经济发展权的经济法思考
摘要：经济发展权不仅是国际法上的重要概念,也是经济法主体权利谱系中的重要范畴。对于各类经济法主体都享有的经济发展权,必须加强经济法保护。为此,应着重解决阻碍公平竞争和公平分配等影响经济发展权实现的突出现实问题,这既有助于推进经济法的理论研究和制度完善,也有助于促进＂发展法学＂和国际法学的发展。洪武年间《大明律》编纂与适用
摘要：明代在＂常经＂之法与＂权宜＂措置并用的情况下,法律出现多种形式,确实有＂聿新一代之制作,大洗百年之陋习＂的特点,不但较之前代法律多有创新和发展,而且使古来律式为之一变,既强化了君主专制中央集权制度,也适应了当时社会经济发展的需要。有关《大明律》编纂,以前多以《明史.刑法志》所讲吴元年、洪武六年、洪武二十二年,洪武三十年为编纂经过,而实际上还有洪武九年、洪武十八、九年律存在。考证律的编纂经过,探寻其发展变化,对《大明律》的形成就会有比较明确的认识,而探讨《明律》制定与当时适用的情况,更是了解洪武一代法制情况的必由之路。法官法律知识的本源与确证——以法官的实践理性为视角
摘要：法律作为一门独立的体系知识而与其他知识区别开来是人类社会分工及知识分化的必然结果。法律知识具有其内在价值,对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的。法官的知识就是对于正义等理念的沉思。法官必须具有将抽象的法律规范同特殊的个案事件联系起来的司法技巧与方法。法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官的司法实践必须以法律知识为前提。法官既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。确认法律具有普遍的适用性,法官应该理性地思考,在现代法律规范中,所有的规定都应该与人类理性的基本价值、人类行为的实践合理性等基本要求相一致。确认法律必须体现自治的原则。法官要力求达到掌握最完全的法律知识,力求达到最高层次的法的确定性追求。论立法后评估常态化启动机制的构建
摘要：一项新制度能否持续开展并加以制度化,既取决于立法主体的共同认可和支持,也有赖于规范化程序的保障。立法后评估制度的推行不应当是立法机关临时性有选择地挑选某一部法律法规的＂试检＂,而应当是以法确立的长效性的常态化制度。将基于有效期制度的立法后评估启动机制与基于评估预警期限制度的立法后评估启动机制有机衔接、相互配合,建立起规范化、持续性、常态化的立法后评估启动保障机制,可以有效避免立法后怠于评估和随意启动立法后评估的发生,从而充分发挥立法后评估机制在有效运用立法资源,提高立法质量方面的功效。比例原则视角下的社会管理创新
摘要：比例原则不仅是行政法的＂皇冠原则＂,而且是社会管理和国家治理的基本原则。该原则要求政府在社会管理中应当注意管理手段与管理目的之间的适当性、必要性和相称性,不能欲治反乱,不能为了某一管理目标而付出极端高昂之成本,不能给人民加诸过重之负担。今天的比例原则已经为全球宪政主义提供了一个＂共同的话语＂,惟有在社会管理和国家治理中尊重和落实该原则,公民权利才能得到有效保护,社会管理才能有条不紊,国家才能和谐稳定。无线电频谱资源使用权的开放性设计
摘要：我国传统上僵化的频谱监管没有确认无线电频谱使用人的民事权利,不利于电信市场的竞争和技术创新。而《物权法》对于无线电频谱国家所有权的规定混淆了＂民法之物＂和＂公物＂,背离了频谱使用权开放性的改革方向。应当将频谱资源所有权界定为公法所有权,进而将经行政许可获得的频谱使用权确认为准物权,准用民法规范,允许其自由交易,合理设计其取得、期限、内容以及效力,从而增强频谱资源利用的开放性和灵活性,鼓励投资和竞争,激励创新。完善我国保险人明确说明义务的法律思考
摘要：明确说明义务是保险人的一项法定义务,但保险法并未明确规定说明的范围、方式及其程度标准,导致理论上争议较大。实践中对保险人是否已尽该义务的认定也莫衷一是。破解上述疑难问题的前提是对该义务的立法原旨进行理性定位,避免片面强调倾斜性保护;以此为指引,对该义务履行之对象范围与程度标准的界定也需要在平衡各方利益的基础之上进行。我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择
摘要：现行以《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条为中心的民间借贷利率管制进路源于相关机构及法律50年来对民间金融的负面道德评价和金融抑制。该进路在上世纪90年代初曾制止了＂金融三乱＂,但在当前民营经济与民间金融发展的背景下,其扭曲资金市场配置、导致逆向选择、妨碍竞争的缺陷日渐凸出,已成为民间金融发展的制度障碍。当前民间金融市场需求与管制进路之间产生了明显的声音隔离效应,而管制本身却仍在强化。我国未来的民间借贷利率管制法治进路应当主动摆脱对利息的道德偏见,构建以《放贷人条例》为核心的监管制度,推行分类引导、动态调整的民间利率管制体系,实现行政事前监管与事后司法监督的良性互动,以推动正规金融利率的市场化。信息自由与网络监管的法理分析
摘要：以互联网为基础载体的网络信息传播,极大限度地维护了公民的言论自由、表达自由、知情权、监督权等的实现,但同时网络信息的匿名性、无序性、任意性的传播特点也为滥用表达自由、言论自由提供了最近场所,并因此对公共利益、国家利益和私人利益造成强烈冲击,导致多元化权益损害问题日益突出。网民在充分享有网络信息自由的同时,履行维护网络秩序、维护国家信息安全和公共秩序安全的义务,是一个行为的两方面。从法学理论的角度讲,网络信息自由与网络监管有度限制信息自由辩证统一,协调二者的平衡是信息时代各国政府面临的重大法律治理问题。我国民事简易程序的反思与发展进路
摘要：我国法院目前适用简易程序审理的案件,实际上已经包含了国外第一审程序所有的三种类型案件,即普通程序、简易程序和小额诉讼程序。三种诉讼标的数额差别很大的案件适用同一种程序,与国际上公认的按照案件的类型设置民事纷争的处理程序的原理发生了明显的冲突。笔者认为,此次《民事诉讼法》修改,首先应将目前按照简易程序审理的案件按照一定的数额标准一分为三;其次,在基层法院要专门设立简易诉讼法庭、小额诉讼法庭,以防止不同类型案件审理上的混同;最后,简易、小额诉讼程序的设置要有助于人们接近司法,有助于法治社会的形成。刑事和解实践中的行动者——法社会学视野下的制度变迁与行动者逻辑
摘要：真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者,历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑。在刑事和解的制度化进程中,首先,作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量,而且在微观上,即在刑事和解的具体个案中,其以国家法律的权威和强制力量作为后盾,从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行,以及和解后的处理结果等;其次,如果说,司法机关决定着刑事和解程序的启动、运作方式以及和解成功后的处理方式,那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向;最后,在这一系列的事件和宏观进程中,民众以及学者也以自身的方式参与其中,成为刑事和解制度化的重要推动因素和催化剂。民事判决中的非法证据排除规则
摘要：在民事诉讼中排除非法取得的证据,是最高人民法院通过司法解释确立的一条新的证据规则,该证据规则实施已近10年。由于该规则本身蕴含着程序公正与实体公正等价值与目的的冲突,审判实务中适用该规则遇到了相当大的困难。审判实务中较为普遍的做法是,根据规则所确立的＂侵害他人合法权益＂和＂违反法律禁止性规定＂这两条非法证据认定标准,采用利益衡量的方法,结合案件中收集证据的具体情形来作出排除与否的决定。法院在适用该规则时,尽管对部分取证方法为非法已经取得了广泛的共识,但对另一部分取证方法合法与否,仍存在着较大的分歧。刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究
摘要：刑事诉讼中瑕疵证据的补正必须具有严谨可行的操作规范,才能避免随意性。控方必须以明示方式提出补正瑕疵证据的申请,并由法官裁判是否允许,对于不属于瑕疵证据的非法证据,应当直接排除;瑕疵证据经补正后,仅获得证据能力,并非直接成为定案根据;对于欠缺真实性保证条件的瑕疵证据不应再进行补正,而应当予以排除;对于瑕疵证据的合理解释的缜密程度应与合法取证期待可能性成正比。《中德税收协定》的现状与发展趋势
摘要：中德两国互为重要的经济贸易伙伴国。《中德税收协定》自1985年签订以来,成为两国解决双重征税和防止逃漏税问题的法律准则。然而,《中德税收协定》实施后,中国不断地推进税制改革,两国间经贸往来出现了新的形式,与此同时,国际税法理论也有了新的发展。因此,适时修改《中德税收协定》是必要的。尽管中国在德国的投资已有所发展,但是应当清醒地看到,中国仍是资本输入国,在修订《中德税收协定》时,应当坚持来源地管辖权为主和适当兼顾居民管辖权的原则。论气候变化语境下的国际服务贸易法适用问题：以一般例外规则为视角
摘要：各国日益重视采用服务贸易措施应对气候变化,我国WTO服务承诺亦与气候变化相关。因措施通常视成员是否承担减排义务而给予不同待遇,容易违反非歧视原则,一般例外是判断措施合法性的关键。一般例外适用于气候变化时将面临措施性质认定、必要性测试、发展中成员可否利用引言获得特殊待遇等诸多难题。为确保一般例外适用的可预见性并妥善平衡贸易与气候变化,需强化贸易与气候变化的相互支持,解决一般例外法理的连贯性不足等缺陷,避免僵化解释,力争规则更新修改。美国“一股一权”制度的兴衰及其启示
摘要：股东控制是美国公司法的基础,而＂一股一权＂则是该基础的核心。纽约证券交易所在20世纪初迫于政治压力,在上市公司标准中确立了一股一权原则。但在1980年代,纽约证券交易所因美国证券交易所和纳斯达克交易所的竞争压力,放弃了这一上市标准,引起了美国学者对该原则的广泛争议。一股一权原则的合理性尽管经过了学者的多次论证,但大部分国家公司法并没有将这一原则贯彻到底。实证研究表明,股权结构与公司业绩并不存在确定的关系。允许公司按实际情况设计股权结构,可能更有利于公司长远发展,但其前提是健全公司治理制度和投资者保护制度。中国民事诉讼法学成长的启示——以知识社会学为视角的分析
摘要：从知识社会学考察,中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产,即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学,民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达,受特定关系结构的制约,又参与了关系结构的创造。民事诉讼法学知识生产是在历史的变迁中进行的,又是通过民事诉讼法学家群体来实现的。言词辩论的全部意旨研究——德国、日本的判例、学说之考察及其启示
摘要：在民事诉讼中,依自由心证主义之本旨,受诉法院必须在斟酌证据调查的结果以及言词辩论的全部意旨的基础上认定案件事实。作为适法地呈现于言词辩论中的证据调查的结果以外的诉讼资料,言词辩论的全部意旨不仅能补充证据调查,而且能单独作为受诉法院认定案件事实的根据。这不仅合乎民事诉讼中法官心证形成的实际,也契合民事诉讼中法官认定案件事实之规律。为防止法官恣意地进行事实认定并担保事实认定之客观性,言词辩论的全部意旨单独作为事实认定的根据应以辅助事实及不重要的间接事实为限。受诉法院依言词辩论的全部意旨认定案件事实时,虽无须在裁判理由中对此予以具体的说示,但至少应能从诉讼记录中明了言词辩论的全部意在本案中乃何所指。
