行政处罚的类型篇（1）

一、当前税收执法中税务行政处罚方面存在的问题和不足

（一）税收执法人员素质和水平参差不齐，直接影响行政处理的公正性和公平性。从税务干部队伍收管理的现状看，素质问题始终成为制约队伍建设和税收工作发展的重要因素。由于干部队伍文化层次、学历层次和专业层次不高，缺乏专业人才，使我们的税收执法工作成为形式，始终停留在过去“开票罚款”老路子上。很多同志，尤其是一些老同志片面地理解“执法就是处罚”，在处罚执法过程中，由于受一些主观的、客观的因素制约，在环节之间，权力之间形成制约脱节，加上执法人员自身素质和业务水平的差异，以及社会上一些不正之风的影响，导致个别执法人员在实施行政处罚时，有的重情轻法，随意降低处理格次，甚至滥用自由裁量权，裁量不当，畸轻畸重，使税收执法工作有失公允。

（二）税收征纳环境不优，直接制约税务行政处罚的规范性和严肃性。市场经济是法制经济，客观上要求有一个公平的法制环境。在市场经济中，税收法律是征税主体和纳税主体都必须共同遵守的规范。但是，少数税务机关在税收征收管理和税务行政处罚工作中，不能客观、公平地对待每一纳税人，征税与纳税之间不能完全对待，税收执法服务工作不到位等现象，不仅影响了市场经济下的公平竞争，还损害纳税人的合法利益，这便是对依法纳税的纳税人的明显不公，容易导致偷逃避税等现象的发生，同时也容易使一些纳税人产生抵触情绪。在市场经济中，法制经济要求税务机关必须承认并尊重纳税主体的税收权利，处罚必须公正、公平、公开地进行，以优化税收环境，提高纳税意识，规范税收秩序，共同营造良好的征纳氛围。

（三）税务行政执法存在自由裁量空间，直接影响行政处罚的统一性和标准性。国家税务总局根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》对税务违法案件处罚标准作了一定程度的细化，同时也给予税务执法人员在实施行政处罚时一定的自由裁量权。此举在一定程度上实现了对基层税务机关执法本身的规范和监督，如国家税务总局稽查局制定的偷税案件行政处罚标准，对纳税人采取擅自销毁账簿或者隐匿账簿、会计凭证的手段进行偷税的行为，处以所偷税款2倍以上5倍以下的罚款。法律赋予税务机关行政处罚自由裁量权的目的，是为了使执法主体能在法律规定的原则和幅度内，根据实际工作中的具体情况更准确地体现法律的立法宗旨。但行政处罚中处罚自由裁量权并不是任意裁量权，税务机关在实施行政处罚自由裁量权时的裁量行为，从形式上看不管处罚数额多大似乎都是合乎法律的行为。但是，事实上，尽管上级局在处罚的标准幅度方面做了一些比较细的规定。但还是有较大的处罚空间，往往容易寄生收人情税、罚人情款等腐败问题。

二、造成税务行政执法存在问题的根本原因

（一）腐朽思想侵蚀，价值观念变形。少数税务人员金钱至上，唯利是图，是产生执法不公、税收处罚不严的主观原因。随着经济体制改革的不断深入，市场经济呈多元化和开放性，税收对经济领域的介入具有广泛性和渗透性。税收所处的环境日趋复杂化，税务人员与外界事物的接触也日益频繁。社会上一些消极意识、极端个人主义、利己主义、享乐主义的风气“侵蚀”着税务人员，少数人受错误的价值观念诱导和制度以外的经济利益的驱动，滑进金钱之上、唯利是图的误区。那种认为“靠山吃山，靠税吃税”的观点，就是这种价值观念发生扭曲变形的反映。

（二）征管改革滞后，制度不配套，致使管理环节出现漏洞，是引发执法偏差、执法不严、以税谋私的客观原因。目前由于受一些主观的、客观的因素制约，征管改革的步伐参差不齐，相关内容也不可能一次性到位，税收管理缺乏透明度，在环节之间，权力之间未形成制约，出现“漏洞”，让税务执法不规范者有机可乘，为腐败现象的滋生，提供了土壤和条件。

（三）监督机制不健全，监督方式单一，查处偏宽，少数人心存侥幸、铤而走险，是引发执法和处罚不公的间接因素。目前税务部门在改革中，机构设置不可能尽善尽美。极少数单位目前存在的有法不依、执法不严、违法不纠的现象，使一些规章规章制度尽管三令五申仍形同虚设，对已暴露出的一些问题，有的领导持“家丑不可外扬”的观点，对同志所谓“负责”的态度，大事化小、小事化了。一味实施“教育从严，处理从宽”，监督弱化，处理偏宽，致使某些思想素质不高的蜕化变质分子，有恃无恐，铤而走险，严重损害了税务部门的社会形象。

三、对细化税务违法案件行政处罚标准的几点建议

（一）加强执法监督，建立制约机制，确保税务违法处罚标准的实施。执法监督是厉行法治的一个重要环节，是正确执行税法的重要保证。因此，加强执法监督，建立税务违法案件行政处罚典型案例库，细化税务违法案件行政处罚标准,必须有高素质的执法人员队伍与有效的监督制约机制作保障。在具体的典型案例库细化处罚标准执行过程中，负责审理案件的人员要有高度的事业心和责任感，既要做到业务精、定案实，又要做到对号准、把关严。同时，建立健全税务行政违法案件内部集体会审复审制度，对税务行政处罚权力运作的过程实行全程监控，并与听证、责任追究、廉政建设和树立“法治型”国税机关等一系列内外部监督制约机制和有关活动结合起来，形成合力，建立起有效的监控网络体系，最大限度地减少税务行政执法中的随意性，不断提高税务人员自身素质，防止并及时处理一切违法与不当行为，保证行政处罚细化标准真正落实到实处。通过执法监督可以及时发现有法不依、执法不严、违法不纠问题。如何在税法规定的幅度之内更准确地运用处罚标准，打击税收违法，做到既维护税法的严肃性，又能体现税收的公平性，笔者认为税务机关实施的税务行政处罚行为，在坚持合法的前提下，可参照国际惯例和《行政处罚法》所规定的公正、公平、公开的基本原则，对纳税人的税务违法行为，根据其违法情节的轻重，一把尺子量到底，细化税务违法案件行政处罚标准。

（二）强化典型案例宣传，公开细化处罚标准，营造良好纳税氛围。目前，纳税人税法意识比较淡薄，与税务部门的宣传力度不够有着一定的关系。税收法制建设在抓内部执法人员的法治素质的同时，在外部环境上如何提高纳税人依法纳税意识则是一项长期的、非常重要的工作。其中，典型案例的宣传，公开细化税务行政处罚标准，也是法制宣传的重要内容。

税务执法机关可通过向纳税人印发典型案例宣传资料，定期举办税务违法案例讲评班，建立典型案例处罚标准互联网站等形式进行宣传，使广大纳税人能明确自己在处理税务事宜时应尽的义务与拥有的权利，牢固树立依法纳税、自觉纳税的观念。同时，宣传税务违法案件行政处罚的案例化，标准化，还可以以案释法，以儆效尤，使纳税人了解税务机关执法的原则、程序与内容，增强纳税人的法制观念，达到宣传与教育并举的良好效果，在社会上形成崇尚依法诚信纳税、抵御违法偷税的良好社会风尚。

行政处罚的类型篇（2）

行政处罚并用是行政处罚适用过程中一个非常重要的理论和实践问题，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条既是对行政处罚“一事不再罚”原则的确立，又是行政处罚并用的法律基础，因为该条仅仅将行政主体对当事人同一个违法行为不得给予两次以上处罚的种类限定在罚款这种单一处罚种类上，即是说，两种不同种类的行政处罚可以合并使用。对于这一重大的理论和实践问题，行政法学界并没有给予广泛关注,[1]由此，笔者认为有必要对行政处罚并用进行系统研究。 

一、行政处罚并用的行政法理

所谓行政处罚并用，是指行政主体对行政相对人同一个违法行为给予两种以上罚则的行政处罚。首先，行政处罚并用发生在行政处罚的适用中，即发生在行政主体对违法行为人进行实际处罚的过程中。只有当行政主体将法律规定与行政违法行为结合起来处置时才会发生处罚并用问题。进一步讲，行政处罚并用不是一个立法层面或者行政处罚制度层面的问题。《行政处罚法》有行政处罚适用的专门规定，但在对行政处罚适用作规定时没有针对行政处罚并用作出规定，这便为这一问题的理论分析和实际运作带来了麻烦。其次，行政处罚并用的违法行为是“一”，而不是“二”或更大的行为数量。即是说，一个违法行为和两个以上违法行为是区分行政处罚并用的前提条件，对于当事人在同一状态下的两个违法行为适用两种处罚不是处罚并用。由于违法行为中的“一”是处罚并用概念的前提，因此，行政处罚并用很容易被人们误认为行政主体违反了“一事不再罚”原则。再次，行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用，而不是一个罚则的重复使用。罚则本是行政处罚理论中的一个较为原始的概念，它是就行政处罚的具体形式而论的，《行政处罚法》将行政处罚罚则的概念用行政处罚种类的概念予以取代，这种取代的科学性是值得质疑的.[2]两个以上不同罚则的混合使用是行政处罚并用最为实质性的问题，因为它涉及到行政处罚对违法行为人处置的力度。最后，行政处罚并用是以行为为标的的，而不是以违法行为人为标的的。换言之，行政处罚并用是一个违法行为中的并用，而不是针对一个当事人的并用，行为是并用的基础，行政相对人的数量、行政相对人的形式都与并用没有直接的关联性。上列诸点是行政处罚并用质的规定性。那么，行政处罚并用的行政法理究竟为何呢？这是行政处罚并用理论必须予以澄清的问题。对此，笔者将从以下方面予以解释。

第一，从违法竞合的角度解释。所谓违法竞合是指行政违法行为人[3]一个违法行为触犯了两个以上行政法条款的情形。行政违法行为比刑事、民事违法行为在法治实践中的表现都要复杂一些，这既由行政处罚规范事态的复杂性所决定，又由行政违法行为发生概率相对较高所决定。前者是说行政法对社会关系的设定是最多的，从一定意义上讲，行政法设定的社会关系是刑事法律关系、民事法律关系成立的基础。[4]其所设定关系的复杂性使介人其中的行为所触及到的关系亦相对较多。例如，一个违反广告法的行政违法行为可能同时触及到产品质量法关系、消费者权益法关系、文化行政法关系等等。后者是说行政违法在所有违法行为中发生的概率是最高的，要比民事、刑事违法率高出上万倍。行政法本身就是一个类的概念，即我们通常所说的法律群，在这一类的概念之下，有诸多具体的法律形式，这些法律形式亦设定了诸多具体的禁止性事项。行政违法行为人一个行为常常置于无数行政法规范的包围之中，而包围这一违法行为的行政法规范都可能没有相应的处罚形式。在行政法适用中，每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不，这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形，这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。在行政法适用中，一个法典中的不同条文、几个规制同一事项的不同法典、一个规定两个完全不同事项的行政法典[5]都可能导致处罚并用的发生。

第二，从过罚相当的角度解释。过罚相当或称过与罚相适应是从刑事法中的罪刑相适应原则移植过来的。刑事法律中的罪刑相适应是指行为人对自己的犯罪行为必须负责任，而所负责任与行为人的主观恶性、行为本身的危害后果要一致起来，不能出现罪与刑的脱节。“当然，这种把惩罚的严厉程度和犯罪的严重程度加以联系的方式要受到许多难题的困扰，假如我们想要严格地按字面来理解它的话。这些难题中最首要的难题是相当平常的：即使可能把所有犯罪都按相对的严重程度加以排列，我们进行比较的出发点或基础也必须是一种犯罪，对这种犯罪的刑罚是法定的而不是通过同其他犯罪的比较而予确定。我们必须从某一点出发，而且这一出发点实际上倾向于是对某一特定犯罪的传统或通常的惩罚。其次，什么东西介于犯罪导致的客观危害和引起该犯罪的主观恶意之间而成为‘严重性’的尺度，是不明确的。过失导致一个城市的毁灭比故意伤害一名警察更恶吗？或者，我们是否应当关注客观危害和主观恶性两者？第三，如果提到犯罪行为的主观恶性，依靠人的判断能揭示并且比较不同人的动机、诱惑、机会和恶性吗？无疑，如果我们认为在一般情况下犯罪的种类只是模糊地体现着实际发生的具体犯罪，那么我们就可能接近这样一种思想，即惩罚的严厉程度应同各不同犯罪的不同‘罪恶’或严重程度相适应。我们可以在故意伤害和非故意伤害之间作出几点大体上的区别：我们可以承认诱惑和软弱的标准之类型，并且使用这些标准的类型来减轻或加重对一特定种类犯罪的标准之惩罚的严厉程度。我们将在后面探讨这样一种大体的传统之标准的社会目的。但是，我们必须记住它只是大体上的。” [6]行政处罚中过罚相适应是指行政违法行为人实施行为的主观恶性和危害后果要与其最后承担的处罚责任对应起来。此处所讲的对应既包括违法行为人的责任要与其实施的违法行为的质相对应，又要与其实施的违法行为的量相对应。质的对应是指行为人行为的危害范畴如果存在于精神领域，行为人就要承担更多的精神责任，行为人行为的危害范畴如果存在于物质领域，行为人就要承担更多的物质责任。我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质，即违法行为及其责任在质上的适应性。量的对应则是指行为人行为的危害程度如果能够用数量计算或者能够作出非常间接的量上的估算，其所负的责任应当与危害的程度在量上对应。行政处罚的责任形式即罚则是非常有限的，《行政处罚法》仅仅将处罚种类限制在六类，这与刑事处罚的责任形式不可比拟，尤其与行政处罚制裁的量无可比拟。以行政处罚中最严厉的行政拘留为例，最高期限亦仅仅为15日，但是，行政违法行为的状况以及法律关于行政处罚适用范畴的状况却是另一种格局。质言之，我国行政处罚的罚则与行政处罚违法行为的类型和违法行为的性质基本上是对应不起来的，即罚则的量度低于违法行为的量度，这在单个行政处罚中表现得最为突出，那么，处罚并用便是解决这一问题的主要手段。例如，《中华人民共和国烟草专卖法》第31条第二款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”即此一违法行为只有将没收违法所得与罚款并用才能做到过与罚相适应。

第三，从执法体制的角度解释。行政法的适用与行政执法体制的关系密不可分，不同的执法体制会使行政处罚的适用呈现不同的状态。这中间的关系原理基本上是这样的：执法体制愈分散，行政处罚适用就愈分散，导致行政处罚并用的状态愈少。因为分散的执法体制将导致各个行政机关根据自己的职权行使管理权，对于了一个行为违反其他法律的情形可以不予过问；执法体制愈集中，行政处罚适用就愈集中，反之，行政处罚的并用则会增多，因为，集中的执法制度常常将违反两种不同法律的违法行为并而处置，合并处置的结果便是行政处罚的并用。《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条为我国行政处罚权的相对集中提供了法律依据，依该条规定，在多年尝试的基础上，[7]2002年8月国务院了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，使我国行政处罚机制相对集中，集中以后一个行政执法部门能够行使多个部门的处罚权限，其有权利对一个行政违法行为的违法情形作出全面判断，对一个违法行为所触犯的多个行政法条文的情形了如指掌。如城市管理领域的执法主体集中了环境卫生、城市规划管理、市政管理、环境保护管理、公安交通管理等若干方面的处罚权，而一个违法行为违反上列规定的情形便可导致处罚并用。

第四，从违法主体的特殊类型解释。行政处罚并用是以行政违法行为为对象的，即并用是针对一定行为的并用，这是没有争议的。但是，当我们分析违法行为时不能不联系到违法行为的实施者，即违法行为的主体。主体是行为的发动者，是行为过程的决定者，是行为结果的受益者或承受者。因此，当一个行政主体针对某一个违法行为确定并用时，它将并用的罚则与违法行为的责任人结合起来。事实上，违法行为的“一”并不必然代表行为主体的“一”，即一个违法行为的行为主体常常有多元化的倾向，要么两个主体实施了一个违法行为，要么作为组织的主体实施了违法行为，而作为组织中的个人则是这一违法行为的决定者。处罚机关要根据主体的不同情况进行责任分担，也就是说，行政主体针对一个违法行为进行处罚时，要根据主体的不同情况并用两个以上的处罚，对于每个主体而言，处罚种类可能是一个，但对于违法行为而言处罚种类则是一种并用状态。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第69条规定，对于造成环境污染的部门除由相应的企事业单位承担责任外，相关的责任人员亦应承担责任。事实上，环境保护机关在对环境违法行为进行处罚时，对于一个违法行为常并用两个以上的行政处罚形式，一个是针对违法行为中的法人，另一个则是针对直接责任人。行政相对人共同实施违法行为的情况亦可能带来在一个行政违法行为中的处罚并用。

综上，笔者认为，行政处罚并用具有深刻的行政法理。

二、行政处罚并用的法律类型

在行政行为理论中，有诸多复杂的行政行为类型，这些复杂的行政行为类型对于我们研究行政处罚并用有一定的参考意义。第一种复杂的行政行为类型是共同行政行为，而共同行政行为本身还有诸多的具体类型，如行为主体为两个以上，行为对象是一个的称为积极的共同行政行为；行为主体为一个，行为对象为多个的称为消极的共同行政行为，两方都为两个以上的则称之为混合的共同行政行为。共同行政行为的理论可以用来指导我们分析行政处罚并用，尤其在行政处罚并用类型的划分上具有一定的意义。例如，两个以上行政主体对一个行政相对人作了两个不同种类的行政处罚，而这样的处罚就存在于共同行政行为之中。第二种复杂的行政行为类型是复合式行政行为，即一个总的行政行为之中包括了若干不同层次的具体行政行为，如一个主行政行为中包括了若干从行政行为，或者两个主行政行为由一个从行政行为支撑等。行政行为类型理论在我国是需要予以完善的，由于本部分主要是针对处罚并用类型的研究，行政行为的类型不是本文的重点，因此，在这里不予展开讨论，但无论如何行政行为的分类理论对行政处罚并用的类型有决定性意义。综观行政法治实践中行政处罚并用的情况，笔者认为，可以将其概括为下列类型。

其一，一个单一违法行为中的处罚并用。所谓一个单一违法行为，是指由一个自然人或者一个法人实施了法律禁止的某一种单一状态的违法行为情形。在单一违法行为情形下，违法行为人是单一的，或者是一个自然人，或者是一个法人，而且这个违法行为中的自然人或法人是唯一能够承担法律责任的主体。如在法人违法的情形下只有法人对其违法行为负责，而法律没有要求法人中的负责人或者直接责任人负连带责任。例如，《中华人民共和国矿产资源法》第42条第二款规定：“违反本法第6条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得并处以罚款。”此条的处罚对象是法人，而对其进行的处罚形式是三种处罚的并用；在单一违法行为的情形下，违法行为也是单一的，即当事人所违反的是一个法律规范的规定，而不是两个以上法律规范的规定。再如，《中华人民共和国渔业法》第37条规定：“外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定，擅自进人中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。”该条规定对一个当事人、一个违法行为给予了三种类型的处罚形式，即驱逐出境、罚款和没收。单一违法行为中的处罚并用在绝大多数情况下是一种羁束的行政行为，即处罚机关必须将两种以上的行政处罚合并使用，没有裁量的余地。

其二，一个复合违法行为中的处罚并用。我国行政法学理论中没有复合违法这个概念， [8]但是，在行政诉讼中诸多共同行政诉讼，尤其被告为两个以上的积极共同诉讼就是由行政相对人的合并违法引起的。所谓复合违法，是指一个行为人实施了一个违法行为，但这个违法行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。在复合违法的状态下，行为主体是一个，即或者一个自然人、或者一个法人，行为人的行为也是一个，就是说行为人只有一个主观上的故意和过失，所造成的损失也是一个，但其所违反的行政法规则是两个或者两个以上。这相当于刑事法律中的牵连犯，就是行为人为了实施一个犯罪而触犯了另一个罪名。 [9]一个复合违法行为在行政处罚中的并用不是由某一单一法律规范框定的，只有当行政主体对某一违法行为人适用行政处罚时才能发现这是一个复合的违法行为，因此应当予以处罚并用。如违法行为人为了从事医疗行业的活动，在没有办理卫生许可、工商许可、税务许可的情况下便开展医治活动，并在医治中造成了事故。当事人这一违法行为对于当事人来讲主观故意只有一个，危害后果甚至也是一个，但是，该行为却违反了工商行政法、卫生行政法、税务行政法、治安处罚法等四个以上的行政法规范。显然，对于当事人这样一个违法行为只能用复合式违法进行定性，而这样的复合式违法所带来的必然是合并式行政处罚。进一步讲，行政相对人要承担各个部门法中规定的行政处罚形式，或者被取缔、或者被没收财产、或者被罚款、或者被治安拘留。上列诸种都可以同时用于行政相对人此一种违法行为上。

其三，一个单一违法行为中复合主体的处罚并用。依据共同行政行为理论，一个行政主体常常对多个违法当事人作出一个同样的具体行政行为，或者在一个同一的具体行政行为中涉及到了两个以上的当事人。同样行政行为是共同行政行为的一种类型，在这个共同行政行为中有多个当事人具有同样的权利义务关系，虽从诉讼理论中将这些行政行为称为同样行政行为，但就整个行为过程看则是一个共同行政行为，因为引起这一行政行为的法律事实是一个，这一行政行为中的权利和义务也基本上是一个，只是权利义务主体中的行政主体为“一”而相对一方为“多”，这种“一”与“多”同时存在于一个法律事实之中。还要指出的是，这里的同样行政行为是从大的行为类型而论的，比如都是行政处罚行为。而行为的具体形式则是不同的，正是这种行为形式的不相同性使行政处罚合并有了存在空间。同一行政行为则是指行政主体的一个行政行为中涉及的行政相对人其权利义务不可分割，而在同样行政行为下权利和义务则可以予以分割。例如，五个农民在自己的责任田上违法联合建起一栋楼房，行政机关可以作一个行政处罚行为，其中的权利义务对五人都有利害关系，这便是一个同一行政行为，而当事人则是多个。再如治安违法中，若干肇事者共同实施一个违法行为，公安机关对若干当事人作出一个同样的行政行为，其中各个当事人的权利和义务能够被分离开来。这两种情形的复合主体都可以带来行政处罚的并用。如上述后一例子中，公安机关可以对五个人根据情节轻重并用罚款、行政拘留、警告等不同的罚则，在这种情况下，并用是对一个行为而言的，不同主体可能承受了不同的处罚种类。在上述前一例子中，土地管理机关可以并用拆除违章建筑、罚款没收一定财物、警告等不同的罚则，但这几个不同罚则所面对的主体是相同的。

其四，一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。行政违法行为的复合性与行政违法主体的复合 性没有必然联系，而二者也没有理论上的可比性。即是说，复合性违法行为可以是一个主体实施的，也可以是多个主体共同实施的。反过来说，多个主体即可以实施一个单一的违法行为，又可以实施我们称之为复合式的违法行为。二者虽没有逻辑上的关联性，但是，复合式主体实施复合的行政违法行为都足以构成行政处罚并用的一个独立类型。具体地讲，在一个违法行为的状态下，从违反法律规定的情形看是多个违法情形，即这一行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。而在这一违法行为中，主体是多个当事人。例如，在某一林木违法的行政案件中，三个当事人为了通过从林区运走木材获取非法利益而纠集在一起，并作了适当分工，由甲负责从林区收购木材，由乙将收购的木材转移出山，由丙将木材从林区运往销赃地。这三个人实施的行为分别违反了林业管理的三个法律规定，即非法收购木材、无出山证将木材转移出山，无准运证运输木材。这三个违法行为人是这一违法行为的共同实施者，但三个人的行为却触犯了三个不同的行政法规范，而且三个规范中的处罚形式亦有所不同。林业管理机关只能将该案件作为一个违法行为来处理，而这一违法行为的主体和行为状态都是复合性的。此种情形引起的处罚并用非常复杂，即可以并用于每一个不同的当事人，也可以分别并用于三个不同的当事人。

其五，处罚对象二元型处罚并用。我们知道，在行政法律责任理论中，存在连带责任的理论。所谓连带责任，是指在一个违法行为中，由一个行政责任人承担一定的责任，其他相关责任人将主要责任人承担的责任予以适当分配的责任形式。连带责任中责任主体是两个或者两个以上，而它们共同对一个违法行为负责。一般的法律条文对于这种连带责任都有所反映，当然，前提是具有连带责任存在的条件。例如《中华人民共和国电力法》第67条规定：“违反本法第49条第二款规定，减少农业和农村用电指标的，由电力管理部门责令改正；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分；造成损失的，责令赔偿损失。”《中华人民共和国公路法》第74条也有一个类似规定，在这一规定中，处罚对象是二元型的，即既要处罚作为法人的组织，又要处罚作为法人中的自然人，一般是负责人和直接责任人。我国有关环境违法处罚中的情形基本上都是这样的结构，而行政机关在制作行政处罚书时将二元写在一起， [10]并用不同的处罚种类。

三、行政处罚并用的法律控制

国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出：“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作，要严格执行行政处罚法的各项规定，保证全面、正确地实施行政处罚法，促进政府和政府各部门严格依法行政。” [11]《行政处罚法》第4条也规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”由此可见，行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，这是因为，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，因为没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。

（一）关于行政处罚并用的法律原则。《行政处罚法》关于行政处罚适用作了不少原则和制度上的规定，就制度规定而论，规定了行政处罚中从轻或减轻处罚的情形，行政处罚追诉时效制度、行政处罚责任追究的年龄等等。就行政处罚适用的原则而论，如第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这实际上是对处罚与纠正违法行为相结合原则的规定，尤其规定对于行政相对人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚等。《行政处罚法》在规定罚款不得并用时，对其他形式处罚的并用留下了一个非常大的空间，主要体现在：一方面，罚款与其他行政处罚可以并用；另一方面，其他行政处罚相互之间可以并用。由于诸种行政处罚形式几乎都可以并用，这必然使行政处罚的操作遇到诸多障碍。在笔者看来，由于《行政处罚法》是在我国行政处罚实施的规范化程度和行政处罚制度化程度还不高的背景下制定的，因此没有对行政处罚并用的原则作出规定。尽管法律没有规定处罚并用的制度规则甚至原则，但执法机关在实施行政处罚时必须寻求相应的原则，正如杰尼索夫所指出的：“司法机关与行政机关不得借口立法的不完备而不解决案件。他们应解决在法律中寻找不到直接答案的问题。在某些案件中立法如不完备，司法机关与行政机关则采用类推的方法—法律的类推与法的类推。这种方法即是对于某一事物引用规定最相似之条款或就该国立法与政策之总精神而引用适当的条款。如法律中对于如何解决该具体案件如无直接的指示，就应该根据与该事件最相适合的法律来解决，或根据国家立法的总原理与政府的政策（法的类推）来解决。” [12]即是说，行政机关必须依相应的原则实施处罚并用。笔者认为，《行政处罚法》总则部分规定的公平原则、公正原则、过罚相适应等原则应当是第一层次的原则；第二层次的原则应当是有关行政处罚适用的原则，如罚款不能并用原则等；第三层次的原则应当是行政处罚并用的独有原则。笔者认为，质量对应原则应当成为处罚并用的特有原则，即根据违法行为的性质确定处罚种类、确定处罚中何种处罚为主、何种为辅。如果某一处罚使一违法行为人的过错和责任对应起来了，此时就不应当再选择新的处罚种类，即应当排斥并用。

（二）关于行政处罚并用的禁止事项。我国目前行政法规范中除了罚款不能并用两次外，对其他并用似乎没有限制，主要体现为：一是我国法律在规定处罚并用时，几乎都是羁束性规定，即行政机关在处罚时必须将两个不同的行政处罚形式共同使用，而不是选择是否合并使用。例如，《中华人民共和国电力法》第63条规定：“违反本法第25条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。”该条规定的三个处罚形式似乎是处罚机关必须选择的。二是我国相关法律文件虽没有规定处罚并用，但也没有规定禁止并用的问题。例如，《中华人民共和国民用航空法》第203条规定：“违反本法第35条的规定，未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产维修活动的，违反本法第92条、第147条第二款的规定，未取得公共航空运输经营许可证或者通用航运经营许可证而从事公共航空运输或者经营性通用航空的，国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”该条虽只规定了一种处罚形式，但并没有禁止行政机关并用其他处罚手段。在行政执法实践中，一些行政机关就常常在法律规定只有一种处罚形式的情况下并用其他处罚形式。上述表明，国家应当通过法律规范对行政处罚并用作一些禁止性规定。首先，可以规定在法律规定只有一种处罚形式的情况下禁止行政机关并用其他处罚，这样的禁止性规定对于行政处罚制度的完善并不多余，而且我们可以通过在《行政处罚法》中设立修正案的方式、或者制定单行法典的方式确立这样的制度，换言之，该制度的确立并没有法律上的障碍。其次，法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁，若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受，又有可能无法执行。再次，根据违法行为的性质确定处罚并用的种类，如可以禁止在经济性的违法行为中进行精神处罚的并用，或在精神性的违法行为中进行经济处罚的并用。

（三）关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定：“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。” [13]显然，相对集中行政处罚权以后，行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的，依行政法理论，一个违法行为只能由一个主体追究责任，如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范，对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞，那么，多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是，这样的追究同样不能分散进行，而应当集中以后进行，即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中，行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多，正如前述，在这种情况下，一个行政机关行使了多个领域的处罚权，必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论，行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。

（四）关于行政处罚并用的程序规则。《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法，其中的主要内容是有关的程序条款，如行政处罚设定的程序，行政处罚管辖、行政处罚适用，尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则，即简易程序、一般程序和听证程序等。当然，还规定了行政处罚的执行程序。其中一些程序规定是非常具体的，例如《行政处罚法》第37条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法对行政处罚决定规定了四种情形，包括应受处罚的情形、不予处罚的情形、不得给予处罚的情形、案件移送的情形。这些规定从表层看是非常具体的，但是，若从深层分析则存在一些问题，例如，它没有涉及到行政处罚并用的程序问题，而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序，例如，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定：“外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的，中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金，并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。”这一并用的行政处罚依何种程序操作我们无从知晓。笔者认为，行政处罚并用应当有独立的程序规则，而目前行政处罚并用中并没有主次之分，可以参照刑法中主刑与附加刑区别运用的方式在行政处罚中将主罚与附加罚予以区分，然后，可以规定若主罚能够达到制裁目的的就不能再适用附加罚。 

注释:

[1]对于行政处罚竞合，我国行政法学界有一些研究，但是，行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念，处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的，它主要不是针对行政相对人处罚中的种类，二者可能有部分重合关系，但不是一个范畴的问题。

[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域，如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则，这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此，笔者认为，行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。

[3]在刑事法学中，对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人，笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。

[4]行政法所设定的关系形式对其他部门法的影响是巨大的，在法治实践中，民事法律关系中权利义务的确定常常要以行政法关系为基础。如2006年9月11日，南京市中级法院审理的一起火车轧断少年左腿案，就是依据行政法规范作出的民事调解。案情如下：陈秋就读于栖霞区尧化门一所外来人口流动学校，距校门口60米就是一条铁路。校门口的石梯可以直通到铁路旁。2004年11月26日中午，陈秋放学回家，见铁路上停着一辆火车，就与几个小朋友一起通过石梯走到铁轨上，爬上火车车厢玩耍，这时火车突然启动，陈秋慌忙从车厢跳下，结果左脚被拖入车底，被火车轧成6级伤残。2006年3月17日，南京市栖霞区法院开庭审理此案。律师当庭出示两张照片，证明陈秋受伤，铁路部门存在严重过错。一张照片是学校门前的石梯没设防护措施，上了石梯就是铁轨，石梯的不设防让小学里的孩子们能轻易走上铁轨，极易发生危险；另一张照片是紧邻铁路两边是一座村庄，证明这段铁路不在荒郊野外的无人区，人口众多的村庄到铁路的最短距离不足50米，附近还有小学，但铁路两旁却不见护栏等隔离设施，显然违反了2005年4月起实施的国务院《铁路运输安全保护条例》中“铁路运输企业应当在铁路线路安全保护区边界设立标桩，并根据需要设置围墙、栅栏等防护设施”的规定。2006年5月11日，南京市栖霞区法院对此案作出公开判决：铁路部门在直通铁道的石梯处未设任何警示标志和护栏，没有尽到注意义务，应对事故负主要责任，赔偿陈秋各项经济损失20.5万余元。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉，经南京市中级法院调解，铁路部门同意赔偿陈秋10万元，并承担一、二审案件所有的受理费、诉讼费。参见孟亚生：《左腿被火车轧伤少年获赔10万元》，载新华报业网：ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，时间：2009年9月19日。

[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂，一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如，我国有关城市建设的行政法规范就有多部，它们虽然处在不同的立法层次之中，但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合；有时，规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合，例如，调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合，而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见，例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。

[6][英]h．哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155—156页。

[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的，这都基于《行政处罚法》第16条的规定，后来在施行过程中，相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西，其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计，还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。

[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题，这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多，只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。

[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1157页。

[10]参见谢发友、李萍主编：《产品质量法新释与例解》，同心出版社2000年版，第297—298页。

行政处罚的类型篇（3）

行政处罚并用是行政处罚适用过程中一个非常重要的理论和实践问题，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条既是对行政处罚“一事不再罚”原则的确立，又是行政处罚并用的法律基础，因为该条仅仅将行政主体对当事人同一个违法行为不得给予两次以上处罚的种类限定在罚款这种单一处罚种类上，即是说，两种不同种类的行政处罚可以合并使用。对于这一重大的理论和实践问题，行政法学界并没有给予广泛关注，[1]由此，笔者认为有必要对行政处罚并用进行系统研究。

一、行政处罚并用的行政法理

所谓行政处罚并用，是指行政主体对行政相对人同一个违法行为给予两种以上罚则的行政处罚。首先，行政处罚并用发生在行政处罚的适用中，即发生在行政主体对违法行为人进行实际处罚的过程中。只有当行政主体将法律规定与行政违法行为结合起来处置时才会发生处罚并用问题。进一步讲，行政处罚并用不是一个立法层面或者行政处罚制度层面的问题。《行政处罚法》有行政处罚适用的专门规定，但在对行政处罚适用作规定时没有针对行政处罚并用作出规定，这便为这一问题的理论分析和实际运作带来了麻烦。其次，行政处罚并用的违法行为是“一”，而不是“二”或更大的行为数量。即是说，一个违法行为和两个以上违法行为是区分行政处罚并用的前提条件，对于当事人在同一状态下的两个违法行为适用两种处罚不是处罚并用。由于违法行为中的“一”是处罚并用概念的前提，因此，行政处罚并用很容易被人们误认为行政主体违反了“一事不再罚”原则。再次，行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用，而不是一个罚则的重复使用。罚则本是行政处罚理论中的一个较为原始的概念，它是就行政处罚的具体形式而论的，《行政处罚法》将行政处罚罚则的概念用行政处罚种类的概念予以取代，这种取代的科学性是值得质疑的.[2]两个以上不同罚则的混合使用是行政处罚并用最为实质性的问题，因为它涉及到行政处罚对违法行为人处置的力度。最后，行政处罚并用是以行为为标的的，而不是以违法行为人为标的的。换言之，行政处罚并用是一个违法行为中的并用，而不是针对一个当事人的并用，行为是并用的基础，行政相对人的数量、行政相对人的形式都与并用没有直接的关联性。上列诸点是行政处罚并用质的规定性。那么，行政处罚并用的行政法理究竟为何呢？这是行政处罚并用理论必须予以澄清的问题。对此，笔者将从以下方面予以解释。

第一，从违法竞合的角度解释。所谓违法竞合是指行政违法行为人[3]一个违法行为触犯了两个以上行政法条款的情形。行政违法行为比刑事、民事违法行为在法治实践中的表现都要复杂一些，这既由行政处罚规范事态的复杂性所决定，又由行政违法行为发生概率相对较高所决定。前者是说行政法对社会关系的设定是最多的，从一定意义上讲，行政法设定的社会关系是刑事法律关系、民事法律关系成立的基础。[4]其所设定关系的复杂性使介人其中的行为所触及到的关系亦相对较多。例如，一个违反广告法的行政违法行为可能同时触及到产品质量法关系、消费者权益法关系、文化行政法关系等等。后者是说行政违法在所有违法行为中发生的概率是最高的，要比民事、刑事违法率高出上万倍。行政法本身就是一个类的概念，即我们通常所说的法律群，在这一类的概念之下，有诸多具体的法律形式，这些法律形式亦设定了诸多具体的禁止性事项。行政违法行为人一个行为常常置于无数行政法规范的包围之中，而包围这一违法行为的行政法规范都可能没有相应的处罚形式。在行政法适用中，每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不，这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形，这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。在行政法适用中，一个法典中的不同条文、几个规制同一事项的不同法典、一个规定两个完全不同事项的行政法典[5]都可能导致处罚并用的发生。

第二，从过罚相当的角度解释。过罚相当或称过与罚相适应是从刑事法中的罪刑相适应原则移植过来的。刑事法律中的罪刑相适应是指行为人对自己的犯罪行为必须负责任，而所负责任与行为人的主观恶性、行为本身的危害后果要一致起来，不能出现罪与刑的脱节。“当然，这种把惩罚的严厉程度和犯罪的严重程度加以联系的方式要受到许多难题的困扰，假如我们想要严格地按字面来理解它的话。这些难题中最首要的难题是相当平常的：即使可能把所有犯罪都按相对的严重程度加以排列，我们进行比较的出发点或基础也必须是一种犯罪，对这种犯罪的刑罚是法定的而不是通过同其他犯罪的比较而予确定。我们必须从某一点出发，而且这一出发点实际上倾向于是对某一特定犯罪的传统或通常的惩罚。其次，什么东西介于犯罪导致的客观危害和引起该犯罪的主观恶意之间而成为‘严重性’的尺度，是不明确的。过失导致一个城市的毁灭比故意伤害一名警察更恶吗？或者，我们是否应当关注客观危害和主观恶性两者？第三，如果提到犯罪行为的主观恶性，依靠人的判断能揭示并且比较不同人的动机、诱惑、机会和恶性吗？无疑，如果我们认为在一般情况下犯罪的种类只是模糊地体现着实际发生的具体犯罪，那么我们就可能接近这样一种思想，即惩罚的严厉程度应同各不同犯罪的不同‘罪恶’或严重程度相适应。我们可以在故意伤害和非故意伤害之间作出几点大体上的区别：我们可以承认诱惑和软弱的标准之类型，并且使用这些标准的类型来减轻或加重对一特定种类犯罪的标准之惩罚的严厉程度。我们将在后面探讨这样一种大体的传统之标准的社会目的。但是，我们必须记住它只是大体上的。” [6]行政处罚中过罚相适应是指行政违法行为人实施行为的主观恶性和危害后果要与其最后承担的处罚责任对应起来。此处所讲的对应既包括违法行为人的责任要与其实施的违法行为的质相对应，又要与其实施的违法行为的量相对应。质的对应是指行为人行为的危害范畴如果存在于精神领域，行为人就要承担更多的精神责任，行为人行为的危害范畴如果存在于物质领域，行为人就要承担更多的物质责任。我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质，即违法行为及其责任在质上的适应性。量的对应则是指行为人行为的危害程度如果能够用数量计算或者能够作出非常间接的量上的估算，其所负的责任应当与危害的程度在量上对应。行政处罚的责任形式即罚则是非常有限的，《行政处罚法》仅仅将处罚种类限制在六类，这与刑事处罚的责任形式不可比拟，尤其与行政处罚制裁的量无可比拟。以行政处罚中最严厉的行政拘留为例，最高期限亦仅仅为15日，但是，行政违法行为的状况以及法律关于行政处罚适用范畴的状况却是另一种格局。质言之，我国行政处罚的罚则与行政处罚违法行为的类型和违法行为的性质基本上是对应不起来的，即罚则的量度低于违法行为的量度，这在单个行政处罚中表现得最为突出，那么，处罚并用便是解决这一问题的主要手段。例如，《中华人民共和国烟草专卖法》第31条第二款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”即此一违法行为只有将没收违法所得与罚款并用才能做到过与罚相适应。

第三，从执法体制的角度解释。行政法的适用与行政执法体制的关系密不可分，不同的执法体制会使行政处罚的适用呈现不同的状态。这中间的关系原理基本上是这样的：执法体制愈分散，行政处罚适用就愈分散，导致行政处罚并用的状态愈少。因为分散的执法体制将导致各个行政机关根据自己的职权行使管理权，对于了一个行为违反其他法律的情形可以不予过问；执法体制愈集中，行政处罚适用就愈集中，反之，行政处罚的并用则会增多，因为，集中的执法制度常常将违反两种不同法律的违法行为并而处置，合并处置的结果便是行政处罚的并用。《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条为我国行政处罚权的相对集中提供了法律依据，依该条规定，在多年尝试的基础上，[7]2002年8月国务院了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，使我国行政处罚机制相对集中，集中以后一个行政执法部门能够行使多个部门的处罚权限，其有权利对一个行政违法行为的违法情形作出全面判断，对一个违法行为所触犯的多个行政法条文的情形了如指掌。如城市管理领域的执法主体集中了环境卫生、城市规划管理、市政管理、环境保护管理、公安交通管理等若干方面的处罚权，而一个违法行为违反上列规定的情形便可导致处罚并用。

第四，从违法主体的特殊类型解释。行政处罚并用是以行政违法行为为对象的，即并用是针对一定行为的并用，这是没有争议的。但是，当我们分析违法行为时不能不联系到违法行为的实施者，即违法行为的主体。主体是行为的发动者，是行为过程的决定者，是行为结果的受益者或承受者。因此，当一个行政主体针对某一个违法行为确定并用时，它将并用的罚则与违法行为的责任人结合起来。事实上，违法行为的“一”并不必然代表行为主体的“一”，即一个违法行为的行为主体常常有多元化的倾向，要么两个主体实施了一个违法行为，要么作为组织的主体实施了违法行为，而作为组织中的个人则是这一违法行为的决定者。处罚机关要根据主体的不同情况进行责任分担，也就是说，行政主体针对一个违法行为进行处罚时，要根据主体的不同情况并用两个以上的处罚，对于每个主体而言，处罚种类可能是一个，但对于违法行为而言处罚种类则是一种并用状态。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第69条规定，对于造成环境污染的部门除由相应的企事业单位承担责任外，相关的责任人员亦应承担责任。事实上，环境保护机关在对环境违法行为进行处罚时，对于一个违法行为常并用两个以上的行政处罚形式，一个是针对违法行为中的法人，另一个则是针对直接责任人。行政相对人共同实施违法行为的情况亦可能带来在一个行政违法行为中的处罚并用。

综上，笔者认为，行政处罚并用具有深刻的行政法理。

二、行政处罚并用的法律类型

在行政行为理论中，有诸多复杂的行政行为类型，这些复杂的行政行为类型对于我们研究行政处罚并用有一定的参考意义。第一种复杂的行政行为类型是共同行政行为，而共同行政行为本身还有诸多的具体类型，如行为主体为两个以上，行为对象是一个的称为积极的共同行政行为；行为主体为一个，行为对象为多个的称为消极的共同行政行为，两方都为两个以上的则称之为混合的共同行政行为。共同行政行为的理论可以用来指导我们分析行政处罚并用，尤其在行政处罚并用类型的划分上具有一定的意义。例如，两个以上行政主体对一个行政相对人作了两个不同种类的行政处罚，而这样的处罚就存在于共同行政行为之中。第二种复杂的行政行为类型是复合式行政行为，即一个总的行政行为之中包括了若干不同层次的具体行政行为，如一个主行政行为中包括了若干从行政行为，或者两个主行政行为由一个从行政行为支撑等。行政行为类型理论在我国是需要予以完善的，由于本部分主要是针对处罚并用类型的研究，行政行为的类型不是本文的重点，因此，在这里不予展开讨论，但无论如何行政行为的分类理论对行政处罚并用的类型有决定性意义。综观行政法治实践中行政处罚并用的情况，笔者认为，可以将其概括为下列类型。

其一，一个单一违法行为中的处罚并用。所谓一个单一违法行为，是指由一个自然人或者一个法人实施了法律禁止的某一种单一状态的违法行为情形。在单一违法行为情形下，违法行为人是单一的，或者是一个自然人，或者是一个法人，而且这个违法行为中的自然人或法人是唯一能够承担法律责任的主体。如在法人违法的情形下只有法人对其违法行为负责，而法律没有要求法人中的负责人或者直接责任人负连带责任。例如，《中华人民共和国矿产资源法》第42条第二款规定：“违反本法第6条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得并处以罚款。”此条的处罚对象是法人，而对其进行的处罚形式是三种处罚的并用；在单一违法行为的情形下，违法行为也是单一的，即当事人所违反的是一个法律规范的规定，而不是两个以上法律规范的规定。再如，《中华人民共和国渔业法》第37条规定：“外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定，擅自进人中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。”该条规定对一个当事人、一个违法行为给予了三种类型的处罚形式，即驱逐出境、罚款和没收。单一违法行为中的处罚并用在绝大多数情况下是一种羁束的行政行为，即处罚机关必须将两种以上的行政处罚合并使用，没有裁量的余地。

其二，一个复合违法行为中的处罚并用。我国行政法学理论中没有复合违法这个概念， [8]但是，在行政诉讼中诸多共同行政诉讼，尤其被告为两个以上的积极共同诉讼就是由行政相对人的合并违法引起的。所谓复合违法，是指一个行为人实施了一个违法行为，但这个违法行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。在复合违法的状态下，行为主体是一个，即或者一个自然人、或者一个法人，行为人的行为也是一个，就是说行为人只有一个主观上的故意和过失，所造成的损失也是一个，但其所违反的行政法规则是两个或者两个以上。这相当于刑事法律中的牵连犯，就是行为人为了实施一个犯罪而触犯了另一个罪名。 [9]一个复合违法行为在行政处罚中的并用不是由某一单一法律规范框定的，只有当行政主体对某一违法行为人适用行政处罚时才能发现这是一个复合的违法行为，因此应当予以处罚并用。如违法行为人为了从事医疗行业的活动，在没有办理卫生许可、工商许可、税务许可的情况下便开展医治活动，并在医治中造成了事故。当事人这一违法行为对于当事人来讲主观故意只有一个，危害后果甚至也是一个，但是，该行为却违反了工商行政法、卫生行政法、税务行政法、治安处罚法等四个以上的行政法规范。显然，对于当事人这样一个违法行为只能用复合式违法进行定性，而这样的复合式违法所带来的必然是合并式行政处罚。进一步讲，行政相对人要承担各个部门法中规定的行政处罚形式，或者被取缔、或者被没收财产、或者被罚款、或者被治安拘留。上列诸种都可以同时用于行政相对人此一种违法行为上。

其三，一个单一违法行为中复合主体的处罚并用。依据共同行政行为理论，一个行政主体常常对多个违法当事人作出一个同样的具体行政行为，或者在一个同一的具体行政行为中涉及到了两个以上的当事人。同样行政行为是共同行政行为的一种类型，在这个共同行政行为中有多个当事人具有同样的权利义务关系，虽从诉讼理论中将这些行政行为称为同样行政行为，但就整个行为过程看则是一个共同行政行为，因为引起这一行政行为的法律事实是一个，这一行政行为中的权利和义务也基本上是一个，只是权利义务主体中的行政主体为“一”而相对一方为“多”，这种“一”与“多”同时存在于一个法律事实之中。还要指出的是，这里的同样行政行为是从大的行为类型而论的，比如都是行政处罚行为。而行为的具体形式则是不同的，正是这种行为形式的不相同性使行政处罚合并有了存在空间。同一行政行为则是指行政主体的一个行政行为中涉及的行政相对人其权利义务不可分割，而在同样行政行为下权利和义务则可以予以分割。例如，五个农民在自己的责任田上违法联合建起一栋楼房，行政机关可以作一个行政处罚行为，其中的权利义务对五人都有利害关系，这便是一个同一行政行为，而当事人则是多个。再如治安违法中，若干肇事者共同实施一个违法行为，公安机关对若干当事人作出一个同样的行政行为，其中各个当事人的权利和义务能够被分离开来。这两种情形的复合主体都可以带来行政处罚的并用。如上述后一例子中，公安机关可以对五个人根据情节轻重并用罚款、行政拘留、警告等不同的罚则，在这种情况下，并用是对一个行为而言的，不同主体可能承受了不同的处罚种类。在上述前一例子中，土地管理机关可以并用拆除违章建筑、罚款没收一定财物、警告等不同的罚则，但这几个不同罚则所面对的主体是相同的。

其四，一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。行政违法行为的复合性与行政违法主体的复合 性没有必然联系，而二者也没有理论上的可比性。即是说，复合性违法行为可以是一个主体实施的，也可以是多个主体共同实施的。反过来说，多个主体即可以实施一个单一的违法行为，又可以实施我们称之为复合式的违法行为。二者虽没有逻辑上的关联性，但是，复合式主体实施复合的行政违法行为都足以构成行政处罚并用的一个独立类型。具体地讲，在一个违法行为的状态下，从违反法律规定的情形看是多个违法情形，即这一行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。而在这一违法行为中，主体是多个当事人。例如，在某一林木违法的行政案件中，三个当事人为了通过从林区运走木材获取非法利益而纠集在一起，并作了适当分工，由甲负责从林区收购木材，由乙将收购的木材转移出山，由丙将木材从林区运往销赃地。这三个人实施的行为分别违反了林业管理的三个法律规定，即非法收购木材、无出山证将木材转移出山，无准运证运输木材。这三个违法行为人是这一违法行为的共同实施者，但三个人的行为却触犯了三个不同的行政法规范，而且三个规范中的处罚形式亦有所不同。林业管理机关只能将该案件作为一个违法行为来处理，而这一违法行为的主体和行为状态都是复合性的。此种情形引起的处罚并用非常复杂，即可以并用于每一个不同的当事人，也可以分别并用于三个不同的当事人。

其五，处罚对象二元型处罚并用。我们知道，在行政法律责任理论中，存在连带责任的理论。所谓连带责任，是指在一个违法行为中，由一个行政责任人承担一定的责任，其他相关责任人将主要责任人承担的责任予以适当分配的责任形式。连带责任中责任主体是两个或者两个以上，而它们共同对一个违法行为负责。一般的法律条文对于这种连带责任都有所反映，当然，前提是具有连带责任存在的条件。例如《中华人民共和国电力法》第67条规定：“违反本法第49条第二款规定，减少农业和农村用电指标的，由电力管理部门责令改正；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分；造成损失的，责令赔偿损失。”《中华人民共和国公路法》第74条也有一个类似规定，在这一规定中，处罚对象是二元型的，即既要处罚作为法人的组织，又要处罚作为法人中的自然人，一般是负责人和直接责任人。我国有关环境违法处罚中的情形基本上都是这样的结构，而行政机关在制作行政处罚书时将二元写在一起， [10]并用不同的处罚种类。

三、行政处罚并用的法律控制

国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出：“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作，要严格执行行政处罚法的各项规定，保证全面、正确地实施行政处罚法，促进政府和政府各部门严格依法行政。” [11]《行政处罚法》第4条也规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”由此可见，行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，这是因为，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，因为没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。

（一）关于行政处罚并用的法律原则。《行政处罚法》关于行政处罚适用作了不少原则和制度上的规定，就制度规定而论，规定了行政处罚中从轻或减轻处罚的情形，行政处罚追诉时效制度、行政处罚责任追究的年龄等等。就行政处罚适用的原则而论，如第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这实际上是对处罚与纠正违法行为相结合原则的规定，尤其规定对于行政相对人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚等。《行政处罚法》在规定罚款不得并用时，对其他形式处罚的并用留下了一个非常大的空间，主要体现在：一方面，罚款与其他行政处罚可以并用；另一方面，其他行政处罚相互之间可以并用。由于诸种行政处罚形式几乎都可以并用，这必然使行政处罚的操作遇到诸多障碍。在笔者看来，由于《行政处罚法》是在我国行政处罚实施的规范化程度和行政处罚制度化程度还不高的背景下制定的，因此没有对行政处罚并用的原则作出规定。尽管法律没有规定处罚并用的制度规则甚至原则，但执法机关在实施行政处罚时必须寻求相应的原则，正如杰尼索夫所指出的：“司法机关与行政机关不得借口立法的不完备而不解决案件。他们应解决在法律中寻找不到直接答案的问题。在某些案件中立法如不完备，司法机关与行政机关则采用类推的方法—法律的类推与法的类推。这种方法即是对于某一事物引用规定最相似之条款或就该国立法与政策之总精神而引用适当的条款。如法律中对于如何解决该具体案件如无直接的指示，就应该根据与该事件最相适合的法律来解决，或根据国家立法的总原理与政府的政策（法的类推）来解决。” [12]即是说，行政机关必须依相应的原则实施处罚并用。笔者认为，《行政处罚法》总则部分规定的公平原则、公正原则、过罚相适应等原则应当是第一层次的原则；第二层次的原则应当是有关行政处罚适用的原则，如罚款不能并用原则等；第三层次的原则应当是行政处罚并用的独有原则。笔者认为，质量对应原则应当成为处罚并用的特有原则，即根据违法行为的性质确定处罚种类、确定处罚中何种处罚为主、何种为辅。如果某一处罚使一违法行为人的过错和责任对应起来了，此时就不应当再选择新的处罚种类，即应当排斥并用。 （二）关于行政处罚并用的禁止事项。我国目前行政法规范中除了罚款不能并用两次外，对其他并用似乎没有限制，主要体现为：一是我国法律在规定处罚并用时，几乎都是羁束性规定，即行政机关在处罚时必须将两个不同的行政处罚形式共同使用，而不是选择是否合并使用。例如，《中华人民共和国电力法》第63条规定：“违反本法第25条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。”该条规定的三个处罚形式似乎是处罚机关必须选择的。二是我国相关法律文件虽没有规定处罚并用，但也没有规定禁止并用的问题。例如，《中华人民共和国民用航空法》第203条规定：“违反本法第35条的规定，未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产维修活动的，违反本法第92条、第147条第二款的规定，未取得公共航空运输经营许可证或者通用航运经营许可证而从事公共航空运输或者经营性通用航空的，国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”该条虽只规定了一种处罚形式，但并没有禁止行政机关并用其他处罚手段。在行政执法实践中，一些行政机关就常常在法律规定只有一种处罚形式的情况下并用其他处罚形式。上述表明，国家应当通过法律规范对行政处罚并用作一些禁止性规定。首先，可以规定在法律规定只有一种处罚形式的情况下禁止行政机关并用其他处罚，这样的禁止性规定对于行政处罚制度的完善并不多余，而且我们可以通过在《行政处罚法》中设立修正案的方式、或者制定单行法典的方式确立这样的制度，换言之，该制度的确立并没有法律上的障碍。其次，法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁，若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受，又有可能无法执行。再次，根据违法行为的性质确定处罚并用的种类，如可以禁止在经济性的违法行为中进行精神处罚的并用，或在精神性的违法行为中进行经济处罚的并用。

（三）关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定：“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。” [13]显然，相对集中行政处罚权以后，行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的，依行政法理论，一个违法行为只能由一个主体追究责任，如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范，对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞，那么，多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是，这样的追究同样不能分散进行，而应当集中以后进行，即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中，行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多，正如前述，在这种情况下，一个行政机关行使了多个领域的处罚权，必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论，行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。

（四）关于行政处罚并用的程序规则。《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法，其中的主要内容是有关的程序条款，如行政处罚设定的程序，行政处罚管辖、行政处罚适用，尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则，即简易程序、一般程序和听证程序等。当然，还规定了行政处罚的执行程序。其中一些程序规定是非常具体的，例如《行政处罚法》第37条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法对行政处罚决定规定了四种情形，包括应受处罚的情形、不予处罚的情形、不得给予处罚的情形、案件移送的情形。这些规定从表层看是非常具体的，但是，若从深层分析则存在一些问题，例如，它没有涉及到行政处罚并用的程序问题，而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序，例如，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定：“外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的，中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金，并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。”这一并用的行政处罚依何种程序操作我们无从知晓。笔者认为，行政处罚并用应当有独立的程序规则，而目前行政处罚并用中并没有主次之分，可以参照刑法中主刑与附加刑区别运用的方式在行政处罚中将主罚与附加罚予以区分，然后，可以规定若主罚能够达到制裁目的的就不能再适用附加罚。

注释:

[1]对于行政处罚竞合，我国行政法学界有一些研究，但是，行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念，处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的，它主要不是针对行政相对人处罚中的种类，二者可能有部分重合关系，但不是一个范畴的问题。

[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域，如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则，这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此，笔者认为，行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。

[3]在刑事法学中，对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人，笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。

[4]行政法所设定的关系形式对其他部门法的影响是巨大的，在法治实践中，民事法律关系中权利义务的确定常常要以行政法关系为基础。如2006年9月11日，南京市中级法院审理的一起火车轧断少年左腿案，就是依据行政法规范作出的民事调解。案情如下：陈秋就读于栖霞区尧化门一所外来人口流动学校，距校门口60米就是一条铁路。校门口的石梯可以直通到铁路旁。2004年11月26日中午，陈秋放学回家，见铁路上停着一辆火车，就与几个小朋友一起通过石梯走到铁轨上，爬上火车车厢玩耍，这时火车突然启动，陈秋慌忙从车厢跳下，结果左脚被拖入车底，被火车轧成6级伤残。2006年3月17日，南京市栖霞区法院开庭审理此案。律师当庭出示两张照片，证明陈秋受伤，铁路部门存在严重过错。一张照片是学校门前的石梯没设防护措施，上了石梯就是铁轨，石梯的不设防让小学里的孩子们能轻易走上铁轨，极易发生危险；另一张照片是紧邻铁路两边是一座村庄，证明这段铁路不在荒郊野外的无人区，人口众多的村庄到铁路的最短距离不足50米，附近还有小学，但铁路两旁却不见护栏等隔离设施，显然违反了2005年4月起实施的国务院《铁路运输安全保护条例》中“铁路运输企业应当在铁路线路安全保护区边界设立标桩，并根据需要设置围墙、栅栏等防护设施”的规定。2006年5月11日，南京市栖霞区法院对此案作出公开判决：铁路部门在直通铁道的石梯处未设任何警示标志和护栏，没有尽到注意义务，应对事故负主要责任，赔偿陈秋各项经济损失20.5万余元。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉，经南京市中级法院调解，铁路部门同意赔偿陈秋10万元，并承担一、二审案件所有的受理费、诉讼费。参见孟亚生：《左腿被火车轧伤少年获赔10万元》，载新华报业网：ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，时间：2009年9月19日。

[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂，一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如，我国有关城市建设的行政法规范就有多部，它们虽然处在不同的立法层次之中，但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合；有时，规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合，例如，调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合，而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见，例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。

[6][英]H．哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155—156页。

[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的，这都基于《行政处罚法》第16条的规定，后来在施行过程中，相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西，其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计，还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。

[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题，这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多，只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。

[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1157页。

[10]参见谢发友、李萍主编：《产品质量法新释与例解》，同心出版社2000年版，第297—298页。

行政处罚的类型篇（4）

身处当今社会，公民的确日益需要行政机关提供有公信力的各类信息，以防范相应的社会风险。但大量的行政信息披露行为实际上也对相对人的权利造成了或大或小的影向农夫山泉砒霜门事件当中农夫山泉的品牌形象受到不小打击，农夫山泉称该事件造成其经济损失达10亿元。而交管部门对醉驾名单的曝光，也对相对人的名誉、隐私造成了一定的影响。但是，这样一种公众广泛需求，又对相对人影响甚巨的新兴规制手段，在学理上却仍有不少争议，学界对于其性质甚至尚未达成共识。本文将对现行关于行政信息披露法律性质方面的观点进行归纳与整理，并在此基础上展开讨论。

一、类型化的尝试

行政行为的类型化是将行政实践中各种行政活动加以抽象归纳，以形成整体性的系统，将确定的体系定位和相应的法律效果赋予概念化、抽象化的行政行为。通过行政行为的类型化，可以大致明确需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通过行政诉讼进行救济等问题，进而也有利于对该类型的行政行为进行控制。依据章志远教授的观点，可以大致将行政信息披露行为进行如下分类。

1.作为声誉罚的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指行政机关将自身在行政过程中掌握的某些信息进行公布，对相对人产生精神上的压制，使其迫于压力而不敢再犯。我国现行法律规定中的警告与通报批评都属于此类违法信息披露。所针对的对象主要是个人的名誉，例如在扫黄打非中对于违法者姓名的公布。

2.作为公共警告的行政信息披露。此类行政信息披露是一种事实行为，是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。主要有如下特点:首先，公共警告主要应用于卫生、食品、药品、产品质量等与公众密切相关的领域，其次，相对于其他类型的行政信息披露，公共警告的信息范围更为广泛，一般而言整个社会都是公共警告的对象。此外，公共警告目的不在于对相关人员或者企业进行处罚，而在于维护公共利益，预防相关风险，保障公民的生命与身体不受侵害。前文提到的农夫山泉砒霜门就是这一类行政信息披露中的典型案例。

3.作为行政处罚结果公开形式的行政信息披露。此类行政信息披露是指基于行政处罚结果公开的要求，为给公众提供一个准确的行为衡量标尺，并有效防止公民因对法律的无知而触犯法律，而对某些影响较大且属社会治理重点、难点方面的行政处罚结果进行公开的行为。比如醉驾名单的曝光就属此种类型。依章志远教授之观点，此类行政信息披露的依据在于两点:其一，依据《行政处罚法》的要求，行政处罚的结果必须公开;其二，由于法律赋予了行政机关在处罚种类、幅度和方式上较大的自由裁量权，因此，行政机关可以斟酌处罚的程度与处罚发生的时段等因素，选择将相应处罚结果公之于众或者仅向相对人公开。

4.作为行政强制执行手段的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指将当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务，在美国，这种类型的公布违法事实被称为作为制裁的信息披露。因此，此类行政信息披露并不直接对当事人造成影响，而是通过信息披露使相对人名誉受到损害，不得不承受社会公众的非难，间接的对当事人造成经济上的不利后果，并迫使其履行应尽义务。

由于目前各种类型的行政信息披露已经在诸多领域广泛应用，章志远教授对行政信息披露进行类型化的尝试具有重大的意义。只有抽象归纳出各种行政信息披露行为的性质，才能明确这一类信息披露行为的法律效果，并明确其控制方式和救济手段。但这一方式仍难以明确各类信息披露行为的界限。例如，醉驾名单的曝光和扫黄打非中对于违法者姓名的公布。依据其外观形式进行判断，都是对于行政处罚结果的公布，但是为何一个在性质上属于声誉罚，另一个则只构成对于行政处罚结果的公开?进行这种划分的依据何在?是因为扫黄打非中违法者姓名的公布将对相对人造成声誉上的影响，而醉驾名单的曝光不会造成;还是因为醉驾可能对公众构成较大危害，而**嫖娼以及非法出版等违法活动不具有此一特点;亦或是由于醉驾是目前社会整治的重点问题，而**嫖娼问题不是?

同样公共警告和作为行政强制执行手段的行政信息披露之间的界限也不明晰。比如农夫山泉砒霜门事件，工商局公布的检验报告很可能对于公众而言构成一种公众警告，而对于农夫山泉而言，这种信息披露行为已经造成其商业信誉受损，形成了规制的效果。如此一来，所谓的公共警告和行政强制执行手段的行政信息披露是否仅为一体之两面，信息的披露对于公众而言构成公共警告，而对于企业而言，信息披露则构成一种行政强制执行手段?

因此，笔者认为，虽然类型化的尝试确实可取，但尚需借助其他学说对于行政信息披露行为进行更为准确的类型化定性分析。

二、传统学说以行政行为理论为视角

行政法的传统学说一般将行政信息披露视为一种事实行为，或者更准确地说，由于彼时通过信息进行的规制行为并不多见，传统学说是将行政信息披露中的公共警告视为一种事实行为。

正如前文所述，公共警告是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。比如行政机关基于公共利益，对某些含有乙二醇可能危害人体健康的葡萄酒予以披露，甚至是建议公民避免饮用纸版盒装饮料等行为均属公共警告。德国学者毛雷尔认为行政警告在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归类和界定非常困难，并因而将其定性为一种事实行为。依据传统行政法学说，以行政行为理论为视角将公共警告视为事实行为的原因主要有二。

首先，依据德国、我国台湾地区和日本行政法学的通说，行政行为必须是行政机关对外直接产生法律效果的行为。所谓直接是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节。但在公共警告的过程当中，即使相对人在行政机关进行公共警告后确实受到了一定影响，这种影响却是由公民在接受并理解行政机关的信息后所进行的自由选择带来的，因此公共警告造成的是一种间接影响。所以基于此特性，传统行政法学说无法将公共警告行为视为一种行政行为。

其次，行政行为的首要内涵在于其具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示。据此，行政机关在进行公共警告之时，如果是基于公共利益提醒公众注意某些信息，为公众提供相应警告，虽然可能造成相对人受到影响的结果，但也很难说行政机关具有制裁或干涉相对人的意思表示。显然，据此也很难将这种公共警告归类为行政行为。

可以说，传统学说基于事实行为与行政行为之间的区别，对公共警告这种行政信息披露行为的定性尚属准确。但由于科技的发展，信息已经成为政府进行规制的有利工具，行政信息披露也早已突破了公共警告的范畴。目前，曝光醉驾名单以及通过公告要求相对人履行具体行政责任等行为已经广泛应用于日常行政活动当中，这些与公共警告存在较大差异的行为尚需我们对其准确定性。

三、新近学说以保护相对人权益为依归

无可否认，不论学理上如何对各类行政信息披露行为进行定性，相对人在事实上都必然受到信息披露行为的极大影响，而倘若某一行政信息披露行为仅构成事实行为，因为事实行为不属于我国行政诉讼的范畴，相对人恐怕又丧失了通过司法途径进行救济的可能。因此，为保护相对人合法权益，尽量为其提供司法救济，晚近又出现了一个颇为值得关注的观点。

此观点认为，在行政信息披露活动中存在着三方主体，即行政机关(信息者)、行政相对人(被公布者)和社会公众。因为存在着三方主体，行政信息披露行为将分别对社会公众和相对人造成不同影响，并形成不同类型的关系。具体而言，在行政机关与社会公众之间的关系方面，由于行政机关信息的目的只是在于为社会公众提供警告或者单纯的提供信息，并没有强迫社会公众接受信息并采取相应行动的意思表示，因而应当将其定性为事实行为。而在行政机关与相对人之间的关系方面，由于行政机关信息的目的在于积极实现对相对人进行规制的行政管理目标，具有实现某种法律后果为目的的意思表示，而具体行政行为的首要内涵就在于其是以实现某种法律后果为目的的一种意思表示，因此应当将其定性为具体行政行为。可以看出，该观点认为行政机关的信息披露行为势必具有相应的规制目的，这也构成了其与传统学说的最主要区别。

该观点进一步认为，以行政信息披露行为与公众利害关系程序的不同为标准，行政信息披露行为对社会公众将构成公布危险信息行为或者公布普通违法事实行为。以行政信息披露行为是否期待行政相对人履行特定义务为标准，行政信息披露行为对相对人将构成行政强制执行或者行政处罚。据此，无论行政信息披露行为对社会公众而言将造成何种影响，但是因其对相对人而言构成具体行政行为，相对人不服行政机关信息披露行为的，都可以提起行政诉讼。该观点力图为保护相对人合法权益提供理论关照，立意颇佳。但由于对具体行政行为的理解存在偏差，其对于行政信息披露行为的定性却未必准确。

上文已经提到，具体行政行为必须给相对一方直接造成权利义务上的影响，倘若行政机关的行为具有规制目的并对某一相对人造成权利义务上的增减，这一行为就构成了具体行政行为，规制目的的存在是判断具体行政行为的依据。例如，倘若行政机关对醉驾名单进行了曝光，这种曝光的目的在于威慑相对人不敢再犯，同时也对相关公民的声誉造成了影响，醉驾名单的曝光就当属具体行政行为，公众权利义务虽未受影响，但并不影响该行为是具体行政行为的定性问题。另一方面，正如前文所述，倘若行政机关因某种食品可能存在巨大风险而向公众进行警告，因这种警告不具有特定的规制目的，只在于避免公众承受相应风险，虽可能间接影响相对人的权利，但仍然不构成具体行政行为。

因此，以保护相对人权利为依归，尽可能地将各类行政信息披露行为划归为具体行政行为立意虽好，但却存在不少的学理问题，尚有进一步探讨之余地。

四、行政信息披露性质的再讨论

既往的观点学说各有其特点及价值，但仍有一些关键问题未能得到有效澄清，这些问题包括:公共警告的法律性质究竟如何，公共警告是一种事实行为还是一种具体行政行为;行政信息披露是否可能构成一种行政强制执行行为，若可能，其与公共警告之间的界限为何;例如醉驾名单的公布等行为，是否仅仅是一种行政处罚结果的公开，若是，其与作为声誉罚的行政信息披露之间的界限为何。

1公共警告:事实行为抑或具体行政行为。从笔者对既往学说观点的总结上可以看出，公共警告的法律性质仍然存在一定的争议。笔者认为，将公共警告定性为事实行为更加准确。

实际上，公共警告形式多种多样，除了前述的比较典型的农夫山泉砒霜门之外，政府警告切勿食用腐烂面食品，以及青少年性行为警告等等都属于公共警告的范畴。因此，很多时候公共警告可能并不存在一个我国行政法上的相对人概念。这类公共警告也并不少见，比如我国环保部门也曾发出预警，提醒公民雾霾天气减少出门，做好防护措施等。此时，环保部门的公共警告显然是为了避免公民健康受到严重影响，而不是为了规制某些可能存在的排污超标的企业。

同时，即使在食品安全领域等特定领域中，行政机关的公共警告行为虽可能会对某些相对人即食品的生产厂家等造成一定的影响，但也不能认定行政机关的公共警告行为有着必然的规制目的。正如前述，此时行政机关的目的往往是为了避免公共利益遭受严重的损害，而不是为了制裁或规制相对人。比如德国产品安全法第8条虽明确授权可以采取公共警告，但也作了限制规定，要求只有存在拖延的危险时，方可采用。因此可以看出，公共警告的目的在于通过公共信息这种更为快捷有效的手段，使得绝大多数公民尽早知悉某类信息，从而避免因其他行政手段时效性不足无法迅速排除危险而使公民权利受到损害。因此，公共警告并不具有相应的规制目的，只是一种向公众进行警示的行为，将其定性为具体行政行为并不妥当。

当然，由于我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而不是像德国一样可以为所有非宪法性的公法争议提供救济。因此，学者力图将公共警告纳入具体行政行为的范畴，无非是为了使公民权利得到更好的保护。其意图虽好，在学理上却无法自圆其说。

2行政强制执行:行政信息披露的一种可能。无可否认，行政信息披露能够弥补传统规制手段威慑力低，时效性差的不足，提升执法绩效。正因如此，行政信息披露除了可以作为公共警告之外，也必然会被赋予特定的规制目的，可以作为具有规制目的的行政强制执行行为而存在。将违法信息披露作为一种行政强制执行的手段在我国也并不少见，比如《产品质量法》第17条规定:依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正，逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后复查仍不合格的责令停业、限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。除了《产品质量法》以外《北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定》以及《违法行为行政处罚规定》中也均有类似规定。

分析前述《产品质量法》第17条的规定就可以看出，此种情况下进行行政信息披露的前提是相对人未履行限期改正义务，而进行行政信息披露的目的则是强制相对人在公告后的一定期间内进行改正，使产品质量可以达到合格标准。显然，此时行政信息披露的目的已经不再是向公共进行警告，避免公众利益遭受侵害，而是借由信息披露后社会公众对相对人施加的巨大舆论压力，间接的强制相对人履行特定义务。同时，从行政行为理论目的性与直接性密不可分的关系来看，虽然相应的法律后果并非行政机关直接造成，但是法律后果的发生确是直接根据行政机关的意思表示。因此，这种情况下的行政信息披露已经构成具体行政行为。另外，由于此时行政信息披露的目的是为了强制相对人履行特定的行政义务，也符合我国《行政强制法》所作的其他强制执行方式的兜底规定，将其定性为一种行政强制执行行为应无异议。

虽然可以确定违法信息披露行为可能构成行政强制执行，但是由于从外在形式上，行政信息披露无论作为公共警告还是行政强制执行都会向公众披露相关信息，从事实影响上来看，两者也都会对相关人员造成不小的影响，因此，二者的区分往往会造成相当的困难。笔者认为，对于二者的区分应当借助行政行为的核心特征，即行政信息披露行为是否具有规制目的来作为判断的标准。具体而言，可以结合行政机关是否在行政信息披露前为相对人设置了前置的行政义务，以及行政信息披露的目的是否是为了强制当事人履行此义务来进行判断。因为行政机关在发现问题后，会对其可能造成的损害进行评估，若危险巨大，行政机关往往会径行向公众进行公共警告。若危险尚属可控范围内，可以通过一般的行政手段进行控制，行政机关则需要依照法定程序赋予相对人确定的行政义务，相对人不履行行政义务导致行政机关对信息进行披露的，行政信息披露则具有规制目的，属于行政强制执行。

3声誉罚:行政信息披露的另一种可能。依章志远教授的观点，行政信息披露除了可能以公共警告或行政强制执行的形式存在外，还存在另外两种可能，分别是作为声誉罚的行政信息披露及作为行政处罚结果公开的行政信息披露。但正如前述，为何对铂黄打非中违法者姓名的公布属于声誉罚，而对醉驾名单的公布则仅是行政处罚结果的公开?

行政处罚的类型篇（5）

一、引 言

2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。

“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。

二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析

凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。

分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。

三、“一事”即“一个行为”的探讨

（一）研究现状及评价

一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。

综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作，所谓一行为，就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静，所谓一行为，就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作，行为的本质是犯意。因此，认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数，应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。

在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。

而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。

笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。

（二）行为个数判断标准探究

要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。

笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。

1、行政处罚效益的引入

判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念，法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。

具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。

为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。

2、比例原则的适用

比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般，以帝王条款的姿态君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则，即国家所采取的措施，都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则，即国家措施的采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。

引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。

3、法安定性原则的要求

法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。

法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。

（三）具体各行为类型的分析

以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。

1、继续行为

刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。

2、想象竞合行为

在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。

就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违反社会秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。

3、法规竞合行为

刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论中特别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。

4、连续行为

刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。

四、对“不再罚”的解读

在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。

（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖

现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。

这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。

对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。

（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖

一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。

一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售淫秽书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。

对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。

笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。 《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作，从1997年3月开始到2002年8月试点结束，总计用了6年时间。 初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。

行政处罚的类型篇（6）

一、引 言

2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。

“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。

二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析

凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。

分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。

三、“一事”即“一个行为”的探讨

（一）研究现状及评价

一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。

综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。

在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。

而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。

笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。

（二）行为个数判断标准探究

要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。

笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。

1、行政处罚效益的引入

判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。

具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。

为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。

2、比例原则的适用

比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。

引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。

3、法安定性原则的要求

法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。

法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。

（三）具体各行为类型的分析

以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。

1、继续行为

刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。

2、想象竞合行为

在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。

就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。

3、法规竞合行为

刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。

4、连续行为

刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。

四、对“不再罚”的解读

在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。

（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖

现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。

这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。

对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。

（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖

一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。

一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。

对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。

行政处罚的类型篇（7）

将表1中的输入和输出指标数据代入DEA模型中的线性规划（P′），并运用Excel2003中的规划求解模块求解，运行结果（见表2）。

由P88表2可知，审计处理执行效率的DEA模型中求得四类审计主体的最优值θ*均为1，且S*-和S*+均为0。根据DEA模型的评价原理，四类评价对象（DMU）均为DEA有效，由此可知，审计署机关、特派办、派出局、地方审计机关的审计处理执行效率基本处于同一水平，并无明显差异。

结论

通过对政府审计的审计处理和执行四种类型，上交财政、减少财政拨款、归还原渠道资金、调账处理来衡量政府审计处理执行效率，在DEA模型中通过处理和执行与输入和输出的对应来比较和评价四类审计机构主体的审计处理执行效率。算例中DEA评价模型的运算结果表明2007年审计署机关、特派办、派出局、地方审计机关的审计处理执行效率均为DEA有效，这说明四类审计机关在审计处理执行效率方面没有明显的优劣之分，都需要进一步改进和完善，这就需要进一步健全和完善中国的审计体制，强化政府审计的独立性。

参考文献：

[1] 段永瑞.数据包络分析：理论和应用[M].上海：上海科学普及出版社，2006.

[2] 叶义成，柯丽华.系统综合评价技术及其应用[M].北京：冶金工业出版社，2006.

行政处罚的类型篇（8）

那么，在缺少针对兜底条款的立法解释的情况下，执法人员能否应用举轻以明重原理直接依据兜底条款作出处罚呢？上述两个事例共同指向一个命题：执法机关能否在缺乏针对性立法和法律解释的情况下，应用举轻以明重原理判断行为的当罚性。该命题的研究价值在于以下三个方面。第一，法治时代是一个讲究理性与逻辑、重视法律方法的时代，“从法哲学、法学理论和法社会学发展一般的注释理论从而为行政执法和行政审判提供方法”，③已经成为行政法学研究的前沿性课题。同时，随着实质法治理念不断拓展，以“理念法”为代表的不成文法源在行政法领域的价值也日渐凸显，将兼具法律方法与“理念法”性质的举轻以明重作为处罚法定原则的必要补充，在实践层面便于确保当罚标准的适度开放性和包容性，在理论层面有利于以法律方法来“激活”传统行政法学理论体系。第二，行政实践中确有不少与前述事例相类似的理论问题急需学界解答：受制于处罚法定原则，面对违法性、危害性更重，但法无明文规定当罚的行为，执法人员是否只能感叹行为人的“幸运”和“条文法”的无奈而无所作为？法律解释机关“延展”当罚行为的兜底条款应遵循何种理性标准？如何确保兜底条款的“延展”行为与“示例性列举”相一致？针对新型案件，执法人员可否直接“举轻以明重”，而无需等待立法或法律解释？第三，举轻以明重在民法、刑法等其他部门法中已有相应角色定位，④行政法理论对此尚无只言片语，实践层面也少有敢于“第一个吃螃蟹”的个案，面对其在行政处分、处罚、救助、奖励等广泛的适用空间，我们不能不感叹当下行政法学者理论与制度体系的滞后。据此，笔者试图将举轻以明重原理引入行政处罚，旨在解决法无明文及兜底条款情况下违法行为的当罚性问题。

二、必要性及应用场合分析

举轻以明重意指在法无明文规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时，依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该原理最初作为刑法“入罪”的条件，早在虞舜时代就有记载，《尚书•舜点》载明：“宥过无大，刑故无小。”⑤及至唐代，该原理得以发扬光大，《唐六典》卷六《尚书刑部•刑部郎中》规定：“若正条不见者，其可出者，则举重以明轻；其可入者，则举轻以明重。”⑥在《唐律疏议》中也有多处记载，如《名例律•断罪无正条》总第50条规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”⑦该条疏议对“已杀”、“已伤”期亲尊长等是否当斩问题规定：“无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”⑧《名例律•十恶》总第6条疏议对子孙“厌魅”父祖是否属十恶之罪的问题规定：“厌、诅虽复同文，理乃诅轻厌重。”“然祝诅是轻，尚入‘不孝’；明知厌魅是重，理入此条。”⑨举轻以明重的价值并未随时代的变迁而泯灭，在现代法治背景下，该原理对于处理“法无明文”的疑难案件和兜底规定的阐释仍具重要的法律价值。⑩

（一）顺应“条文法”向“理念法”转变2004年最高人民法院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，人民法院在解释和适用法律时，“既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性”，又要“避免刻板僵化的理解和适用法律条文”。无论执法抑或司法，均不能机械地执行法律条文，而应透过条文的字里行间探寻和执行法的精神、理念、价值、目的，使机械的法律条文在法律方法的冲击与调和下真正演变成“活的法”，使法的“明文”不仅视为“法”，更应成为“法源”。相应地，执法、司法人员亦不再是“一个把既定的法律条文安放在一定的案件事实上的机械工具”，輯訛輥而是变成一个以全面法律知识和良好法律素养为基础的法的精神、理念与理性的领悟者和实践者。以曾一度引起社会轰动的“闯黄灯被罚”案为例，法院根据“黄灯亮时，车辆已经通过停车线的可以继续通行”的法律规定，应用法律目的、反向推论、利益衡量等“理念法”，得出“黄灯亮时，车辆还没越过停车线的不能继续通行”的结论，使闯黄灯这种危险驾驶行为得以处罚，并受到社会的广泛认同。輰訛輥将举轻以明重原理引入行政处罚，是“盘活”机械、有限的“条文法”，应对“理念法”转向的必要举措，这主要体现在举轻以明重的两种存在样态上。第一，从静态上看，举轻以明重是一种共识性的法理，符合事物本质或普遍的正义观念，具有“理念法”的普适性、客观性、稳定性和持续性的特点，当属行政法的不成文法源。将其以法源的形式引入行政处罚，能在“条文法”之外为执法或司法提供一种可资利用的规范依据，以增强处罚的灵活性和适应性。诚如学者所言：“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然的成为一种强制性的途径。”輱訛輥第二，从动态上看，举轻以明重是在规范与事实之间找寻实质契合性的法律适用方法，从立法本意或实质精神方面来解读法律规范，运用“合法性”而非“合法律性”的思维来审视待决事实，輲訛輥以“轻重相举”的当然之理在待决事实与规范条文之间架起桥梁，最终求得处罚结果的“合法性”和“可接受性”，这完全符合“理念法”的规制方式和价值目标。

（二）推动立法性解释向具体适用解释转变法律解释是对法律进行理解、阐释和适用的能动整合过程，必须遵循亲临性原则，只有将法律解释与具体案件的处理相结合，才能保证过程的有序性和结论的正当性。我国当下行政法解释是一种立法性解释，无论是行政解释还是司法解释，主要由有解释权的机关统一的解释文件或政策，执法人员或法官无权具体解释法律。这种“适用者不解释，解释者不适用”的模式无法保证解释的灵活性、针对性和及时性，进而使法律对实践的指导、监督或矫正功能大打折扣。举轻以明重是打破行政法解释“立法性垄断”的依据和方法。在“法无明文”时，只要待决事项与法定事项呈现轻重相举关系，具体执法人员就有权依据举轻以明重直接实施处罚而无需等待有权机关的立法解释。这实质上是对具体执法人员法律解释权的承认，使行政法适用权与解释权有效对接，增加执法过程的能动性和灵活性。

（三）弥补“开放的处罚漏洞”，提高处罚应对性“条文法”的有限性和僵化性弊端以及对处罚法定的机械性、偏执性理解会导致“开放的处罚漏洞”，致使一些违法性、危害性更严重的行为因“法无明文”而逃脱处罚。“运用法律的价值推导工具，可以在法律对具体案件未规定或无明文规定，以及实在法明确规定或规则不能涵盖具体案件，存在法律‘缺乏’或‘漏洞’时，消除其‘缺乏’或‘漏洞’，为具体案件建立起裁判大前提。”輳訛輥作为一种价值推导工具，举轻以明重能弥补法律缺位，克服“处罚不能”的现实困境。如在英国有这样一则案例：根据英国1920年《官方秘密法》第三节的规定，任何人不得在军事“附近”从事阻碍公务人员维护国家安全的活动。在阿德勒诉乔治案中，乔治因在“内”（皇家空军基地）参加抗议活动阻碍哨兵值勤，而被治安法官依据上述规定认定其应被罚。輴訛輥“附近”的字面含义仅指“”，不包括“内”，但“内”较之于“附近”的活动在危害性、违法性等方面更重，更能阻碍国家公务，如不对其处罚，会影响法律的平等性、权威性和正义维系功能。我国当下行政处罚实践急需引入举轻以明重来解决类似问题，有案为证：2006年证监会以未及时披露公司的诉讼和仲裁事项为由，根据2004年修正的《证券法》第177条对深圳和光商务公司作出处罚，但这里的未披露事项属于“上市公司”应披露的“持续信息”，非本条规定的“发行人”应披露的“发行信息”，輵訛輥按处罚法定原则，证监会不能援引本法条对“上市公司”进行处罚。輶訛輥举轻以明重有助于摆脱该案中处罚“对象不能”的窘境，因有资格在证券市场上公开交易的“上市公司”的影响力远大于还处于募集设立阶段的“发行人”，前者不遵守披露义务对证券市场秩序造成的破坏甚于后者。加之，“持续信息”较之于“发行信息”，直接关乎股东的利益，更需要被披露和监督，既然第177条规定证券“发行人”当罚，则“上市公司”更应受罚。

（四）弥补“隐藏的处罚漏洞”，克服处罚随意性为确保处罚条款的周延性和灵活性，法律常以“等”或“其他”等词语来“延展”、“衍生”当罚行为，但这些词语在词义上的概括性和模糊性会使一些立法原意并不涵盖的行为被纳入当罚范围，如果没有理性标准加以约束，执法人员就会藉此扩张处罚权，导致“隐藏的处罚漏洞”。例如，已废止的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第2款笼统地将“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”交由“省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”，这就等于给解释机关一个“空白授权”，难以确保由兜底条款“延展”、“衍生”的行为与“示例性列举”行为在当罚标准上保持一致，公民也会因兜底条款解释的随意性而时刻面临“动辄受罚”的风险。举轻以明重可为兜底条款的“延展”范围“立界”，其以示例性列举之“轻”，明兜底内容之“重”，“当且仅当”待决行为重于“示例性列举”行为时，执法人员才有权直接依据兜底条款施以处罚，进而防范行政机关巧借字义的宽泛性滥施处罚。例如，根据《道路交通安全违法行为记分分值》第4条第2款的规定，驾驶机动车有拨打、接听手持电话等妨碍安全驾驶的行为的，应一次记二分。如果驾驶员在驱车过程中“利用手持电话玩游戏”，这更能分散驾驶员精力和妨碍安全驾驶，交管部门完全可以依据举轻以明重将该行为“装入”“等”字兜底条款内进行处罚。

（五）迎合多种行政处罚实践场合的需求除作为当罚性判定标准外，举轻以明重在行政处罚的其他场合也有应用价值。第一，在处罚适用规则层面，当待决行为是否属于法定从重情节缺乏明文规定时，可依据“‘轻行为’尚属从重、‘重行为’更当从重”的逻辑，对待决的重行为从重处罚。这一点对我国《行政处罚法》显得尤为必要，因为该法只规定了“不予处罚”、“从轻或者减轻处罚”、“行刑折抵”等适用规则，缺少“从重处罚”规定，当下执法实践中对“从重”的理解或者基于一般法理或者基于行政机关的自律规则。对此，举轻以明重可以“补缺”和“助成”：凡是其他具体法律、法规中明确规定了从重情形的，重于该情形的违法行为均应受到从重处罚。第二，在程序选择方面，当处罚是否必须履行某个特定程序缺乏明文规定时，须依据“‘低强度’的处罚尚须履行该程序，‘高强度’的处罚自不待言”的逻辑，将“高强度”处罚纳入该程序的适用范围。以听证为例，《行政处罚法》第42条将“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”列为应听证的处罚范围，根据举轻以明重，具有“加甚性”的“撤销”处罚更有听证必要，执法机关在作出撤销之前，应当告知相对人有要求听证的权利，否则即构成程序违法。如此可以将传统观念中的某些“任意程序”变成隐性“强制性程序”，不仅有利于实现程序正义和保障权利，而且有利于提高实体处理的正确性。第三，在“规定权”的范围界定方面，《行政处罚法》第10条至第13条将处罚“规定权”限定为“在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内”。何为“范围内”？法律未明文限定。笔者认为，为防止有权机关借“规定权”之名行“设定权”之实，须将举轻以明重作为界定“范围内”的标准，“规定权”所衍生的当罚行为在违法性、危害性等方面必须甚于上位法所列的当罚行为或所隐含的当罚标准，否则即属于“超范围”规定。

三、可行性之论证

举轻以明重以待决事项与法定事项之间存在的种属关系或递进关系为逻辑基础，当用以弥补“隐藏的处罚漏洞”时，其所依据的是种属关系，并把种概念的范围加以具体化、明确化。尽管当前对该情形下举轻以明重的性质存在争议，輷訛輥但因至少在形式上符合法条的字面含义，且能起到限制处罚权的实际效果，因而并不违背处罚法定原则。当用以弥补“开放的处罚漏洞”时，其所依据的是递进关系，因在形式上超越了法条的字面含义，且有“扩张”处罚范围或“加重”处罚程度等不利结果，故学界对其自身的正当性及其与处罚法定原则之间的符合性存有异议。因此，欲建立人们对举轻以明重的可行性确信，至少需要回应两点疑问：第一，举轻以明重以“法无明文”为前提，这是否违背处罚“法定”？第二，举轻以明重得出的是“当罚或重罚”等不利于相对人的结论，这是否影响其正当性、是否违背“有利归于个人”原则？

（一）不违背处罚法定原则尽管举轻以明重的“法无明文”、类推处罚、价值判断等特点与处罚法定原则的明确性、法定性和限权性等要求有视觉冲突，但二者在本质上并不抵触。1.处罚法定并不禁止同一违法类型内的类推“类推处罚之禁止”是处罚法定原则的必然要求，这不容质疑。举轻以明重在性质上属于类推，这已是国内外学界的通说，笔者亦无意加以否定。但是，举轻以明重并不违背处罚法定，原因在于两种语境下的类推不是同一概念。处罚法定所禁止的是不同违法类型之间的类推，举轻以明重是同一违法类型项下不同违法行为之间的类推，同一违法类型内的类推不但不会被处罚法定所禁止，而且具有独立存在价值和必要性。因为处罚条文的作用并不在于固定或指向具体的违法行为，而在于表明法律所欲规范的违法类型，这一违法类型可包含多种没有体现在文字上的违法行为，其内涵与外延需要借助同一违法类型内的类推来“找寻”和具体框定。处罚法定禁止类推的实质是禁止比照已规定的违法类型创设新的违法类型，并不禁止在同一违法类型内部进行具体违法行为之间的类推。如法律规定对使用“畜力车”盗窃林木的行为必须加重处罚,则加重处罚用“汽车”盗窃林木的行为自不待言，两者属于同一类型，只是行为表现和种类上有差别。“法律有时给行政划了一个圆，只要行政机关不越出边界，在这个圆内基于行政任务而创造性地从事行政活动，也是符合依法行政原理的。”这个内在于行政处罚中的“圆”的边界就是已明定于法律文本中的“违法类型”。举轻以明重是同一违法类型内类推的典范，其所对比的轻重两事物只是处于同一种类型的不同发展阶段，如“禁止以网捕鱼”较之于“禁止垂钓”，前者只是在后者基础之上的发展和递进，并没有突破法律规定而额外创造新的违法类型。与处罚法定所禁止的类推相比，举轻以明重是一种“微弱意义上的自由裁量”，其建立在“超过的相似性”的基础之上，实质上是“有类进推”的“法的发现”而非“无类而推”的“法的创造”，其“不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法”，是对法定处罚范围的“还原”而非“扩大”。两者之间的具体差别在表1中可直观体现。

2.处罚法定之“法”包括默示规范从规范层面看，举轻以明重与处罚法定并不抵触的原因还在于，处罚法定中的“法”不仅指明示规范，还包括默示规范。对在默示规范“射程”范围内的违法行为予以处罚，并不违反处罚法定，这主要源于默示规范的内涵与价值。默示规范輴訛輦与默示推理相对应，意指一些不言自明的当然性规范，不需要法律明文就可被推知。正如学者所言：“制度中不仅有明示规范，也有默示规范；默示规范是不言自明的；……在行政执法中我们应当学会运用默示的规则，依法履行好自己的职责。”默示规范只是法律形式之“默”而非法律内容之“无”，其作为一种法的现实存在状态，理应充当权力行使的依据。有限的处罚明示规范无法应对复杂多变的社会环境，为防止仅以法律明文为依据造成“以辞害意”的后果，必须将默示规范纳入处罚法定之“法”的范围。默示规范通过举轻以明重得以延展和具体化，举轻以明重则以“以小推大”的逻辑“挖掘”或“示明”潜在的默示规范，并以此为依据对“大”事件作出处罚。在此，立法者采取的是“以小定大”或“见微知著”的逻辑，对存在“大小覆盖”关系之“小”事件的当罚性作出明示规定，以此表明“大”事件当罚的态度。换言之，“大”事件的当罚性已包含在条文法的语义之中，所谓的“法无明文”实则立法态度处于一种“隐而不显”的状态，这与耶塞克、魏根特所称之“被隐藏的构成处罚的行为情况”具有相通之处。

3.举轻以明重与处罚法定具有目的重合性处罚法定并不苛求处罚设定与法律文字一一对应，而是意在确保处罚的可预测性和可控性。举轻以明重所含价值理念的普适性和推理过程的客观性决定了“推导”结论的可预测和可控，并以此与处罚法定的实质目的相一致。其一，举轻以明重不是一个或几个人的主观判断，而是整个社会共同体所持有的牢固的正义观念，是一种社会通行的行为标准。其所蕴含的理性在实际生活中潜移默化地指引着人们的行为，并能被任何有正常智力和理性的社会大众所接受和预测。其二，与一般类推相比，举轻以明重的推理过程具有相对客观性。其主要体现在以下两方面。第一，从推理标准上看，一般类推遵循的是横向的“相似”标准，在类比点的选择以及相似性的判断上具有较多的主观裁量因素，处罚结果因此变得捉摸不定。相反，举轻以明重遵循的是纵向的“加甚”标准，其以行为的危害性为对比点，以轻重程度为判断标准，比较点的特定性和判断标准的客观性决定了其推理过程具有法律可控性。例如，我国《刑法》（1997年修订）第201条曾规定：“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”按照举轻以明重原理，“因偷税被税务机关给予三次（或三次以上）行政处罚又偷税的”更应该处以上述刑罚，这里的“二次”与“三次（或三次以上）”的数理计算关系更加鲜明。据此，《刑法修正案（七）》特将该条修改为“二次以上”的做法实属多余之举，只要借助举轻以明重就完全可达致相同的目的，而不必通过修法在法条文字上动“外科手术”。第二，从推理方式上看，举轻以明重运用的是三段论式的演绎推理，大前提是法条F明文规定A1当罚，小前提是A2与A1属于同一类型且比A1“重”，结论是“A2当罚”是F的隐含规定，应依据F对A2施以处罚。可见，其推理过程仍遵循事实之于规范的“涵摄”思维，本质上是对既有法律规范的发现和适用。而一般的类推运用的是类比推理方式，仅由两个事实在某些属性上的相似性即推出法律应对其作相同评价的结论。例如，通奸与重婚相类似，且重婚当罚，则通奸行为同样当罚。这一推理过程既不包含对现有法律规范的解释和分析，亦无“默示规范”的推出，本质上是从应然层面所作的价值判断和选择，主观性和不确定性大。

（二）不违背“有利归于个人”原则“有利归于个人”作为行政法乃至公法解释之特有原则，与刑法理论中的“存疑时有利于被告”或允许“有利类推”等秉持相同的人权理念，意指在一项利益不能确定应当属于个人、国家或公共团体时，一般应作有利于个人之解释。按此逻辑，当行为是否可罚存在法律上的疑问时，是否必然要作出“不罚或不重罚”的解释，进而否定举轻以明重？答案是否定的。举轻以明重在结果上的不利性并不影响自身的正当性，其与“有利归于个人”原则并行不悖。首先，举轻以明重是法律解释方法，“有利归于个人”是法律解释政策，前者具有优先适用性。法律解释方法是发现法律真意的“技术”，其以文义、体系、历史等为考量要素，以实现立法意图为目标，本质上是一种“规范内”；法律解释政策直接指向裁判者欲达致的实际效果，其既不探究法律的真实含义，亦不分析事实与规范的对应关系，而是直接从结论角度为法律解释设定价值取向，本质上是一种“规范外”。因法律适用必须以其自身的含义为基本前提，故“方法”应优于“政策”。据此，当因法律规定不明确而导致适用上的疑问时，应当首先借助一般的法律解释方法去探究立法含义，并依此得出法律结论。只有当穷尽一切法律解释方法仍无法得出唯一确定的法律结论时，法律解释政策才具有适用的空间。举轻以明重是一种具体的法律解释方法，“有利归于个人”是一种具有公法价值倾向的法律解释政策或立场。当某法条只明文规定轻行为可罚，重行为是否可罚不得而知时，应首先适用举轻以明重去发现或补充法律的真实含义，而不能直接根据“有利归于个人”得出“不罚或不重罚”的结果。正如有法国学者所言，当法律存在疑问时，“法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’……法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到法的真正意义……如果疑问仍然存在，法官则应当作有利于被告的解释”。这虽是对刑法“存疑时有利于被告”的阐释，但道理同样适用于本文立场。

其次，举轻以明重指向法益保护机能，“有利归于个人”指向人权保障机能，两者应协调统一。处罚法定的价值不仅在于监督处罚权行使和保障人权，更在于惩治违法、维护公共利益和社会秩序。无论是处罚的设定与实施，还是对处罚法的解释与适用，都应兼顾人权保障和法益保护的双重机能。尽管囿于国家处罚权的天然强大，现代行政法需要对人权保障投入更多的制度设计，法益保护机能更容易实现，但这本身并不能说明后者具有优先性或排他性。据此，因“有利归于个人”指向人权保障机能，“当罚或重罚”意义上的举轻以明重则指向法益保护机能，二者应具有平等性和协调统一性，任何以结果不利性来否定举轻以明重的观点都是对二者关系的误读。

四、应用规则

举轻以明重必须在处罚法定原则的框架内运行，而严守这一界限的关键在于遵守相关的应用规则。因举轻以明重的合法性和正当性依据主要来自形式逻辑、事理逻辑和立法目的，其应用规则的设置也须围绕这三方面展开，并适当融入程序正义理念。

（一）同质性规则欲使举轻以明重具有形式逻辑上的当然性，必须满足“待解释事项包含在法条规范含义之中,也即在法律规范之中存在待解释事项的落脚点”，而“落脚点”有无的判断需要依靠同质性规则，即只有待决的“重行为”与法定的“轻行为”属于同一类型，且“重行为”是由“轻行为”和“加甚因素”发展而成时，才能将其纳入当前规范的规制范围并施以处罚。目前对于“同一性”的判断标准存在不同观点，笔者认为，“构成要件相似+共同意义”的综合判断标准能兼顾客观形式与实质价值两个方面，因而更科学更全面。首先，就相似的构成要件而言，关键在于判断哪些特征在法律考量上具有决定性意义，惟有法定行为与待决行为在这些关键点上具有同一性时，才可作同类认定。如前述案例一中，“醉驾”、“药驾”和“毒驾”都是服用了影响驾驶安全的物品，这是对案件具有决定性意义的共同构成要件，至于其他具体物品种类上的差别并不影响案件同一性的认定。其次，共同意义是指轻重两行为损害的客体必须相同。“毒驾”和“醉驾”、“药驾”都是对正常的交通秩序和公民的人身财产安全这一客体的侵害，符合共同意义的要求。

（二）梯度性规则梯度性规则要求待决行为必须比法定当罚行为的社会危害性更重，且这一轻重差距足以达到一般人都能识别和认知的程度。唯此，才能保证其在事理逻辑上的当然性，才有所谓“更有适用的理由”可言。如“禁止折枝”与“连根拔起”之间就存在轻重程度上的明显差距，法律规定前者当罚，则后者更当罚，这是任何有正常智力和理性的社会公众都能认同的。实践中，“轻”与“重”该如何判断？王泽鉴先生主张将“要件”和“效果”作为轻重程度比较的对象，“所谓‘重’者，指其法律要件较宽或者法律效果较广，而所谓‘轻’者，指其法律要件较严或法律效果较狭”；“何者为重，何者为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断”。笔者认为该观点值得商榷。因为“重”者系法律未规定的行为，其本身并没有独立的法律要件和效果，所谓要件的“宽”与“严”和效果的“广”与“狭”，以及二者“关联”的轻重衡量根本无从谈起。相比之下，张明楷教授提出的从“违法”和“责任”两方面来比较“轻”“重”的主张更具有理论正当性和现实可操作性。无论违法抑或犯罪，其社会危害性的大小都是由行为构成要素决定的，待决行为与法定行为的轻重比较自然要从其自身的构成要素入手，即“危害程度的轻重是法律评价上的轻重，而其判断还需借助于法定案型与现实案型的行为构成比较而进行”，“违法”与“责任”标准恰好符合此要求。“违法”是指法益侵害的轻重，涉及行为的客观构成要素；“责任”是指主观恶性的大小，涉及行为的主观构成要素。从具体内容上看，前者包括行为的手段、对象、后果、时间、场合、次数、数额等要素；后者包括行为人的动机、目的、故意、过失等要素，执法、司法人员必须在考察多种要素的基础上进行综合判断。

（三）立法目的符合性规则立法目的要素的引入，不仅能提高法的灵活性和开放性，更是避免法律适用恣意、维护法律权威的关键，“恰恰在一种以规则为中心的法律秩序中，为了减少对条文解释的恣意，或者制止官员越权行事———即超出授权范围行事，推论必须经常要求离开规则而求助于目的”。举轻以明重作为一种法律适用方法，必须受立法目的制约。执法人员应首先根据目的性条款、立法背景资料中关于立法目的的说明或是借助体系、历史、比较等解释方法，确定法律明文背后的目的；然后将举轻以明重的结论与立法目的相比较，只有两者相符合时，待决行为才能被当前法条所吸收。例如，由“禁止游泳者着装不当、修补不当、衣料透明”的法律明文，可确定“规范游泳者着装行为，维护海滩文明秩序”的立法目的，据此处罚“”行为当然属于立法目的的应有之义。

（四）说明理由制度为避免“法无明文”状态下的处罚给人以突兀和妄为之感，必须提高举轻以明重应用过程的说理性。为此，我国《行政处罚法》第31条关于处罚告知制度中的“依据”，不应只限于当下执法实践中大都采用的法条罗列，还必须对选择该法条作为处罚依据的理由作出说明。可喜的是，已有个别地方或部门通过规范性文件对此提出了要求，如杭州市2010年《说理性行政处罚决定书操作规范》第8条中规定，“办案人员应当结合个案事实对法律、法规和规章进行更详尽的法理阐述，以充分的说理来论证采用特定的法条作为处罚依据的理由”。第10条“说明法理”项下则规定“运用法理对案件的定性、情节、处罚等问题做透彻的分析说明”。这些规定为举轻以明重融入“法理”预留了空间。从内容上看，举轻以明重的说理应从以下三个层面展开：一是结合个案事实，从目的、精神等方面对法条进行全面剖析；二是在具体分析法定事实与待决事实之“轻重”关系的基础上，对选择举轻以明重的正当性进行严密论证；三是对应用举轻以明重，由前提导出结论的过程作出详细说明，增强处罚结果的说服力。

五、应用现状及不足

当下行政处罚实践中，举轻以明重的法律价值没有得到应有的发挥，尤其在“法无明文禁止即自由”的权利生成法则和“法无明文授权即禁止”的权力生成法则之下，执法、司法人员大多对其“敬而远之”。笔者通过检索最高法院公报、审判指导案例丛书、中国裁判文书网等，查得应用举轻以明重的案例寥寥无几，有限的案例也大多出现于其他部门法领域，且存在若干不足。

（一）应用方式隐晦因受制于传统观念或迫于舆论压力，执法、司法人员对举轻以明重“讳莫如深”，即使实际运用其弥补“法无明文”的缺陷或解决实践中“先法”未预料的问题，也很少在相关法律文书中明确提及“举轻以明重”的字眼。笔者在中国裁判文书网以“举轻以明重”和“举轻明重”为关键词，以2000年1月1日至2015年1月28日为区间，检索出的122条裁判记录中，只有1例行政案件，且其针对的是行政确认而非行政处罚。这种“犹抱琵琶半遮面”式的应用方式，在“吴俊铭、郑清诈骗罪再审案件”中体现的淋漓尽致。輮訛輨检察院在抗诉理由中提出：“《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第七条已将在犯罪中所起作用及社会危害性均相对较小的提供信用卡、手机卡、通讯工具等帮助行为明确规定为诈骗罪共犯，根据举轻以明重，对于在诈骗中起重要作用的转移赃款行为更应该以诈骗共犯论处。”法院判决肯定了上述结论，但仅以“根据《解释》第七条之精神，郑清应以诈骗共犯论处”作结论，举轻以明重被笼统的“精神”掩盖。这种回避或隐晦的应用态度，既不利于判决的说理，亦不利于举轻以明重作为法理或法律方法的完善和推广。

（二）标准不统一由于缺乏明确统一的规则，实践中对举轻以明重的判断标准宽严不一，与行政一贯性、司法统一性的要求相差甚远，其主要表现有二。第一，曲解举轻以明重的含义。以一公司对职工的处罚案件为例，麦格纳动力总成（常州）有限公司以员工张瑞年在厂区公共区域小便，给公司造成不良影响为由将其解雇。该公司认为，《渐进惩处管理规定》已明确规定：“因过失对环境造成破坏和污染”应给予“书面警告”，举轻以明重，该员工故意破坏环境的行为应当给予更严厉的处罚（即解雇）。可见，此公司管理者把举轻以明重在量罚中的含义理解为“情节比法律明文重的，可适用比法定量罚类型更重的处罚”，这曲解了该原理的本意。因为举轻以明重只能在“是否从重”层面上判断从重条件，不能在“怎样从重”层面上创设从重结果。易言之，处罚决定的作出只能依据法条明文规定的量罚幅度直至最高量罚标准，而不能以举轻以明重为由在法外创设更重的处罚幅度或种类。第二，颠倒举轻以明重的逻辑顺序。举轻以明重作为“入罚”标准，必须遵循以“轻”行为之规定处罚“重”行为的逻辑，而实践中这一“入罚”口径被扩大，出现以“重”行为之规定处罚“轻”行为的案例。如某市地方性装修管理法规明文禁止将没有防水要求的房间或者阳台“改成”卫生间或厨房间，某房主在自家装修时，将原来的卫生间向卧室“扩大”了1.96米，并铺设排水管道。该市房管局以违反上述地方法律规定为由对其作出处罚。这实际是以“整体改成”之禁止的法律规定来处罚“局部扩大”的待决行为，错用举轻以明重的推理逻辑，导致处罚范围的扩张。

（三）论证不充分当下举轻以明重的个案应用均缺乏将内心裁量形之于外的推理论证过程，以致人们无法检验执法、司法人员在同质性、合目的性、轻重梯度等问题上判断的正确性，既增加了举轻以明重被滥用的风险，亦不利于增强结果的说服力和相对人的认同感。如在“胡志良与天安保险公司道路交通事故人身损害赔偿案”中，法官对应用举轻以明重作了以下描述：“在上述三种情况下，保险人不承担财产损失的赔偿责任，并有权向致害人追偿其垫付的抢救费用。举轻以明重，醉酒驾驶发生交通事故，保险人在强制保险责任限额内赔偿受害人后仍有权向致害人追偿。”

法官适用举轻以明重，试图从可追偿“抢救费”的法律明文，推出“一般赔偿费”也可追偿的结论，但“抢救费”和“一般赔偿费”是否具有同质性？判断后者可追偿是否内隐于立法目的？从何角度比较两者的轻重？其轻重梯度是否符合明显性的要求？对于上述问题判决书中均缺乏明确论证，以致人们无从了解判决理由，自然会对判决结论的正确性心生疑虑。

六、融入当下行政处罚理论与制度及关联机制的路径

欲克服举轻以明重在实践与技术层面的不足，确保行政处罚理论的先进性以及制度的应对性和可预测性，需将举轻以明重由一种潜在的逻辑思想转变为一种现实的处罚规则和当罚性评判标准。其基本方法有二：一是将其融入我国当下的行政处罚理论与制度机制；二是融入行政处罚关联机制。

（一）融入行政处罚理论与制度体系的路径第一，统一行政处罚概念。当下行政法学理论关于行政处罚的概念有“规范说”与“秩序说”两种观点，前者将处罚前提设计为“违反行政法律规范”，后者则设计为“违反行政管理秩序”。除非“规范说”中的“规范”涵盖“默示规范”，进而融入举轻以明重原理，否则，笔者建议一律采“秩序说”，一则避免因将“规范”狭隘理解为“条文法”或“明文”所带来的对于举轻以明重的排斥；二则“秩序说”便于融入举轻以明重，以危害社会秩序的轻重梯度为标准，对社会危害性“甚于”或“重于”“明文”当罚行为的违法行为进行处罚。第二，并入《行政处罚法》第4条规定的处罚公正原则之中。处罚公正原则包括“处罚平等”和“过罚相当”两方面的内容，二者均与举轻以明重的“法理”相通：一方面，举轻以明重项下的轻重两行为具有同质性，对重者施以处罚是“处罚平等”的必然要求；另一方面，只有对重者施以处罚才能与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度保持基本均衡，进而符合“过罚相当”或“合比例”的要求。第三，将来修改《行政处罚法》时，将举轻以明重作为处罚适用规则纳入第四章“行政处罚的适用”当中，与不予处罚、从轻或减轻处罚、行刑并科与折抵等共同组成行政处罚适用规则体系，使举轻以明重由“原理”上升到“法律规则”层面。第四，构建一种“行为可罚性推定”制度，将举轻以明重作为推定依据融入其中。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定了推定制度，法官可依据某些“不证自明”的道理直接推定事实存在而无需证据证明。其实质上是一种“事实存在性推定”。与此相呼应，有必要构建一种“行为可罚性推定”制度，意指在某行为实质上具有当罚性但缺乏明文的法律依据时，法官可依据某些“不证自明”的道理直接推定该行为当罚。举轻以明重具有合理性、客观性和公认性的特点，符合“不证自明”的要求，将其作为推定依据并纳入“行为可罚性推定”制度的具体方式有二：一是借助“法律推定”模式，将其作为明确的推定规则写入立法；二是借助“事实推定”或“司法认知”模式，将其作为一种“日常生活经验法则”，纳入法官自由心证的范畴。

（二）融入行政处罚关联机制的路径第一，融入行政法律方法体系。法国学者Barreau指出，“离开方法的科学就不能称之为科学”，法律方法能有效提升理论对实践的回应能力，对提高学科的科学性、适应性和完整性具有重要作用。举轻以明重作为一种对行政法学相对陌生的法律适用方法，理应融入当下行政法理论体系。

按照传统法律方法理论，行政法律方法体系应包括法律发现、法律推理、法律解释等不同内容，据此，举轻以明重融入其中的方式亦有多种：在法律发现层面，其是在制定法出现模糊或空缺时寻找裁判大前提的方法；在法律推理层面，其作为连接法律规范与待证事实的实质推理方式；在法律解释层面，其属于论理解释或社会学解释方法的内容；在利益衡量层面，其是在法的稳定性与灵活性、社会公共秩序维护与公民权利自由保障之间进行价值权衡和利益取舍的依据；在漏洞补充层面，其作为弥补开放漏洞和隐藏漏洞的工具，在“禁止裁量”与“绝对裁量”之间达致“有序裁量”和“合目的裁量”的目标。第二，扩张行政裁量的范围，承认要件裁量。要件裁量与和结果裁量相对应，前者是指行政主体对法律规范的适用条件享有判断余地，后者是指行政主体对行为的法律后果享有选择空间。当下行政法理论对行政裁量的理解主要停留在结果裁量层面，对要件裁量尚缺乏必要的探讨。举轻以明重是在法律适用条件规定不明时，解释法律并将事实带入法律之中的依据，在性质上属于一种要件裁量基准。若将要件裁量纳入行政裁量的范畴，举轻以明重的融入便可顺理成章。第三，纳入行政合理性原则的内涵范畴。合理性原则所关涉的“客观规律”、“立法目的”、“道德观念”等要素与举轻以明重所遵奉的“事物本质”、“当然之理”等要素具有相通性和契合性，这就决定了合理性是举轻以明重的实现目标，举轻以明重是合理性原则的具体化或实现途径，将举轻以明重归入到合理性文义范畴应无障碍。第四，作为行政审判依据，当前有三种具体实现途径：一是完善以修改后《行政诉讼法》第63条为载体的行政审判依据体系，改变条文法“一统天下”的现状，将举轻以明重等“理念法”纳入其中；二是将“理念法”融入修改后《行政诉讼法》第6条规定“合法性”审查标准的“法”当中；三是修改后《行政诉讼法》第77条将“变更判决”的条件设定为“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”，举轻以明重可以作为“明显不当”的判断依据。

行政处罚的类型篇（9）

1.交通肇事（逃逸）获刑后未吊销或重获驾证较多，以本地人为主。2006年1月至2011年12月底，s县人民检察院共提起公诉交通肇事（逃逸）案件共921件（人）（以下简称“人”）。该院抽样调查其中含逃逸情节案全部124人和部分一般交通肇事案件370人，共计494人，约占该类案件总数的54%。发现驾证未依法吊销的共计108人，约占抽样总数的22%，其中没有逃逸情节的78人，有逃逸情节的30人，占比分别15.8%和6%。在未被依法吊销驾证中，本县87人，外地21人，占比分别为81%和19%。

2.持公安机关发证较多。从持有的驾证种类来看，持有农机部门颁发的准驾变型拖拉机G证为47人，约占44%；持有公安机关发的驾驶证共为61人，约占总数的56%。其中，既持有不同准驾车型驾证（农机和非农机驾证）的是12人，且只吊销肇事车型驾证，对其他车型驾证不予吊销。如被告人任某林酒后持B证（并持有准驾车型农用车G证）驾驶轿车，犯交通肇事罪被法院判处有期徒刑二年，并宣告缓刑三年。

3.交通肇事逃逸获刑后未吊销或重获驾证情况严重。其一，从肇事后逃逸重获驾证来看，有14人系有逃逸情节被判刑以后重新发的驾证，约占逃逸持证的46.7%，如徐某亮犯交通肇事罪（逃逸）于2009年4月被判三年缓刑三年，其又于2010年9月2日重新领取了驾证。其中，无证驾驶肇事逃逸又考取驾证的5人。如2007年3月29日，被告人丁某雷酒后无证驾驶二轮摩托车将行人司某成撞倒致死后逃逸，后被判处有期徒刑三年缓刑四年，在该丁身份证号码未有任何变化的情况下，只将丁某雷的名字改成了丁雷，就使得丁雷于2011年11月重新取得驾证。其二，从被判刑以后驾证未吊销来看，此类情况共16人，约占53.3%，其中还有被判刑后未吊销又发新证的情况。如金某立于2008年被判刑，但其驾证不仅未吊销，且于2009年11月10日换发新证。

4.公安与农机部门对交通肇事相对不、重大责任事故、过失致人死亡、重伤等案不吊销驾证处罚。此类情况17人。

5.公安与农机部门对交通肇事案驾证吊销处罚无时限处罚。在检察机关建议专项整治中，公安、农机等部门对交通肇事被判刑后，超过二年予以吊销的13人。如2007年11月，李某因犯交通肇事罪被法院判处有期徒刑三年缓刑三年，其驾驶证已在事故发生时即被扣押，但未对驾证吊销处罚，并在两年后，到公安机关车管部门申请补发了驾驶证。

二、类案的相关法律规定及实务分歧

在监督相关机关对此类案件行政处罚过程中，以下四类情况存在分歧，影响到检察机关对该项工作的检察监督：

（一）对同时持有不同准驾车型驾证的吊销处罚问题

我国《道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）第101条规定：“违反道路交通安全法规，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”公安部《道路交通事故处理程序规定》（以下简称《程序规定》）第58条规定：“对发生道路交通事故构成犯罪，依法应当吊销驾驶人机动车驾驶证的，应当在法院作出有罪判决后，由设区市公安机关交通管理部门依法吊销机动车驾驶证。”《道路交通事故处理工作规范》（以下简称《工作规范》）第72条也作出与此相同的规定。据此，公安交管和农机部门作出了吊销当事人肇事时车型的准用驾证，且二年内不得重新取得机动车驾驶证的行处决定。但对于该类案当事人交通肇事车型以外的其他驾证未予以一并吊销，其理由如下：

其一，法律并未明确规定。《交通安全法》第101条的规定并未明确应一并吊销驾驶人所持有的所有机动车驾驶证，应理解为吊销驾驶人与所驾车型相符的机动车驾驶证。如一并吊销所有机动车的观点有任意扩大其行政权限之嫌，违背了行政法的合法性原则。

其二，根据《行政处罚法》第4条第2款的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实，以及事实性质、情节的社会危害程度相当。吊销机动车驾驶证是一种比较严重的行政处罚，应当体现过罚相当的要求。行政机关作出具体行政行为应既遵循合法性原则，又应遵循合理性原则。交通肇事行为实质上属于其持有准驾车型的一个行为，因此，不应吊销行为人所持有的所有驾证，否则，违背行政法的合理行政原则。

其三，驾驶盘类车型，在实际管理中驾驶证号就是身份证号，持有的驾驶证的号码完全相同，但是从二者的办理上，属于两个不同机关的两种行政行为。《交通安全法》第19条规定：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。”该法第20条规定：“非农机动车的驾培机构由公安交管部门资格管理，农机等驾培机构由农机主管部门实行资格管理。”由此可见，公安和农机部门颁发的驾证，准驾车型并不是兼容的，持有不同驾证驾驶不同准用车型的车辆，对驾证的吊销处罚是由不同的机关来实施的。因此，实际上属于两种完全不同的处罚行为。同时，对多本驾证一并吊销，也有悖于《行政处罚法》“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。

检察机关认为，应一并吊销其名下的所有准驾车型的驾证。理由是：一是符合法律精神。尽管分属于不同的机关或相同的机关办理，使用的是二本以上驾证，是两种不同的行政许可，且准驾车型之间也不相互兼容。但是，相对人作为机动车驾驶员违法交通法规，造成交通事故，已说明其交通安全意识、交通法律知识、机动车驾驶技能已不具备继续驾驶所有机动车的条件，且其使用的二本以上驾证属同一号码。因此，其持有的所有驾证应全部予以吊销。二是符合法律规定。国务院法制办《对〈交通安全法〉有关条款适用问题的意见》明确指出，吊销机动车驾驶证是一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶资格的处罚，不是只剥夺某一准驾车型资格的处罚。同时，该意见还指出，持有驾证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的，应当吊销其持有的机动车驾驶证。且该规定适用于道路安全法施行期间，并不存在对解释之前的交通肇事违法驾证吊销没有溯及力问题。

（二）无证驾驶交通肇事逃逸应否终身禁驾问题

公安机关认为，根据《交通安全法》第101条的规定，肇事逃逸终身禁驾仅适用于有证驾驶，而不适用于无证驾驶交通肇事逃逸的情况。其理由是该条“造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证”的规定中的“重新”二个字，则隐含着将无证驾车肇事逃逸者排除在“终生禁驾”之外，也就说明该条处罚的对象是有驾驶证者。此外，公安交管部门还认为本机关交通肇事违法录入平台上，只能录入有证驾驶逃逸，不能录入无证交通肇事逃逸终身禁驾，也就说明了对此类问题持否定观点的，因此，无证驾驶交通肇事逃逸犯罪不属于交通法规规定的终身禁驾范围。

检察机关认为，虽该法条未对无证驾驶终身禁驾予以明确规定，但对无证驾驶肇事逃逸终身禁驾是应有之义，也完全符合立法者本意。如该法条不包含无证驾驶肇事逃逸终身禁驾，实质上是对交通安全法规的误解。不妨从主观恶性上看，有证驾驶肇事逃逸后在被追究刑事责任后，既要依法吊销其驾证处罚，又要被终身禁驾的处罚，而主观恶性更深的无证驾驶逃逸却不被依法终身禁驾的行政处罚，也不符合立法者本意。

（三）对交通肇事相对不处理、重大责任事故、过失致人死亡、重伤等案件的犯罪嫌疑人应否吊销驾证问题

检察机关在依法作出相对不处理后，同时建议公安或农机部门依法吊销一些交通肇事案当事人的驾驶证，公安机关则复函认为，根据《工作规范》第73条第1款规定，适用《交通安全法》第101条规定，对机动车驾驶人犯罪构成犯罪吊销机动车驾驶证的，应当在法院对机动车驾驶人的有罪判决书或者证明机动车驾驶人的有罪的司法建议函后，再由设区的市公安机关交通管理部门按照交通违法处罚一般程序作出吊销机动车驾驶证的处罚。据此，被不人未经法院判决有罪或者出具证明其有罪的司法建议函，不宜吊销其机动车驾驶证。具体理由为：其一，就交通肇事不而言，一方面，公安机关认为，“应当在人民法院判决书做出后……”，这也就说，吊销驾证必须是被有罪判刑以后，不包含不。另一方面，公安部交管局在对贵州省公安厅法制局“关于对人民检察院作出不决定的交通肇事责任人的机动车驾驶证如何处理问题的电话答复”。根据《交通安全法》第101条的规定，对于驾驶人发生重大交通事故尚不构成犯罪或者人民检察院不的，公安机关交通管理部门不能依照《交通安全法》第101条的规定吊销驾驶人的机动车驾证。据此，公安机关对所有作不处理的交通肇事案没有予以吊销驾证处罚。其二，对于驾驶车辆重大责任事故、过失致人死亡、重伤等案驾证是否吊销行政处罚问题，公安与农机部门认为此类驾证不能吊销的理由：《交通安全法》、《程序规定》和《工作规范》等关于吊销驾证的规定，仅特指交通肇事案，不包括发生在道路以外，包括农机在田间收割农作时发生的重大责任事故、过失致人死亡、重伤案等。同时还认为，依照《交通安全法》规定，吊销机动车驾证须同时满足三个条件：一是违反道路交通安全法律、法规的规定；二是发生重大交通事故；三是构成犯罪。此类案不符合前两个条件，因此，不能吊销此类案驾证。此外，这类案当事人即便逃逸，也不能予以终身禁驾。

检察机关则认为，其一，该类行为与适用规范相同，不能因发生场所不同而致驾证不受任何行政处罚。就是发生在道路之外的田间、停车场等场所，犯罪工具均是机动车辆，操作人均应是持有驾证的驾驶人员，该驾驶人在这些场所同样应按照《交通安全法》等相关规定进行驾驶操作的，都属于道路交通安全法调整范围，只不过适用罪名不同而已，因此，对这类犯罪人员在被判刑或相对不处理后，同样应该吊销驾证。其二，应与醉驾处罚协调、平衡。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第3条第11款关于做好办案衔接规定，案件侦查终结后，对醉酒驾驶机动车犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当在案件移送人民检察院审查前，依法吊销犯罪嫌疑人的机动车驾驶证。对其他道路交通违法行为应当依法给予行政处罚。对检察机关决定不或者法院判决无罪但醉酒驾驶机动车事实清楚，证据确实、充分的，应当依法给予行政处罚。由此可见，醉驾在移送检察机关审查前、作出不、乃至无罪，只要证据确实充分就应当吊销驾证处罚，而对发生在道路上的交通事故吊销驾证行政处罚却要待法院作出有罪判决之后，显然不相平衡，也不衔接。其三，相对不处罚案也完全符合证据标准。检察机关作出“相对不”的决定是指犯罪嫌疑人已经构成了犯罪，只是其情节轻微，不需要判处刑罚而已，并非是证据上有任何瑕疵，且社会危害性上，相对不案的性质也不亚于法院作出免予刑事处罚或无罪判决的案件。因此，对于检察机关作出相对不决定的情形，应当根据《交通安全法》相关规定作出吊销驾证的处罚。

（四）交通肇事案驾证吊销处罚有无时限规定问题

公安与农机部门认为，吊销驾驶证是指因违反《交通安全法》的行为，被公安机关依法吊销机动车驾证，是一种行政处罚。《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”司法实践中，所有交通肇事案处理中，执法人员均根据相关法规，对归案人员均系扣押当事人机动车驾驶证，且与刑事追究同步进行，对该类案的行政处罚不存在未被发现与行政处罚时效问题。虽该情况就是吊销驾证处罚的时间也超过了2年，但仍应予以吊销驾证处罚，也完全符合法律规定，不能因为相关人员工作失误而阻却该类驾证的吊销处罚。

检察机关则认为，一方面，公安交管部门按照《程序规定》第29条规定扣押当事人机动车驾驶证，经调查确认需对当事人给予暂扣机动车驾驶证处罚的，扣押一日折抵暂扣期限一日。该类案自当事人归案后，执法人员即依法暂扣其驾驶证，使其驾证即处于暂扣状态。另一方面，相关执法人员的失误，使吊销驾证处罚不及时，延误了当事人驾证的重新取得的时间。如果对该类情况以已被及时发现为由，若干年后随时予以吊销处罚，就严重损害了当事人的权利。不可否认，规定时效，可以使一些企图逃避行政处罚的违法分子，在未超过时效时被查获，及时得到行政处罚，不因为违法行为已过了一段时间，而影响对其的惩罚，有利于集中打击现行的违法活动和在追诉时效内的违法活动。但对于此类驾证几年间均一直处于扣押状态，且期间未再继续违反交通法规，不再追究吊销其驾证行处罚，是教育公民自觉遵守国家法律，有利于稳定社会，有利于转变执法人员的工作作风，提高工作效能。否则，对该类当事人驾证吊销处罚，极易助长少数执法人员的懈怠作风。

三、如何开展类案的监督

经过认真研判，我们认为造成此类问题的原因主要有：（1）执法人员执法消极懈怠，相关人员不作为；（2）公安与农机信息不共享，交通违法录入平台存在缺陷，系统滞后，信息录入不完整；（3）考核机制不到位。针对这些问题，我们总结出如下对策：

（一）对执法监管上的监督

1.开展专项治理活动。公安、农机部门对现行《交通安全法》实施以来的涉案人员的驾证进行全面治理，对该吊销的驾证，一律依法予以吊销，检察机关跟踪监督。

2.建立文书送达机制。建议由公、检、法等机关与农机部门联合发文，建立相关法律文书送达机制，规范交通肇事案件法律文书送达，避免信息不对称现象。同时，农机部门借鉴公安机关关于对交通肇事案件判刑以后的信息录入规定，建立信息录入制度，使录入制度化、规范化，避免因为信息录入缺失导致交通肇事获刑未被吊销或重获驾证。

3.信息录入纳入绩效考核。对于交通肇事被判刑人员的驾证吊销处罚，纳入公安与农机部门的考核范围，强化工作责任，加强监管。

4.建立信息共享制度。一是建立公安交警和农机监理交通肇事或违法信息共享平台。二是将所有违法车辆与人员等信息纳入检察机关“两法衔接”平台体系，加强对驾证处罚情况的监督，发现问题及时预警、处置。

5.建立健全责任追究机制。由纪检监察部门会同相关机关介入调查交通肇事获刑后驾证吊销处罚中的失职行为，依情节轻重，分别由有关机关依法依纪予以惩处，以促进执法理念的转变与提升。

行政处罚的类型篇（10）

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-093-01

内幕交易在我国证券市场的案发率极高，查处率却极低。行政监管与处罚是惩治内幕交易行为的先锋，证监会下达行政处罚决定书之后，刑事制裁与民事赔偿诉讼才能被捉上日程。而内幕交易行为本身的隐蔽性和复杂性以及“控方举证”的证据制度使得监管机构很难构建出完整的证据链对内幕交易行为进行认定与证明。2008年以来证监会共获取内幕交易线索426件，而最终仅对31起内幕交易案件涉及的58名当事人作出了行政处罚。查处率低，造成内幕交易违法成本过于低下。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，证监会需对内幕交易违法事实之证明承担绝对证明责任，且当被处罚者不满下达的行政处罚决定书时，其可提起行政诉讼来维护自身权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，证监会必须向法院提供该具体行政处罚行为的全部证据及所依据的规范性文件，否则即承担败诉后果。由此可见，证监会在行政处罚与行政诉讼中都承担着证明内幕交易行为的绝对责任。因此，在内幕交易行政处罚案件中举证责任适当向行政相对人（即内幕交易嫌疑人）倾斜的立法意愿逐渐浮出水面。

2011年7月13日，最高人民法院印发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，宣布“考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任，由行政相对人提供排除涉嫌违法行为的证据”，即采取间接证据、环境证据推定以对内幕交易违法行为中“知悉”和“利用”进行证明以及建立举证责任转移分配。这意味着，一旦涉嫌证券内幕交易，内幕交易嫌疑人就需要承担自证清白的责任。

对于内幕交易这样的特殊性违法案件，在面临着无法将其惩处的司法尴尬时，秉持着公平正义的法律原则，适当的进行部分举证责任的转移似乎更加符合社会发展的需求，更加符合广大投资者的诉求，也更加符合司法审判的需求。然而业界也存在着另一种担心：由内幕交易嫌疑人“自证清白”的操作性如何？针对不同类型的内幕交易主体是否设计不同程度的倒置？法理层面的担忧则在于，专门针对某一类违法行为而破坏作为行政诉讼基石的“谁主张，谁举证”原则，是否在合法性上站得住脚？

没有必要重申我国宪法、刑法、刑事诉讼法、行政处罚法等既有法律体系所确定的“谁主张，谁举证”以及“不得强迫自证其罪”等既有原则。不过，这些原则和相关法律体系的运作惯性，确实使内幕交易嫌疑人承担举证责任的设计，在法理层面和技术层面都需要更多的研究和考量。