中外司法论文篇（1）

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

中外司法论文篇（2）

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

中外司法论文篇（3）

二次大战后，同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长，同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下，许多国家的立法已经做出回应，出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是，各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显，成为一个亟待解决的问题。

一、同性婚姻的定义

同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]

二、各国的立法实践

当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：

1.注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）

实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]

需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。

2.同居者关系

瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。

正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力问题

对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。

四、中国的实践与建议

我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：

1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力

鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。

3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系

在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。

4.加快同性婚姻的国际私法立法

世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。

参考文献

[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.

[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.

中外司法论文篇（4）

我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有法学学者开始研究司法会计学。同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。

该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计学的学者也介入该学科研究。

经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。

学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业，司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字。1993年，财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试做了特殊安排。

然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。

文不对题的“法务会计”的抛出过程

“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为Forensic Accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。

日语中，将Forensic Accounting（法庭会计）翻译为“法务会计”或“法务会计士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后，这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。

“法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件。

事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程，国外的司法会计基本理论研究已经滞后于我国。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。

事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。Forensic Accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍Forensic Accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，实在令人费解。这似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。

笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究、还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。

笔者并不想对那些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。

“法务会计研究”硕果累累的背后与代价

从著名学者发表“法务会计”文章至今的8年时间里，我国仅在刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学士和硕士论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总合，真可谓“硕果累累”。

笔者从亲身的经历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。

例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”――即“法庭会计”。对这个名词，司法会计学界都熟悉，因为该称谓与Judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从科学研究角度讲，这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。

例2：“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。

例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是――会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点牵强，即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。

例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情。（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”――这是每一个学者都应遵循的学术规矩。

例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”专业几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关――这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大冤案。

例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内法务会计文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。

例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出理论的启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。

例8：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显。将“法务会计”冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等头衔，声称其可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题。在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异。如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。

从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成了严重危害，而且对我国的大学教育也产生了不良影响。此风不可长！

供“法务会计”学者们斟酌的几点建议

“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业的发展发挥重要作用。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考。

尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”，可能更便于人们理解。但国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前，我国相关法律中的类似事物大都被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，在这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。

中外司法论文篇（5）

【正文】

前言

人民法院司法警察队伍虽然不在审判的第一线，往往扮演服务保障的角色，但是不难看到，司法警察也是国家法律的实施者，在法治进程中同样处于举足轻重的地位。一支业务素质优良，形象优秀的司法警察队伍，是保障法律正确实施的关键。因此，本文着力于探讨在新时期如何进一步提升司法警察的执法形象，促进执法工作的顺利进行。

一、司法警察执法形象概述

司法警察的执法形象是指司法警察在执法过程中所表现出的外在观感，是指他人对司法警察执法工作的专业素质、技能水平、职业道德等各方面的综合评价。可以说，司法警察的执法形象不但代表着司法机关的外在形象，还代表着国家法律的尊严。

司法警察的执法形象本身执行着一定的功能，这一点往往为人们所忽视。司法警察的执法活动严格按照法律进行，但是由于执法本身是一种强制性活动，在此过程中难免会受到相关人员的不理解甚至抵触。笔者认为，司法警察的执法活动是国家法律执行的一部分，要求做到以法律为依据和准则，但是如果司法警察的执法形象能够得到人们的认同，那么无形之中会化解执法过程中遇到的阻力，使执法工作得以顺利展开。

所以，司法警察的执法形象在司法警察执法活动中扮演着重要的角色，良好的执法形象有利于执法工作的展开，也有利于以法警执法工作为切入点提升我国的法治水平。因此，如何提升司法警察执法形象，当属司法警察队伍建设中的一个重要课题。

职称

二、提升司法警察执法形象的基本要求

笔者认为，司法警察执法形象之提升涉及两方面的内容，其一是司法警察的外在形象，其二是司法警察的内在素养。这两方面相辅相成，缺一不可。司法警察的外在形象直接为他人所感知，较为直观、具体；司法警察的内在素养则是司法警察外在形象的支撑与根本，内在素养的高低决定着外在形象的好坏。因此，提升司法警察执法形象，须从外在形象和内在素养两方面着手。具体而言：

（一）外在形象

司法警察的外在形象是指司法警察在工作中的着装、举止、谈吐、行为方式等等方面的内容。这些方面能为人所直接感知，往往代表着人们对司法警察的“第一印象”。因此，一支优秀的司法警察队伍，必须在外在形象方面能够得到人们的认可，这是提升司法警察执法形象的基本要求。

总体上说，司法警察的外在形象必须符合国家法律工作者的基本要求，能够给人一种威严、庄重、正派，但是又具有一定的亲和力。例如，在工作中，司法警察的着装要统一， 同时做到整洁、美观；在谈吐举止方面，时时不忘国家法律工作者的身份，严格要求自己，更不能恶意中伤、诋毁国家法律；在行为方式方面，应该等同于其他法院工作人员，规范日常生活的细节方面。

（二）内在素养

司法警察的内在素养相比较外在形象而言，较为含蓄，但是更为根本，更为重要。司法警察的内在素养包括职业责任感、工作作风、职业技能、道德素养等方面。司法警察内在素养的提升，除了需要依靠个人修养外，还需要通过职业培训、个人努力等方式来促进。

具体而言，司法警察应该有高度的责任感，爱岗敬业、忠于职守，保障法院工作的顺利进行；同时应该具备较好的工作作风，法警队伍应该密切写作，重视团队精神；在职业技能方面应该加强培训，同时注重自我学习，除了学习基本的法律理论外，还要加强对实践经验的总结与学习，要加强对突发事件处理、审判秩序维护等方面工作的学习；在道德素养方面，应该严于律己，一切工作以维护法律制度和法院工作为出发点，廉洁自律，拒绝腐朽思想的侵蚀。

职称

司法警察内在素养的提升不是一朝一夕能完成的，司法机关和司法警察个人都必须长久地加强培训、学习、总结。通过一个动态的过程，实现司法警察内在素养的提升，进而促进司法警察执法形象的总体提升，锻造一支精干、优良的司法警察队伍，为法院工作的顺利开展保驾护航。

三、提升司法警察执法形象的具体路径

上文论述了提升司法警察执法形象的两个基本要求，即从外在形象和内在素养两个层面加强对司法警察执法形象的总体提升，司法警察形象的综合提升，必须做到 “外塑形象，内练素养”。因此，本部分的论述将具体探提升司法警察执法形象的新思路、新途径提出一些自己的看法。总体而讨如何通过各方面的努力，具体地、现实地提升司法警察执法形象。在本部分的论述中，笔者对言，从主体角度来考察，司法警察执法形象的提升一要依靠司法机关的努力，二要依靠司法警察个人的努力，这两个方面对于提升司法警察执法形象也是相辅相成的，任何一方面均不可偏废。

（一）司法机关的应有作为

笔者认为，司法机关对司法警察执法形象的提升负有较大的义务和责任。一方面，司法警察的日常工作是司法机关工作的一部分，且是必不可少的一部分；另一方面，司法机关本身即负责司法警察队伍的管理、培训和考核，其有能力、有资源对司法警察队伍的素质和形象进行综合提高。

首先，司法机关应该注重对司法警察的职业培训。我们知道，法律人共同体的概念已经为人们所熟知，这个专业的共同体，共享一套话语体系和逻辑思维，具体包括法官、检察官、律师以及其他法律工作者。司法警察在本质上也属于法律人共同体，但是从目前的情况来看，其处于边缘化状态。笔者的观点是，司法机关对司法警察的职业培训，应该以培养专业法律人才的思路进行，其各项要求和标准，应该等同于培养专业法律人才。具体来说，应该加强对司法警察法律素养、法律技能方面的培训，使其基本掌握国家的法律体系，甚至能够通过国家司法考试。此外，还应该加强对司法警察特殊技能的培训，这些技能包括应急事件处理、人身保护、搏击格斗等方面的内容。惟有如此，司法警察才会被锻造成既有法律专业素质，又有警察专业技能的优秀人才，从整体上提升司法警察队伍的形象。

其次，司法机关应该加强法警队伍的建设。一支形象优秀，赢得赞誉的司法警察队伍，离不开司法机关对其统领和管理，因此，为了进一步提升司法警察队伍的执法形象，应该加强法警队伍的建设和管理。具体而言，在法警队伍的组织机构上应该有所创新，对法警的工作进行量化管理，加强法警队伍的思想保障和组织保障。司法机关应该向法警队伍灌输法治理念，使其能够忠实履行国家赋予的神圣使命。

职称

（二）司法警察的个人努力

司法警察执法形象的提升离不开司法警察个人的努力，如果说司法机关的努力是司法警察执法形象提升过程中的宏观因素的话，那么司法警察个人的努力就是司法警察执法形象提升的微观因素。这两方面因素只有结合起来，才能达到事半功倍的良好收效。

具体而言，笔者认为在司法警察执法形象提升中，司法警察个人应该做到如下几点：

首先，司法警察应该加强自我道德修养。任何一个职业都具有职业道德和职业伦理，司法警察职业也不例外。那么司法警察的职业道德规范的要点是什么呢？笔者认为，包含以下两个方面：第一、维护国家法律的实施和维护国家法律的形象；第二、保障和维护司法机关工作的正常进行。因此，司法警察在工作过程中，甚至在日常生活中均不能违背这两方面的目标，这是司法警察职业道德的基本点，不得违背，尤其是不能发表与自己的身份不相符合的言论，如在公开场合表示对国家的法律没有信心或者对司法机关的办案表示不满等等，这些行为均违背了司法警察的职业道德，且对法律实施和法院工作产生不良影响。因此，司法警察应该充分认识到这两个层面的要求，并且以此严格要求自己，提升自我形象。

其次，司法警察应该加强个人学习。由于我国正处于社会转型期，法律变动较快，新法也不断出台，法律工作者一旦松懈了学习，就会被时代所淘汰，司法警察也是如此。例如新近修改的民事诉讼法对执行程序影响较大，这就需要司法警察对此加强学习和研究。由于司法警察的工作除了保障法院的审判工作外，还承担着执行法律的职能，因此司法警察应该自我加强专业素养的学习，通过提升专业技能的方式，来提升司法警察的执法形象，并获得社会的认可。

最后，司法警察应该明确工作纪律，端正作风。笔者认为，司法警察的工作纪律和工作作风，是较为严格，这就需要司法警察在工作中严格恪守纪律规范，端正作风。具体而言，司法警察一方面要遵守法律规定、工作章程和各项办事规则，服从命令，另一方面，应该廉洁奉公，拒绝不良思想的侵蚀，以实际的行动向社会表明，自己是一个胜任的、优秀的、形象良好的司法警察，能够完成法律赋予的使命以及党和人民交代的任务。

【参考文献】

[1]宋援埃．加强司法警察建设的途径和方法[J]．人民检察．2005（4）

[2]王守铎．关于我国现行司法警察体制的几点思考[J]．中国司法．2007（4）职称

中外司法论文篇（6）

中图分类号:F830.91文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)01-0090-04

公司并购活动由于其复杂性一直是理论界的研究重点。国内外学者长期以来对这项投资活动进行了多方面的研究。国外学者从并购特征、公司治理结构等方面做出努力,而中国学者则更多关注体制因素对并购活动的影响。

近年来,社会学家向经济领域的渗透为经济学的研究输入了新鲜血液。社会学家从行为的角度观察经济现象,在研究公司并购活动时,他们从公司管理者行为的角度研究公司并购这项投资活动,形成了过度自信理论。

过度自信理论认为公司管理者是有限理性的,并表现为过度自信的特征,其行为对公司的并购活动产生影响。运用过度自信理论对公司并购进行研究,拓宽了传统研究的基本假设,为研究公司并购活动提供了新的理论基础、解释思路与研究视角。

一、管理者过度自信的特点与成因

过度自信的概念来源于心理学领域,之后被经济学家引至经济学领域用于解释公司管理者的行为。行为公司金融学家们逐渐将该理论进行总结与拓展,最终发展成为了一套完整的过度自信理论体系。在研究公司管理者行为对公司投资决策的影响时,需要把握过度自信理论从心理学到经济学的发展过程。

首先,心理学家们肯定了过度自信这种心理特征的普遍存在性(Larwood and Whittaker,1977[1];Svenson,1981;Alicke et al.1995[2];Weinstein and Klein,2002)。从事经济学研究的学者们则着重关注公司管理者的过度自信心理特征,并且得出这种心理特征对公司并购决策的制定有显著的影响(Camerer、Lovallo,1999[3];Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate,2004)。

其次,学者们开始深入分析公司管理者过度自信心理的特点。公司管理者的报酬、荣誉及工作依赖于公司,也就是说,管理者的成功和公司业绩的提升密切相关。因此,相比于普通民众,公司管理者不仅对自己能力存在着高估,而且公司绩效提升或公司并购取得成功也将使他们更为自信。学者们运用了大量的实验、调查研究手段,验证了公司管理者的这种行为特点(Langer,1975 [4];March、Shapira,1987)。

之后,一些国外心理学家还详细地分析了导致过度自信的原因。他们考虑了公司管理者的工作环境与工作性质,采用实验手段研究过度自信心理对管理者做出投资决策的影响。例如,Weinstein(1980)[5] 认为,控制幻觉、向往高收益、不同公司业绩之间的不可比都可能引起公司管理者的过度自信;Dennis Dittrich 和Werner Guth(2001)的实验结果表明管理者过度自信特征随着最优投资决策实际偏差的变化而变化,并且公司管理者工作的复杂性也会导致过度自信特征的变化。

综之,学术界肯定了公司管理者过度自信心理特征的存在,并且运用经济学的知识、配合心理学的研究手段分析了过度自信心理的影响因素。笔者认为,从管理者过度自信的特点与成因角度认识过度自信理论有助于理解其科学本质,同时提醒中国学者在应用该理论时需要正确把握过度自信的概念。

二、管理者过度自信影响公司并购决策的国内外研究

(一)国外研究

国外对过度自信理论的研究相对成熟,并且大量的规范与实证研究结论都支持过度自信理论。学者们拓宽了传统经济学的理性人假设,着重研究管理者的非理性对其并购决策的影响。

Roll早在1986年就提出了狂妄自大假说(Hubris Hypothesis)[6],并且该理论得到了大量学者的认可。狂妄自大假说认为并购活动不会给公司带来任何收益,其动机只是源于管理者的过度自信。管理者的过度自信将可能会导致过多的并购活动。

外国学者Heaton(2002)和Ulrike Malmendier & Geoffrey Tate(2005)的并购模型证明了公司管理者在制定投资决策时确实受到了过度自信这种非理性因素的影响,并且过度自信管理者容易实行一些价值毁灭性并购。

之后,国外学者开始进行实证研究,通过大样本的检验验证了上述推断。Ulrike Malmendier和Geoffrey Ttate(2004)、Hayward 和Hambrick(1977)、Yueh-hsiang Lin、Shing-yang Hu 和Ming-shen Chen(2005)、Rayna Brown 和Neal Sarma(2007)、Jie Cai 和Anand M.Vijh (2007)选取了美国市场、奥地利市场、台湾市场①等的并购数据,通过实证检验肯定了过度自信的公司管理者对公司并购决策的影响。Lys 和Vincent(1995)还运用案例分析的方法证实了这个结论。

综之,国外的理论与实证研究证实了过度自信理论对公司并购活动的解释效果。国外学者的文献也充分说明了从公司管理者行为的角度解释并购活动具有很强的说服力,是传统并购研究的扩展与补充。

(二)国内研究

近年来,随着行为公司金融理论在中国的发展,越来越多的学者开始运用过度自信理论对中国公司投资活动进行研究,并且取得了初步的成果。

郝颖、刘星、林朝南(2005)[7]研究了公司管理者过度自信程度与公司绩效的关系,并且得出两者不存在正相关关系;王周伟(2006)[8] 认为,公司管理者过度自信与投资决策具有“U”形曲线关系;谢海东(2006)[9]、汪德华、周晓艳(2007)[10] 建立模型分析了过度自信管理者对公司投资决策、并购决策的作用机理;叶蓓、袁建国(2007)[11] 比较分析了大量有关过度自信的文献著作,帮助我们更好地理解公司的投资决策过程;赖步连(2007)[12] 从行为观与契约观比较的视角研究了影响并购绩效的因素,但是他的实证结果并不支持其假设。

通过以上文献的总结,可以发现中国学者对中国公司并购活动的研究具有以下几个特点。首先,大量文献集中于研究过度自信管理者对中国公司投资决策的影响,而不是专门研究公司并购活动。其次,中国学者在选取衡量管理者过度自信的指标时,基本借用了国外学者使用的指标。最后,虽然过度自信理论得到国内学者的认可,但是很多实证研究的结论并不一致。

综之,中国公司管理者过度自信心理特征的存在性已经得到了学者们的广泛认可,但是其对并购决策影响的研究还远远落后于国外学术界,现阶段还未形成一个完整的理论体系,仍然只是各学者的理论片段(陈红,2005)[13]。理论研究的不完善,特别是实证研究的空白,为将来学者的研究指明了努力方向,同时,现阶段的研究成果也为未来深层次的研究奠定了基础。

三、应用过度自信理论研究中国公司并购的必要性

公司的发展体现了其管理者的思想,公司管理者的决策决定了公司的投资战略的变化与选择。从人的心理、行为角度对经济活动重新进行审视是对传统经济学的一个有效补充,它更贴近于实际情况。过度自信理论正是在心理学与经济学相结合的基础之上形成的,是当今经济学与社会学的一个交叉学科。

笔者认为,对过度自信理论的研究有其必要性。运用过度自信理论来解释公司并购活动可以综合经济学和心理学、社会学等多学科的知识,通过多种研究手段对这一公司投资活动进行分析,其结论能够得到多个学科领域的检验,更具有说服力。西方发达国家对该理论的成功运用也鞭策我们要加快研究的步伐,试图寻找新的理论来解释公司并购活动。

值得说明的是,运用过度自信理论解释公司并购活动不是对传统并购理论的摒弃或颠覆,而是在尊重传统并购理论研究成果的基础上,对其进行的改进与补充。因此,笔者认为,很多现有的文献之所以得出了不同的研究结论,在很大程度上是因为没有找到传统并购理论与过度自信理论的连接点,没有找到合适的研究方法,或者研究方法不具有代表性,最终影响了研究的结论。

四、研究思路与研究方法

(一)研究的思路与路线

通过对国内外研究文献的整理与分析,可以梳理出过度自信理论在公司并购中应用的逻辑脉络:公司管理者存在过度自信的心理特征,并且这一特征对公司并购活动产生了影响,即过度自信的管理者易引起过多的公司并购事件,并且容易引起价值毁灭性并购,表现为并购后公司业绩的下滑。

笔者认为,运用过度自信理论解释公司并购活动适于应用以上研究路线对中国的公司并购活动进行实证检验与规范分析。但是,需要我们适时把握经济环境的变化。也就是说,如果并购后公司绩效下滑是公司并购活动出现的普遍现象,则可以按照上述思路进行模型的构建与检验,以找出并购失败的原因。如果经济环境发生变化,则需要对上述研究路线做出改动。

(二)研究的方法

笔者认为,由于过度自信理论在中国的应用还属于初级阶段,因此应该从中国并购市场上寻找更多的实践证据,对过度自信理论的研究应以实证研究为主。大样本的实证检验可以检测出过度自信理论的普遍适用性,但是在现阶段没有找到适合中国市场的指标体系的情况下,也可以对具有代表性的并购案例进行个案分析。深入分析个别企业的并购活动及其管理者心理特征会更加准确,其研究结论也更具代表性。

综之,选择实证研究方法是为了更准确的描述中国公司并购活动的非理性特点,无论是大样本的检验还是个案的分析,都将为过度自信理论在中国的发展提供经验证据,也为中国学者进一步的规范分析、建立适用于中国国情的理论模型奠定基础。

五、实证研究应注意的问题

通过对现有文献的分析总结,可以发现中国学者应用过度自信理论解释公司并购活动的结论并不一致。笔者认为,应该注意从指标的选择与其他学科的渗透角度寻找原因,并做出改进。

(一)过度自信的衡量指标

1.衡量指标的总结

国外学者Carpenter Jennifer(1998)以行权期内管理者持有本公司的股票或股票期权的数量在行权期内是否净增长作为衡量管理者是否过度自信的指标。Ulrike Malmendier和Tate(2004)以管理者是否持有股票期权到期作为过度自信衡量指标,并同时用媒体对管理者性格特点的描述加以验证。Lin,Hu 和Chen(2005)用预测的公司年度盈利水平超过实际的公司年度盈利水平的方式衡量过度自信。此外,国外学者还用消费者情绪指数(Oliver,2005)、并购频率(Doukas &Petmezas,2006)等来度量管理者过度自信。

而国内文献中,郝颖、刘星、林朝南(2005)采用高管人员在任期内持股数量的变化作为衡量是否过度自信的指标。同时,ROA、ROE和CAR (Bin xian Liu,2006)、企业景气指数(余明桂和夏新平、邹振松,2006)、并购溢价(赖步连,2007)等都曾用来衡量管理者过度自信。并且,陈鹏(2005)还从个案出发,用公司可动用内部资金、获得的担保借款等作为衡量管理者过度自信的方法。

从上文的总结中可以清楚的看出,不同的文献选取的指标不同。这是因为,不同环境中公司管理者行为受到的影响因素不尽相同,因此需要用不同的手段对过度自信心理特征进行衡量。此外,由于研究重点的不同、选取样本的不同,也需要选取不同的过度自信衡量指标。

2.中国学者选取指标的特点

笔者认为,与国外文献相比,中国学者对指标的选取突显以下几个特点。

第一,中国学者通常借鉴国外指标的选取方法。国外文献中,把管理者持有本公司股票或股票期权作为衡量过度自信的指标。但是,由于中国股票期权制度的不完善,因此,中国学者郝颖、刘星、林朝南(2005)等选用了管理者持股变化这一指标。第二,国外学者从经济指标和心理学指标两方面衡量过度自信,而中国学者没有此方面的研究。例如,Ulrike Malmendier和Tate(2004)不仅选取了持股情况这一经济指标,还用媒体对管理者行为特征描述作为衡量标准。通过统计分析,在两个指标得到高度一致性时,才运用经济指标进一步研究。而中国学者还没有进行指标的心理学和经济学双重认证,缺乏指标可行性的探讨。第三,一些国内学者选取的指标具有中国特色。与国外公司并购活动相比,中国公司并购发展的时间还不是很长,因此,对中国并购活动的研究必须分析中国公司并购的特点,指标的选取也需要具有中国特色。例如,中国学者陈鹏(2005)认为,对过度自信理论在中国的验证应采用个案分析的方法而不是大样本的检验方法。并且,他根据案例的实际情况,选择可获得担保、贷款等作为衡量过度自信的指标。由于中国公司并购政策色彩浓厚,一些公司管理者之所以选择并购策略,是为了迎合国家政策,或者是因为得到了国家的贷款支持等,因此,可获得的贷款或担保、公司内部可动用的资金都可能提升管理者的自信心,导致发生过多的并购事件。

综之,中国学者对衡量过度自信的指标还处于探索阶段,基本上是参照那些得到国外实践检验的衡量指标。郝颖等(2005)将增持股票作为衡量过度自信的标准、赖步连(2007)用并购溢价来衡量公司管理者过度自信,等等。笔者认为,这些指标的选择并不能很好地反应中国公司管理者的心理特征。因此,对于指标的选取首先应该从心理学、社会学领域剖析中国公司管理者形成的独特心理特征,然后在结合经济学知识进行指标选择或改进。

3.建立衡量指标应注意的问题

笔者认为,由于历史原因,中国公司并购体现了很强的政府意愿、政策色彩。因此,对不同企业管理者要用不同的指标衡量过度自信心理特征,而现阶段只有少量文献选取的指标反应了中国管理者的特殊行为特点。例如,中国国有企业实施公司并购策略,在很大程度上受到国家的扶持,国家为了树立自己民族核心的经济产业,往往支持把握国家经济命脉的国有企业进行并购,逐步做大做强。在这些公司实施并购时,政府会出台一些便利政策,比如可以取得大量的银行贷款、可以通过抵押担保获取资金等等。针对这类公司并购,可以选择银行贷款额的变化数、抵押担保资金额的变化数等作为过度自信的衡量指标,公司管理者正是因为能够较容易的筹集到资金才做出并购的投资决策,这时就容易出现价值毁灭性并购。

随着中国股权分置改革的顺利进行,中国经济进一步市场化,公司治理水平、法制建设等也不断的完善。因此,在今后的研究中,应该适时的运用市场化的方法来选择指标,在实证检验的结论中寻找并建立适用中国的衡量过度自信的指标体系。

综之,在选择指标时,要充分借鉴中国学者对中国特殊国情下公司并购的研究结论,深层次探究中国公司并购的制度因素,以此为线索寻找中国公司管理者的心理特征,并最终选择能够充分反映管理者意图的衡量指标。

(二)其他学科的渗透

在应用过度自信理论时,还需要对心理学、社会学等相关学科全面掌握。过度自信理论根源于心理学的相关研究,因此,笔者认为,中国学者在应用该理论时不能盲目的照搬国外的理论,而应该结合中国人的心理特征,做出适用于中国人心理的过度自信特征描述,找到导致中国公司管理者过度自信的原因,然后再研究管理者对公司并购决策的影响。

结合心理学、社会学的知识,还可以从人的认知角度理解过度自信心理,以便于更好地选择过度自信的衡量指标。借鉴Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate(2004)的研究,中国学者在选择过度自信指标时,也可以将经济学的指标与心理学对管理者性格特点的描述进行对比,并通过统计分析验证二者的一致性,以提高指标选择的准确性。

同时,其他学科的渗透也为经济学研究带来新的研究手法。社会学的一系列研究方法,包括调查、建模、实验等都为经济学的研究输入了新鲜血液,这些方法与经济学研究方法的结合使过度自信理论在中国并购市场适用性的验证更加严谨,研究结果也更具说服力。

六、应用过度自信理论研究中国公司并购的难点

运用过度自信理论解释中国公司并购活动的研究之路还很漫长,论证过程中还会遇到很多难点。

首先,过度自信理论倾向于研究人的心理特征对公司并购活动的影响。然而,并购活动本身很复杂,除了人的主观因素之外,客观因素仍然对并购活动有着重要的影响。在研究管理者过度自信对公司并购的影响时,如何排除诸如治理结构、并购模式等因素的影响仍是未来研究的难点。因此,在未来的研究中,应该注意过度自信对并购活动影响的程度,或者通过对过度自信概念的重新定义来拓宽其研究思路与范围。第二,过度自信理论倾向于对并购失败案例的研究。然而,并购后业绩下滑虽然有一定的普遍性,但并不能否定公司并购的价值。对于并购成功的案例,如何运用过度自信理论进行解释成为今后需要思考的问题。第三,过度自信理论是否有进一步的应用价值。研究这一心理特征对公司并购活动的影响绝对不仅仅是为了证明该理论的合理性。在实证研究之后,还需要进一步探讨如何利用这一心理特征来避免并购的失败或者提高并购的成功率。从心理学的角度看,研究人的行为是为了得出人的决策模式,从而更好地为经济活动服务。因此,如何利用过度自信理论来指导人的行为仍是今后需要探讨的课题。

七、结论

本文梳理了应用过度自信理论研究中国并购活动的国内外文献,并提出了今后研究的方法与难点。

首先,笔者借鉴过度自信的理论成因与特点,肯定了管理者过度自信心理现象确实存在,并影响公司并购活动。其次,笔者认为,研究过度自信理论在中国市场上的适用性有其必要性,并认为中国现阶段对该理论的研究应以实证研究与个案分析为主。第三,笔者在分析国内外文献中指标选取特点的基础上,提出研究中应选择适用于中国市场环境、中国人心理特征的衡量指标。同时,需要通过运用其他相关学科的知识来验证过度自信理论在中国并购活动中的适用性。最后,笔者进一步思考了应用过度自信理论解释中国并购活动的难点,提出了未来研究可能遇到的问题。

参考文献:

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The application of overconfidence theory in Chinese mergers and acquisitions activity

YUE Liang,SU Ning,LIU Ming-di

中外司法论文篇（7）

股权性质即股权构成，是指不同类型股东持股份额多少。本文系统梳理了股权性质对公司治理绩效影响的相关文献并加以评述，以促进公司治理相关研究的进一步深化和拓展。

一、国外文献综述

国外学者将股权性质分为内部人股权和外部人股权，主要研究内部人持股与外部人持股对公司治理绩效的影响。内部人持股就是独立于股东和债权人的经理人员持股或管理者持股。而外部人持股一般指不参与企业经营管理的人员持股，如独立于管理层的股东持股。其中，国外学者侧重于研究内部人持股比例与公司治理绩效的关系。对于内部人持股比例与公司治理绩效的关系，国外学者持如下五种不同观点：

第一，内部人持股比例与公司治理绩效呈正相关关系。持该种观点的学者较多。1976年，Jensen和Meckling将公司的股东划分为内部股东和外部股东，被视为股东结构理论的奠基者。他们提出利益趋同效应的观点，认为内部股东持股比例越高，股东对管理层的监督约束力越强，就越能降低委托成本，改善公司治理绩效。得出此类观点的研究还包括：Ehung和Prutii （1996）选取美国404家公司，Perderson和Thomsen （2001）选取欧洲12个国家的435家大型公司，Spiro和Makhija （2000）选取捷克988家私有化企业，Sheng-an Chen和Kim wai Ho （2000）选取1995年新加坡145家公司，Drakos和Bekiris （2010）选取2000-2004年希腊146家上市公司，等等，进行的实证研究。这些研究选取不同国家、不同时期的样本，并采用不同的指标来衡量内部人持股比例及公司治理绩效，但是都认为内部人持股比例与公司治理绩效正相关。

第二，内部人持股比例与公司治理绩效不相关或负相关。1980年Fama认为：内部股东持股数对公司绩效没有任何的影响。Fama和Jensen （1983）提出了管理者壕沟假说，认为随着管理层持股比例的上升，管理层对公司的控制权加大，股东对管理层的有效监督就会被削弱，导致管理层腐败等问题，公司价值随之减少。

第三，内部人持股比例与公司治理绩效呈N型曲线关系。Morck，Shleifer和Vishny （1986）认为内部人持股比例分别在0%-5%、5%-25%、超过25%这三个区间上时，用托宾Q值表示的企业价值先增加、后减少、再增加。Myeong and Hyeon Cho（1998）认为在内部股东持股比例0%-7%、7%-38%、38%-100%_个区间上，公司价值随内部股东持股比例的增加而增加、减少和增加。

二、国内文献综述

由于历史客观原因，我国上市公司的内部人持股比例普遍偏低，所以国内学者对内部人持股对公司治理绩效影响的研究较少。在我国，股权性质有两种划分方法：一是根据股权属性不同，将其分为流通股与非流通股，二是根据股东类型不同，将其分为国家股东、法人股东及社会公众股东。流通股包括可以在交易所流通的A股、B股、法人股和境外上市股。非流通股股票主要是指暂时不能上市流通的国家股和法人股。因此，在经济改革和国有企业改革的大背景下，根据股权性质不同，国内学者主要研究流通股与非流通股或国家股东、法人股东及社会公众股东的持股比例对公司治理绩效的影响。国内学者观点可以总结如下为三类：

第一，股权性质与公司治理绩效呈线性关系。国内大多数学者持该种观点，且认为法人股比例与公司治理绩效正相关，国家股比例与公司治理绩效负相关。最早进行实证研究提出该观点的是许小年和王燕（1999）。他们选取1995年上市交易的300家上市公司的数据进行研究得出该结论。此外的实证研究还有：张红军（2000）选取1998年385家上市公司，陈小悦和徐晓东（2001）选取1997-2000年中国507家上市公司，张兆国、宋丽梦和张庆（2005）选取1990-2003年在深、沪两市发行A股的上市公司，谢军（2007）以沪市上市公司为样本，等等，进行实证研究，都得出上述类似观点。与上述结论相反，于东智（2003）、刘志彪（2004）、李锋（2011）、刘缓缓（2011）等人通过实证研究认为，国家股比例和法人股比例与公司治理绩效正相关，而流通股比例与公司治理绩效负相关。

第二，股权性质与公司治理绩效呈非线性关系。吴淑琨（2002）对中国上市公司1997-2000年的数据进行实证检验发现，国家股比例、境内法人股、流通股比例均与公司绩效呈U型关系。艾健明（2007）选取2001-2005年制造业的416家公司进行研究，认为国有股比例与公司绩效呈U形关系。王新霞、刘志勇等（2011）选取2005-2007年上市公司的3496组数据进行实证分析发现，股改前后，国有股、流通股对公司绩效的影响由正变负，法人股对公司绩效影响由负变为不相关。

第三，其他观点。有的学者认为股权性质与公司治理绩效的关系受到股权集中度影响，如施东晖（2000）认为，对于股权集中度低的公司，即股权分散型公司，社会法人控股时业绩最好，法人控股业绩次之，国有控股业绩最差。还有不少学者认为股权性质对公司治理绩效的影响受到行业等因素的影响。如陈晓和江东（2000）认为，只有在竞争性较强的电子电器行业中，法人股和流通股对公司业绩有正面影响，国有股对公司业绩有负面影响，而在商业和公用事业单位中则不存在这种关系。陈志远，梁彤缨（2006）认为，在生物制药行业、零售贸易行业、冶金行业，股权性质对公司治理绩效有不同的影响。

三、研究结论和启示

通过上文可以看出，国内外学者对股权性质对公司治理绩效影响的研究成果十分丰富，采用不同的研究方法，有理论的也有实证的，也得到不一致的结论。

中外司法论文篇（8）

随着中国法治进程的不断深入、人民的法律意识不断提高，媒体——所谓的“第四权力”，其监督司法进而对司法产生一定影响的作用越来越被人们所重视，成为人们在司法途径之外维护自己合法权益的一种新的选择。大量的司法案例表明，媒体一旦介入司法将案情公之于众，并接受社会与民众的评述与监督，就能在一定程度上限制法官判决的恣意，有利于促进司法的公平与公正。当然，媒体也是一把“双刃剑”。媒体对案件的报道由于受到各种客观原因的制约，不可能是绝对的事实真相。新闻只能接近事实，或者只能是一种有选择性的事实。在这样的情况之下，媒体对司法的报道不可避免的存在偏差，以至于误导民意，形成错误的社会舆论，对司法产生负面的影响。

由此看来，媒体介入司法进而影响司法，在我国当今司法实践中已经成为一个不争之事实。媒体何以能够介入司法，并产生影响，本文认为主要有以下四个原因：司法公开审判的需求，案件当时人的要求，公民的“司法知情权”以及我国特殊的司法机关、媒体关系结构。

一、司法公开审判的自我需求

媒体介入司法首先在于司法公开审判制度的自我需求。公开审判是当今世界各民主法治国家的一项基本司法原则。早在18世纪，意大利著名刑法学家贝卡利亚就指出：“审判应当公开”，“以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”对司法而言，司法独立是其一项基本原则，要求司法机关在判案过程中独立行使裁判权，不受任何外界其他权力因素的干扰，最终作出公正的判决。但是“绝对的权力产生绝对的腐败”，司法独立原则让司法对于外界有种天然的排斥作用，容易产生因为司法不透明而导致的司法腐败，因此需要将司法过程以及判决结果向社会公开。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》均有对公开审判相关规定。例如《民事诉讼法》第148条规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

对于公开审判而言，媒体是最佳的公开方式。司法机关既可以通过媒体报道案件审理过程，让司法程序变得更加透明，也可以通过媒体将判决结果公之于众，接受舆论与媒体的评述。最高法院更是要求“各级法院主动接受新闻媒体的舆论监督，为新闻媒体旁听案件提供便利。” “对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时相关信息。”由此可以看出，媒体介入司法是公开审判制度的自我需求，也是司法公正的需要。

二、案件当事人的主动要求

司法是社会公平正义的最后一道防线。在现实生活中，当人们遇到难以化解的纠纷时，最终会选择通过司法途径解决问题。但司法判决的结果不可能总是做到同时兼顾双方当事人的利益。对于利益受损的一方，则希望能够通过司法之外的途径介入司法，形成有利于自己的局面。另外，基于“趋利避害”的人之本性，人们总希望能够赢得司法判决的胜利，因此对于能够用来影响司法判决的手段，自然会加以利用。媒体能够满足案件当事人这样的要求：通过媒体的介入，对案件的不同方面进行有选择性的报道，形成有利于自己的社会舆论，最终影响司法判决的结果。

这样的情形通常发生于社会地位差距悬殊的双方当事人之间。面对处于强势地位的对方当事人用以影响司法判决的各种手段，处于社会弱势地位的一方当事人唯有求助于媒体。通过媒体对自己的“弱势地位”或“悲惨经历”加以渲染，以试图博取民众的同情，形成偏向于自己的社会舆论，以提高在审判过程中的司法话语权。尽管在很多案例中，媒体超越其监督职能，对司法公正造成了负面影响，但不可否认的是，媒体已经成为案件双方当事人在判决过程中不得不重视的一股外在力量。例如在“唐慧案”中，正是由于媒体对唐慧的同情心理，导致案件初期民意和社会舆论“一边倒”地支持唐慧，对其的非法闹访行为却视而不见。在强大的社会舆论压力之下，法院作出了不公正的一审判决。

三、公民的司法知情权

知情权（right to know）是一项基本人权，又被称为“知”的权利、了解权、知悉权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利④。司法知情权是知情权在司法领域的延伸，对保障公民权利、推动司法公正、树立司法权威有着积极的意义。司法知情权赋予了普通民众对于司法过程中当事人的相关信息、案件进展情况、法院判决依据、最终审判结果等各种信息知晓的权利。根据卢梭的“社会契约论”，国家的建立、一切国家权力的行使，都是公民建立“社会契约”的结果。在这份契约中，公民让渡出了自己的部分权利，以确保国家权力（包括司法权）的顺利运行，因此公民也有权获取与之利益可能相关的各种信息，包括与司法相关的各种信息，国家对此应该予以保障。

“知”则需要媒体的参与。公民固然可以通过旁听庭审等方式直接获取司法信息，但媒体无疑将司法知情权的行使范围扩大，使之能够成为一项全社会普通民众都能平等享有的一项基本权利。事实上，公民的司法知情权和司法的公开审判制度是一枚硬币的正反两面：公开审判制度是从司法自身制度设计的角度，让媒体公开报道司法，确保司法过程的公开与透明，最终达到司法公正的目的；公民的司法知情权则是从司法以外公民权利的角度，通过媒体介入司法，将司法的过程与结果公之于众，接受民众和社会舆论的监督，确保司法公正。在这两种制度设计中，媒体都起到了积极的推动作用。因此，公民的司法知情权让媒体介入司法有了法理学意义上的正当性。

中外司法论文篇（9）

公司治理是近20年来公司财务领域最为关注的理论及现实问题，而其定的治理结构是否具有效率又是该问题的核心。一个合理、可行的评价手段，不仅能够为治理效率的学术研究提供借鉴，还可以直接应用于公司治理实践活动的评价与改善。

一、公司治理效率的内涵

公司治理效率本质上属于制度效率范畴，公司治理作为一种制度安排，其存在的最终目标应是解决“两权分离”导致的“问题”，因此治理效率的核心是公司治理解决“问题”的效率，表现为公司应对经营过程中的各种不确定性、风险等方面的效率，使公司实现持续发展，履行公司使命，实现公司战略目标，满足利益相关者的利益诉求。相对于治理效率而言，治理结构、治理原则以及治理机制等只是实现治理效率的方式。

在我们所注意到的国内文献中，普遍认为，一套有效率的公司治理制度能够使得特定主体的收益最大化以及治理成本最小化。因此，无论从成本、收益还是价值的角度，公司治理效率都可以等同于治理机制与公司绩效之间的关系。公司治理效率究竟是否完全等同于绩效呢？

绩效与公司治理效率之间的确存在紧密联系。不过，前者多指一定经营期间内企业的生产经营状况、资本运营效益或者经营者业绩，内涵较为广泛；后者作为对公司治理结构与机制有效性的度量，在对企业一段时期各利益相关方的收益与成本加以量化的基础上，更加注重治理功效的发挥程度以及治理目标的实现程度。从股东利益至上的角度，只要能够消除各种有碍股东利益的成本、保证股东价值最大化，便是有效的治理机制；而从利益相关者的角度，治理结构与机制的设计则重在对各利益相关者作出相关制度安排，以在不同利益集团之间寻求利益均衡。

二、影响我国公司治理效率提高的制度性因素

新制度经济学认为：（1）制度是重要的；（2）制度是可以进行分析的，恰当的制度安排有助于降低复杂系统中的协调成本，限制并可能消除人们之间的冲突。所谓制度，无非是存在某一共同体内，旨在抑制人类交往过程中可能出现的机会行为，以及众所周知的各种规则。无论是外在制度还是内在制度，其最终目标都是确保人们能作出承诺，并切实履行。这些制度安排有助于人们之间形成相互信任的氛围，培养互利合作的习惯，增加行为可预见性，减少信息搜寻成本和协调成本，并抑制机会主义倾向。

1.外在制度对公司治理的制约作用

公司作为一种正式和非正式制度安排体系，它是处于一定的环境之中的，制度关联和制度互补意味着公司制度是与处于同一环境中的其他外在制度相联系的，其他相关制度必然对公司制度及其运行产生影响，公司也只有在与其他制度体系相互协调中才能显示其特定的制度生命力。

高效公司治理需要的外在制度应该是设计规范、精细，有惩罚性条款，并能被强制执行的正式制度。同时，稳定性的外在制度还必须具有前瞻性，代表未来发展方向。然而，国内与公司治理相关的法律法规明显存在诸多缺陷，过时的法律法规阻碍了公司的正常运作和有序退出，司法体系也不能提供当今全球市场所要求的快速反应机制和可预期性。

2.内在制度对公司治理的影响

在内在制度方面，我国尤其缺乏与提高公司治理效率密切相关的文化传统，主要表现在：

首先，我国缺乏强制执行和主动遵循的文化传统。可以说强制执行和主动遵循的文化传统是市场经济正常运转的精髓之一，是法治精神在公司治理机制中的具体体现。这种文化传统一方面强调执法者必须强制执行已有正式制度，培育市场主体对规则的信任，即“信誉重于规则”。另一方面，强调市场经济主体对法律法规的主动服从和遵循，从而实现外在制度的内在化，提高法律的执行效率。我国目前无论是司法部门对法律法规的强制执行文化，还是民间主体对法律法规的主动遵循文化，无疑都是极其匮乏的。

其次，我国缺少健康的股权文化。健康的股权文化，从大的方面讲是指社会正确看待公司制企业、股市乃至股东在国民经济中的地位和作用，从小的方面说则主要指公司管理者是否有意识维护股东在公司中的所有者地位，尽职尽责，忠实履行受托责任。

最后，与上面两条密切相关的是，我国尚未形成有效的诚信机制。由于外无强制执行的文化传统，内无健康的股权文化，公司管理者很难有主动服从法律规范的压力和动力，公司治理中必然会出现诚信问题，甚至爆发诚信危机。

综上所述，不难得出公司治理机制既是规范公司各利益主体经济行为的一种制度安排，也是强制性外在制度与自发性内在制度相结合的产物。换言之，公司治理机制就是在公司法、证券法、破产法、兼并收购法、反垄断法以及公司治理法等有关法律法规的规范下，结合本企业的经营理念、商业惯例、企业文化等内在制度的特点，建章立制，设置权力机关，签订契约，保护在公司设立、运行中做出贡献的各相关经济主体的利益。

三、结论与建议

在制度经济学框架内，追寻着企业制度演变的历史轨迹，我们可以清楚地看到，公司治理内在制度与外在制度存在的障碍不扫，我国的公司治理效率就很难改进，在今后改进公司治理效率的过程中，必须注意以下几点：

1.完善外在制度及司法环境。科学合理的外在制度既可能是借鉴国外成功经验的结果，也可能是原有内在制度中先进成分的明晰化。凡是提高公司治理效率所必需的外在性制度，都应该成为有关部门制定法律法规时考虑的重点。因而，要提升公司治理水平，立法部门就必须修改我国已经不再适应经济发展的法规，如《公司法》，尽快制定公司治理所需的新法规，如《公司治理法》、《公司购并法》等，同时制定法规的执行细则，增强法规的可操作性等。对于执法部门而言，则应强调严格执法，强化执法者的法律责任。

2.倡导符合市场经济要求的内在制度。高效的公司治理机制是外在制度和内在制度相互兼容、相互促进的结果，所以，在完善外在制度的同时，还必须注意协调内在制度与外在制度的关系，突出内在制度在提高公司治理效率中的作用。在实践中，一方面要注意用前瞻性的外在制度引领内在制度的发展方向，使守法、诚信成为市场经济主体的行为准则；另一方面，要营造守法、诚信的文化氛围，倡导先进的市场经济理念，使这些理念成为彼此接受的惯例，如强制执行和主动遵循的文化传统，健康的股权文化，鼓励各个参与者尽职尽守，建立与激励相兼容的体制等。在此需要强调的是，高效公司治理所需的内在制度要靠各个经济主体的自我觉醒和自我约束，需要一个变化的过程，任何力量均无法取代这一制度演进过程。

参考文献

中外司法论文篇（10）

中图分类号：F270文献标识码：A 文章编号：1002-2848-2007（04）-0083-05

20世纪初以来，公司治理问题倍受学术界的关注，不同的学者依据各自的学术背景从不同角度对公司治理问题进行了大量的研究，各种理论和研究方法相继出现，由此所引发的争论也涉及到公司治理的诸多层面。这种理论上的竞争确也遵循了理论自身发展的一般规律，促使了公司治理理论的完善和实践的深入。但是，任何经济理论都不可避免地具有“利益从属性”而带有主观研究的色彩，也就是说，任何公司治理的研究者有意或无意地都会依循不同的认识论立场为其理论研究的出发点。基于此，本文就公司治理研究中的认识论问题做一探讨。

一、规范主义认识论

规范分析是公司治理理论研究中运用的重要方法之一，其特点是倾向于建立正式的数学模型，运用规范的分析方法研究问题。其理论分析秉承了哲学史、经济学史上的规范主义认识论。在规范主义看来，规范并不仅是纯粹认识论意义上的知识体系，更是知识的社会形式，即一定社会集团的信念和行为规范，它渗透着各种主观因素。反映在经济活动中，规范分析强调要探讨经济现象的本质，说明某一经济

事物好与坏、优与劣，它是否符合某种价值标准等，其分析结论自然也要受不同价值判断的影响。

规范主义认识论带给公司治理这样的解释：公司治理既有独立于环境存在的“概念思维”的一般性知识，也即韦伯所说的“概念工具”；又有强调由环境改变其含义的“感官实践”的具体。作为一种知识，是人们关于公司治理实践反映的客观知识存在，其理论具有结构主义和工具主义知识的共享性和可复制性，它至少可以告诉我们公司治理是涉及公司权力的派生、使用和限制的知识，也即各参与主体利益博弈的知识。作为一种具体实践，具有文化主义和情景主义知识的独享性和不可复制性，既包含了研究者长期形成的主观认知图式和主观价值倾向（如萨缪尔森的“主观因素”、库恩的“共同信念”），又有某些意识形态隐含和文化的约束（如诺斯所说的“文化的路径依赖”），它也至少可以告诉我们公司治理是一种文化、信仰和精神。正是规范主义的这种“知识社会性”存在的认知模式，为我们提供了一种有效的“模式识别”能力，如：秉承“盎格鲁―撒克逊文化”的英美公司治理模式和基于“日尔曼文化”与“大和文化”的德日公司治理模式等。

基于知识社会性存在的认知，公司治理规范主义分析不是一般的“经济人”假设，而是诉诸这种人性假设所需要的种种转换条件，即如何将“破坏望转化成建设望”所需要的条件，虽然这一思想经由黑格尔（关于“理性诡计”的论述）、弗洛伊德（关于升华的概念）、斯密（“看不见的手”理论）等历史上诸多思想家的论述，但具体到各种学科理论中的转换条件则引起了众多争论。如同其它理论一样，公司治理在证成其理论时，其目的就是通过条件设定以达到“制衡欲望”的目的，即青木昌彦所说的“试图去设计最优的公司控制结构和经理激励合同”［1］。理论预设条件的不同，必然导致理论上的争论。诸如：“股东理论”是力图证明“资本雇佣劳动”的真理性；“所有权共享理论”是要说明资本家和劳动者共享一种企业；“相机治理理论”是要论证不同的企业经营状态下的公司治理结构；“利害相关者理论”是要证成企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的群体或个人，等等。而这种条件设定不是一般的抽象，而是基于对不同文化环境的认知、认同。

当然，在这些公司治理规范分析理论研究中，相互的理论评价和批判不是那种“非好即坏”的主观规范主义，而是“最优与次优”的客观规范主义，因为在众多争论当中，其治理的目的都是力图提供一种合理、合法的“建设望”图景，都没有从根本上否定对方的理论前提条件，只是说明哪一种理论“最优”。如“利害相关者理论”和“股东理论”之间的争论，他们分别依据不同文化背景下的社会观和价值观（青木昌彦语），以求证各自理论的最优，甚至从某种程度上还以对方的前提条件作为自己理论的次条件展开论述。因此，很难说“追求股东利益最大化”不是一种“最大馅饼原则”（the max-pie rule），也很难说“顾及相关者的利益”不是一种权重原则（weighting rule）。对此，唯一合理的解释是“规范性的规律只依赖于人类的意志，并且始终处在完善过程之中。”［2］也就是说，任何理论规范研究都不可能穷尽对全社会发挥作用的那些价值判断，而“唯一的纠正的办法是其他科学家以该学科所分担的专业为标准对之作公开的批评。”［3］

既然规范研究不能穷尽所有的价值判断，而公司治理又以其利益诉求多元性天然地存在着多项规范命题，加之经济政策要求，公司治理理论客观上或显性或隐性地存在着许多价值判断。正是这种多项规范命题的客观存在，在一定程度上削弱了构建该项理论的“普适性”的企图。仅就规范分析的“股东论”而言，有以奈特为代表的“主观风险偏好差异”的理论与方法，有以阿尔钦为代表的“团队生产”的理论与方法，还有以哈特为代表的“委托―”的理论与方法，以及格罗斯曼等人的“不完全契约”的理论与方法等。这样，不同的学者以其自己的价值观和认知图式抽取其不同的规范性概念作为分析工具，由此所引发的方法论争论可见一斑，更不用说概念工具本身同时也存在着多项性联系，以至于理论同“所使用的分析方法那么不可分割地纠缠在一起”（琼・罗宾逊语）。可见，试图以一种理论或方法诠释一种复杂现象的想法是多么不可能。正如海尔布伦纳所说：“每个社会科学家都自觉或者不自觉地带着一种愿望去执行他的任务，论证他所研究的可行的或不可行的社会秩序”［3］。

但是，也应看到，规范主义公司治理理论和方法确也存在着一种形而上的风险。正如哈贝马斯所说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险”。由于规范主义的认识论逻辑是由一般到具体的演绎推理，而且往往涉及那些既不为真也不为假的价值判断命题。这样，公司治理理论有时不得不依赖于思辨性的推理而不是证明性的推理，但也极易走向其“社会存在性”的反面而流于认识论知识的一般话语，形成一种“知识上帝”。规范研究提醒人们：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的、等等），对这些都要持开放态度。”［4］

二、实证主义认识论

实证分析是公司治理理论研究中又一重要的方法，主要是运用统计分析、计量经济模型等方法对公司治理问题进行实证研究。实证主义认识论认为，一切科学知识就必须局限在经验的范围之内，不能超出经验之外。因此，根据经验来探讨事物的“因果关系”、“外部世界的不变的必然性”。在经济认识论上，实证分析就是在既定的评价标准的前提下，只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势做客观的分析，并根据这些分析来预测人们经济行为的效果。至于这些现象背后的诸如本质之类的问题，则不予问津。

基于这样的认识论背景，公司治理实证研究范式坚持对事实的陈述，并通过对大量的经验质料的观察，以一种统计的方法把复杂的现象进行抽取、量化，“并把它们的数目压缩到最底限度”，通过对决定或影响公司治理可能存在的一些先后关系、相关关系及相关度的研究，以此试图发现公司治理深层次的规律性东西。从大量的资料来看，实证研究主要集中在这样三个方面：一是治理结构与公司业绩关系的实证研究，即从不同的角度选取公司治理结构的某一方面，如股权结构、董事会规模、董事会构成、总经理更迭等，其假设是公司治理结构的特征与公司经营业绩有关。二是治理结构与公司外部因素关系的实证研究，即公司治理结构与机制受到众多外部因素的影响，比如：Demsetz 和Lehn 在对511家公司的股权结构进行统计分析后，发现影响公司股权结构的变动因素不取决于股东，而取决于各种不同的外部因素［5］。三是公司治理结构与机制内部关系的实证研究，即主要研究公司治理结构内部不同特征或不同治理机制之间的关系。

如同任何实证分析一样，公司治理实证分析是基于对大量而有限的公司治理实践经验的观察、数据收集和统计基础上而进行的研究，而这种可观察的经验陈述无论如何都是单称命题，而其理论则是全称命题，从逻辑上看，显然不能从单称陈述(不管它们有多少)中推论出全称陈述，如果依照证伪主义的标准，无论你有多少条一致性的经验陈述，从理论上讲，都不能得出其必然性的知识，因为任何一次成功的证伪足以一个由多个或无数个单称命题构成的“全称命题”企图。比如：在对股权结构与公司业绩之间的实证研究中就出现这样的问题，有的实证研究结果支持股权结构与公司业绩相关论，而有的学者则发现股权结构与公司业绩不相关。以至于一些学者感叹：股权结构与企业经营业绩和价值的关系似乎仍然是一个未解之谜。再如：关于董事会规模与公司业绩之间的关系研究虽然取得了比较一致的结论，即董事会规模与公司业绩负相关，但是，关于董事会构成与公司业绩之间关系的研究却形成相反结论：一部分学者的实证研究结果显示，董事会中外部董事比重的提高有利于提高公司业绩或公司价值。另一方面，仍有许多学者发现，董事会构成与公司业绩之间不存在显著相关关系。

事实上，导致上述研究结果差异或相佐的现象也不足为奇，因为以强调经验数据为主要特征的实证研究，在强调过程演算和严格推理的情趣下，恰恰放松了对经验数据意义的理解。我们说，在现实的世界中并不存在着客观独立的经验证据，一切经验证据只有“在场”才有意义，也就是说，经验数据只有在一定的情景文化中才有意义。在这里，抽象掉的恰恰是公司治理实践经验数据的生动性和丰富性，且不说对同一问题可能得出相反的正、负相关关系或无关系，即使结论是相同的，也很难说体现了事物发展的规律，因为经济学的、管理学的、政治学的、法学的、甚至是文化学的，不同学科的精神和信仰招致了对公司治理价值判断的多元化，分析路径、价值依赖也各有不同，因而经验数据的实证结论也是不一样的。

需要指出的是，实证主义直接导致了公司治理研究数学工具主义的大量运用。可这里的问题是：体现各种关系（包括利益关系、伦理关系、责任关系、法律关系等）的公司治理是否都具有可计量性？不可否认，表征着经济利益这一关系的价值和价格是可以量度的，但从抽象意义上，公司治理所体现的其他各种关系有时是不可计量的，“你无法精确地量度所有制，无法量度分配方式，更无法量度生产过程中人与人之间的关系”［6］。因为利益有多大未必一定意味着责任意识就有多大，经济学中的“经济人”假设与管理学中的“懒惰人”假设的合解是：公司治理参与者往往会以最少的责任意识（逃避责任倾向）试图获得最大的当下利益，因此，结构主义的公司治理不可能直接推导出情景主义的公司治理，这也是我国目前公司治理“形似而神不似”关键所在。数学工具主义的滥用的直接后果是，除了带给人们一种数学语言高度抽象的简洁美和空旷美的审美感觉之外，丢掉的恰恰是公司治理原本的丰富性。

当然，实证主义同样会遭遇其研究风险，由于公司治理实证分析只是叙述事实，而不是说明事实，只问是什么，而不问为什么，因而淡忘了所有规范分析的内容，其风险是知其然而不知所以然，要知道，在现实中由于公司治理存在着多种多样的相关关系，究竟哪一种或哪几种相关关系直接决定公司治理的性质和发展方向？显然，实证主义的结果主义不可能给予完全回答。

三、比较主义认识论

比较公司治理理论是20世纪90年代以来迅速发展起来的一种研究范式，主要运用比较分析方法对不同国家或地区以及不同类型企业的治理进行研究。在比较主义看来，事物存在的特性在于其自身的差异性，它与事物的同一性互为辩证，同一是多样之于差异的统一，差异是同一的演绎。反映在经济认识论上，比较分析强调，经济现象、经济行为以及经济组织存在着差异性，因而共同规律和特殊规律的作用都会有不同的国别经济形式。结构主义的比较主义注重经济内部结构的相互关系和功能作用、经济运行目标和运行方式；历史主义的比较主义则注重从文化、历史、地理等本质因素的比较，以说明经济现象存在的多样性。

比较主义认识论中的公司治理理论是基于这样一个现实：就其“同一性”而言，现代公司所有权和经营权的分离直接带出了委托―关系问题，而现代公司的发展又使得公司的公共性质日益彰显，这就不可避免地遭遇到公司“私域”和“公域”的两难困境，如何适应现代企业这种发展状况和趋势，是所有民族和国家公司组织发展所面对的问题。就其差异性而言，公司治理无论是理论或是实践都存在着多样性，不同民族和国家有着不同的公司治理模式，相近文化背景也存在着不同公司治理模式，即使是同一文化的民族和国家由于不同发展阶段其公司治理模式也存在着差异。这种公司治理同一性与差异性的基本事实，为我们比较不同民族和国家的公司治理提供了可能性。尽管目前比较研究得很多，但主要集中在三个领域：一是对发达国家的公司治理模式进行了比较与区分；二是从地域、文化的角度对英美模式与德日模式的比较；三是对转型国家的公司治理状况进行了比较研究。而且这些比较分析多是以时间、地域、民族、国家为条件的，其共同点就是试图从中寻找一定的、统一的标准尺度对公司治理进行分类，概括出他们各自的基本结构情况，进而揭示其内部结构的相互关系和功能作用、运行的目标和运行方式。

理论比较是公司治理比较分析中重要方法。不同的比较前提自然带出了不同的理论比较，如：有的学者从外部约束条件将公司治理理论划分为金融模式论（或金融市场模式）、市场短视论和利害相关者论；而有的学者则从目标约束条件将公司治理理论划分为股东利益最大化的公司治理理论、利益相关者利益最大化的公司治理理论以及股东利益为主导的利益最大化的公司治理理论［7］；还有的学者从文化约束条件把公司治理分为个体优于集体的英美公司治理文化、集体优于个体的德日公司治理文化。一般而言，理论比较的目的就是在现存公司治理理论基础上去构思设计理想状态的公司治理模式。然而，不管出于什么目的，研究者都不可避免地背负着业已形成的价值观、文化观的认识图式，无不遭遇到自身现有的认识水平和分析能力的局限，因而抽取出的比较条件只能是局部的、甚至是现象的，无论你如何抱怨说某个根本的条件没有得到满足，在公司治理的目的和手段的选择上，目的的近似性和中间性总是让我们感觉到方法使用上无所适从，这正是公司治理比较主义分析所引发的理论争论的原因所在。

与理论比较相比，公司治理的经验模式比较则试图逼近现实。在这一层面上，研究者的比较目的是试图从现实社会中存在的各种不同公司治理制度中抽象、概括出一般的治理模式，因而是一种理论上的逻辑表现，它使得人们对复杂、多种公司治理现象交织在一起的公司治理模式获得一种整体结构上的清晰认识。在这方面，通常都是从这几个方面的比较条件概括不同公司治理模式的特征：所有制与决策方式、金融市场、公司监控主体、股权结构、经理激励与约束等。无论是Morland的比较结果（将公司治理分为市场导向型公司治理模式和网络导向型公司治理模式两大类）［8］，还是Stephen教授的比较结果（将公司治理分为英美模式和德日模式）［9］，甚至是其他学者的比较结果（如：外部监控的公司治理模式、内部监控型的公司治理模式、家族监控型的公司治理模式以及“内部人”控制模式等），这种“专科”性的比较容易造成对一组或多组比较要素的放大性解释，尽管它是经验研究的必需。这就不难理解许多学者把公司治理理解为公司治理结构的原因了。

为了克服理论比较和经验比较所出现的理论与实践的张力，数量结构比较大量地运用于公司治理研究，所谓数量结构比较就是通过选取一定的公司治理成果的数量指标进行横向比较，从而说明不同环境下公司治理运行效率、发展水平的差别。采用这种方法，通常选取的指标有：股东交叉持股的比率、经理收益率、股权的数量结构、公司利润率、董事会规模等。数量结构比较虽然比较直观、简洁，但是，由于公司治理制度不同，在自愿的选取和统计上口径是不一致的，这就是反映出来的数据并不完全真实，因此要使同一指标下的数据要具有可比性，需要经过复杂的折算。研究者往往从自己的价值观念出发，根据能够占有的优先资料和知识面程度，选取不同的指标加以比较，很容易导致比较结论欠科学和合理性。可以说，数量结构比较在试图淡化规范比较主义比较的同时，而使实证比较主义比较走向极端。

需要说明的是，比较主义也存在自身的局限。在科学研究中，我们往往只能进行一些微观的、部分的比较，却很难进行宏观的、整体的比较；只能对研究不同问题的成功方法进行比较，却很难对研究同一问题的不同成功方法进行比较。正如黑格尔所说：“我们所看到的，不是同一，而是差别。……比较的任务既在于从当前的差别中求出同一，则我们不能认为数学为最能圆满达到这种目的的科学。”［11］

四、结论

本文通过对公司治理中不同研究范式的事实陈述，其目的并非仅仅说明以上三种经济思维自身所遭遇思维方式和认知图式的局限，以及由此所引发的相互之间借鉴的趋势，而是要通过对这些局限性的探讨，试图说明文化主义研究范式对公司治理的解释力。

首先，以“事件和时间”为研究特征的公司治理实践，经由方法论上的实证主义和认识论上的经验主义之后，其文化因素退居“幕后”，但作为公司治理事件和现象“生命体”的特定文化原本 “是在其中的”，可以毫不夸张地说，公司治理因文化而存在、因文化而生动、因文化而丰富，从这个意义上，任何公司治理是而且只能是特定文化中的公司治理。

其次，以“观念和认识”为研究特征的公司治理理论，其知识结构的生成和发展依据的是观念的嬗变，从责任观念、社会观念，到制度观念、平等观念，这些不同的观念分别维系着不同的公司治理理论，事实上，这些观念的形成和实现方式正是文化的体现，或者说，观念本身就是一种文化，尽管一些公司治理理论企图以纯粹的逻辑推理而远离意识形态。

最后，以文化概念为分析工具可以弥补目前公司治理研究范式的不足，形成一种公司治理的文化理论研究，并非仅仅是一种文化态度，或泛文化主义所造成文化的“意义真空”，而是基于文化认识论的逻辑基础，实现历史与逻辑、分析与综合、符号感性与理性思维的结合，并形成一种完整的体系，由此获得文化对公司治理的解释力。

参考文献：

［1］(日)青木昌彦.比较制度分析［M］.上海:上海远东出版社,2002.282.

［2］杜金沛，邢祖礼.实证经济学与规范经济学:科学标准的辨析［J］.财经研究,2005(12)：41-53.

［3］(英)布劳格.经济学方法论［M］.北京:北京大学出版社,1990.167,149.

［4］哈贝马斯.在事实与规范之间［M］.北京：三联书店,2003.9.

［5］陈郁.所有权、控制权与激励―经济学文选［C］.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1998.278-305.

［6］马涛.理性崇拜与缺憾:经济认识论批判［M］.上海:上海社会科学出版社,2000.54.

［7］冯根福.中国公司治理基本理论的研究的回顾与反思［J］.经济学家,2006(3)：13-20.