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中外法学 2006年第01期杂志 文档列表

中外法学杂志《物权法草案》评论专号

物权立法与法律理论——评《物权法草案》第一章1-14

摘要：一、引言 法律的制定，在任何一个国家都会是重大的政治事件。但这丝毫不意味着，法律的制定仅仅是政治事件。萨维尼早已指出，法律由政治因素与技术因素共同构成，其中，技术因素所表现的是法律“独特的科学性的存在”，它仰赖法学而得形成。就此而言，如果脱离了法学的支持，所谓法律，它表述的不过是制定者的专断意志。此时，无论立法的政治意义如何重大，皆与法学以及法律学者无甚关联。我对法律的兴趣，仅限于其中的技术因素。为此，本文讨论不涉政治，纯然遵从法学脉络。

物权变动规则的体系化——评《物权法草案》第二章15-22

摘要：一、引言 近现代民法典以概念主义所主导的体系化为基本特质，目的在于通过特定逻辑操作，使意义精确的概念和规则能自洽地连接成有机一致的体系，这正是潘德克顿科学思想的立法表达。我国物权法草案（下称草案）中的物权变动规则同样如此，无论从“公示”和“不动产登记”、“动产交付”之间的上下位关联，还是从第二章作为物权变动的通则既具体化了第一章的第4条，又给其他各章中的特定物权变动提供了框架性指导，都强烈表达了：立法者在设计物权变动规则时所为的体系化努力。

物上请求权制度的理论继受——评《物权法草案》第三章23-35

摘要：一、行文思路 《物权法草案》在总则第三章以“物权的保护”为标题，规定了物上请求权制度；而有关无权占有人占有物时或其无权占有之物被毁损时的法律关系，即用益的返还、损害的赔偿以及费用的返还等问题，被规定在占有部分第260条以下。就此，在《物权法草案》中，物上请求权的地位被完全确立了。

物权保护制度的立法选择——评《物权法草案》第三章36-43

摘要：一、问题的提出 中国现行民事立法是以1986年4月12日通过，1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）为核心建立起来的民事法律体系。有关物权保护制度的一般规则体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。在《民法通则》的上述各项规定中，第106条第2款、第117条以及第134条第1款可谓是物权保护制度的核心内容。它们确立了一种不同于传统民法的物权保护方式：即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度：即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，

所有权的类型及其立法结构——《物权法草案》所有权立法之批评44-51

摘要：所有权制度是物权立法的核心，《物权法草案》专以第二编加以规范。但在我国，所有权的性质及其具体制度的设计，历来被笼罩着一团迷雾，其轮廓依稀可见，真实面目却难以辨识。表现在立法活动中，包括学者建议稿在内的各种物权法草案，对国家所有权、集体所有权和公民个人所有权之区分的立法态度迥异，迎合者有之，拒斥者亦有之。《物权法草案》第四章和第五章的大部分条文，就属于前一情况。此种立法态度的分歧，主要原因应该是立法者和学者未能区分宪法层面和私法层面的所有权，迎合者把宪法意义上的所有权引入私法，拒斥者虽在民事立法中坚持民法所有权的概念，但一味非难依据权利主体的标准区分国家所有权、集体所有权和个人所有权的正当性，殊不知此种区分在宪法层面是完全可能的。在我看来，解决此种争议的关键在于有效区分宪法意义上的所有权和民法意义上的所有权，并依此在立法结构上妥善安排其各自位置，根据其属性设计具体制度。因此，本文将以《物权法草案》的相关文本为分析对象，揭示宪法所有权和私法所有权区分之意义，

物权法的扯淡与认真——评《物权法草案》第四、五章52-62

摘要：耶林有《法学的扯淡与认真》传世，是“概念法学”得名的由来以及对概念法学批判浪潮的先声。笔者不谙德文，无缘直接体昧耶林的妙思与卓见。不过，在对已经箭在弦上的《物权法》草案的一些内容——尤其是第四、五章——有所了解后，不禁惊异于，这么多的条文，真是何其扯淡，而对于扯淡的话题，人们又是多么认真啊！故不揣冒昧，借耶林妙文之题，聊缀此篇。

业主的建筑物区分所有权——评《物权法草案》第六章63-76

摘要：一、引言 建筑物区分所有权本质上属于一种重要的物权类型，但并非新生的物权概念，远在古代的埃及、巴比伦、希腊的法律中即已有其踪迹。近现代大陆法系、英美法系各国家和地区，如法国、德国、日本、瑞士、美国、我国台湾及香港地区等，都制定了有关区分所有权的法律。导致各国家和地区纷纷制定区分所有权法的原因，是在近现代社会里，钢筋高层建筑物激增，公寓大厦盛行。

物权立法应当缓行——评《物权法草案》第九章77-85

摘要：一、概说 《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法草案》）已经公布，并向社会公众征求意见。该草案历经多次审议，但其第9章“所有权取得的特别规定”相关内容一直未引起立法机关重视，在标题设计、规范设计等方面存在不妥之处，同时存在着立法漏洞，这充分说明《物权法》立法的理论准备不足，颇值重视。

“宅基地使用权”评释——评《物权法草案》第十三章86-91

摘要：引 物权制度是民法中体现本土性的一个领域，我国物权起草工作再一次验证了这一点。“宅基地使用权”是新中国建立以来在中国土地政策基础上形成的一个“固有制度”，因此，物权法起草过程中，有关宅基地使用权的内容本质上首先涉及到法律政策，其次才涉及到立法起草的技术。实际上，整个物权法起草过程中涉及土地制度都必然受到国家土地政策的限制。从这一个角度出发，立法者面临的不仅仅是理论的问题，而且更重要的是能否通过立法工作推动甚至改变现行土地政策中的某些不良之处。所以，下文有关的评释力图从土地政策的角度出发，最终回到民法的立法论上，力求对物权立法有点滴之见。

地役权与居住权问题——评《物权法草案》第十四、十五章92-100

摘要：一、关于地役权的规定 （一）关于地役权的类型的问题《物权法草案》（以下简称《草案》）只规定了当事人通过契约设立的地役权，这种地役权在学理上被称为意定地役权。在大陆法系国家，除意定地役权之外，还承认有法定地役权的存在。之所以有法定地役权，主要是考虑到在许多情况下，需役地对供役地的利用有绝对的必要（比如说汲取生活用水），出于利益衡量的考虑，法律规定需役地的所有人直接依法取得对供役地的地役权，不需要取得供役地所有人的同意。法定地役权，由于依法而存在，完全排除了当事人的意思自治，除编纂得比较早的《法国民法典》将其作为地役权处理外，后来的民法典倾向于认为它属于不动产所有权受到的一种法定限制，因此在体系上把法定地役权的内容归到相邻关系中去。在地役权与相邻关系之间的界限区分上，将相邻关系限于最低限度的相邻不动产之间的合理忍让，因此它主要适用于那些无法避免的，必须涉及到相邻不动产的排水、通风、采光等事项。除此之外的，超出合理忍让的，对邻人不动产的积极利用则必须通过设立地役权制度来解决。《草案》基本上沿用了这样的处理方法。但存在问题的是，《草案》对相邻关系的范围作了不必要的扩张，把本来不属于相邻关系的内容也纳入到相邻关系中来处理。这集中体现在《草案》关于相邻关系的第96条规定中。这一条的规定，把现实生活中可能会导致设立地役权的不少情形都囊括了进来，在利益权衡上过于偏重那些利用别人的不动产为自己服务的人。

评《物权法草案》第十七章101-113

摘要：新中国的抵押权制度肇始于1986年施行的《民法通则》，此后，因应经济发展和司法实务的要求，立法机关和准立法机关陆续颁布了一系列相关的法律法规和司法解释。目前，我国的抵押权制度已初具规模，抵押也日益成为社会经济中最主要的融资担保方式之一。在这个背景下，此次物权法的制定，是一个极好的总结司法实践，整合现行立法的机会。

占有的基本问题——评《物权法草案》第二十章114-125

摘要：一、序论 《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《草案》）之末编末章，为关于“占有”之规定，共7个条文，加上“附则”第266条第7项占有概念之立法定义，条文数至多7个半。所规定者，为占有的概念（第266条第7项）、占有的种类（第259条）、有关占有的推定（第260—261条）、对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用问题（第262—264条）、占有的保护（第265条）。除此之外，理论上涉及占有的问题，尚有占有在物权法编制中的地位、占有的性质、占有的取得移转与丧失、占有在动产物权变动中的作用。以下就各问题，评本次《草案》占有章的得失。

北京大学法学院民法研究中心暨《中外法学》编辑部2005年物权法草案研讨会综述126-128

摘要：物权法（草案）三审稿已向社会公布，为配合物权立法，北京大学法学院民法研究中心暨《中外法学》编辑部于2005年10月28、29日联合举办了物权法草案研讨会。民法研究中心尹田教授及《中外法学》主编贺卫方教授致词后，研讨会由民法学家魏振瀛教授、尹田教授及郭明瑞教授主持。来自北大、清华、法大、中国社科院法学所等单位的中青年民法学者以物权法（草案）三审稿为对象，以服务物权立法为宗旨，对物权法草案的评价标准、物权变动、所有权的取得及类型等主题展开了热烈的讨沦，现将讨论的主要观点综述如下。

中外法学引征体例F0003-F0003