对于行政诉讼程序问题没有规定的，可以适用民事诉讼法的相关规定。[5]703-733德国民事诉讼有对于“一事”的辨别标准问题，系采当事人和诉讼标的标准，即诉讼系属期间同一当事人和同一诉讼标的不得再向其他法院诉讼。诉讼系属后系依既判力标准对“一事”进行判断，即同一事经过裁判后就已终结，应受到既判力约束，除非特殊情况不得再诉。[4]我国台湾地区“行政诉讼法”也规定，案件经终局判决后将诉讼撤回的，不得就同一案件再次提起诉讼，即使提起也会被行政法院裁定驳回之。

英美两国没有单独的行政诉讼法典，都是由普通法院对行政机关的行为进行审查。“在很长一段时间中，英国法院审理公法争议，适用与民事纠纷相同的诉讼规制。”[5]241英国民事诉讼主要通过诉因禁反言与争点禁反言规则限制一事的再次诉争。前者是指已经诉讼的同一诉因（事实）不得再诉。后者是指争点相同的前后诉讼同一当事人不得再诉。但这两个原则均是通过判例所确定，没有成文法明文规定。美国联邦民事诉讼以既判力作为“一事”的抗辩理由，具体采取的是“当事人+诉讼请求”的标准对既判力进行判断。[4]

综上，大陆法系与英美法系对“一事”的辨别上各有特色。俄罗斯、德国等对“一事”的判断着眼于诉讼标的、当事人、诉讼理由方面。美国是以当事人+诉讼请求的标准进行判断，英国则以诉因和争点为中心对“一事”进行判断，并通过司法判例不断对其进行扩充和修正。正如研究者指出：“大陆法系国家主要是通过对诉讼标的理论的识别来判断后诉是否属于重复起诉，而英美法系国家更加依赖于法官对法律的解释和运用进行判断。”[3]

（二）不同部门法间的“同一事实和理由”辨别

我国三大诉讼中均有关于“同一事实和理由”的相關规定，如刑事诉讼中有一事不再理原则的相关适用，如公诉机关或者自诉人撤诉后，在没有新的事实和理由的情况下，原则上法院不会就该案件再次受理。②[8]但是，基于行政诉讼与民事诉讼的密切关联性，如行政诉讼法没有规定的情况下，可以适用民事诉讼的相关规定。因此，我们比较的重点放在行政诉讼与民事诉讼方面。

从理论上看，民事诉讼对于一事不再理原则中“一事”的认定，通常采取的是三要素说：当事人、案件事实、诉讼标的。③当然，还存在着以当事人和诉讼标的为依据的二要素说，以及诉讼标的为判断标准的一要素说。[2]民事诉讼实务中对一事不再理原则的认定，体现在诉讼系属后生效裁判确定的事实不可再诉，即生效裁判的既判力方面。即，民事诉讼法第124条第（五）项及第155条规定，生效的裁判、调解书的法律效力已经固定，除法院裁定撤诉的外，当事人不能再次起诉。否则，将会构成重复起诉。当然，对于已在诉讼系属阶段即法院正在审理的案件，也不能再次诉讼。对于重复起诉，民事诉讼采取的是“三相同”的判断标准。即后诉与前诉当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，则构成重复起诉。

行政诉讼中无论是行政机关作出的行政行为被法院撤销重作，还是行政相对人撤诉后重新起诉，同一事实和理由对其作出的限制，体现的都是对生效裁判既判力的尊重。对重复起诉或者“同一事实和理由”的识别标准与民事诉讼相同，行政诉讼也是采用当事人、诉讼标的、诉讼请求“三相同”的判断标准。但是，基于行政法律关系主体和客体的特殊性，行政诉讼在对诉讼标的、诉讼请求具体内容的认定上又与民事诉讼存在着显著的区别，笔者将在下文展开深入分析。

（三）“同一事实和理由”的核心内容比较分析

从内容上看，行政法上“同一事实和理由”涉及两个核心词，即“事实”和“理由”。通常来看，当事人、诉讼标的、诉讼请求属于“事实”和“理由”的范畴应无异议。因为在诉讼程序中相同当事人基于相同诉讼标的提出相同诉讼请求，显然属于“同一事实和理由”的再诉。由于当事人涵义较为明确，所以这里关键是如何有效地区分“诉讼标的”与“诉讼请求”。

民事诉讼理论中诉讼标的认定存在着旧实体法说、诉讼法说、新实体法说等观点。旧实体法说认为原告依据实体法规定在诉状中列明的需要保护的具体权利即为诉讼标的，也就是将诉讼标的等同于实体法上的请求权。旧实体法说无法解决请求权竞合时的处理问题。根据旧实体法说，原告基于同一事实可以在一诉或两诉中分别主张不同的请求权，这均不构成重复起诉，会造成同一案件的重复受理问题。[3]诉讼法说将诉讼请求包含于诉讼标的之中。其认为诉讼标的是由诉的声明和事实理由所构成，具体权利义务关系非其构成要素。其中，诉的声明又可等同于诉讼请求。也有一种观点认为诉的声明是区别诉的唯一标准，不必再借助于事实理由。新实体法说在适用起来较为复杂，其认为需要从实体法上改变请求权竞合理论才可以明确诉的识别标准。[7]222-241笔者认为，理论的发展应当服务于不断变化的司法实践。诉讼标的不能等同于诉讼标的物，这会使诉讼标的范围非常狭窄。诉讼标的也不能等同于诉讼请求，二者应当具有不同的内涵和指向，否则会造成司法适用上的混乱。既如此，对于诉讼标的和诉讼请求的具体内容可以再做进一步区分。具体到行政诉讼中，诉讼标的指的应是一种行为，即应当是被诉的行政行为，参照《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号），行政行为种类具体又可分为行政处罚、行政强制、行政许可、行政裁决、行政登记、行政补偿等27种。因此，根据案件涉及领域的不同，诉讼标的也可以有针对性地作出这样的界分。行政诉讼中的诉讼请求，是针对行政行为而发生，请求的目的系致力于行政行为效力的维持、改变、确认等内容。故诉讼请求的种类，又可以具体分为撤销、变更、确认行政行为违法或无效以及要求行政赔偿等情形。

四、司法实务中“同一事实和理由”的适用

（一）“同一事实和理由”适用的一般标准

从法律逻辑的角度审视，“同一事实和理由”中的“事实”和“理由”是“p且q”的并列关系，意味着二者必须同时具备，其负命题则是“非p或非q”，换言之，只要二者有一项改变就不属于法律规定的同一事实和理由。例如行政诉讼中只要原告以不同事实或者不同理由再次起诉，就符合可予立案的条件之一。

不过，事实和理由的改变还应审查其改变的程度以及是否影响案件定性。比如行政诉讼中原告再诉时，若“主要事实”或者“主要理由”发生了改变，再诉就具有诉的正当性，若仅是“次要事实”或者“次要理由”的改变，则不具有诉的正当性，仍属于“同一事实和理由”。[8]319行政诉讼立案登记制背景下，在立案阶段审查起诉要件时，不应审查改变的事实或理由是否明显以及是否会影响案件定性，只有在进入案件实体审理阶段审查诉讼要件时，为防止原告滥用诉权，法院方可对改变的事实或理由作必要的、适度的、合理的审查。若原告改变的系“主要事实”或者“主要理由”，而且改变得比较明显，不仅内容明显与前诉不同，而且提供的新证据、新理由明显可能会对案件定性和处理结果产生实质性影响，如导致被诉行政行为撤销或者被确认违法等，则不构成重复起诉。比如司法实践中有的原告撤诉后提供了新的证据，足以证明其主体资格，且能证明被告行为的违法性，则不属于重复起诉。[9]又如有的原告再诉既未提供对案件处理结果产生影响的新证据，也未证明第三人与他人串通，提供虚假材料的相关证据，系重复起诉。[10]再如有的原告以法院无管辖权裁定准予撤诉错误为由再次起诉属于重复起诉。在张三与山东省茌平县政府颁发集体土地使用权证行政纠纷再审一案中，原告以茌平县法院对该案无管辖权而作出的准予撤诉裁定无效，并进而认为该裁定不能认定其撤回了起诉为由再行起诉，最高法院认为其属于无正当理由的重复起诉。[11]不过，需要说明的是，若原告坚持认为茌平县法院无管辖权，可通过再审程序纠正该错误。对于被告而言，被法院撤销后重作的行为也必须是新的证据、新的事实、新的理由等“主要事实”或者“主要理由”发生了改变。行政机关补充收集新的证据或者增加若干新的事实重新作出的行为，尽管结果与前一行为相同，但不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。例如法院不是以程序违法，而仅是以事实不清、主要证据不足为由撤销原行政行为，行政机关依据新的证据，补充相关事实，完善决定理由，重新作出的行为，尽管与原行政行为处理结果相同，也不属于以“同一事实和理由”作出与原行政行为基本相同行政行为的情形。[12]当然，如果行政机关重新作出的行为所依据的事实、理由、依据等内容与前次行为均不同，比如增加了新的事实、新的依据、明确了具体义务、改变了部分处理结果，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。

行政复议、行政赔偿、信访过程中“同一事实和理由”的判断，与行政诉讼相比，无论是逻辑结构，还是具体内容方面，都遵循同一的标准，只要“主要事实”或者“主要理由”发生了改变，就不属于“同一事实和理由”，否则就属于相同事实和理由。例如信访机关对信访人的事项作出答复后，信访人就同一事实和理由再次信访的属于重复信访。如嵩明县纪委已对普凤仙所反映的信访问题进行了书面回复，其仍以同一事实和理由再次提出信访，属于缠诉、缠访。[14]

（二）“同一事实和理由”适用的特殊规则

除了上述一般标准外，考虑到现实情况的复杂性，行政诉讼程序中对“同一事实和理由”的理解，不应局限于客观方面的案件基础事实、主观方面的当事人陈述，还应从诉讼标的、诉讼请求、法律依据、行为结果、行为原因等角度进行辨识适用。

1.原被告主体发生实质性变化后的再诉，本质是一个新的主体、新的诉讼，不属于重复起诉，若仅是形式上的变化则属于重复起诉。

（1）原告變化。原告不适格撤诉后以适格的主体就同一事实和理由再诉，不属于同一事实和理由的重复起诉。这里又可分为两种情况：一是原告撤诉后完善了主体信息后再诉不属于重复起诉。如原告法人资格被吊销未成立清算组织而撤诉，待股东成立清算组织后再诉，不认为是重复起诉。[15]二是原告撤诉后另一主体就同一事实和理由再诉也不属于重复起诉。如原告以已注销的公司名义起诉后撤诉，其后公司股东又以同一事实和理由再诉不构成重复起诉。[16]

（2）被告或第三人变化。原告撤诉后再诉若只是被告数量的增减或名称变化，但被告职权和内容未发生实质性变化的，则构成同一事实和理由的重复起诉，反之则不构成重复起诉。例如前后两诉被告名称不同，但职权相同（前者职责已转移到后者）实际上仍为同一职权主体，则构成重复起诉。[17]

2.原告诉讼请求发生实质性变更，视为一个新的诉讼请求，撤诉后当然可以再诉，若仅是形式性变化构成重复起诉。

（1）形式变化。这包括原告增减诉讼请求、前诉包含后诉、改变表述和数额等情形，这属于同一事实和理由的重复起诉。又具体分为三种表现形式：一是单纯的数量增加或减少诉请。如原告以不断增加诉讼请求项目的方式再次提起诉讼系重复起诉。[18]二是前诉包含了后诉的诉请。如原告要求对被诉行为合法性审查的诉请，已包含在前诉诉请之中，构成重复起诉。[19]三是对诉请表述方式和赔偿数额等进行形式改变。例如虽然原告在诉讼请求的叙述内容、赔偿数额上与前诉有所不同，但被诉行为未改变仍是房屋拆迁安置补偿事宜，构成重复起诉。[20]

（2）实质变更。这里的实质性变更指的是在撤销之诉、确认之诉、履责之诉、变更之诉等不同类型之间进行改变。如原告前诉系请求撤销被告与案外人签订的补偿安置协议，后诉是请求被告履行对原告的补偿安置职责，不属于重复起诉。[21]又如原告前诉系要求被告履责之诉，诉讼期间因被告履行了职责而撤诉，其后对被告履行职责的行为不服再诉，这是一个新的诉讼，不存在构成诉讼。[22]

3.诉讼标的，即被诉行政行为。如果前后两诉的行政行为所处的程序、步骤、阶段等具有相互独立性，足以识别出二者系两个独立的行政行为，不属于重复起诉。如果原告撤诉后再诉的行为名称不同，但行为指向的对象或客体并未发生根本性变化的，仍属于同一事实和理由的重复起诉。这又表现为两种形式：一是针对行为的程序和步骤不同。例如原告前诉针对的是被告未依法受理申请的行为，后诉针对的是被告受理后未依法及时履行职责的行为，这两次诉讼针对的行政行为的不同程序、不同步骤，故不属于重复起诉。[23]二是针对行为的阶段不同。例如后诉针对的是强制拆除行为，前诉针对的是《危险房屋拆除的紧急处理决定》，二者系两个相互独立的行为，不构成重复起诉。[24]

4.作用和依据不同。这是针对被告撤销重作的行为而言的，行政机关基于相对人在违法活动中所起的作用不同重新作出的行为，不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。例如公安局根据相对人在违法活动中实际所起的作用重新作出的处罚，不属于以同一事实和理由作出与原决定相同的处罚决定。[25]此外，行政机关的重作行为所适用的法律、法规、规范性文件等依据发生变化的，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。如项春杰诉江苏省铜山县建设局行政处罚纠纷一案，法院认为行政机关依据新的证据和规范性文件作出的是新的具体行政行为，是从实质上改变了原具体行政行为。[26]

5.行为产生的原因不同。这是针对行政机关主动撤销重作而言的情形。复议机关或人民法院没有责令行政机关重作的情况下，行政机关主动撤销并重作涉案行政行为的，实质上是一个独立的、新的行政行为，不属于行政诉讼法同一事实和理由所调整的范畴。例如复议机关虽然撤销但没有责令被申请人重新作出行政行为，其后被申请人主动重新作出的行为应视为一个新的行政行为，在认定事实和适用法律不同的情况下，即使处理结果相同，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。[27]又如某市政府50号决定被法院撤销后又重新作出365号决定，其并非基于法院要求其重新作出的，故不适用行政诉讼法关于行政机关同一事实和理由的相关规定。[28]

除了上述行政诉讼程序中涉及同一事实和理由适用的特殊规则外，行政复议和行政非诉执行程序中也涉及同一事实和理由认定的一些特殊标准。这表现在：

第一，复议决定所涉“同一事实和理由”判断的特殊性。一是复议决定被法院撤销后，复议机关对同一事实重新作出的复议决定，主要理由改变的，属于新的复议决定，相对人对此不服，可以向法院起诉。例如刘正祥诉泰州市人民政府行政复议决定一案，复议机关重新作出的复议决定，与前次诉讼被法院撤销的复议决定，是两个不同的复议决定，原告据此提起的前后两诉不属于同一诉讼。[29]二是原告撤诉或被驳回起诉后，若其在复议期限内就同一事实和理由又申请行政复议，复议机关作出的复议决定从性质上看是一个新的行政行为，原告对该复议决定不服提起的诉讼法院应予受理。例如刘某诉县建设局行政处罚纠纷一案，因其超过15日起诉期限被法院驳回起诉，但在复议期限内其就同一事实和理由提起复议，后对复议机关作出的维持决定不服再次起诉，不属于同一事实和理由的再诉。[30]三是原告对未经复议前置的案件经法院释明后撤诉，这属于具有法定事由的撤诉，其后原告就同一事实和理由申请复议并对复议决定不服再次起诉，法院应予受理。如袁照诉淮安市淮阴区王营镇人民政府林木权属争议处理决定纠纷一案，该案属于复议前置案件，原告未经复议直接诉讼不符合法律预设的程序，该种情形下原告并未真正行使诉权，撤诉不应视为对其诉权的放弃，该案件经复议后其才真正具备了诉权，不影响其对复议决定不服再次起诉。

篇（6）

所谓诉讼时效中断是指有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归无效，待中断事由消灭后，时效期间重新计算。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。关于行政诉讼是否适用时效中断制度，有关法律及司法解释没有对此作出明确规定，但实践中一直存在两种观点：一种观点认为可以适用，主要理由是行政诉讼是从民事诉讼发展而来的诉讼形式，很多行政争议产生于民事争议或与民事争议有密切的关系，有时解决行政争议就成为解决民事争议的前提条件。再者，人民法院在行政诉讼中有时仍然要参照适用民事诉讼的程序及制度，采用民事诉讼规则进行，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十七条明确规定：人民法院审理行政案件除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定；另一种观点认为不宜适用，其理由有二：（一）时效中断制度是在《民法通则》中规定的，《民法通则》是部实体法，并非《解释》第九十七条规定可以参照的民事诉讼法。如果连《民法通则》也可参照的话，按照不是法律明令禁止的，就是法律所允许的来认识，那么法院审理行政案件也可参照刑事诉讼法的规定，这种观点无疑是荒谬的。（二）行政诉讼不同于民事诉讼，其自身的特点决定了不宜适用时效中断制度。《中华人民共和国行政诉讼法》及《解释》虽未对此作出明确规定，但有关条款对行政诉讼适用时效中断作了排斥性的规定。笔者认为行政诉讼不宜适用时效中断制度。

一、行政诉讼不同于民事诉讼的特点决定了不适用时效中断制度。

行政诉讼是法院应公民、法人或者其他组织的请求通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼与民事诉讼有诸多不同：（一）诉讼客体与诉讼目的不同。行政诉讼的客体是行政争议，其目的是审查行政行为的合法性，为公民、法人或者其他组织提供法律救济，而民事诉讼的客体是民事争议，目的是解决民事纠纷，保护当事人民事权益的实现。行政行为是行政主体实施的产生法律效力的行为，具有执行性和单方强制性，一经成立即具有推定合法的公定力，非经法定程序，不行任意变更或撤销，对行政相对人具有拘束力。因此既便出现《民法通则》规定诉讼时效中断的法定事由，如行政相对人起诉，诉讼时效期间也不宜重新计算，否则就会影响行政行为的严肃性，使行政行为长期反复处于一种待审状态，得不到实际执行，从而直接影响行政机关的管理职能，从根本上违背了行政诉讼法的立法宗旨—维护行政机关依法行政，也使《行政诉讼法》四十四条规定的诉讼期间不停止具体行政行为的执行失去意义。（二）诉讼主体不同。行政诉讼主体具有恒定性，被告只能是国家行政机关、法律法规规章授权的组织。原告恒定为行政管理相对一方的公民、法人和其他组织。而民事诉讼则不然，当事人的诉讼地位没有恒定性，被告既可以是公民、法人、也可以是行政机关。行政机关在民事诉讼中既可以作原告，也可以作被告。行政诉讼法如果参照《民法通则》的规定适用诉讼期间中断，极易造成行政相对人一方为逃避行政行为的约束，滥用诉权、复议申请权，把行政机关陷入持久被动的应诉工作中去，违背行政诉讼的一事不再理制度。（三）当事人的诉讼权利义务不同。行政诉讼中，当事人双方的权利义务不完全对等，公民、法人或者其他组织享有起诉权，而行政管理一方就没有起诉权也没有反诉权，被告行政机关对行政行为的合法性负有举证责任，而原告不承担此责任。而在民事诉讼中，双方当事人的诉讼权利和承担的义务完全对等。如一方享有起诉权，另一方就享有反诉权，而且当事人都对自己的主张负有举证义务……。当然行政诉讼不同于民事诉讼的特点还有许多，仅这些特点就可决定行政诉讼不宜适用时效中断制度。

二、《行政诉讼法》及《解释》对行政诉讼适用时效中断作出了排除性规定。

《中华人民共和国民法通则》规定了时效中断的三个法定事由：1、起诉；2、当事人一方提出要求；3、当事人一方同意履行义务。《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定对此作了排除。

（一）行政诉讼时效不因行政相对人提起诉讼而中断。

为使行政效率优先与公民权利保障相互均衡，使行政法律关系得以尽快稳定，《行政诉讼法》第三十九条对行政起诉期间作了原则性规定：公民、法人或其他组织直接向人民法院起诉的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。其期间明显短于《民法通则》规定的一般诉讼时效。同时《解释》第四十四条第一款第（九）项规定：已撤回起诉，无正当理由再行起诉的，应当裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。这也是行政诉讼不同于民事诉讼的一事不再理制度—即人民法院对基于因同一事实和诉讼理由提出相同的诉讼请求，在作出具有法律效力的一次判决或者裁定后，案件即告终止，并不再审理与之相同的诉讼请求的诉讼制度。由于人民法院审理行政案件不适用调解，其结案方式不外乎以判决或裁定方式。对已生效的判决当事人不能重新起诉，这一点民事诉讼和行政诉讼都一样，但对裁定准许撤诉的案件能不能再起诉，行政诉讼对此作了专门限制：不得以同一事实和理由重新起诉（原告不预交诉讼费按自动撤诉处理的除外）。因此《解释》第四十四条就明确对诉讼时效因行政相对人提起诉讼而中断作以排除，即行政相对人认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，对该行政行为的诉权只有一次（起诉人未预交诉讼费的除外），行使之后不得对该行政行为再予起诉。对人民法院的审理结果不服只能上诉或申诉。换而言之随着行政相对人的起诉，便意味着诉讼时效的终结，不会出现时效中断问题。

（二）行政诉讼时效不因行政相对人向行政机关申请复议而中断。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第174条规定：权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。而行政诉讼则不参照适用此规定。《行政诉讼法》第三十七条规定：法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服的再向人民法院提起诉讼的，依照法律法规规定。《解释》第三十三条第一款还规定：法律法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理，这就是我们通常所说的复议前置即行政复议是提起诉讼的必经程序。在此情况下行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，向有关行政机关申请复议，不发生时效的中断，相反只有启动复议程序，才可依照《行政诉讼法》第三十条第二款规定：申请人不服复议决定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼，诉讼程序才得以启动，此时的起诉期间少于《行政诉讼法》规定的三个月，只有十五日。如果 参照《民法通则》适用时效的中断制度，从申请复议时起起诉期间开始中断，再重新计算三个月，这就直接违反了行政诉讼法的规定。还有一种复议情况是公民、法人或其他组织不服行政机关的行政决定，可以向作出决定的上级行政机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。如果选择复议，复议决定为终局裁决，不得再向人民法院起诉。如《中华人民共和国出入境管理法》第十五条规定：受公安机关拘留或处罚的人不服的，在接到通知书的之日起十五日内可以向上一级公安机关申诉，也可以向人民法院起诉，如果选择向上一级公安机关申诉，上一级公安机关作出的裁决为终局裁决，不得再向人民法院起诉。此时选择复议行政相对人就丧失了诉权，根本无法启动诉讼程序，诉讼时效问题无从谈起。因此行政诉讼时效不会因行政相对人向行政机关申请复议而中断。

（三）行政诉讼时效不会因当事人一方提出要求而中断。

按照《民法通则》的规定：权利人直接向义务人主张权利的，可以中断时效的进行。在行政诉讼中由于原、被告权利义务不对等，有些权利义务是特定的，因此套在行政诉讼上就是行政机关要求行政相对人履行其行政决定是否发生时效中断问题。不发生，既便行政机关提出要求，行政相对人也必须在唯一的法定期间内提出诉讼。不会出现随着要求的提出而重新计算诉讼时效的问题。比如征收村提留乡统筹费，既使乡镇人民政府提出了行政相对人履行义务的要求，行政相对人也必须在接到征收通知书的三个月内提起诉讼，不会出现从乡镇政府提出要求之日起再重新计算三个月诉讼时效的问题。

篇（7）

一﹑行政复议范围与行政诉讼受案范围之比较

在具体行政行为方面：行政复议的范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多，明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有：（1）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（2）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（3）认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同，侵犯其合法权益的；（4）认为符合法定条件，申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（5）申请行政机关履行保护受教育权的法定职责，行政机关没有依法履行的；（6）申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。此外，为防止列举规定的疏漏，《行政复议法》并增加了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。《行政复议法》实际上就将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而《行政诉讼法》，除了上述列举的内容未有规定外，其概括规定也仅限于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形，

因此，《行政诉讼法》实际上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；《行政复议法》上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；不仅如此，《行政复议法》将对相对人权利保护的范围拓展到所有的权利领域，即只要相对人认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯，都可以申请行政复议，而《行政诉讼法》则将权利保护的范围局限在人身权和财产权（即民事权利）方面。尽管《行政诉讼法》在其第11条第（2）款中做了补充规定，但是，这一规定也仅仅说明，相对人如越出人身权或或财产权的范围提起诉讼，必须要有法律、法规的明确规定。此外在抽象行政行为方面：《行政复议法》已将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围，但《行政诉讼法》则将抽象行政行为完全排斥在行政诉讼的受案范围之外。

二、 关于土地等自然资源行政侵权争议的复议前置问题

行政复议法第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。实践中，如何理解“已经依法取得”是确定该土地等自然资源侵权争议复议前置范围的前提。有两种观点：一种认为，“已经依法取得”既包括依法取得土地等自然资源所有权证或使用权证的情况，也包括土地等自然资源来源清楚合法，正在使用的没有所有权证或使用权证的情况；另一种观点认为：“已经依法取得”是指公民、法人或者其他组织依照有关法律、法规的规定取得了土地等自然资源所有权或者使用权的法律凭证，或者上述法律凭证已由有关机关、单位或组织保存的。即权属是明确的，权属不明确就不存在侵权问题，也就不适用复议前置。笔者倾向于第二种观点。

从现行有关自然资源的国家立法中，多数把自然资源所有权或使用权的确认权以及对权属争议的处理权赋予了行政机关，如土地管理法、矿产资源法、水法、草原法、渔业法等，并且明确规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以依法申请行政复议，除行政复议法第三十条第二款规定外，对复议决定不服仍可以向人民法院提起行政诉讼。同时，法律也规定，对行政确权或行政处理决定不服的，也可以直接向人民法院提起诉讼，如土地管理法第十六条的规定，水法第三十六条的规定，渔业法第十二条的规定，森林法第十七条的规定等。由此可以得出，国家对当事人间就自然资源所有权和使用权发生的争议，采取的是先由行政机关确权或处理，对确权或处理决定不服的，适用申请复议或提起诉讼选择程序，由当事人自己来确定救济途径。因此，不能简单地理解为，对土地等自然资源所有权或使用权争议由行政机关先行处理就意味着复议前置，从而排斥当事人请求司法救济的选择权。笔者认为，行政复议法第三十条第一款的规定，仅指行政侵权争议，即行政机关的具体行政行为侵犯了当事人已经依法取得的土地等自然资源的所有权或使用权，在这种情况下，才适用复议前置。对行政确权争议，当事人可以依照行政复议法第六条第（四）项的规定申请行政复议，对复议不服的再向人民法院提起诉讼；也可以在法定期限内直接向人民法院提起行政诉讼。

三、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围的脱节

这一问题首先体现在对具体行政行为的合法性审查方面。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不一致。由于具有法律效力的规范性文件除了法律、法规和规章外，还包括不具有法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等等，而且这些规范性文件数量极大，它们同样成为行政机关作出具体行政行为的重要法律依据。但是，在法律意义上，它们能否被视为法律文件呢？错误适用这些非法律形式的规范性文件是否构成行政行为的违法呢？这是在审查具体行政行为合法性时必须解决的问题。《行政复议法》和《行政诉讼法》对此的认识是不一致的。《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，只要具体行政行为适用这些规范性文件正确，复议机关应视该行政行为合法，反之，若复议机关认为行政行为适用这些规范性文件错误，则构成行政行为的违法，正因为如此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。与此相反，《行政诉讼法》则对具体行政行为的法律适用采严格解释，即将非法律形式的规范性文件明确排除在“法”的范围之外，正因为如此，《行政诉讼法》仅仅将“适用法律、法规错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。立法上的这种分歧导致行政复议与行政诉讼在审查具体行政行为的法律适用时发生了脱节并有可能导致审查结果的矛盾和冲突：在行政复议中，如果一项具体行政行为仅适用了非法律形式的规范性文件而没有适用法律、法规或者规章，只要复议机关认为它的适用正确，即可维持该具体行政行为，但如果相对人不服而进入行政诉讼，法院即应以无法律、法规根据而撤销该具体行政行为；相反，如果一项具体行政行为同时引用了法律、法规、规章及非法律形式的规范性文件，而该行政行为引用法律、法规或者规章正确但适用非法律形式的规范性文件错误，那么，根据《行政复议法》的规定，复议机关应以“适用依据错误”撤销该具体行政行为或确认该行政行为违法，但若该行政行为再进入行政诉讼，因为该行政行为适用法律、法规或规章正确，即应维持该具体行政行为，因为适用非法律形式的规范性文件错误并不是《行政诉讼法》规定的撤销具体行政行为的法定理由而仅仅是行政行为法律适用中的瑕疵。

不仅如此，两法对极不合理的行政行为的认识和处理也不一致。《行政诉讼法》将极不合理的行政处罚称为“显失公正”，而《行政复议法》则将极不合理的行政行为称为“明显不当”。“明显不当”与“显失公正”的含义是否完全吻合呢？如果它们在立法上的含义是一致的，那么，行政复议与行政诉讼对它们的处理又是不一致的。对于明显不当的具体行政行为，复议机关除可以决定撤销、或者确认其为违法外，还可以变更；而在行政诉讼中，人民法院对显失公正的具体行政行为除行政处罚可以判决变更外，其他的只能维持或者撤销，也就是说，在行政诉讼中，人民法院对显失公正。

四、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节

无论行政复议还是行政诉讼，要对行政行为进行审查都涉及到法律的适用问题，即应适用什么样的法律文件去审查有争议的行政行为。如上所述，在我国，行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章，而且包括不具法律形式的规范性文件，那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢？《行政诉讼法》的回答是，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。但原先的《行政复议条例》规定：“复议机关审查复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据”，这一规定照顾了我国行政执法的现状，但它与行政诉讼在法律适用上产生了冲突，由于司法最终裁决，因此，这种法律适用上的不一致很可能导致被复议机关肯定的行政行为而被人民法院否定。为了避免立法上的不一致，《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未做规定。但是，法律适用问题在复议实践中是无法回避的，复议机关审查每一个复议案件，都会涉及到法律适用问题。而问题的焦点则集中在两个方面：一是规章在行政复议中的法律地位；二是非法律形式的规范性文件的法律地位，由于规章的制定机关往往是行政复议机关的上级机关，甚至可能是同一个机关，因此，复议机关不适用规章或者有条件地适用规章或者先确认规章的合法性然后再决定是否适用规章都是不现实的，也就是说，规章在行政复议中通常只会被无条件适用，这就与行政诉讼不一致；同样，由于非法律形式的规范性文件目前仍是我国行政执法的重要依据，因而，如果复议机关无视这一现实而一律加以排斥，会在整个行政系统内部产生巨大的冲击，因而，复议机关的现实做法只能是适用，但是考虑到这些规范性文件的混乱和复杂性，复议机关在适用时又不得不对这些规范性文件的合法性进行必要的审查，也就是说 ，复议机关可能会像法院对待“规章”那样“参照”或者说有条件地适用那些非法律形式的规范性文件。如是，那么行政复议与行政诉讼在法律适用上的不一致则更加明显了。行政复议与行政诉讼中的法律适用，实际上是一个按照什么标准去审查行政行为、去判断行政行为的合法性的问题，审查的标准不一致，势必导致审查结果的不一致，形成行政复议决定与行政判决在评价行政行为方面的矛盾和冲突。

五、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系之重构

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比较研究的最终目的在于为国内相关问题的解决提供镜鉴。正如法国著名比较法学家达维德教授所言："每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。"笔者认为，我国应当在充分汲取域外相关模式有益经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造，建立"以自由选择为主、以复议前置为辅、以迳行起诉为特例"的新模式，具体设想如下：

（一）取消行政复议终局模式

在我国，无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。尤其是在我国已经正式加入 WTO以后，如果不对这些行政终审的规定进行修改，势必就会与WTO所确立的争端解决机制相冲突，且直接违背了我国入世的有关承诺。为此，必须逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定，让司法的力量全面介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的至尊地位。具体步骤如下：

第一，对《公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条及《行政复议法》第14条进行修改，赋予当事人救济的自主选择权，彻底废除所谓的终局性选择模式。

第二，仿效我国全国人大常委会对《商标法》及《专利法》中有关复审决定终局性规定的修改，废除《集会游行示威法》第13条及《行政复议法》第30条第2款的规定，逐步缩小《行政诉讼法》第12条第4项有关"行政复议机关终局裁决"的实际范围。

第三，鉴于我国目前行政复议与行政诉讼在受案范围、审查范围上存在诸多脱节现象，并考虑到全面修改现行《行政诉讼法》尚待时日的现实，对于行政复议机关针对"规定"、行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为以及所有不当的具体行政行为等所作出的复议决定事实上为终局性的规定，暂时可以不做修改。但是，必须对《行政复议法》第5条的规定进行严格解释，使法院对一切行政复议行为的合法性均享有完全的司法审查权。也就是说，除非法律有明确的排除性规定，否则，当事人均可以行政复议机关为被告，请求法院对行政复议决定本身的合法性进行审查，从而加强司法权对行政复议权的制约，落实司法最终理念。

第四，待时机成熟之际，适时地对现行《行政诉讼法》进行全面修改，正式确立司法最终原则，并对必须排除司法审查的行政行为进行明确而严格的限定。也就是说，一切行政行为都可以接受司法审查，只有国家行为、行政立法行为等极少数行为才能被豁免司法审查。

（二）重新设定复议前置模式

笔者认为，鉴于我国目前行政复议案件居高不下的维持率和判决改变率，行政复议前置所具有的减轻法院负担、加速救济程序等内在功能不仅难以发挥，甚至还阻碍了当事人合法权益的及时维护，因而必须减少目前单行立法所规定的行政复议前置情形，将复议前置引向那些真正能够发挥行政机关优势的事项之中。具体构想如下：

第一，对《行政诉讼法》第37条第2款进行修改，取消"法规"可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的"法律"。如此一来，复议前置的范围将有所缩减，作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。

第二，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便充分发挥行政机关的专业和技术优势。这些行政争议大致包括：商标、专利、麻醉药品和精神药品管理、交通事故、环保、税务、海关、商检、外汇等。

第三，鉴于我国目前的行政诉讼仅仅局限于合法性审查，因而对于涉及行政行为合理性问题的案件应以复议前置为原则，避免因法院判决驳回诉讼请求而导致当事人无法再获得行政救济。如果相对人因无法辨认而直接向法院起诉，法院有义务在案件受理之后的合理期限内对案件所涉性质（即合法性、合理性还是二者兼具）进行初步审查。一旦发现案件涉及合理性争议而法院无法进行审查时，应当告知相对人撤回起诉向行政复议机关提出复议。在行政复议决定作出之后，依据司法最终原则，相对人仍然可以针对复议决定向法院提起行政诉讼。

（三）严格限定迳行起诉模式

从本意上来说，我国目前单行立法中有关迳行起诉型的规定并不是排斥行政复议程序。但是，为了避免因立法用语的模糊而引起误解，应当将现行立法中的迳行起诉模式恢复为自由选择模式的规定。同时，考虑到听证程序在我国行政活动领域适用范围日益扩大的现实，为了避免不必要的重复，可以仿效德国《行政程序法》第70条及我国台湾地区"行政程序法"第109条的规定，将迳行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所作出的行政行为。也就是说，凡是不服行政机关经过听证程序而作出行政行为的，相对人应当直接向法院提起行政诉讼。

（四）大力推行自由选择模式

就本质而言，作为救济途径的行政复议与行政诉讼都是为保护相对人的私益而设置的。因此，制度设计者应当相信作为"理性人"的相对人为了维护其私益完全能够作出理智的选择。从这个意义上来说，我国应当大力推行不受限制的选择型模式，将救济程序的选择交给相对人自主行使。其实，从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系的历史变迁中，人们也会发现，在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。尤其是对于正处在行政法治初建时期的当下中国而言，在行政救济制度实效日渐式微的背景下，更不宜在法律上强制性地规定复议前置模式。只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间。

参考文献：

篇（8）

案例一：受法官徐某的邀请，张某于2001年7月24日驾车前往A城区法院办事，并将车停放于该院。待办事出来，张某发现该院法警已将其车子的前后牌照全部卸走。因双方协商不成发生争执，张某的丈夫遂报了警。当民警两次前来处理时，皆被A法院法警拒绝。争执未果，A法院法警强行将其送往拘留所，理由为张某妨碍法院办公。被强行送进拘留所之后，A法院法警才向张某开出拘留决定书。张某对法警实施的拘留行为强烈不满，并认为属于具体行政行为，遂向A法院所属上一级法院即B中级法院提请行政复议。而行政复议不能实现其目的，张某又以A法院法警对其殴打致伤且被司法拘留为由向中级法院起诉。中级法院经审理以张某所诉不属于人民法院行政诉讼案件受案范围为由，裁定不予受理。张某因对一审裁定不服，上诉于省高级法院。二审法院经审理后，认为，A法院为国家审判机关，其作出的司法拘留决定及其工作人员作出的拘留行为并非行使行政职权的行为，不属行政诉讼的受案范围，故裁定驳回上诉，维持一审裁定。

案例二：一户拆迁户家有老人、儿子、儿媳三口人，老人已年逾古稀，而儿子、儿媳两人是残疾人，日常生活行动不便。由于没能与拆迁公司就回迁房问题达成一致意见，房屋管理部门对此进行了裁决。该户认为，此裁决中的回迁房位于较高楼层且没有电梯，并未考虑到其一家三口的特殊情况，属安置不公，遂诉至法院。但法院认为房管部门有权在其自由裁量范围之内裁决安置楼层的高低，法院对此无权进行审查。

在第一个案例里，行政相对人虽然申请了行政复议，可是行政复议机关却没有及时给予答复，于是行政相对人向法院提起行政诉讼。其目的是想通过行政诉讼来维护自身的合法权益，但由于不属于行政诉讼的受理范围，而导致结果不能如其愿。行政诉讼与行政复议间不顺畅的衔接关系，导致了无法有效寻求权利救济途径的现实困境。而在第二个案例中，虽然相对人选择了行政诉讼，可是因为该案所诉讼的拆迁裁决仅仅涉及该行政行为的合理性问题，而这却并非法院的审查范围。因此，行政相对人也不能借助行政诉讼来实现其意欲通过法律途径来保护自身权益的诉讼目的。借由以上两个案例可以看出由于行政相对人的盲目选择把其带入了这样一个维权困境：虽然获得了程序自由选择权，但其一直试图寻求维护的实体权利却丧失了。以至于行政相对人无法得以实现其维权目的。相反，若行政相对人选择首先申请行政复议，如果行政相对人不服该决定，则依然可向法院提起行政诉讼，通过法院的合法性审查来督促复议机关履行其纠正不当行政行为的职责。由此看来，法律虽然明确的赋予行政相对人自由选择权，但行政相对人却因为选择了不同的权利救济途径而导致权利救济的实际效果也不同。

一、困境与反思

（一）模式概述

1.自由选择模式。行政相对人就行政纠纷既可向行政机关申请行政复议，又可向法院提起行政诉讼。在此种模式下，法院不能以尚未经过行政复议为由拒绝受理行政相对人的诉讼。该模式又分两种类型。一种是复议结果为终局性的，即相对人最开始选择的是申请行政复议，则该复议结果为终局性结果，而不能再对就同一行政争议向法院提起行政诉讼。另一种是复议结果非终局性的，即相对人若对该复议结果不服，依然可在法定期限内向法院提起行政诉讼。

2.复议前置模式。在此种模式下，行政相对人就某一行政纠纷必须首先经过行政复议，若对复议结果持异议，方可诉至法院。该模式也可分为复议终局型和复议不终局型两种基本类型。法律对复议不终局型的案件类型进行了明确的规定，如在《工伤保险条例》第五十三条的规定中所列举的内容。

3.复议终局模式。若行政相对人对某一具体行政争议的处理持有异议，只能选择行政复议这种救济途径，即使对该复议结果不服，也不能够诉至法院。这种行政机关所享有的一定的终局裁决权力，是由我国司法对行政的有限监督所决定的。此种终局裁决权力，有些在《行政复议法》中对其进行了明确的规定，而有些虽然未在法律中进行明确规定，然而按照其性质只有复议机关才有权力对该行政争议来进行终局裁决。

4.迳行起诉模式。面对持有异议对行政争议处理结果，行政相对人可以不经过行政复议，而直接选择行政诉讼这一救济途径。表面上看，似乎该模式限制了对行政复议的选择，但在司法实践中该模式是可以和行政复议模式并存对。该模式主要适用于：（1）行政相对人是否可选择直接提起行政诉讼，法律法规已经对之做了明确的规定，而对于是选择行政复议还是选择行政诉讼，却没有明文规定，也没有对复议前置进行规定。（2）虽然法律法规没有明确规定行政相对人的权利救济途径，但行政相对人可以依据《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关规定来寻求其权利救济途径。

（二）缺陷分析

通过对各主要模式的分析，可以看出我国行政复议和行政诉讼在程序衔接方面主要存在以下问题：

1.设置的类型过于繁杂，不能有效发挥权利救济功能。机制构建的根本出发点是为行政相对人提供更有效、便捷的权利救济途径，而非阻碍行政相对人进行权利救济。但由于我国现行立法中，法律、法规不同，其规定的模式也不同。造成设置的类型过于繁多，除非是专业人士，否则作为普通老百姓的行政相对人很难了解，进而会出现不知如何维权的尴尬境地。

2.缺乏统一的设置标准，也没有一定的规律可遵循。由于行政复议与行政诉讼两者间的衔接关系直接影响着行政相对人能否充分维护其合法权益，因此，我国立法应对此作出明确的规定。但综观我国相关法律法规，便发现缺乏统一的内在设置标准。而对于行政相对人如何寻求法律救济，更是没有一定的规律来遵循。

3.司法权与行政权之间存在相互侵蚀现象。司法权与行政权之间的分立、协调情况可在行政复议和行政诉讼程序的衔接关系上得到直接体现。司法权与行政权之间存在相互侵蚀现象，便是衔接机制设置不合理的主要体现，这给行政救济制度带来极为不利的影响，严重限制了救济制度功能的发挥。《行政诉讼法》第三十七条第二款中的规定使得法规也可以成为复议前置模式的规范依据。如此一来，在司法实践中行政相对人选择权利救济途径的自由程度就被大大限制了，且增加了行政相对人的维权成本。此外，复议终局模式违背了司法最终原则，客观上造成了司法权被行政权所侵蚀。迳行起诉模式的相关规定也体现出这种相互侵蚀的现象。若行政相对人只能选择行政诉讼这一权利救济途径，那么就意味着相对人对行政复议的自由选择权丧失了，同时也在客观上造成了对行政复议制度的排斥与否定，这无形中导致行政权被司法权侵蚀了。

二、借鉴与启示

各国行政复议与行政诉讼衔接模式各有不同，主要有以美国为代表的“穷尽行政救济”模式、以德国为代表的“ 诉讼类型决定程序衔接”模式和以法国为代表的“当事人自由选择”模式等三种典型的模式。虽然各国模式不同，设置存在较大差异，但并无优劣高低之分，相反，其所体现出的共性特征对于我国行政复议和行政诉讼程序衔接机制的重新构架启示意义重大。

（一）具有明确的设置标准

不管是复议前置模式还是自由选择模式，各国行政法有关行政复议与行政诉讼程序衔接机制的制度设置，都具备其内在标准的明确性，即明确规定了当事人何种情形下可直接提起行政诉讼、何种情形下须先经过行政复议步骤。德国模式在上述三种典型的模式中所确立的标准最为清晰和直接，行政复议是否是必经步骤的决定标准是后续的行政诉讼类型。日本和法国对于适用复议前置模式的例外情形，也从立法上进行了明确规定。美国虽然不同于日本和法国的做法，但由法院享有此项最终决定权。若我国立法能够为行政复议与行政诉讼程序衔接关系提供明确的设置标准，则可以让当事人对法律生出信赖感和安全感。

（二）坚持正当的设置目标

各国对于行政复议与行政诉讼程序衔接关系的规定各有不同，但根本目的都是为了更好更充分地维护相对人的权利，为其提供更有效的救济途径，这也是选择直接诉至法院还是选择申请行政复议来处理具体行政纠纷的决定性因素。通过对德国前述制度设计的考察，其内在基准便体现出来：是否适用复议前置程序，取决于如何及时有效地维护行政相对人的合法权益。该规律都充分体现在上述三种典型模式中，其共同目的就是为当事人提供无漏洞的权利救济方式。

（三）充分发挥司法与行政的各自优势

弗兰克福特——著名的美国大法官，曾提出过司法机关与行政机关应互相尊重、各自发挥功能优势的观点，“穷尽行政救济”模式即是该观点的充分体现。在该模式下，行政机关可以充分发挥其解决行政争议的职能优势，也能更好地保护其行政自主权，并能有效预防司法权对行政权的过早干预，从而当行政机关在发挥职能的过程中出现失误时，可以及时进行自我调整与修正。只有当行政机关无法解决，需要借助司法力量来处理时，作为另一救济手段的行政诉讼才有可能被启用。对于行政复议与行政诉讼程序衔接机制的设计，虽然各国存在较大差异，但其共同目的都是促进司法与行政优势的充分发挥，从而更有效的维护公民权利。

（四）确立并贯彻司法最终原则

《世界人权宣言》第八条规定：“公民的法定权利若遭受侵害，国家应对其提供切实有效的司法救济途径。”这是对公民选择司法救济的权利的认可，同时也确立了原则上只有法院才有权力对任何法律争议进行最终的裁决，即司法最终原则。在行政法领域，该原则具体表现为：任何行政行为产生的任何行政争议，原则上该行政行为都必须接受法院的行政诉讼，且法院享有最终裁决权。该原则在各个国家的行政法领域中都有体现。在美国，只有在两种例外情况下行政行为无需接受行政诉讼：1.法律明确规定不适用于行政诉讼。2.行政争议的性质决定其不适用于行政诉讼。在法国，“行政法院对行政诉讼案件享有最终裁决权。”由于各个国家在司法实践中确立并贯彻司法最终原则，公民对权利救济途径的选择并不会对其合法权益以及行政机关的行政权力造成不利影响。因此，司法最终原则为各国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置提供了强有力的制度保障。

三、出路与选择

（一）复议前置类型应明确列举

行政复议案件的维持率和判决改变率在我国目前一直居高不下，由此可以看出，行政复议不仅没有充分发挥其制度救济功能，反而成为了相对人在维权道路上的障碍。因此，应从立法上对复议前置的类型进行明确规定。主要有：1.修改《行政诉讼法》第三十七条第二款，明确规定只有全国人大及其常委会所制定的“法律”才有权力设置复议前置程序的规定，同时取消“法规”对此项规定的权力。这样可以限制复议前置的范围，为相对人程序性权利的救济选择权提供更有效的保障。2.为充分发挥行政机关的专业和技术优势，应将复议前置型严格限定于诸如商标、专利、药品管理、税务、海关等具有极强技术性、专业性的案件。3.对于涉及行政行为合理性的案件，原则上应复议前置，避免相对人因不属于法院受理范围而被驳回诉请，进而丧失行政复议的机会。

（二）复议终局型应逐步取消

复议终局型与司法最终原则相违背，一定程度上对公民合法权益的保护造成不利影响。因此，应逐步消我国有关该模式的法律法规，为司法介入行政纠纷提供更多的机会，从而确立司法至高无上的权威。1.修改《行政复议法》第十四条、《外国人入境出境管理法》第二十九条、《公民出境入境管理法》第十五条，明确当事人可自由行使选择权利救济的权利，逐步将废除终局性选择型彻底废除。2.废除《行政复议法》第三十条条第二款及《集会游行示威法》第十三条的规定，对此可以参照《专利法》及《商标法》中有关复审决定终局性规定的修改来进行，并逐渐缩减《行政诉讼法》第十二条第四项中的的实际范围。3.必须对《行政复议法》第五条的规定进行严格解释，确保法院的司法审查权，贯彻落实司法最终原则。4.选择适当时机修订《行政诉讼法》，让司法最终原则在立法中得以确立，对于必须排除行政诉讼的行政行为，应从立法上作出明确的规定，同时应严格控制其适用范围。

（三）迳行起诉型应严格限定

我国关于迳行起诉型的规定，其立法初衷并不排斥行政复议。同时为避免语言上的误解，现行立法中关于迳行起诉型的规定应由自由选择型来取代。此外，鉴于听证程序在我国行政活动领域日益扩大其适用范围，为避免不必要的重复行政程序，可考虑借鉴德国《行政程序法》第七十条的规定，只有经过听证程序作出的具体行政行为，才能适用迳行起诉型。

（四）自由选择型应积极推行

篇（9）

    行政复议也是一种行政行为,虽然它具有法律救济的性质,但仍然是在行政机关系统内运作,从监督机制的角度来看,对行政复议行为应当有司法救济途径。为了保证行政复议法所确立的宗旨得以实现,切实保障公民、法人及其他组织的合法权益不受侵害,行政复议法规定,除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外,申请人对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,从而完善了民主法治社会所必备的法律救济制度。

    行政诉讼是公民、法人及其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服,或者认为行政机关侵害其合法权益的,可以通过向人民法院提起诉讼而获得法律救济的一条渠道,也是最重要和最公正的一条渠道。我国行政诉讼制度由1989年全国人民代表大会制定的行政诉讼法所确立。行政复议法的这一规定与行政诉讼法规定的人民法院受理经过复议的案件的规定相一致。

    行政复议与行政诉讼两个法律制度相衔接,是由以下两项法律原则所决定,一是司法最终解决原则,即行政复议并非终局裁决,行政相对人对行政复议决定不服的,仍然可以提起行政诉讼。最终对所争议的行政行为究竟如何裁决,由司法机关决定。二是行政复议并非必经阶段原则,即行政复议的存在更多考虑的是行政效率,而行政诉讼解决行政争议,是其更具有公正性,对行政争议,行政相对人可以选择,可以行政复议,也可以直接向人民法院起诉;还可以先行政复议,对行政复议决定不服时,再向法院起诉。

    行政诉讼法规定:对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼;法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定;公民、法人或者其他组织向行政机关申请行政复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定;申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼;公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出;依照法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,人民法院不予受理。行政诉讼法的这些规定,表明了行政诉讼与行政复议的关系。

    行政复议法也对与行政诉讼相衔接的有关问题作出了规定,第一,规定了行政复议的受理期限,规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。第二,对行政诉讼法规定提起行政诉讼的不服行政复议决定的案件,行政复议法也都—一对应作出了规定。如规定公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。这些规定,具体明确地从程序上将行政复议与行政诉讼的关系加以确定,以利于人民群众依法寻求法律救济。

    关于最终裁决的行政复议决定。行政复议法规定,除法律规定最终裁决的复议决定外,申请人对复议决定不服的,可以在法定的期限内向人民法院起诉。根据这一规定,只要法律没有规定复议机关作出的行政复议决定是最终裁决的,申请人对复议决定不服,都可以再向人民法院提出行政诉讼。但是对法律规定为最终裁决的复议决定,申请人则不能再向人民法院提出行政诉讼。

    终局行政行为是指依照法律规定行政机关拥有最终行政裁决权的行政行为。它具有两个特点:一是这种行为体现着行政机关拥有最终行政裁决权。即终局行政行为一经作出,便具有最终的法律效力。如果行政相对人对这种行政行为不服,不能提起行政诉讼,不能求得司法救济。二是这种行为的最终行政裁决权须由法律明文授权。这里所说的法律,指的是全国人大及其常委会制定的法律,不包括行政法规和地方性法规,更不包括行政规章。

    目前,我国只有四部法律明文规定了行政机关的最终行政裁决权。《中华人民共和国商标法》规定,对已经注册的商标有争议的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请裁定:“商标评审委员会做出维持或者撤销有争议的注册商标的终局裁定后,应当书面通知有关当事人”(商标法第二十九条)。商标法的这一规定,明确了注册商标争议的行政复议决定为最终裁决。

    《中华人民共和国专利法》规定,发明专利权和实用新型和外观设计专利权被授予后,任何单位和个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,都可以请求国家专利局专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对其请求进行审查,作出决定。当事人“对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持的决定不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”“复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的决定为终局决定”(专利法第四十九条)。专利法这一规定,明确对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的行政复议决定为最终裁决。

    《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”从这一规定看,对公安机关作出的罚款和拘留的行政处罚不服的,是申请行政复议还是提起行政诉讼,由当事人选择,或者行政复议,或者向人民法院起诉。规定中的“向上一级公安机关提出申诉”,就是申请复议,“由上一级公安机关作出最后的裁决”,就是公安机关作出的行政复议决定为最终裁决,对其行政复议决定不能向人民法院提起行政诉讼。

    《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条规定:“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向人民法院提起诉讼。”这一规定与前面所讲的外国人入境出境管理法的规定一样,中国公民对公安机关依据该法作出的行政拘留处罚不服而申请行政复议的,上一级公安机关所作出的行政复议决定为最终裁决。

篇（10）

论文关键词：行政复议行政诉讼相对人权益保护

1行政复议和行政诉讼概念比较

(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。

(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。

2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题

(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。

对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。

我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。

(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；

第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。

第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。

第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。

3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策