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中外法学 2016年第04期杂志 文档列表

中外法学杂志论文

新间接审理主义——“庭审中心主义改革”的主要障碍845-864

摘要：自1979年以来，刑事审判制度尽管历经多次变革，却仍然保留了一种新间接审理主义的审判方式。刑事法庭将公诉方案卷材料奉为庭前查阅和当庭调查的对象，使得证人证言笔录和被告人供述笔录在法庭上具有无可争议的证据能力，甚至可以成为法庭认定案件事实的直接根据。这一审判理念的形成，与那种流水作业的诉讼构造模式、实体真实至上的价值取向、法官倾向于刑事追诉的理念以及建立在办案期限基础上的效率意识有着直接的关系，并带来了一系列消极的诉讼后果。在一定程度上，刑事法官庭前产生先入为主的预断、法庭审判流于形式、法官排斥被告方的辩护观点、法庭审理失去纠错能力等，都是新间接审理主义所造成的负面影响。我国法院近年来对庭审实质化所做的改革探索，尽管有一定的积极效果，但没有从根本上摆脱新间接审理主义的困扰。可以说，克服新间接审理主义的消极作用，确立真正的直接和言词的审理方式，是中国刑事司法改革所要追求的目标之一。

罗马民事诉讼法对滥诉和滥用程序的预防和制裁——兼论拉丁法族主要国家的这些方面865-888

摘要：滥诉和滥用程序是古老的法律现象，《十二表法》、盖尤斯《法学阶梯》和优士丁尼《法学阶梯》分别反映了当时立法者对此等恶行的预防和打击之道，它们对后世的拉丁法族国家的相应立法有很大影响。但这些国家的立法又有所创新，例如采用正面规定处理滥诉和滥用程序问题、把滥诉和滥用程序行为侵权行为化甚至犯罪化，等等。我国《民事诉讼法》新近采用的反滥诉规定主要关注诉讼标的保全问题，与罗马法传统国家的相应规定基本上不搭界。为了建立与国际接轨的反滥诉和滥用程序制度，中国的法律人必须考虑和应对罗马法传统国家的立法带给我们的至少十二个问题。

环境民事公益诉讼基本理论思考889-901

摘要：目前，环境民事公益诉讼在我国日渐兴起，学界和实务界对环境民事公益诉讼的关注程度也不断增加。但是，关于环境民事公益诉讼的诉讼目的、诉权、诉讼构造、诉讼标的和既判力等基本理论问题，学界研究还不够充分。既有的民事诉讼目的论、诉权论、构造论、标的论以及既判力论等，都是在传统私益诉讼的基础上形成，这些理论并不能当然用以诠释环境民事公益诉讼中的相关问题。就此而言，可以说环境民事公益诉讼的兴起，对传统民事诉讼基本理论提出了挑战，而传统民事诉讼基本理论也必须对此予以回应。解决此一问题的路径，乃是在既有民事诉讼基本理论的框架下，结合环境民事公益诉讼的性质与特点，来诠释环境民事公益诉讼的诉讼目的、诉权、诉讼构造、诉讼标的和既判力等问题，并通过这种诠释进一步丰富民事诉讼基本理论的内容。因此，对环境民事公益诉讼相关基本理论问题的研究，一方面可以推动环境民事公益诉讼理论和制度的完善，另一方面也可以进一步丰富和完善民事诉讼基本理论体系。

论公益诉讼中处分原则的限制与修正——兼论《新民诉法解释》第289、290条的适用902-927

摘要：借助诉讼标的理论和请求权学说，分析公益诉讼中“请求权”与“诉权”分离的困境，得提出发展“诉讼担当学说”、借鉴“诉讼管理学说”，以界定民事公益诉讼处分原则限制的“度”与“量”。其目的，一是督促诉权主体勤勉于法定诉讼担当、救济原初请求权人；二是防止滥诉、诈诉的公共秩序保留；三是补救行政失灵，补强现代公共治理。其上，尤需考虑我国目前公益诉讼动力不足、准入门槛较高，鼓励“立法”变成“活法”的需要。诉权主体公信度越高、法定适格越严，与原初请求权人联系越紧密、信息越畅通，处分自由越大；诉赔额越大、赔偿分配透明度越小，公权机关参与越深，行政措施强制性越大，处分自由越小。防御型请求权的处分自由大于补偿型请求权。对《新民诉法解释》第289、290条就公益诉讼撤诉、调解、和解的严格限制，并能活用理论标尺、分层解释适用，将赋予公益诉讼“准出”相对灵活的方案，为法院减负，并反向促进公益诉讼制度付诸实践。

不法原因给付与侵占罪928-954

摘要：民法中的不法原因给付制度旨在对不法给付行为进行一般预防。不法原因给付要求给付者有意识、有目的地将财产终局性地给予受领人，其导致给付者不得基于不当得利或所有物返还请求权要求受领人返还所受财产，但并不排除侵权损害赔偿请求权。若不法原因仅存在于受领人一方或排除返还请求权反而不利于实现法规范之目的，则应当对不法原因给付制度进行目的性限缩。在考察不法原因给付与侵占罪成立之关系时，须区分不法原因给付与不法原因委托。侵吞不法原因委托物的，构成侵占罪。将不法原因给付物据为已有的，原则上不构成侵占罪。但在不法原因给付仅限于对财物的使用、收益权以及须对不法原因给付制度加以目的性限缩的场合，仍有肯定侵占罪成立的余地。

《禁止酷刑公约》在中国的实施问题955-970

摘要：中国立法机关在1988年批准了《禁止酷刑公约》，中国法律也严禁刑讯逼供，但酷刑现象仍然存在。其成因的一个重要方面就是《公约》的一些规定在中国未能得到有效和充分的实施，如立法上缺乏酷刑的完整定义、缺乏独立的调查机制、酷刑受害者的申诉权缺乏保障，以及存在有罪不罚现象，等等。与此同时，酷刑现象的一个深层次原因则在于刑事司法体制的弊端，如公、检、法一体化体制、缺乏独立的司法等。为了有效防止酷刑，中国应充分地实施《公约》和深化司法改革。

公共对话外的言论与表达——从新《广告法》切入971-993

摘要：本文从公众对新《广告法》的不理解出发，首先论证保护消费者——而不是促进广告业发展或广告主的表达自由——才是《广告法》的首要目的。新《广告法》中绝大多数对广告内容的规定，虽然看上去限制了广告的表达自由，但却是为了服务于更大的公共利益——保护消费者免受虚假广告欺骗和误导。因此这些规定总体而言是合理且正当的。在此基础上，本文又将讨论扩展到学术言论和专业言论。广告、学术言论和专业言论均处公共对话之外，这三个领域的价值都是为公共对话和社会公众提供可靠的信息、知识或服务。它们有着不同于公共对话的逻辑、原则和正当性基础。把公共对话的规范强加于它们，不仅会破坏它们自身的规律，更会对公共对话和现代社会的运转产生不利影响。

IMF监督制度的晚近修改能否解决国际货币体系所受威胁？994-1013

摘要：IMF的监督制度是IMF最为重要的制度之一。由于IMF双边监督在传统上偏重汇率，加之多边监督与双边监督相分离，IMF无法全面捕捉国际货币体系所受威胁。鉴于此，IMF晚近再度修改其监督制度，将多边监督与双边监督合并、结合在一起，并前所未有地为多边监督建章立制，此外还加大了对会员国国内经济和金融政策的监督，试图实现IMF监督对国际货币体系所受威胁来源的全覆盖。但是，由于对国际货币体系的多边监督因缺乏会员国的义务承担而软绵无力，而《新决议》的指导性质又使IMF执法监督受挫，加之《新决议》对汇率偏向的纠偏效果有限，因此，IMF监督制度的改革恐难完成维护国际货币体系稳定，解除其所受风险威胁的使命。

后金融危机时代的国际经济治理体系与二十国集团——以国际经济法-国际关系交叉为视角1014-1037

摘要：后金融危机时代，随着全球经济放缓，新兴国家经济进入新一轮的调整期，全球经济和金融治理架构、模式、手段、权力安排、议题设置、话语分配、规则制定、制度设计、协调机制面临更加紧迫的调整压力。中国作为二十国集团（G20）候任主席国，将于2016年9月4日在杭州举办以“构建创新、活力、联动、包容的世界经济”为主题的G20领导人第十一次峰会，在国际经济治理体系重塑过程中烙下中国印记。本文以国际经济法——国际关系为框架，讨论国际经济治理架构中逐渐显现重要性和独特性的二十国集团，以合法性、代表性和有效性作为分析维度，解构二十国集团在国际经济秩序转型过程中的改进路径，认知国际经济治理转型困境及相关理论问题。

中外法学杂志专题研讨：规制与竞争

垄断行为类型化中的跨界行为——以联合抵制为视角1038-1056

摘要：我国《反垄断法》设置了四个行为类型化的原则，即企业行为与政府行为两分、单方行为与多方行为有别、事先审查与事后审查分割、横向行为与纵向行为相离。这在降低执法难度的同时也带来自身所无法解决的问题：任何分类体系都不具有绝对性，而由此滋生的跨界行为又会引发适法错误。我国联合抵制第一案中所暴露的问题正是由此而起。本文经过比较法研究发现我国《反垄断法》中的联合抵制在来源上具有多重性的特点，其类型化原则取材于欧盟，但处理模式却又借鉴自美国。这种二元但却不一统的矛盾正是解决联合抵制分析困境的关键。为了调和这种矛盾，本文对联合抵制做出了进一步的类型化分析，进而对其子类别分别构建了分析框架。

经营者集中反垄断审查之皇冠宝石规则研究1057-1082

摘要：皇冠宝石规则是欧美经营者集中反垄断审查制度中的具体规则。在执法机构认为当事方提交的救济方案执行风险不可接受的情况下，适用皇冠宝石规则有利于打破救济商谈僵局，促使执法机构附条件批准经营者集中而不是简单禁止，同时确保当事方承诺的救济方案得以实施，避免排除和限制市场竞争的效果发生。商务部公布的附条件批准案已有适用类似皇冠宝石规则的先例，新近颁布的《反垄断法》配套规章也将皇冠宝石规则纳入其中。以此为契机全面梳理皇冠宝石规则的国外做法，深入探讨规则的性质和价值争论，比较研究类似规则，借鉴国外做法并结合我国执法实际提出构建我国相关规则的设想，能为我国反垄断立法和执法提供更坚实的实务和理论支撑。

垄断与自由间的公用事业法制革新——以电信业为例1083-1100

摘要：公用事业因具有民生必需性与自然垄断性的特征，通常被国家独占经营，即“国有化”。目前公用事业国有化模式的弊端已较为凸显，且现有法律手段无法进行有效规制，以致“法律失灵”现象出现。德国的电信市场改革提供了公用事业从垄断到自由的改革经验，并指出关键问题在于兼顾“促进市场竞争”与“保障公共利益”两大目标。鉴于此，我国公用事业应从理论与制度两个层面进行革新。在理论上，公用事业法制革新是任务民营化与国家保障责任的内在要求。在制度上，应进行经济管制制度革新，围绕政府与业者、业者与业者、业者与消费者三对关系，对市场准入、网络接入、资费管制、普遍服务等制度进行改革与完善。

窜货的法律规制1101-1119

摘要：作为一种常见的商业行为，司法实践中因纵向限制引发的窜货争议数以千记。多数法院均依据合同自由原则认定窜货经销商违约，少数法院从显失公平、格式条款角度否认反窜货约定的法律效力、判决窜货经销商无需担责，也有个别法院认为窜货构成不正当竞争，只有两个法院探讨了《反垄断法》第14条且最终拒绝适用。关于窜货，司法的不一致既与《反垄断法》对纵向非价格限制案件司法适用的严格控制有关，更与纵向非价格限制竞争效应的复杂性有关。窜货行为原则上不应被认定为不正当竞争，但经销协议的合同约束力亦需尊重。为鼓励企业投资、促进商业经营的可持续发展，不宜从纵向垄断协议角度审查反窜货约定，但可强化对反窜货约定是否属于横向垄断协议或滥用市场支配地位进行反垄断审查，以防严重限制、排除市场竞争。