行政法和行政权篇（1）

外部行政程序则是指行政机关面向行政相对人实施行政管理活动的行为方式、步骤、时间、顺序等规则。它对于行政相对人合法权利的影响更为直接、广泛、常见，故成为学术界与实务界加以研究和规范的重点，也成为一般行政管理与法制实务中的常用语，人们平时谈及行政程序往往就是指外部行政程序。而所谓行政程序法，就是关于行政机关实施外部行政管理行为的方式、步骤、时间、顺序的法律规范和原则的总称。它是重要行政程序的法律化，也是现代行政法学最具特色的一个重点研究领域。

行政程序的主要功能

外部行政程序的功能，固然有保证行政效率的一面，但更主要的功能是通过预设事前、事中的行政行为程序要求，来有效控制行政权力行使，保障行政相对人的合法权利不受或少受行政侵害，减少事后法律救济的负担。这也是行政程序制度的设计初衷。这样的现代行政程序理念和相关制度的产生发展，有其特殊背景。

在西方行政管理和行政法制发展进程中人们逐渐认识到：行政权力如同一柄“双刃剑”，既可以用来保障行政目标的实现，同时在行使过程中又具有扩张和滥用的顽强趋势，难免伤害到行政相对人的合法权利，故应加以有效制衡，并实施法律救济。因而西方国家资产阶级革命胜利之后，在“公权力必须受到制约”、“以权利制约权力”、“以权力制约权力”等共识的基础上，产生了“民告官”的行政诉讼制度。它通过启动异体监督机制，由行政外部力量（行政相对人、司法机关）对行政权力进行监督制约。因此人们将行政诉讼称为常规状态下公民合法权利救济的最后一道保障线，在现代和行政法治体系中扮演着不可替代的重要角色。但是，行政诉讼毕竟是一种事后救济方式，在政府职能不断扩张、行政伤害性越来越大、行政补救成本日益增大的情况下，仅仅依靠事后救济，社会成本太高，亟需扩展控权渠道。于是，通过行政权力行使过程中的程序要求，也即行政管理活动事前、事中的行政程序制度设计，来及时有效地制约行政权力、减少行政伤害，就成为行政法治发展的新思路，完善行政程序法制也就成为行政法律制度创新的重点领域。

行政程序与民众参与

现代行政管理活动已不仅仅是行政执法，还包括行政立法、行政司法、行政法制监督，以及制定规范性文件、行政规划、行政指导、行政契约等其他行政活动方式，它们共同构成行政主体丰富的行为体系。与之相应，外部行政程序也包括行政立法程序（如起草、征求意见、协调、决定、公布等立法程序），行政执法程序（如行政许可、行政处罚、行政强制等行为的专门程序），行政司法程序（如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序），行政法制监督程序（如行政调查、财务审计、行政监察等监督行为程序），其他行政程序（如制定规范性文件、确定行政规划、行政指导、行政合同等特殊程序），等等，它们构成一个完整复杂的行政程序体系。例如现代行政执法程序就包括：一般程序，简易程序，紧急程序，以及专门程序；其中一般程序又包括：受理、表明身份、告知（理由、依据、权利）、陈述（陈述事实、申辩理由）、传唤、回避、合议、保密、顺序、信息公开、电子化、调查、听证、咨询、证据、审查、审裁分离、裁执分离、格式、时效、期间、送达、费用……等程序环节。上述完整复杂的行政程序体系，构成了现代行政法治对于行政权力行使过程的行为程序基本要求，也即行政行为的程序合法标准。

还要看到，随着20世纪下半叶开始在世界范围出现新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中日益增加了民主因素特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐表现出行政法律制度民主化发展的趋向。周文提及的参与性、公开性、亲历性等司法权力的特征，实际上也已逐步成为现代行政法治对于行政权力行使过程的要求。综观许多国家行政法律制度的发展，在现代民主理念引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，其中相当多是行政程序法律制度创新，例如行政相对人参与行政立法过程，行政执法过程中给予行政相对人陈述申辩和举行听证的机会，行政相对人评议行政机关及其首长等等，它们对于有效约束行政权力、保证公民合法权利起着日益重要的作用。因此，综观现代法治国家的行政程序立法，普遍坚持了合法、公开、公正、正当、参与、效率、适当、诚信、责任等基本原则，以充分实现其约束行政权力、保障公民权利的功能。

我国行政法制的发展趋势

从我国的情况看，经过多年改革开放和行政法制转型发展，主要表现为单一主体、单一功能、单方意志、单一行为、单一标准、单一后果的传统行政管理和行政法制模式，日益转向更具科学性、民主性、规范性的现代行政管理和行政法制模式，并逐渐显示出行政程序多元化、多样化和民主化的发展趋势，这也是强化依法行政观念、推进法治政府建设的必然要求和积极条件。上述发展趋势可举例观之。先看行政立法程序：2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》明确规定，起草行政法规时应广泛听取公民和社会组织的意见，可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，如果送审时缺乏听取意见情况的说明，将面临缓办或退回起草部门的后果；重要的行政法规送审稿，经报国务院同意向社会公布，广泛征求意见；统一审议机关应当就行政法规送审稿涉及的主要问题听取公民和社会组织的意见。《规章制定程序条例》对于规章制定过程中的民主参与程序，同样作了一系列明确规定。再看行政执法程序：1996年10月1日起施行的《行政处罚法》从程序规范角度作出明确规定，当事人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利。其他如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序民主化、科学化、制度化方面，在我国加入WTO和全面推进依法行政的大背景下，也获得诸多新的发展。

在讨论和贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略与目标时，许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则，诸如职权法定，法律至上，对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等等，都是一个法治国家的必具条件。

必须指出的是，“依法行政”的原则，一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问，像德国，18世纪末已开始形成“法治国”思想，19世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义，法律实证主义影响较深，其依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布鲁特：《法律的公正与超法律的公正》，德文版第88页。）日本明治宪法下的法制也与德国相近，都是“形式意义上的法治”。二战后，德国基本法（宪法）规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序-引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则，对行政权提出了法律保留原则（即行政行为得有国会立法根据，行政机关不得为公民基本权利立法）；法律优先原则（法律高于行政，一切行政活动不得违法）；司法救济原则（法院对行政纠纷有裁决权，一切司法权属于法院），等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。

至于英美的法治原则，都是讲“法的统治”。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调法律最高原则（即法律至上，指政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权）；基本权利原则（政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力）；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查（无司法审查，个人权利与自由就没有法律保障，法治就是一句空话）。它们都是强调了保障人权与公民的权利、自由，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。

现代法治国家的行政，比之18、19世纪已经大大不同。由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，一方面，行政权日益膨胀，必须以法治加以适度控制。另一方面，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要求主动为公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府，最多服务”的“服务行政”、“给付行政”。这样，“依法行政”，就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系，权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，受人民以及行政相对人所监督者；它不是权力的所有者（所有者是人民），只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织（非政府组织）以及行政相关利益人参与行政（参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等），行政主体也走向多元化，改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权利的局面，部分“还权”于社会……等等。

这样，“依法行政”就进一步向“法治行政”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。

法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的。但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。

这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端，试作分述。

一、行政关系主体平等

以往的行政权作为政治统治权、行政管理权，强调的是行政主体同行政相对人的关系，是“命令-服从”的不平等关系。只有民事主体之间才是平等主体之间的关系。

从法治行政的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。

首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政权力要为公民的权利服务。他们之间的关系是服务与受益的关系。

从法律地位而言，公民、包括行政权力行使者，在法律面前一律平等。虽然，个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与服法、守法，是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除权力行政外，还逐渐强化了服务行政、指导行政（行政指导而非指令，不具严格的强制力）和合同行政（在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同），在法律地位上双方都是平等的。

表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己有无过错的举证责任。原告反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者-公民与法人一方，行政机关作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。在行政合同中，双方法律地位也是平等的，虽然它同一般民事合同有所不同，带有协议性的行政指令因素。

法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益相关人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。当然这种参与不会是完全取代行政机关，其参与权利是作为行政权力的补充。但现代法治行政越来越趋向于要求将公民的行政参与，作为行政体制（或机制）的必要的组成部分。没有公民参与，其行政立法、行政决定就会因未遵循正当程序而无效（如有关专家、相关利益人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论，行政决策请专家咨询、论证，举行利益相关人的听证、协商对话等等。）凡此，都已改变了公民、行政相对人只是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，可以说也成了与行政人员平起平坐的成员，渗入行政主体之中。

当然，公民的行政参与，是行使其对政府的建议权、批评权、听证权、监督权等等宪法权利，而非直接行使行政权力，即行政法律关系中，公民个人只是权利主体，而非行政权力主体。公民同作为整体的人民，法律地位是不同的。

二、权力交融与合作

分权制衡是法治的一个基本原则，也是法治行政的重要原则。随着时代的变迁，分权原则也有了新的演进，即不同权力实行一定程序的相互交融与合作。

现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。这特别表现在行政权的发展上。

美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对“形式主义的分权原则”。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其他政府部门（如立法机关、司法机关）的全部权力，而不应反对它行使其他政府部门的部分权力。另外，功能主义分权原则的主张者则提出，分权原则只在最上层（即中央）各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为度。美国行政法学者b·施瓦茨更进而主张：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》中译本（徐炳译），群众出版社1986年版第6页。）这当然过于绝对。不过，从现代行政法治的实践来看，在行政权中的确渗入了行政的准立法权、准司法权，或准立法行为、准司法行为。诸如行政机关接受委托立法、授权立法，进行行政仲裁、行政复议等等。

在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，这可说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力。这在形式上虽仍属行政权范畴，但实质上则是立法行为。立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，当代国际法律思潮已由主张消极的“依法行政”，转为强调积极的“以法行政”，即不只要求任何行政行为必须有法律依据，依法办事，而且要求大量运用法律手段来进行行政管理，从而把行政行为当作立法的一个重要原动力，要求立法机关主动配合行政的需要来立法。过去西方法学家主张“无法律即无行政”，现在反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。各国议会绝大多数法案来自政府，通过立法授予行政机关广泛的权力，包括“委托立法”或“授权立法”的权力也越来越扩大。这是当代立法的一大趋势。其优点是便于政府运用行政权力不失时机地有效地进行行政管理与服务。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱，行政权大大扩张，并有左右立法权，使议会大权旁落之虞。

我国当前主要还是“依法行政”，这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯，有必要加以强调。但“以法行政”也是必然的趋势。在经济和政治体制改革中，要求行政管理由直接控制为主，转变为间接控制为主，也就是要着重运用经济手段和法律手段。我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济文化方面的法律草案，都是由政府有关部门起草，由国务院提出的。如前述1985年全国人大通过的对国务院“授权立法决定”。这些都表明国务院行政部门权限的扩大，这对加强行政管理，提高行政效率是必要的。但这也无异于给国务院开了一个立法的“空白支票”，因此也不能因此听任行政机关来左右立法，侵越人民（人大）的权力主体地位。

至于司法权渗入行政权，在我国表现为根据行政复议法、行政仲裁法，可由行政机关对某些行政纠纷加以裁决，也是带有司法性质的职能。（注：三权相互渗入的情况，在我国人大和司法机关也有表现。如全国人大及其常委会也担负某些行政职能（如决定国务院各部委首长的人选和其他人事任免权，对战争与和平、特赦、、总动员等的决定权和对特定事项的调查权，虽都以民主程序作出决定，但这些对个别事项的决定，带有政令性质。至于最高人民法院和检察院都有司法解释权。其文件实质上是对法律的具体适用的具体化和补漏拾遗，带有立法行为性质。而法院、检察院实行诉讼保全、冻结银行资金等措施时，也具有行政性质。））

权力分立与制衡是为了防止权力的专横与腐败，这还只是消极的。18世纪西欧诸国强调分权，早先是为了分割集中的君权，后来资产阶级夺取政权后，实行自由资本主义时期，则主要是为了保障个人自由（主要是资本自由），并不注重行政的效率，所以，当时以分权来控制行政权力是行政法的主导思想。但到现代，由于政府任务繁重，要多为人民谋利益，必须注重讲求行政效率与效益，所以，在分权制衡中又开始强调权力之间的相互配合，共同治国，而不应只是相互牵扯，影响效率。所以，现代的分权制衡又注入了分工合作的因素。三权自身也各自融入其他权力因素，更表明这种合作的必要。这也说明，提高行政机关为人民服务的效率与效益，已与控制其权力，具有同等的重要性，而且前者更为根本。因为分权制衡本身不是目的。（注：参阅王名扬：《美国行政法》上册，第99页。）

三、行政权自身分权与制衡的新动向

从促进行政的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展，更具质的演进的是，分权已不限于行政权同立法权、司法权的分离，而且进入行政权自身的再分割；制衡也不限于以其他两种国家权力对行政权的制衡（这仍属于国家权力之间的内部制衡），而是逐步增加、强化了社会权利与社会权力对行政权的外部分权制衡。

就行政权自身而言，现代行政权实际上在实行着既扩权又削权、放权。既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。

1.扩权-这是为了政府干预经济与社会生活，以更好、更多地为社会主体的利益与权利服务，而将过去行政权管辖领域由国防、治安秩序，伸展到经济、社会、自然生态环境等广阔领域。行政权的范围与强度大加扩展。

2.限权与控权-由于行政的扩张，为防止其对公民与法人权利的侵犯，防止权力的专横、腐败，所以必须同时加以适当限制，特别是对行政自由裁量权要有法律限制，对行政权力的行使上要加强程序限制。这是对行政权的立法限制。同时，要强调行政行为是应受司法审查与救济的行为，通过行政诉讼，对其具体的或抽象的（主要指行政立法）行为加以审查，对受侵害的公民和法人权利予以司法救济，使行政权承担法律责任，包括停止侵害和承担侵权赔偿责任。这是对行政权的司法控制。

以上两项，属以国家权力制衡行政权。

3.减权、放权-这是指为适应市场经济的客观要求，和改变在计划经济体制下行政权一统天下、过分集权的局面，要进行行政改革，将不应当由行政主体行使的某些权力，加以削除（如从市场的微观管理领域退出行政权力，对资源配置、生产计划、物价调整等等不再行使指令性权力加以干预，等等）；或自中央下放给地方（如地方税收，地方财政……）。特别是要实行政企分开，不去包揽国有企业的经营自，有的还可转为民营，所谓“抓大放小”。“抓”也不是抓企业的经营管理权，而主要是按市场运转规律，制定宏观或中观的“游戏规则”，正常情况下，自己不去玩游戏。正如意大利一位行政法学教授所说的：行政主体对“政策的制定，不再是定向于统治市场，而是定向于确保游戏的规则，使得这种游戏成为公正的、具有竞争性的、可自由进入的、具有透明性的和信息畅通的。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》，中国—欧盟法律研讨会论文，1997年11月，北京。）

4.分权-这是指把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府组织去行使，以减轻政府的权力负担，也充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源（行业专家、经济实力、社会影响力等等），更好地去完成某一方面的行政任务。如美国的能源委员会、州际贸易委员会，在政府授权下，担任了能源分配与管理，州际贸易的协调等行政职能。在意大利，有些属于政府的社会管理职能，“也不再是由传统的国家机关来承担，而是由新的、被称之为独立机构的、拥有自身权力和权限的公共机构来承担。”如电讯、供水、保险、股票乃至铁路、航空等等过去为政府机构垄断的公用事业领域，逐渐由独立于政府之外的相应的公共机构如某行业的管理委员会管理，或由民营企业经营。意大利的“那些独立的管理机构拥有自身的决策权和裁决权，却具有双重性；一方面，它们同政府分享行政权力，但又不从属于政治要求；另一方面，它们的成员由议会挑选，但他们又不向议会负责。”“他们的合法性基于他们的专业知识。他们没有代表性，但他们的决策却常常具有重要的政治影响。目前，意大利宪法正经历一个修改过程，有关那些独立机构的规定可能写进宪法里。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》。）按意大利这种“分权”的举措，旧的行政法所界定的“公共控制”概念正在经历激剧的变化，政府垄断公共事业的模式有瓦解之势。这不是不祥之兆，而是实现“小政府、大社会”的一个步骤，更是使国家权力向社会权力过渡的一个措施。

行政法和行政权篇（2）

外部行政程序则是指行政机关面向行政相对人实施行政管理活动的行为方式、步骤、时间、顺序等规则。它对于行政相对人合法权利的影响更为直接、广泛、常见，故成为学术界与实务界加以研究和规范的重点，也成为一般行政管理与法制实务中的常用语，人们平时谈及行政程序往往就是指外部行政程序。而所谓行政程序法，就是关于行政机关实施外部行政管理行为的方式、步骤、时间、顺序的法律规范和原则的总称。它是重要行政程序的法律化，也是现代行政法学最具特色的一个重点研究领域。

行政程序的主要功能

外部行政程序的功能，固然有保证行政效率的一面，但更主要的功能是通过预设事前、事中的行政行为程序要求，来有效控制行政权力行使，保障行政相对人的合法权利不受或少受行政侵害，减少事后法律救济的负担。这也是行政程序制度的设计初衷。这样的现代行政程序理念和相关制度的产生发展，有其特殊背景。

在西方行政管理和行政法制发展进程中人们逐渐认识到：行政权力如同一柄“双刃剑”，既可以用来保障行政目标的实现，同时在行使过程中又具有扩张和滥用的顽强趋势，难免伤害到行政相对人的合法权利，故应加以有效制衡，并实施法律救济。因而西方国家资产阶级革命胜利之后，在“公权力必须受到制约”、“以权利制约权力”、“以权力制约权力”等共识的基础上，产生了“民告官”的行政诉讼制度。它通过启动异体监督机制，由行政外部力量（行政相对人、司法机关）对行政权力进行监督制约。因此人们将行政诉讼称为常规状态下公民合法权利救济的最后一道保障线，在现代和行政法治体系中扮演着不可替代的重要角色。但是，行政诉讼毕竟是一种事后救济方式，在政府职能不断扩张、行政伤害性越来越大、行政补救成本日益增大的情况下，仅仅依靠事后救济，社会成本太高，亟需扩展控权渠道。于是，通过行政权力行使过程中的程序要求，也即行政管理活动事前、事中的行政程序制度设计，来及时有效地制约行政权力、减少行政伤害，就成为行政法治发展的新思路，完善行政程序法制也就成为行政法律制度创新的重点领域。

行政程序与民众参与

现代行政管理活动已不仅仅是行政执法，还包括行政立法、行政司法、行政法制监督，以及制定规范性文件、行政规划、行政指导、行政契约等其他行政活动方式，它们共同构成行政主体丰富的行为体系。与之相应，外部行政程序也包括行政立法程序（如起草、征求意见、协调、决定、公布等立法程序），行政执法程序（如行政许可、行政处罚、行政强制等行为的专门程序），行政司法程序（如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序），行政法制监督程序（如行政调查、财务审计、行政监察等监督行为程序），其他行政程序（如制定规范性文件、确定行政规划、行政指导、行政合同等特殊程序），等等，它们构成一个完整复杂的行政程序体系。例如现代行政执法程序就包括：一般程序，简易程序，紧急程序，以及专门程序；其中一般程序又包括：受理、表明身份、告知（理由、依据、权利）、陈述（陈述事实、申辩理由）、传唤、回避、合议、保密、顺序、信息公开、电子化、调查、听证、咨询、证据、审查、审裁分离、裁执分离、格式、时效、期间、送达、费用……等程序环节。上述完整复杂的行政程序体系，构成了现代行政法治对于行政权力行使过程的行为程序基本要求，也即行政行为的程序合法标准。

还要看到，随着20世纪下半叶开始在世界范围出现新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中日益增加了民主因素特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐表现出行政法律制度民主化发展的趋向。周文提及的参与性、公开性、亲历性等司法权力的特征，实际上也已逐步成为现代行政法治对于行政权力行使过程的要求。综观许多国家行政法律制度的发展，在现代民主理念引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，其中相当多是行政程序法律制度创新，例如行政相对人参与行政立法过程，行政执法过程中给予行政相对人陈述申辩和举行听证的机会，行政相对人评议行政机关及其首长等等，它们对于有效约束行政权力、保证公民合法权利起着日益重要的作用。因此，综观现代法治国家的行政程序立法，普遍坚持了合法、公开、公正、正当、参与、效率、适当、诚信、责任等基本原则，以充分实现其约束行政权力、保障公民权利的功能。

我国行政法制的发展趋势

从我国的情况看，经过多年改革开放和行政法制转型发展，主要表现为单一主体、单一功能、单方意志、单一行为、单一标准、单一后果的传统行政管理和行政法制模式，日益转向更具科学性、民主性、规范性的现代行政管理和行政法制模式，并逐渐显示出行政程序多元化、多样化和民主化的发展趋势，这也是强化依法行政观念、推进法治政府建设的必然要求和积极条件。上述发展趋势可举例观之。先看行政立法程序：2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》明确规定，起草行政法规时应广泛听取公民和社会组织的意见，可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，如果送审时缺乏听取意见情况的说明，将面临缓办或退回起草部门的后果；重要的行政法规送审稿，经报国务院同意向社会公布，广泛征求意见；统一审议机关应当就行政法规送审稿涉及的主要问题听取公民和社会组织的意见。《规章制定程序条例》对于规章制定过程中的民主参与程序，同样作了一系列明确规定。再看行政执法程序：1996年10月1日起施行的《行政处罚法》从程序规范角度作出明确规定，当事人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利。其他如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序民主化、科学化、制度化方面，在我国加入wto和全面推进依法行政的大背景下，也获得诸多新的发展。

在讨论和贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略与目标时，许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则，诸如职权法定，法律至上，对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等等，都是一个法治国家的必具条件。

必须指出的是，“依法行政”的原则，一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问，像德国，18世纪末已开始形成“法治国”思想，19世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义，法律实证主义影响较深，其依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布鲁特：《法律的公正与超法律的公正》，德文版第88页。）日本明治宪法下的法制也与德国相近，都是“形式意义上的法治”。二战后，德国基本法（宪法）规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序-引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则，对行政权提出了法律保留原则（即行政行为得有国会立法根据，行政机关不得为公民基本权利立法）；法律优先原则（法律高于行政，一切行政活动不得违法）；司法救济原则（法院对行政纠纷有裁决权，一切司法权属于法院），等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。

至于英美的法治原则，都是讲“法的统治”。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调法律最高原则（即法律至上，指政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权）；基本权利原则（政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力）；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查（无司法审查，个人权利与自由就没有法律保障，法治就是一句空话）。它们都是强调了保障人权与公民的权利、自由，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。

现代法治国家的行政，比之18、19世纪已经大大不同。由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，一方面，行政权日益膨胀，必须以法治加以适度控制。另一方面，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要求主动为公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府，最多服务”的“服务行政”、“给付行政”。这样，“依法行政”，就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系，权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，受人民以及行政相对人所监督者；它不是权力的所有者（所有者是人民），只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织（非政府组织）以及行政相关利益人参与行政（参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等），行政主体也走向多元化，改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权利的局面，部分“还权”于社会……等等。

这样，“依法行政”就进一步向“法治行政”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。

法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的。但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。

这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端，试作分述。

一、行政关系主体平等

以往的行政权作为政治统治权、行政管理权，强调的是行政主体同行政相对人的关系，是“命令-服从”的不平等关系。只有民事主体之间才是平等主体之间的关系。

从法治行政的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。

首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政权力要为公民的权利服务。他们之间的关系是服务与受益的关系。

从法律地位而言，公民、包括行政权力行使者，在法律面前一律平等。虽然，个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与服法、守法，是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除权力行政外，还逐渐强化了服务行政、指导行政（行政指导而非指令，不具严格的强制力）和合同行政（在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同），在法律地位上双方都是平等的。

表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己有无过错的举证责任。原告反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者-公民与法人一方，行政机关作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。在行政合同中，双方法律地位也是平等的，虽然它同一般民事合同有所不同，带有协议性的行政指令因素。

法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益相关人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。当然这种参与不会是完全取代行政机关，其参与权利是作为行政权力的补充。但现代法治行政越来越趋向于要求将公民的行政参与，作为行政体制（或机制）的必要的组成部分。没有公民参与，其行政立法、行政决定就会因未遵循正当程序而无效（如有关专家、相关利益人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论，行政决策请专家咨询、论证，举行利益相关人的听证、协商对话等等。）凡此，都已改变了公民、行政相对人只是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，可以说也成了与行政人员平起平坐的成员，渗入行政主体之中。

当然，公民的行政参与，是行使其对政府的建议权、批评权、听证权、监督权等等宪法权利，而非直接行使行政权力，即行政法律关系中，公民个人只是权利主体，而非行政权力主体。公民同作为整体的人民，法律地位是不同的。

二、权力交融与合作

分权制衡是法治的一个基本原则，也是法治行政的重要原则。随着时代的变迁，分权原则也有了新的演进，即不同权力实行一定程序的相互交融与合作。

现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。这特别表现在行政权的发展上。

美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对“形式主义的分权原则”。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其他政府部门（如立法机关、司法机关）的全部权力，而不应反对它行使其他政府部门的部分权力。另外，功能主义分权原则的主张者则提出，分权原则只在最上层（即中央）各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为度。美国行政法学者b·施瓦茨更进而主张：“由于当代复杂社会的需要， 行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》中译本（徐炳译），群众出版社1986年版第6页。）这当然过于绝对。不过， 从现代行政法治的实践来看，在行政权中的确渗入了行政的准立法权、准司法权，或准立法行为、准司法行为。诸如行政机关接受委托立法、授权立法，进行行政仲裁、行政复议等等。

在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，这可说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力。这在形式上虽仍属行政权范畴，但实质上则是立法行为。立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，当代国际法律思潮已由主张消极的“依法行政”，转为强调积极的“以法行政”，即不只要求任何行政行为必须有法律依据，依法办事，而且要求大量运用法律手段来进行行政管理，从而把行政行为当作立法的一个重要原动力，要求立法机关主动配合行政的需要来立法。过去西方法学家主张“无法律即无行政”，现在反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。各国议会绝大多数法案来自政府，通过立法授予行政机关广泛的权力，包括“委托立法”或“授权立法”的权力也越来越扩大。这是当代立法的一大趋势。其优点是便于政府运用行政权力不失时机地有效地进行行政管理与服务。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱，行政权大大扩张，并有左右立法权，使议会大权旁落之虞。

我国当前主要还是“依法行政”，这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯，有必要加以强调。但“以法行政”也是必然的趋势。在经济和政治体制改革中，要求行政管理由直接控制为主，转变为间接控制为主，也就是要着重运用经济手段和法律手段。我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济文化方面的法律草案，都是由政府有关部门起草，由国务院提出的。如前述1985年全国人大通过的对国务院“授权立法决定”。这些都表明国务院行政部门权限的扩大，这对加强行政管理，提高行政效率是必要的。但这也无异于给国务院开了一个立法的“空白支票”，因此也不能因此听任行政机关来左右立法，侵越人民（人大）的权力主体地位。

至于司法权渗入行政权，在我国表现为根据行政复议法、行政仲裁法，可由行政机关对某些行政纠纷加以裁决，也是带有司法性质的职能。（注：三权相互渗入的情况，在我国人大和司法机关也有表现。如全国人大及其常委会也担负某些行政职能（如决定国务院各部委首长的人选和其他人事任免权，对战争与和平、特赦、、总动员等的决定权和对特定事项的调查权，虽都以民主程序作出决定，但这些对个别事项的决定，带有政令性质。至于最高人民法院和检察院都有司法解释权。其文件实质上是对法律的具体适用的具体化和补漏拾遗，带有立法行为性质。而法院、检察院实行诉讼保全、冻结银行资金等措施时，也具有行政性质。））

权力分立与制衡是为了防止权力的专横与腐败，这还只是消极的。18世纪西欧诸国强调分权，早先是为了分割集中的君权，后来资产阶级夺取政权后，实行自由资本主义时期，则主要是为了保障个人自由（主要是资本自由），并不注重行政的效率，所以，当时以分权来控制行政权力是行政法的主导思想。但到现代，由于政府任务繁重，要多为人民谋利益，必须注重讲求行政效率与效益，所以，在分权制衡中又开始强调权力之间的相互配合，共同治国，而不应只是相互牵扯，影响效率。所以，现代的分权制衡又注入了分工合作的因素。三权自身也各自融入其他权力因素，更表明这种合作的必要。这也说明，提高行政机关为人民服务的效率与效益，已与控制其权力，具有同等的重要性，而且前者更为根本。因为分权制衡本身不是目的。（注：参阅王名扬：《美国行政法》上册，第99页。）

三、行政权自身分权与制衡的新动向

从促进行政的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展，更具质的演进的是，分权已不限于行政权同立法权、司法权的分离，而且进入行政权自身的再分割；制衡也不限于以其他两种国家权力对行政权的制衡（这仍属于国家权力之间的内部制衡），而是逐步增加、强化了社会权利与社会权力对行政权的外部分权制衡。

就行政权自身而言，现代行政权实际上在实行着既扩权又削权、放权。既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。

1.扩权-这是为了政府干预经济与社会生活，以更好、更多地为社会主体的利益与权利服务，而将过去行政权管辖领域由国防、治安秩序，伸展到经济、社会、自然生态环境等广阔领域。行政权的范围与强度大加扩展。

2.限权与控权-由于行政的扩张，为防止其对公民与法人权利的侵犯，防止权力的专横、腐败，所以必须同时加以适当限制，特别是对行政自由裁量权要有法律限制，对行政权力的行使上要加强程序限制。这是对行政权的立法限制。同时，要强调行政行为是应受司法审查与救济的行为，通过行政诉讼，对其具体的或抽象的（主要指行政立法）行为加以审查，对受侵害的公民和法人权利予以司法救济，使行政权承担法律责任，包括停止侵害和承担侵权赔偿责任。这是对行政权的司法控制。

以上两项，属以国家权力制衡行政权。

3.减权、放权-这是指为适应市场经济的客观要求，和改变在计划经济体制下行政权一统天下、过分集权的局面，要进行行政改革，将不应当由行政主体行使的某些权力，加以削除（如从市场的微观管理领域退出行政权力，对资源配置、生产计划、物价调整等等不再行使指令性权力加以干预，等等）；或自中央下放给地方（如地方税收，地方财政……）。特别是要实行政企分开，不去包揽国有企业的经营自，有的还可转为民营，所谓“抓大放小”。“抓”也不是抓企业的经营管理权，而主要是按市场运转规律，制定宏观或中观的“游戏规则”，正常情况下，自己不去玩游戏。正如意大利一位行政法学教授所说的：行政主体对“政策的制定，不再是定向于统治市场，而是定向于确保游戏的规则，使得这种游戏成为公正的、具有竞争性的、可自由进入的、具有透明性的和信息畅通的。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》，中国—欧盟法律研讨会论文，1997年11月，北京。）

4.分权-这是指把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府组织去行使，以减轻政府的权力负担，也充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源（行业专家、经济实力、社会影响力等等），更好地去完成某一方面的行政任务。如美国的能源委员会、州际贸易委员会，在政府授权下，担任了能源分配与管理，州际贸易的协调等行政职能。在意大利，有些属于政府的社会管理职能，“也不再是由传统的国家机关来承担，而是由新的、被称之为独立机构的、拥有自身权力和权限的公共机构来承担。”如电讯、供水、保险、股票乃至铁路、航空等等过去为政府机构垄断的公用事业领域，逐渐由独立于政府之外的相应的公共机构如某行业的管理委员会管理，或由民营企业经营。意大利的“那些独立的管理机构拥有自身的决策权和裁决权，却具有双重性；一方面，它们同政府分享行政权力，但又不从属于政治要求；另一方面，它们的成员由议会挑选，但他们又不向议会负责。”“他们的合法性基于他们的专业知识。他们没有代表性，但他们的决策却常常具有重要的政治影响。目前，意大利宪法正经历一个修改过程，有关那些独立机构的规定可能写进宪法里。”（注：［意］路伊萨·托尔奇亚：《法治与经济发展：意大利社会制度中的法律体系》。）按意大利这种“分权”的举措，旧的行政法所界定的“公共控制”概念正在经历激剧的变化，政府垄断公共事业的模式有瓦解之势。这不是不祥之兆，而是实现“小政府、大社会”的一个步骤，更是使国家权力向社会权力过渡的一个措施。

行政法和行政权篇（3）

    西方国家的司法权可以对立法权和行政权分别进行制约,因而司法审查分为宪法上和行政法上两种意义的司法审查。前一种意义的司法审查,也叫违宪审查,分别采用两种不同的审查方式,即普通法院审查制度和宪法法院审查制度。后一种意义的司法审查,是司法对行政的控制,这其中除了司法对行政立法的控制即违宪审查外,各国普遍采用行政诉讼方式,而以行政诉讼方式实现司法权对行政权的制约,就是通过审判程序解决行政争议,监督行政活动。战后西方国家的经验表明,对行政权的司法控制是最有力和最有效的控制。对行政行为进行司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。司法审查在保障法治中起了重要作用,它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权,又控制了其不被滥用。正如许多读者所认为的那样,司法不仅仅是法律的适用者,而且担负着宪法的维护者、法律的发现者、实定法的调整者的任务。

    二、进一步加强司法权对行政权的控制和约束

    按照我国宪法的规定,国家的一切权力属于人民。人民监督、制约国家权力机关,国家权力机关监督和制约行政机关和司法机关,行政机关和司法机关分别行使人民通过宪法和法律而赋予的权力。但是,人民并不直接行使国家权力,直接管理国家事务,这就产生了权力所有者与权力的行使者的分离。如果不通过法律对权力行使者进行有效控制,权力就有可能失控或者发生异化。因此,对权力进行制约在客观上就成为必要。目前,我国行政诉讼法赋予法院审判行政案件的权力,建立了司法权制约行政权的机制,从而为我国调整行政机关与审判机关的关系提供了一个司法控制的途径。至此可以说,我国法律确立了司法权对行政权进行监督、制约的司法审查制度。

行政法和行政权篇（4）

一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权

抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权论。按照社会契约论和人民主权论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”[2]（pp.75-76）而基于天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。

最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《人权宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府专制，在特别必要时，可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦宪法法院之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[4]（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。

二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫

行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。[5]（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。[7]（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。

无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。[8]（p.504）它具有以下三个一般特征：

第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。[9]（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nul et non avenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]

第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）

无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提起诉讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。

当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）

三、我国相对人抵抗权立法现状分析

在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效” 是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

 

另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]

从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决” 似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？

2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提起诉讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

四、我国相对人抵抗权制度的完善

针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

1.明确无效行政行为的确认标准。

对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。

2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

3.建立确认无效的特别程序。

无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。

4.改革现行强制执行的审查程序。

人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

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[15] 刘莘。具体行政行为效力初探[j].中国法学，1998，（5）。46-56.

[注释]

[①] 例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和宪法法院的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）宪政程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。

[②] 当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。

行政法和行政权篇（5）

1、美国的执法权力配置

从执法权力的配置来看，美国属于普通法系国家，独立初期奉行三权分立原则，严格恪守司法与行政的绝对界限，行政处罚的概念远不如大陆法系国家突出，在行政法领域中，其地位多是补充性的，统称为行政制裁，实行管理权与处罚权相分离，把处罚权仅授予法院，行政机关只能追诉和检控而不能处罚，或者只有很小的处罚权，可以称为“以法院处罚为原则，以行政机关处罚为例外”。对违法者给予制裁之类的带有裁判意味的事务，统归法院管辖，从而也就剥夺了行政主体对行政义务违反者给予惩罚的权利。但随着行政事务日益增加，行政权力不断扩大，行政机关行使司法裁决和处罚权势在必行。在20世纪30年代以前，曾区分公权利争议和私权利争议，联邦法院认为公权利争议可授予行政机构解决，而解决私权利争议的裁决权为法院保留。行政机关的处罚权仅限于某些领域的罚款权，如交通监管、海关监管、环境、卫生等领域。

2、德国的执法权力配置

从执法权力的配置来看，德国也实行“相对集中行政处罚权”制度。实施处罚权的主要有三个部门：警察、秩序局、税务局，但能上街执法的是警察和秩序局。因此，秩序局就成了除警察之外的主要行政执法部门。秩序局相对集中行使规划、卫生、工商或者环保等部门的行政处罚权。例如，在汉堡市的7个大区下都设了秩序局，它主要负责居民身份登记、养老与医疗保险、消防、交通、运输、兽医与食品监督、环保等相关事务；集中行使规划、卫生、建设、交通、工商、环保等众多部门的行政处罚权，其他行政执法部门发现违法行为后，可以调查相关事实，获取相关证据，但最终都应当将案卷移送秩序局，由秩序局统一作出行政处罚决定，秩序局也可以自己上街执法进行执法检查，并根据获得的相关违法证据作出处罚决定。

3、日本的执法权力配置

从执法权力的配置来看，日本的行政处罚由行政刑罚与秩序罚组成。行政刑罚同其他刑罚一样，必须按刑事诉讼程序由法院适用，但有两点例外：第一，对违反《道路交通法》的行为，值勤警察依法对违法者可以当场处以35000日元以下的反则金，由被处罚者自行到邮局或者中央银行缴纳。值勤警察的处罚决定，应立即报请警察局长批准。警察局长认为处罚合法，需制发催付命令，要求被处罚者按期缴纳反则金；警察局长认为处罚不合法，要立即予以纠正。被处罚者逾期不缴纳反则金，警察机关则将案件移交检察官，由检察官提起公诉并提出即决审判请求，由简易法院审理。如果被告对适用简易程序有异议，则必须按正式程序审理。第二，对违反国税、关税和烟草专卖等行为，主管行政长官有权通告违法者缴纳一定金额的罚金或者科金。违法者若按通告履行，处罚程序即告结束；若逾期不履行，发出处罚通告的行政长官必须向检察官告发，经检察官提起公诉，由法院按刑事诉讼法正式审理。

二、各国行政执法权制约机制的现状

1、美国总统的行政权制约

美国宪法前三章将立法权、执法权、司法权分别赋予了国会、总统以及法官，这三个分支是相互制约的。美国宪法将执法权赋予了总统，但关于总统权力的规定却很简单，不只是美国最高法院，甚至总统都对行政权的理解有不同之处：老罗斯福总统认为，总统是人民利益的管家人，不但有权利而且有义务为了人民的利益采取必要的行为，不论是否有宪法明文的或是默示的规定。只要不违反宪法的规定，或者国会在其权限范围内所制定的法律规定，总统就有行动的自由。

实际上，美国宪法赋予总统的权力是不少的：任免权、立法权、外交权、军队总司令、紧急权力等。只是总统作为行政部门的最高领导，他对于行政的控制不是没有限制的，而是有法律上的限制，也有事实上的限制。

（1）独立行政机构

虽说总统可以通过法律以外的权力（如有权更换委员会主席，有决定独立行政机构预算的权力等）来削弱独立行政机构对总统行政控制权的影响，但由于独立行政机构执行职务时不受总统控制，总统的行政控制权还是能被很好地限制在一定范围内，如独立行政机构制定法规的行为，代表该机构执行的政策，没有送总统审查的法律义务。

（2）国会的立法权

总统执行权有很少部分是来自于宪法的规定，大部分是由国会制定的法律所赋予的。宪法规定的行政权属于法律，只是说明国会没有执行法律的权力，但并没有说国会立法必须将所有行政权赋予总统。从这个意义上说，在很大程度上总统的执行权力是从属于国会的。国会通过对行政事项的立法，可以扩大总统控制行政的权力，同样也可以缩小总统控制行政的权力。

（3）准司法行为

行政机关按照法律规定解决一个争端时，执法人员必须不受外界干扰，按照法定程序查清事实真相。由行政法官做出初步决定，再由行政长官作最后决定。但如果行政长官没有根据听证记录妄下结论，那么这个决定将被法院撤销。行政机关的决定必须符合宪法规定的正当法律程序。

（4）事实上的限制

总统会在某些情况下受到高级官员意见的影响，特别是当这个高级官员在国会中有一定的支持力量或在选民中有较高支持率时，总统会削弱对他们的控制。

2、法国的行政警察制度

在法国，“行政警察”是执法中一个重要的具体制度，它是指行政机关为了保证公共秩序而对个人自由所加的限制。具体来理解，“行政警察”是执行警察任务的人员和组织，从抽象的意义上来理解，它是行政活动的某种方式和权力。个人自由不仅受制于行政警察而且受制于“警察法律”，行政机关一方面有权执行警察法的规定；另一方面有权在其管辖地域内，在不违反法律规定的前提下，制定补充的警察规则、限制个人自由。行政警察这种活动只能由有警察权限的机构进行。总理和总统、内政部长、省长和省警察总监、市长是具有一般行政警力的机构。在实践中，这些机构所拥有的警察权会出现重叠或者冲突。下级机关服从上级机关，适用专门警察、不适用一般警察的规定等都是处理这些权力冲突的原则。具有警察权力的执法机关行使权力的时候，必须采取合法的手段才能发生法律效力。警察必须在法治原则和法院的监督下活动。

在法国，行政法院受理公民对警察提起的行政之诉时，会首先判断警察权力合法与否，这个界限一般是由法院的判例决定的。其次，在刑事法庭按照警察法规给公民判定罪行前，会先审查行政机关所制定的警察法规是否合法有效。

行政法和行政权篇（6）

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-02

众所周知，行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，它的产生是以行政权的自主性为前提的，没有行政权的自主性，也就无所谓行政自由裁量权的存在。而行政权的自主性正是行政权力分化的必然结果。因此，没有行政权的分化绝没有行政自由裁量权的存在。还有一种普遍的观点，行政自由裁量权是与规则相对应的一种权力，没有规则就没有自由裁量权。基于这种认识，有学者认为：“自由裁量权的产生是以规则的产生为前提的，在人类行政权产生以后，当它的运行需要接受规则的约束时，由于规则本身的特性决定了行政自由裁量权必然伴随着规则的出现而出现。 因此，行政自由裁量权的产生必须建立在法治或依法行政的基础之上。

缘于英美法系和大陆法系的传统上的不同，二者对于行政自由裁量的定义相去甚远。英美法系认为行政自由裁量不可避免，那么就让其充分发挥作用，当然这种运行应当具有最基本的法治要求。英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权”。

而在我们这样一个深受大陆法系影响的国家，可能采用狭义的行政自由裁量的定义会更加适合我们的法律传统，再者，从我们国家现在的现实来看，行政自由裁量大量存在，而且常常被滥用，因此我们对于行政自由裁量也应该保持警惕，尽量把它控制在适当的范围之中。因此有的学者将其定义为：行政自由裁量权即合法合理地进行自由选择的权力，它一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。

笔者阅读了大量的参考文献，发现行政自由裁量权无外乎具有如下几个特征：（1）形式合法性。行政自由裁量权是在法定范围和幅度内行使，因而具有形式上的合法性。若超出法定的范围和幅度，就不是自由裁量行为，而是行政越权，构成行政违法；（2）自主性。法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，行政主体可以基于法律规定的目的和宗旨，根据实际情况决定如何适用法律；（3）相对性。裁量是相对于羁束而言的。羁束行政行为，是指法律为行政行为设定了详细、具体、明确的条件和方式等，行政主体必须严格依照法定的条件和方式而作出的行政行为。行政主体在实施羁束行政行为时，不能将自己的裁量意思参与其间，无选择余地，否则即表现为越权或违法。如税务机关征税时，只能根据法定的税种、税率及其他条件等确定征税额，而没有轻重高低的选择余地。世上原本就没有什么绝对的东西，一切都在相对当中，因此才有了“裁量”。裁量行政行为是行政行为的主要表现形态，它是在法律只有原则性规定的情况下由行政主体自行选择、自行决定的。但裁量行政行为并非任意裁量、毫无约束，它是在法定的原则、范围内的裁量，而且裁量必须忠实于法律目的，必须符合合理性与公正性的要求。而羁束行政行为是法律明确规定了处理结果，行政主体不能任意作为，且相对人对此类行政行为的法律后果有明确的预期。因此，“自由裁量”不是绝对地“自由”，而是相对的。

有必要注意的是，我们从行政自由裁量权的相对性这个特征中可以窥伺一二，两者相区分的主要法律意义在于：羁束行政行为一般只发生是否违法的问题，而裁量行政行为则既发生是否违法的问题又发生是否合理公正的问题。两者虽都应受司法审查，但裁量行政行为由于允许行政主体行使行政职权有一定的自由度，因此，它所受司法审查的程度相对羁束行政行为要弱一些。在我国，根据现行《行政诉讼法》的规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，而对具体行政行为是否合理的问题一般不予审查。

一、对行政自由裁量权司法控制的必要性

笔者认为，司法控制的主要手段就是司法审查。一般认为，司法审查是国家司法机关通过司法程序对其他国家机关行使国家权力的活动进行违宪性或违法性审查监督的活动。在大多数国家，对行政自由裁量权实施司法审查主要通过行政诉讼程序进行，即由法院通过行使行政审判权，审查判定某一行政行为是否存在滥用或误用行政权，以及是否存在其他违法情况。在当今中国法治社会的初始阶段，司法审查控制对行政自由裁量权来说应该是最根本的、核心的控制途径。

首先，我们从行政自由裁量的确立中可以看到，它是有自身的历史发展过程的，我们要为今天的法制建设提供思路就不得不考察对于行政自由裁量控制的历史。在早期资本主义时期，人们是不承认行政自由裁量的存在的，其中戴雪最有代表性。他曾说，“英国人依法，而且只依法进行统治，任何实质性的自由裁量行为都是与专制联系在一起的，都构成对个人自由的威胁，因而决不允许政府享有任何方面的自由裁量权”，也就更谈不上对于行政自由裁量的控制。然而，这种情况随着世界进入福利社会而发生了改变，市场的失灵为政府权力的扩张提供了契机，公民对于生存照顾的渴求使得他们放弃了对于行政自由裁量的一贯态度，转而授予行政机关大量的自由裁量权。随着行政权的极大扩张，行政自由裁量逐渐成为了行政的核心。而各国也逐步建立和完善了司法审查体系，实践证明，合理的司法审查体系对行政自由裁量权的控制是非常有效的。法治在西方有着千年的悠久历史，在这漫长的历史长河中，无数精英为实现法治，殚精竭虑，他们发现，对行政自由裁量权有效控制是实现法治的必然要求。

其次，从国内来看，司法审查这种控制模式，在我国具有实际必要性。完善我国行政自由裁量权的司法控制，是人权与公民权保障的需要，可以有效保护行政相对人的合法利益；它是文明建设的需要，为实现的最高规则性与终极人本性提供保障。司法权主要是设定最基本的实现和保护正义的底线，对行政权的控制其目的根本在于保护公民的合法权益，特别是宪法规定的公民的基本权利。作为权利保护的最终屏障，同时又是法律适用的权威，法院在保护公民合法权利，维持社会的正义上具有举足轻重的地位；它是构建法治政府的需要，有利于督促政府机关依法行政，维护我国法制的健全与统一；它也是司法审查制度自身发展的需要，有利于制度的完善。而且，司法审查以外的控制途径（比如立法监督、社会舆论监督等）存在着各种缺陷与不足。反之，不完善这种控制模式则会导致腐败问题产生，破坏相对人的合法权益，不利于社会秩序的稳定等。正如伯纳德·施瓦茨所说：“无限自由裁量是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。

最后，我们从根本上来看其必要性。随着行政权力的扩张，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权，但自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用、超越的可能，侵害行政相对人的合法权益，滥用自由裁量权具体表现为：部分地区的不切实际“红头文件”；行政处罚中显失公正，畸轻畸重；自由裁量行为在具体行政行为中前后不一等。可以说，滥用行政自由裁量权的危害性决定了控制行政自由裁量权的必要性。

二、对行政自由裁量权司法控制的可行性

对行政自由裁量权的司法控制，不仅具有必要性，而且还具有可行性。因为，法院审查的条件已经基本成熟。如今，鉴于行政权滥用的严重危害，国内各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法。而且，如果我们将观察的视角放开一点，就可以看到，完善我国的司法审查制度，不仅具有操作技术方面的可行性，也具有社会的、文化的和制度层面的可行性。

（一）已经形成完善审查制度的法律文化

一国的法治必须根植于更大范围内的法律文化之中，形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。众所周知，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究是社会主义法制的基本要求，这是我国目前主流的法律文化，虽然在法文化的建立上还存在诸多的不足，毕竟我国的法制进程才刚刚开始。我们看到，我国行政法理论的发展使我国行政自由裁量权滥用的司法审查具备了可行性。我国的现实情况是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的实施为法院对行政自由裁量权进行司法监督提供法律依据，但尚为形成完善的监督制度，而且司法监督的范围、原则、标准等问题也不够明确，可操作性不强，存在一定的缺陷。2000年出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，司法审查的程序方面进一步具体化、科学化。2002年出台了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，司法审查的举证责任方面有了具体的适用规则，证据规则也更为具体、实用。

（二）体制也能容纳审查制度的完善

行政法和行政权篇（7）

行政抵抗权，即对明显重大行政违法行为不是服从后通过复议、诉讼和赔偿等途径进行事后救济，而是直接予以抗拒的权利。行政抵抗权字面上与和谐格格不入，实质上两者关系如何?正确理解行政抵抗权与和谐社会的关系，进而通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。

一、行政抵抗权与和谐社会的契合

行政抵抗权，是对明显严重违法的行政行为，如不出示执法证件、乱摊派，罚款不开收据等行为，不是服从后再提起诉讼，而是直接予以抗拒的权利。行使行政抵抗权，直接妨碍行政秩序的形成，表现为公民和行政机关之间的冲突和对抗。在此形势下，迫切需要回答行政抵抗权是否符合和谐社会的要求这一问题，才能为行政抵抗权的实践问题提供正确理论指引。本文认为，从字面上看，行政抵抗是抵御、对抗的意思，是个人对公权力的反抗和不认可，与和谐社会表征的统一与和谐格格不入，事实上行政抵抗权与和谐社会存在内在的契合性。

(一)人本主义是行政抵抗权与和谐社会共同的理论基础

尽管在古希腊普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度”Ⅲ的命题，到了近代，工业文明彰显了人的能力，针对中世纪贬低人、压抑人的“神本主义”，人文主义思想家们高扬人的意义和价值，把人对自然和神的崇拜转向对人自身价值的弘扬。人本主义在反对神本主义的过程中确立了其地位。马克思主义经典作家继承了以往哲学特别是德国古典哲学中对人的认识的积极成果，科学地揭示了人的本质，把人自身的发展和完善作为其理论的出发点和最高诉求，使得人本主义得到了可操作性。关于人和社会的关系，马克思认为，个人只有在社会和集体中才能获得发展个人才能的条件，同时又认为社会发展最终是为了每个个体的自由发展。以胡锦涛为总书记的党中央提出建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会的伟大构想，是以人为主体和出发点的社会发展战略目标，是马克思人本主义思想在当代中国的具体体现。

为了保障行政的安定性和连续性，法律为行政行为设置了较低的标准，行政行为一经做出便推定有效。这是行政行为公定力理论。即使行政相对人持有异议，提起诉讼，并不停止行政行为的执行，这就是行政法上的诉讼不停止执行原则。公定力理论和诉讼不停止执行原则是为了维护人们要求的普遍安宁而形成的理论。然而，对于不甚完美的行政行为的遵守和事后救济，可以当做为了保障行政的安定性做出的牺牲，对于明显严重的违法行为，如不出示执法证件，不出示罚款依据，甚至命令行政相对人殴打其他人等行为，如果要求行政相对人一概服从，必然使行政相对人陷入一种任人宰割、无所作为的境地。由是，无效行政行为理论应运而生。在学理上，明显严重违法的行政行为属于无效行政行为，对此，行政相对人享有行政抵抗权。行政抵抗权是指行为人在遭受严重行政违法行为侵犯时，凭借自己理性的判断，不予配合的行为。行政抵抗权否定绝对的国家主义观念，突出个人权利的根本性和国家权力的派生性，保障人的权利是国家存在的目的，国家和政府只是保障人权的手段和工具。在目的和手段被颠倒的时候，作为法律主体的人为把它还原于正确位置所做的努力，就是抵抗权。行政抵抗权把人本主义思想发展到极致。

(二)行使行政抵抗权能够暴露和解决矛盾，从而推动和谐关系的形成

社会是由个人组成的，不同的个人形成了独立的利益主体。这种利益的差异性一般体现在个人和个人之间。除此之外，在个人和公权力的代表——公共权力机关之间也存在利益的差异。这是因为，尽管公共权力机关被设想为公众的代言人，公共权力机关一旦产生，就具有独立于民众的地位，加之权力享有者毕竟为理性人，因此存在公益和私益、机关利益和私益之间的冲突。例如，强调效率的公行为和追求公平的个人诉求之间经常产生冲突，行政机关作为理眭人追求部门利益从而产生和个人之间的利益冲突。

和谐社会既不是矛盾的消除，也不是矛盾的调和，而是矛盾的有效的克服和恰当的解决一对立面在实现同一的过程中融合成为一个新事物。和谐社会不是特定的状态，和谐是在不断解决冲突和斗争的过程中生成的。和谐社会，就是社会内部矛盾融洽整合和协调发展。抵抗作为一种意识的外化，无疑是一种表达，是参与，是暴露矛盾的一种方法，它能够防止严重违背民意的行为形成，通过抵制制止违法的发生，使得偏离法律的行为不能得逞。通过抵制把自己的意愿渗透、反映到行政过程中，在一定程度上促使行政行为沿着合法、适当的轨道进行。对于严重背离人民意志的行为做出回应，使得行政机关获得信息，进行反思，客观上促使其逐步放弃官本位思想，依法行政，谨慎行政，最终将有助于祛除行政权的异化。矛盾着的双方实现了相互均衡、互相中和与互相抵消，从而保证了社会有机体的相对稳定的状态。这就是和谐社会发展的动态过程，构建和谐社会是一个不断化解矛盾的过程闭。

(三)行政抵抗权有助于提升公民意识，加速构建和谐社会的进程

公民意识是社会意识的一种存在形式，是在现代法治下形成的民众意识，它表现为人们对“公民”作为国家政治、经济、法律等活动主体的一种心理认同与理性自觉，又体现为保障与促进公民权利，合理配置国家权力资源的各种理论思想。具体体现为视自己和他人为拥有自由权利、有尊严、有价值的人，勇于维护自己和他人的自由权利、尊严和价值的意识，这种意识还包含公民对于国家和社会的责任感。

行政抵抗权能够推动公民意识的发育。权利的赋予本身突出了个体的主体地位，强化了作为主体的个人的权利意识，而权利的行使使意识外化为行为，更在实践中使得公民意识得到体验。对于其他主体抵抗权行使的认可和确定也能潜移默化地培育公民意识。构建和谐社会绝不是单靠国家和政党的努力能够做到的，公民意识是构建和谐社会的强大动力。具有公民意识的人习惯于尊重人的主体地位，在各种民主参与活动中能够处理与缓和矛盾以及解决冲突，形成具有活力的民主制度，从而加速构建和谐社会的进程。

二、我国行政抵抗权立法现状及存在的不足

(一)立法现状：部门零星立法与地方性规章统一规定相结合

承认人享有不可剥夺的基本权利，是现代宪政国家建立的基点，保障人权是一切宪政运行的最终价值取向。基于以上认识，一些法治发达国家在宪法性文件中明确规定了行政抵抗权，例如《德国基本法》第20条明确规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”此外，行政抵抗权在现代国际人权法中也有规定。

我国宪法规定了行政抵抗权。我国《宪法》修正后的第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”在这些规定中，虽然没有“行政抵抗权”的字眼，但其具有抵抗的内涵是不言而喻的。

在宪法规定的基础上，我国在不同等级的文件中规定了行政抵抗权。在法律层面，有《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国农业法》。国务院颁布的行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》也规定了行政抵抗权。地方立法如《山东省农民负担管理条例》、匕京市文化娱乐市场管理条例》均规定了行政抵抗权。《行政处罚法》针对所有行政处罚中的一些行为规定了行政抵抗权，是适用行政抵抗权覆盖面最大的一部法律。

除了就具体部门和具体行为的立法规定行政抵抗权外，2008年4月17日，湖南省人民政府积极探索，大胆创新，开创我国行政程序法治先河，制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方性规章——《湖南省行政程序规定》，并于2008年l0月1日起施行。该规章规定行政抵抗权适用于所有行政执法行为，而该法第54条规定的行政执法范围包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或其他组织权利义务的具体行政行为。相对于《行政处罚法》关于行政处罚抵抗权的规定，其适用的面还要广得多。

(二)我国行政抵抗权立法存在的不足

1．零星立法覆盖面小，实施效果差

目前我国立法对行政抵抗权的规定呈现出零星、覆盖面小的特点，从部门上看，主要集中于农业法、企业法等部门法律；从行为性质上看，大部分局限于行政处罚行为；从行为内容上看，主要规定的是乱收费、罚款不开收据和不出示执法证件的行为。众所周知，行政机关承担着全国工商、物价、税收、计量、治安、教育、卫生等所有部门的工作，全国各级行政机关都可能存在明显严重违法的行为，将行政抵抗权局限于少数几个部门不足以保障人权。行政机关的行为不仅包括行政处罚，行政强制、确认、许可、征收等方式也是经常使用的，在采用这些方式时，也有明显严重侵犯公民权利的行为发生，如果只对行政处罚领域规定行政抵抗权，就会忽视其他行政侵权行为。从行为的内容上看，明显严重违法的行为不仅仅在于乱收费、不出示证件和罚款不开收据，在现实生活中，行政机关工作人员指示违法者互相殴打严重侵犯人身权、打砸财物侵犯财产权的行为并不少见，只是将行政抵抗权限定于少数几个行为，不能保护受到严重违法行为威胁的公民的权利。

行政抵抗权零星立法覆盖面小，造成的后果是公民对于自己享有的这项权利不了解，对于是否可以行使这项权利心存疑虑。事实上很少有公民明确知晓自己享有的这项权利。即使知道，在行使权利时也是疑虑重重，不能确信这样的权利是真正受到法律保护的。由于只有个别法律规定行政抵抗权，加之长期以来形成的官本位思想，行政机关工作人员对于法律规定的抵抗权内心十分抵触，因而行政抵抗权不能得到行政机关的支持，行政抵抗权实施效果比较差。

2．地方立法效力等级低，适用范围有限

《湖南省行政程序规定》首次统一规定行政抵抗权，为政府的行为设置界限，自觉接受来自公民的抗拒和抵抗，对于保障公民权利、控制行政权力意义重大。遗憾的是从地域上来看，这一规定只是适用于湖南省境内，适用范围太小。从性质上讲，该规定只是由湖南省人民政府制定的地方性规章，根据上位法优于下位法的原则，湖南省人大制定的地方性法规、国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律的效力等级都高于这一规章。只要上位法做出不同规定，就应该遵守上位法，从理论上讲，这种没有上位法支撑的权利具有被忽视被抵制的危险。 三、在行政程序法中统一规定行政抵抗权的可行性分析

目前我国立法对于行政抵抗权的规定存在缺陷，不可避免地会影响权力的制约和权利的保障。行政程序法是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范。为了扩大行政抵抗权的适用范围，建议在统一的行政程序法中规定行政抵抗权，这一做法不仅是必要的，而且是可行的。

(一)国外的立法为在行政程序法中统一规定行政抵抗权提供了先例

在行政程序法中统一规定行政抵抗权是法治发达国家的普遍做法。为了正确处理政府和公民的关系，缓解无效行政行为带来的政府和民众关系恶化的后果，建设民主国家，在实践中，法治发达国家已经通过行政程序立法明确规定了行政相对人对无效行政行为的抵抗权。1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布的《联邦德国行政程序法》第44条第1项规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效，并且列举了六种无效行政行为。现在，意大利、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我国澳门特别行政区在行政程序法中都确立了无效行政行为制度。通过统一的行政程序法规定行政抵抗权以推动法治社会建设保障人权成为各国的共识。

(二)我国地方行政程序立法的进展为制定统一的行政程序法打下了基础

行政程序具有规范权力、保障权利、提高效率以及实现公正等职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条的规定，对于违反法定程序的行政行为，人民法院有权予以撤销。制定统一的行政程序法，不仅能够实现程序独立的价值和功能，还能为人民法院审理行政案件提供统一的依据。自1989年我国《行政诉讼法》出台后，制定行政程序法的呼声一直没有停止过。2003年，制定《行政程序法》列入十届全国人大常委会五年立法规划，在近年来的全国两会上，每年都有许多代表和委员提交议案、提案，要求制定行政程序法，制定统一的行政程序法，才能顺应法治发展的潮流。目前，专家学者已经起草了多份行政程序法草案建议稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序规定》，共九章，一百七十八条。它是第一部以“行政程序”为标题的法律规范，在行政程序立法领域带有标志性的意义，也是目前比较全面规范行政程序的法律规范文本。这一举动，不仅对于其他省份和全国的行政程序立法起到推动作用，而且为制定统一的行政程序法打下了基础。

(三)多年的行政抵抗权实践为统一立法准备了条件

尽管我国行政抵抗权立法存在零星立法覆盖面小、实施效果差，地方立法效力等级低、适用范围有限的缺点，不能否认，多年的实践，为统一的行政抵抗权立法准备了条件。行政机关在长期的执法实践中，熟悉了行政抵抗权的法律规定，对于行政抵抗权存在的必要性有了一定程度的认识。2004年我国在宪法修正案中写入了尊重和保障人权，强化了行政人员尊重和保障权利的意识，对于用法律的形式统一规定行政抵抗权具有一定的意义。除了思想准备以外，执法机关在实践中，对于行政抵抗权怎样立法形成了一定的想法，对于行政抵抗权的对象、适用范围等方面的认识，无疑为统一的立法准备了条件。

四、湖南省行政抵抗权立法内容评价以及在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想

(一)湖南省行政抵抗权立法内容评价

《湖南省行政程序规定》第161条规定了行政抵抗权，“具有下列情形之一的，行政执法行为无效：(1)不具有法定行政执法主体资格的；(2)没有法定依据的；(3)法律、法规、规章规定的其他无效情形。行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效。无效的行政执法行为，自始不发生法律效力。”这一规定是概括性规定和列举性规定的结合。相比《德国行政程序法》的规定，就会发现《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款存在不足。《德国行政程序法》第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”《德国行政程序法》第44条第2款规定了6种行政行为绝对无效的情形：1．以书面做出，但未表明该行为做出机关；2．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；3．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；4．因客观原因无法实施；5．要求事实构成犯罪或宗教罪行的行为；6．违反善良风俗。《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款具有如下缺点：一方面，概括性规定范围小，因为，行政行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为，将行政行为仅仅局限于行政执法，相对于德国对所有行政行为规定无效行政行为来说，范围明显小。而且该规定划定的执法行为将特别程序如合同、指导、裁决、调解和应急排除做了单列规定，不适用行政抵抗权，更加缩小了行政抵抗权的适用范围。另一方面，列举性规定范围窄，虽然有兜底条款，但是由于其列举太简单，不便于明确行政抵抗权的范围。

行政法和行政权篇（8）

【论文关键词】和谐社会 行政抵抗权 立法 论文论文摘要：澄清行政抵抗权与和谐社会的关系问题，并通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。从字面上看，“抵抗”与“和谐”格格不入，事实上存在着内在的契合。目前我国行政抵抗权立法状况是全国性单行立法和地方统一行政抵抗权立法相结合，存在单行立法覆盖面小实施效果差，地方立法效力等级低适用范围有限的缺陷。建议借鉴法治发达国家经验，在行政程序法中统一规定行政抵抗权，以弥补当前立法的缺陷。 行政抵抗权，即对明显重大行政违法行为不是服从后通过复议、诉讼和赔偿等途径进行事后救济，而是直接予以抗拒的权利。行政抵抗权字面上与和谐格格不入，实质上两者关系如何?正确理解行政抵抗权与和谐社会的关系，进而通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。 一、行政抵抗权与和谐社会的契合 行政抵抗权，是对明显严重违法的行政行为，如不出示执法证件、乱摊派，罚款不开收据等行为，不是服从后再提起诉讼，而是直接予以抗拒的权利。行使行政抵抗权，直接妨碍行政秩序的形成，表现为公民和行政机关之间的冲突和对抗。在此形势下，迫切需要回答行政抵抗权是否符合和谐社会的要求这一问题，才能为行政抵抗权的实践问题提供正确理论指引。本文认为，从字面上看，行政抵抗是抵御、对抗的意思，是个人对公权力的反抗和不认可，与和谐社会表征的统一与和谐格格不入，事实上行政抵抗权与和谐社会存在内在的契合性。 (一)人本主义是行政抵抗权与和谐社会共同的理论基础 尽管在古希腊普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度”Ⅲ的命题，到了近代，工业文明彰显了人的能力，针对中世纪贬低人、压抑人的“神本主义”，人文主义思想家们高扬人的意义和价值，把人对自然和神的崇拜转向对人自身价值的弘扬。人本主义在反对神本主义的过程中确立了其地位。马克思主义经典作家继承了以往哲学特别是德国古典哲学中对人的认识的积极成果，科学地揭示了人的本质，把人自身的发展和完善作为其理论的出发点和最高诉求，使得人本主义得到了可操作性。关于人和社会的关系，马克思认为，个人只有在社会和集体中才能获得发展个人才能的条件，同时又认为社会发展最终是为了每个个体的自由发展。以胡锦涛为总书记的党中央提出建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会的伟大构想，是以人为主体和出发点的社会发展战略目标，是马克思人本主义思想在当代中国的具体体现。 为了保障行政的安定性和连续性，法律为行政行为设置了较低的标准，行政行为一经做出便推定有效。这是行政行为公定力理论。即使行政相对人持有异议，提起诉讼，并不停止行政行为的执行，这就是行政法上的诉讼不停止执行原则。公定力理论和诉讼不停止执行原则是为了维护人们要求的普遍安宁而形成的理论。然而，对于不甚完美的行政行为的遵守和事后救济，可以当做为了保障行政的安定性做出的牺牲，对于明显严重的违法行为，如不出示执法证件，不出示罚款依据，甚至命令行政相对人殴打其他人等行为，如果要求行政相对人一概服从，必然使行政相对人陷入一种任人宰割、无所作为的境地。由是，无效行政行为理论应运而生。在学理上，明显严重违法的行政行为属于无效行政行为，对此，行政相对人享有行政抵抗权。行政抵抗权是指行为人在遭受严重行政违法行为侵犯时，凭借自己理性的判断，不予配合的行为。行政抵抗权否定绝对的国家主义观念，突出个人权利的根本性和国家权力的派生性，保障人的权利是国家存在的目的，国家和政府只是保障人权的手段和工具。在目的和手段被颠倒的时候，作为法律主体的人为把它还原于正确位置所做的努力，就是抵抗权。行政抵抗权把人本主义思想发展到极致。 (二)行使行政抵抗权能够暴露和解决矛盾，从而推动和谐关系的形成 社会是由个人组成的，不同的个人形成了独立的利益主体。这种利益的差异性一般体现在个人和个人之间。除此之外，在个人和公权力的代表——公共权力机关之间也存在利益的差异。这是因为，尽管公共权力机关被设想为公众的代言人，公共权力机关一旦产生，就具有独立于民众的地位，加之权力享有者毕竟为理性人，因此存在公益和私益、机关利益和私益之间的冲突。例如，强调效率的公行为和追求公平的个人诉求之间经常产生冲突，行政机关作为理眭人追求部门利益从而产生和个人之间的利益冲突。 和谐社会既不是矛盾的消除，也不是矛盾的调和，而是矛盾的有效的克服和恰当的解决一对立面在实现同一的过程中融合成为一个新 事物。和谐社会不是特定的状态，和谐是在不断解决冲突和斗争的过程中生成的。和谐社会，就是社会内部矛盾融洽整合和协调发展。抵抗作为一种意识的外化，无疑是一种表达，是参与，是暴露矛盾的一种方法，它能够防止严重违背民意的行为形成，通过抵制制止违法的发生，使得偏离法律的行为不能得逞。通过抵制把自己的意愿渗透、反映到行政过程中，在一定程度上促使行政行为沿着合法、适当的轨道进行。对于严重背离人民意志的行为做出回应，使得行政机关获得信息，进行反思，客观上促使其逐步放弃官本位思想，依法行政，谨慎行政，最终将有助于祛除行政权的异化。矛盾着的双方实现了相互均衡、互相中和与互相抵消，从而保证了社会有机体的相对稳定的状态。这就是和谐社会发展的动态过程，构建和谐社会是一个不断化解矛盾的过程闭。 (三)行政抵抗权有助于提升公民意识，加速构建和谐社会的进程 公民意识是社会意识的一种存在形式，是在现代法治下形成的民众意识，它表现为人们对“公民”作为国家政治、经济、法律等活动主体的一种心理认同与理性自觉，又体现为保障与促进公民权利，合理配置国家权力资源的各种理论思想。具体体现为视自己和他人为拥有自由权利、有尊严、有价值的人，勇于维护自己和他人的自由权利、尊严和价值的意识，这种意识还包含公民对于国家和社会的责任感。 行政抵抗权能够推动公民意识的发育。权利的赋予本身突出了个体的主体地位，强化了作为主体的个人的权利意识，而权利的行使使意识外化为行为，更在实践中使得公民意识得到体验。对于其他主体抵抗权行使的认可和确定也能潜移默化地培育公民意识。构建和谐社会绝不是单靠国家和政党的努力能够做到的，公民意识是构建和谐社会的强大动力。具有公民意识的人习惯于尊重人的主体地位，在各种民主参与活动中能够处理与缓和矛盾以及解决冲突，形成具有活力的民主制度，从而加速构建和谐社会的进程。 二、我国行政抵抗权立法现状及存在的不足 (一)立法现状：部门零星立法与地方性规章统一规定相结合 承认人享有不可剥夺的基本权利，是现代宪政国家建立的基点，保障人权是一切宪政运行的最终价值取向。基于以上认识，一些法治发达国家在宪法性文件中明确规定了行政抵抗权，例如《德国基本法》第20条明确规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”此外，行政抵抗权在现代国际人权法中也有规定。 我国宪法规定了行政抵抗权。我国《宪法》修正后的第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”在这些规定中，虽然没有“行政抵抗权”的字眼，但其具有抵抗的内涵是不言而喻的。 在宪法规定的基础上，我国在不同等级的文件中规定了行政抵抗权。在法律层面，有《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国农业法》。国务院颁布的行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》也规定了行政抵抗权。地方立法如《山东省农民负担管理条例》、匕京市文化娱乐市场管理条例》均规定了行政抵抗权。《行政处罚法》针对所有行政处罚中的一些行为规定了行政抵抗权，是适用行政抵抗权覆盖面最大的一部法律。 除了就具体部门和具体行为的立法规定行政抵抗权外，2008年4月17日，湖南省人民政府积极探索，大胆创新，开创我国行政程序法治先河，制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方性规章——《湖南省行政程序规定》，并于2008年l0月1日起施行。该规章规定行政抵抗权适用于所有行政执法行为，而该法第54条规定的行政执法范围包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或其他组织权利义务的具体行政行为。相对于《行政处罚法》关于行政处罚抵抗权的规定，其适用的面还要广得多。 (二)我国行政抵抗权立法存在的不足 1．零星立法覆盖面小，实施效果差 目前我国立法对行政抵抗权的规定呈现出零星、覆盖面小的特点，从部门上看，主要集中于农业法、企业法等部门法律；从行为性质上看，大部分局限于行政处罚行为；从行为内容上看，主要规定的是乱收费、罚款不开收据和不出示执法证件的行为。众所周知，行政机关承担着全国工商、物价、税收、计量、治安、教育、卫生等所有部门的工作，全国各级行政机关都可能存在明显严重违法的行为，将行政抵抗权局限于少数几个 部门不足以保障人权。行政机关的行为不仅包括行政处罚，行政强制、确认、许可、征收等方式也是经常使用的，在采用这些方式时，也有明显严重侵犯公民权利的行为发生，如果只对行政处罚领域规定行政抵抗权，就会忽视其他行政侵权行为。从行为的内容上看，明显严重违法的行为不仅仅在于乱收费、不出示证件和罚款不开收据，在现实生活中，行政机关工作人员指示违法者互相殴打严重侵犯人身权、打砸财物侵犯财产权的行为并不少见，只是将行政抵抗权限定于少数几个行为，不能保护受到严重违法行为威胁的公民的权利。 行政抵抗权零星立法覆盖面小，造成的后果是公民对于自己享有的这项权利不了解，对于是否可以行使这项权利心存疑虑。事实上很少有公民明确知晓自己享有的这项权利。即使知道，在行使权利时也是疑虑重重，不能确信这样的权利是真正受到法律保护的。由于只有个别法律规定行政抵抗权，加之长期以来形成的官本位思想，行政机关工作人员对于法律规定的抵抗权内心十分抵触，因而行政抵抗权不能得到行政机关的支持，行政抵抗权实施效果比较差。 2．地方立法效力等级低，适用范围有限 《湖南省行政程序规定》首次统一规定行政抵抗权，为政府的行为设置界限，自觉接受来自公民的抗拒和抵抗，对于保障公民权利、控制行政权力意义重大。遗憾的是从地域上来看，这一规定只是适用于湖南省境内，适用范围太小。从性质上讲，该规定只是由湖南省人民政府制定的地方性规章，根据上位法优于下位法的原则，湖南省人大制定的地方性法规、国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律的效力等级都高于这一规章。只要上位法做出不同规定，就应该遵守上位法，从理论上讲，这种没有上位法支撑的权利具有被忽视被抵制的危险。 三、在行政程序法中统一规定行政抵抗权的可行性分析 目前我国立法对于行政抵抗权的规定存在缺陷，不可避免地会影响权力的制约和权利的保障。行政程序法是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范。为了扩大行政抵抗权的适用范围，建议在统一的行政程序法中规定行政抵抗权，这一做法不仅是必要的，而且是可行的。 (一)国外的立法为在行政程序法中统一规定行政抵抗权提供了先例 在行政程序法中统一规定行政抵抗权是法治发达国家的普遍做法。为了正确处理政府和公民的关系，缓解无效行政行为带来的政府和民众关系恶化的后果，建设民主国家，在实践中，法治发达国家已经通过行政程序立法明确规定了行政相对人对无效行政行为的抵抗权。1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布的《联邦德国行政程序法》第44条第1项规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效，并且列举了六种无效行政行为。现在，意大利、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我国澳门特别行政区在行政程序法中都确立了无效行政行为制度。通过统一的行政程序法规定行政抵抗权以推动法治社会建设保障人权成为各国的共识。 (二)我国地方行政程序立法的进展为制定统一的行政程序法打下了基础 行政程序具有规范权力、保障权利、提高效率以及实现公正等职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条的规定，对于违反法定程序的行政行为，人民法院有权予以撤销。制定统一的行政程序法，不仅能够实现程序独立的价值和功能，还能为人民法院审理行政案件提供统一的依据。自1989年我国《行政诉讼法》出台后，制定行政程序法的呼声一直没有停止过。2003年，制定《行政程序法》列入十届全国人大常委会五年立法规划，在近年来的全国两会上，每年都有许多代表和委员提交议案、提案，要求制定行政程序法，制定统一的行政程序法，才能顺应法治发展的潮流。目前，专家学者已经起草了多份行政程序法草案建议稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序规定》，共九章，一百七十八条。它是第一部以“行政程序”为标题的法律规范，在行政程序立法领域带有标志性的意义，也是目前比较全面规范行政程序的法律规范文本。这一举动，不仅对于其他省份和全国的行政程序立法起到推动作用，而且为制定统一的行政程序法打下了基础。 (三)多年的行政抵抗权实践为统一立法准备了条件 尽管我国行政抵抗权立法存在零星立法覆盖面小、实施效果差，地方立法效力等级低、适用范围有限的缺点，不能否认，多年的实践，为统一的行政抵抗权立法准备了条件。行政机关在长期的执法实践中，熟悉了行政抵抗权的法律规定，对于行政抵抗权存在的必要性有 了一定程度的认识。2011年我国在宪法修正案中写入了尊重和保障人权，强化了行政人员尊重和保障权利的意识，对于用法律的形式统一规定行政抵抗权具有一定的意义。除了思想准备以外，执法机关在实践中，对于行政抵抗权怎样立法形成了一定的想法，对于行政抵抗权的对象、适用范围等方面的认识，无疑为统一的立法准备了条件。 四、湖南省行政抵抗权立法内容评价以及在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想 (一)湖南省行政抵抗权立法内容评价 《湖南省行政程序规定》第161条规定了行政抵抗权，“具有下列情形之一的，行政执法行为无效：(1)不具有法定行政执法主体资格的；(2)没有法定依据的；(3)法律、法规、规章规定的其他无效情形。行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效。无效的行政执法行为，自始不发生法律效力。”这一规定是概括性规定和列举性规定的结合。相比《德国行政程序法》的规定，就会发现《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款存在不足。《德国行政程序法》第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”《德国行政程序法》第44条第2款规定了6种行政行为绝对无效的情形：1．以书面做出，但未表明该行为做出机关；2．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；3．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；4．因客观原因无法实施；5．要求事实构成犯罪或宗教罪行的行为；6．违反善良风俗。《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款具有如下缺点：一方面，概括性规定范围小，因为，行政行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为，将行政行为仅仅局限于行政执法，相对于德国对所有行政行为规定无效行政行为来说，范围明显小。而且该规定划定的执法行为将特别程序如合同、指导、裁决、调解和应急排除做了单列规定，不适用行政抵抗权，更加缩小了行政抵抗权的适用范围。另一方面，列举性规定范围窄，虽然有兜底条款，但是由于其列举太简单，不便于明确行政抵抗权的范围。 (二)在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想 在行政程序法中规定行政抵抗权，应当坚持以下原则：一是尽量扩大无效行政行为的范围，以达到最大限度保障公民权利的目的，《湖南省行政程序规定》规定的“行政执法行为”无效，本身已经限定了无效行政行为的范围。我国人大制定《行政程序法》时如果采取这种做法，将其他行政行为排除抵抗权范围之外，会大大缩小其范围，因此建议将行政抵抗权的适用范围规定为行政行为。二是列举性规定不能明确廓清无效行政行为的范围，应当尽量明晰列举无效行政行为的种类。三是应当规定兜底条款，因为人的认识水平有限，难免会遗漏一些行为类型，加之现实情况是复杂的，任何人不能够预见将来出现的行为类型，再完善的立法技术也不能将行为完全列举出来，通过兜底条款承认法律、法规可以规定无效行政行为，就为将来规定无效行政行为留下了口子。四是行政抵抗权不能盲目扩大范围，在行政法理论中存在无效行政行为和违法行政行为的区别，对于不甚完美的违法的行政行为，行政相对人应当在执行后通过法定途径救济，对于无效行政行为行政相x，t人有权直接抗拒。如果盲目扩大无效行政行为范围，赋予太大范围的抵抗权，将不能保证行政行为的安定性，应该在《行政程序法》中严格限定行政抵抗权适用的范围，这样才能妥善处理公权力的安定性要求和个人权利的关系。盲目扩大行政抵抗权的适用范围，扩大无效行政行为的范围，容易引发较多的妨害公务行为，进而影响行政的稳定性、连续性、权威和效率，这绝不是建立行政抵抗权制度的目的所在。 鉴于以上考虑，建议在《行政程序法》中如此规定，下列行政行为属于无效行政行为，自始不发生法律效力：1．以书面作出，但未表明该行为做出机关；2．以口头做出的行为，没有出示身份证明的；3．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；4．没有执法依据的；5．罚款没有收据的；6．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；7．因客观原因无法实施；8．行政行为要求事实构成犯罪行为；9．法律、法规规定的其他无效行政行为

行政法和行政权篇（9）

内容提要: 行政规划的频繁运用是现代行政的一个重要特色之一。必须防止行政规划利益配置的异化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡。在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现有着重要的现实意义，也是依法治国的重要内容。必须克服各种因制度性因素和非制度性因素造成的影响规划利害关系人权利实现的现实问题，改进权利实现路径，完善制度设计，重点是完善和加强规划确定裁决前的程序保障和确定裁决后的法律救济。

国务院2004年3月颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”这是我国行政管理和行政法制改革发展的一项战略性任务。现阶段，我国由于经济、社会的快速发展，行政规划的运用尤为常见，如各地制定的城市建设规划、公共事业发展规划等。但是，我国对于行政规划的理论研究却极为薄弱，有关行政规划的立法也相对滞后，缺乏对于行政规划有效的法律规制，借口公共利益的需要而侵犯行政规划利害关系人利益的现象屡展出现，甚至不时导致群体性事件的发生，因此，有必要对行政规划利害关系人的权利保障和法律救济机制进行系统的研究。

一、行政规划中的利益配置及利害关系人

一般认为，行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。“[1] 国外如德国、日本等和我国的台湾地区大多是使用行政计划的概念。严格说来，行政管理实务中，规划往往是指比较全面的长远的发展计划。但总的来说，在立法上使用”计划“和”规划“，并无一定之规，可将行政计划与行政规划视为一个概念的两种不同表达。[2]

（一）行政规划中的利益配置

行政规划实际上是行政机关运用行政权力打破现有的利益格局重新进行利益配置与协调的过程，有的学者在考察行政规划过程的基础上，认为“行政规划行为”是指“为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。”[3] 利益是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[4] 由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达致正义。但是社会关系是丰富多彩、千变万化的，法律不可能对所有的社会关系都作出完全精确、细致的规定，不可避免地具有某些概括性，立法者把概括性法律条文所涵摄的空间留给行政机关去裁量，这既是立法的务实也是立法的无奈。具体到行政规划，有一部分在法律上具有一定的根据，但最大量的是不具有直接行为法上根据的行政规划，几乎不存在由法律明确规定规划具体内容的情形。即使想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，而将具体内容的形成委任给规划的策划制定权者，这是行政规划的重大特征。[5] 正是行政规划这一特征，使利益配置功能的异化埋下了伏笔。

首先，由于行政机关在作出行政规划时一般有很大的自由裁量空间，而行政规划具有与行政立法及准立法共通的一面，即作为统一行政上的各项政策并付诸实施的基本标准而发挥作用，因而使行政机关可能既是标准的制定者，又是标准的执行者，从而为利益配置不公正的可能性留下了第一个缝隙。

其次，行政规划的制定、实施从实质上讲是一个利益冲突、博弈的过程，这其中最主要的利益博弈主要发生在公共利益和利益关系人私益之间。行政机关不仅是利益冲突的协调人、仲裁人和最终决定者，其本身又往往以公共利益代表的身份作为一方当事人参与利益的博弈，从而出现行政机关既是“运动员”，又是“裁判员”的局面，因而为利益配置不公正的可能性留下了第二个缝隙。

再次，国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性，行政机关在履行国家赋予的行政职能，代表国家行使权力，但是并不能因此就将公共利益和政府利益（此处为广义的概念，包括行政机关的利益）划等号。公共利益是一个典型的不确定法律概念，这种不确定性表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共（公众、社会大众Publikum）的意义。”[6] 我国是人民当家作主的国家，国家利益和公共利益具有天然的契合性和整体上的一致性。在正常情况下，政府利益应该与国家利益，进而与公共利益相一致。但是行政机关本身也是一个利益主体，在维护公共利益的同时，会自觉不自觉地寻求自身利益的最大化，从而导致政府利益的异化。在制定、实施行政规划的过程中，有的地方政府和行政机关以政府利益是公共利益之名，行谋取地方小团体利益甚至完全为商业开发服务之实，已经完全背离了法治原则和价值要求。防止政府利益异化机制的缺失为利益配置不公正的可能性留下了第三个缝隙。

行政机关通过行政规划的方式进行的利益配置有时是指导性的，而在多数情况下是带有强制性的，属于拘束性规则。例如，现阶段一些地方实施的名为公益性、实属商业性的土地开发规划，就是由当地政府机关单方意志决定和操作的，利害关系人对内容毫无自主选择余地。这种含义上的规划实为行政指令性的决定，有的已具备专项地方政府规章或行政规范性文件的性质和外观。由于行政规划在利益配置中发挥着重要的作用，而又不甚规范。因此，在我国经济、社会高速发展的今天，如何实现行政规划的法治化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡，在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现，是我国目前依法治国、建设社会主义法治国家的一个重大的现实课题。

（二）行政规划中的利害关系人

利害关系人这一法律概念最早出现在国外立法中，在大陆法系国家和普通法系国家都有使用。① 有的国家的立法对利害关系人的范围进行了界定，如1991 年《奥地利普通行政程序法》第8条规定：“得请求官署执行职务， 或官署之行为与其有关者，为利害关系人。”1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1规定：“利害关系人是被命令直接影响的人。”[7] 其外延比行政相对人的范围要广，既包括行政相对人，即行政行为指向的对象，也包括受行政行为影响的人，即我们所称的行政相关人。英美国家使用的利害关系人的范围更广一些，“它包括具体行政行为直接针对的人，也包括具体行政行为间接影响其权益的人，还包括行政立法（委任立法）所针对的人。”[8] 我国传统上是使用行政相对人和相关人的概念来涵摄利害关系人的内容，“利害关系人”作为一个完整的法律术语出现在立法中的时间较晚。② 我国法律上利害关系人的范围与大陆法系国家基本相同， 既包括行政相对人又包括行政相关人。行政相对人是行政行为所指向的对象，其与行政行为具有利害关系是不存在问题的，但对于“相对人”以外的相关人如何判断其与行政行为是否有利害关系的问题，理论上存在不少争议，是只包括受具体行政行为直接影响的人，还是既包括受具体行政行为直接影响的人又包括受其间接影响的人，人们难以取得一致的意见。仔细考察国外的立法，就会发现各国之间意见也不统一。1994年《荷兰国基本行政法典》规定的是“被命令直接影响的人”，而1991年《奥地利普通行政程序法》规定的是“官署之行为与其有关者”，其范围明显要大于荷兰的界定。

笔者认为，“法律上利害关系”应该是实际存在的和必然产生的利害关系，而非可能发生的利害关系。利害关系人应该只包括受到具体行政行为直接影响的人，而不包括受到间接影响的人，因为受到间接影响并没有成为事实或必然发生权益受影响的后果。

行政规划的利害关系人包括两部分：一是行政规划行为的行政相对人，如城市建设规划区域内的拆迁户、土地使用权人等；二是受到行政规划行为直接影响的相关人，如城市建设规划区域外的土地相邻权人等，这种影响必须事实上已经存在或必然发生。根据传统行政法理论的二分法，行政法上私人的利益可分为法律保护的利益和反射性利益。前者是指法律为私人特别规定保护的利益；后者是指为保护和增进公益而进行的法律规制或行政执行，在事实上给特定的或不特定的私人带来的一定的利益。在行政规划所涉及的利益中，行政相对人享有的是法律保护的利益，相关人享有的只是反射性利益。传统行政法认为，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。但是，随着国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，实务中有权机关的作法已经发生了改变，逐渐将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。在司法实践中，只要私人就行政处分的效力争讼具有实质利益，那么，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应当广泛承认其诉的利益。[5]（201—202）“无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。”[9] 因此，必须从制度上保障行政规划利害关系人权利和利益的实现，完善法律救济路径，实现法治化目标。

二、行政规划利害关系人权利实现的滞阻与改进的现实意义

（一）影响行政规划利害关系人权利实现的现实原因

1.制度性因素。在我国的行政规划制度实践中，目前存在的主要问题是：（1）在行政规划的立法上，以分散立法为主，缺少统一的行政规划基本法的指引，行政规划的程序、基准等繁多而且不一致，使利害关系人及实务部门难以把握；（2）在行政规划的程序上，行政规划的拟定、确定过程的民主性、公开性不足，基本上是在行政机关内部封闭运行，忽视利害关系人的参与作用，民意吸纳和公益协调机制不完善，缺乏有效的协商机制。法律明确规定规划制定机关有义务召开听证会的情况甚少，且参与方式限定在提出意见书等范围内；参与时间多设定在行政机关制定出成形的规划方案并预告以后，故提出意见后也往往难以修改；（3）在行政规划的内容、手段和进度上，由于缺乏有效、完整的规划拟定、确定程序的法律规制和内容可行性的论证机制，规划的科学性、合理性比较差；（4）当出现行政规划特别是某些拘束性规划的再分配功能失当造成利害关系人负担不公平的情况时，对此如何加以必要调整，尚无有效的机制；（5）某些行政规划庞杂琐细，面面俱到，预测性和前瞻性较差，科学性和针对性不足，指导性和导向性不强；（6）行政规划制定和实施的制度化不够，制定规划的主观随意性和实施规划的虎头蛇尾等现象比较普遍，而随意变更规划的行政机关却难以被追究法律责任；（7）行政规划的法律责任和政策责任尚不够明确，纠错性和救济性较差，如何将居民通过参与有关活动提出的意见反映到规划中去，对此缺少法律上的必要规定；利害关系人针对行政规划的救济路径不明确，在法律实践中的意见不统一。

2.非制度性因素。在我国，影响行政规划利害关系人权利实现的原因中除了制度性因素外，还包括一些非制度性的因素，主要包括：（1）行政法律文化陈旧，与我国快速发展的行政法治进程脱节，广大民众特别是行政机关工作人员对行政规划及其制度的法律涵义和性质认识不足，缺乏充分实现行政规划法治化的思想观念条件。（2）行政机关及其工作人员法治意识不强，法治观念薄弱。 有些行政执法人员的思想意识还残留着高权行政的痕迹，服务意识差，仍然固守着权力本位的错误观念，把行政相对人仅仅视为管理的客体和对象。因此容易导致在制定和实施行政规划时排除利害关系人的参与，闭门造车，强令利害关系人服从等。（3）法律实践中处理公权与私权、公益与私益的价值取向有偏差。这两类关系是法律实践中特别是公法实践中所要处理好的最基本的社会关系。在民主宪政国家的体制下，这两类关系应该更多地体现维护人权、保护公民权利的价值取向。但是，在我国现实的法律实践中，这两类关系往往会背离这种价值取向，把天平的砝码更多地加在公权与公益一边，关注的重心向公权、公益一边倾斜。这种情况的出现与我国长期以来形成的传统法律文化和法律观念有关，因为在我国传统的法律文化中，强调义务本位，突出国家至上的观念，追求秩序与和谐。公权力在实现的过程中，往往缺乏对于公民主体性地位的尊重，仅仅把其作为手段和工具来看待，把公民相对于国家应该取得的某些利益和权利，当作是国家的恩惠和赏赐。在公益和私益的关系中，深受我国重义轻利价值观的影响。在面临着公共利益和私人利益的选择时，国家机关及其工作人员往往会首先考虑公共利益的因素，公民个人的私人利益也大多会让位于公共利益。（4）公民权利意识缺乏。抛开个别的因素，从总体上考量， 我国公民的法律意识普遍比较淡薄，法律知识缺乏。表现为相对重视实体权利的维护，程序性权利意识较差，维权意识不强，不愿甚至不敢通过司法等途径维权。

（二）改进行政规划利害关系人权利实现路径的现实意义

在我国经济社会高速发展，社会关系纷繁复杂而又极易变动，依法治国进程起步不久的今天，改进行政规划利害关系人权利实现路径，充分保障利害关系人权利，有着重要的现实意义。

首先，是坚持以人为本，保障和发展人权的需要。法律和国家权力运行的终极目的是为了促进和保障公民权利。“国家尊重和保障人权”已经写进了宪法，国家权力的运行必须遵循这一根本性的规定，为公民权利实现的终极目的而努力。

其次，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容之一。“行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被称为现代行政的重要特色之一。”[10] 由于行政规划在现实中的作用日益突出，运用日益频繁，在现实中起着极其重要的作用，但是从对它的制定到付诸实施的过程来看，它是以所谓的官僚制的存在为前提的，并受其主导。如人们所说的“冠以规划之名的法律”、“规划对法律的优越”等有可能使法治主义徒具形式。“[11] 因此，加强法律对行政规划的规制，实现行政规划的法治化，保障利害关系人的权利，是依法治国无法回避的内容。

再次，是监督行政机关依法行政，保证行政规划科学性、合理性的有效方式。马克思曾经说过：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”[12] 利害关系人监督行政权与自身利益的实现直接相关，因而在行政行为的过程中会尽自己的最大努力，防止行政权力的不当或违法行使。充分保障利害关系人的权利，使其参与行政规划的确立和实施过程，发挥监督作用，可以有效地防止行政机关制定和实施行政规划的恣意和无序。

又次，是实现行政目的，提高行政效率的重要手段。充分保障利害关系人的权利，可以使其对行政规划有一种内心的认同感，避免因对行政规划公正性的怀疑而产生抵触情绪，因而自觉配合行政规划的执行，从而提高行政效率。

最后，是经济、社会快速发展的新形势下避免矛盾激化，保障社会和谐的必然要求。在现代社会，随着单纯的秩序行政向给付行政、服务行政的转化和发展，政府（包括各种行政机关和其他行政主体）的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强；同时，国民生活基础体系的完善和行政管理需求的扩张，也使得行政规划的必要性大大增加。这在解决有关城市的住宅开发、建设规划、环境整治等问题方面表现得尤其明显。由于这些规划涉及众多人的利益，处理不好容易激化矛盾，甚至造成群体性事件。因此，行政机关在制定、实施规划时，不应该仅仅依靠强制力，要充分彰显对利害关系人权利的尊重和保障，以避免矛盾，实现社会和谐。

三、行政规划利害关系人在规划确定裁决之前的权利及其程序保障

行政规划在确定裁决之前的过程可分为两部分，首先是规划的拟定，然后是规划的确定。由于行政规划在确定裁决之前其内容尚具有不确定性，利害关系人在规划制定过程中享有的主要是民主参与的程序性权利，具体包括提出建议权、知情权、提出异议权和参与听证权等等。下面，结合法治发达国家如德国、日本和我国台湾地区行政程序法关于行政规划的规定，分析一下对利害关系人的程序保障。

（一）提出建议权及其程序保障

在有关行政机关拟定行政规划的过程中，利害关系人可以提出自己的意见或建议，行政机关可以采用灵活的方式听取，如采用口头、书面或者座谈会等等。由于后面专门有利害关系人提出异议的程序，甚至听证程序等，拟定机关听取利害关系人意见和建议并非必经的程序，可以灵活掌握。

（二）知情权及其程序保障

知情权是公民的一项重要的宪政权利，行政机关在作出行政行为时必须保障利害关系人知情的权利，应该告知其行政行为的内容和理由，这也是依法行政总体框架下行政公开和建设透明型政府的基本要求。行政规划利害关系人在行政规划确定裁决之前有知悉行政规划内容的权利，有关机关有公开拟定的行政规划内容的义务。如日本有关法律规定，行政厅在制定公共事业的实施规划时，要在一定期限内公告规划案，为有关人员提供通览。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第3款规定：“听证机关可以决定将规划展示于预计受规划影响的乡镇一个月，以供人查阅。”[7]（192） 我国台湾地区的有关行政程序法草案中也规定，拟定规划机关或主体之直接上级机关应该将规划的内容在政府公报或报纸上登载，特别是规划的内容涉及到地方土地的开发利用或限制使用，或涉及地方的开发或发展，应将规划送相关地方政府公开展示30天，地方政府应将公开展示的场所和日期公告民众。③

（三）提出异议权及其程序保障

在规划公告后，利害关系人有权利就规划的内容向有关的行政机关提出异议，行政机关应该记录在案，负责处理。如日本有关法律规定，行政厅在将规划案公告后，允许对规划案不服者提出意见书，陈述不同意见。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第4款规定：“任何人的利益受规划影响的， 均有权在展示之后的两星期内以书面或口头表达，由行政机关记录在案的方式，向听证机关或所在乡镇提出对规划的异议。”[7]（192）

（四）参与听证权及其程序保障

一般来讲，听证是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。[13] 古老的自然公正原则是听证的发源地。行政领域内确立听证制度是在20世纪以后，行政权不断扩张，实体法控制日渐式微，程序法日益兴盛的结果。作为程序法的核心，听证对行政民主、法治、保障人权的作用越来越突出，听证也愈来愈受到人们的关注，并得到广泛应用。[14] 在行政规划确定程序中，给与利害关系人参与听证的权利，是充分听取利害关系人意见，保证规划内容科学化、合理化的一个重要环节，因为“听证制度作为联系政府权力与个人权利的程序纽带，……它所体现的行政行为司法化的过程正是平衡与兼顾公共利益与个人利益的过程。”[15] 美国将听证分为“正式听证”与“非正式听证”。对于人们的利益造成重大影响的行政决定应采取正式听证，其他的可以采用非正式听证的方式。由于行政规划涉及土地利用价值的转变与因公共设施或事业的设置而导致的地方人文、自然与社会生态的变动，直接牵涉到人们权益的变动，德国将其列为比起正式行政程序更为严格细致的程序，“而此一程序必须是具公开言词说明之听证程序，而在听证程序中对于提出之计划之各种不同观点应详为讨论之。”[16] 从其他国家和地区的法律规定上来看，为了保证程序的公正性和所确定的行政规划的合理性，行政规划的确定不由规划的拟定主体自己进行，而是由其上级机关和其他的中立机关来作出。为了保证听证的公正性，应该由规划拟定机关的上级机关和其他的中立机关来主持，并且在听证进行前的一定期限内公告听证日期和场所，通知规划拟定机关和利害关系人参加。但是，有时由于行政规划涉及到的利害关系人众多，无法使所有的人都能参加听证，应该确定一定的遴选机制，以保证参加听证的利害关系人所代表的地域及职业等的均衡，使不同利益的代表都能表达自己的声音。

四、行政规划利害关系人在规划确定裁决之后的权利及其法律救济

行政规划的确定裁决是行政规划的确定机关在进行听证后针对行政规划方案所进行的裁决。行政规划的确定裁决是行政规划产生法律效果的前提条件，没有经过确定程序的行政规划不具有法律效果，不能被实施，否则就构成违法。[17] 经过有权机关的确定裁决规划的内容始为确定。人们普遍认为，利害关系人没有直接针对行政规划内容寻求救济的权利。因为规划不过是事业的一种蓝图，以公告事业规划对民众加以限制，仅停留在法律赋予规划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该规划自体，缺少争讼的成熟性乃至具体的案件性。[11]（57） 但是在日本，行政规划内容不可争讼的认识也在发生着些微的变化。因为具体的事业实施计划实质上决定着利害关系人将来的权利关系，早期纠正公共事业的实施对公益和私益来讲都更为有利。因此，有日本学者认为，也许还不能承认对抽象的基本规划提起诉讼，但是，当怀疑具体的事业实施规划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，然后再重新开始公共事业的实施。这种观点在法院的实践中也偶有运用。[5]（572） 但是这种作法并没有获得广泛的认同。一般来讲，在规划确定裁决之后，利害关系人享有以下权利：一是针对行政规划确定裁决有确定裁决救济权；二是在规划变更或中止时有规划保障请求权。

（一）规划确定裁决救济权及法律救济路径

利害关系人虽然不能直接针对行政规划的内容寻求救济，但是行政规划的确定裁决是一种具体行政行为，利害关系人对此享有救济权。“确定计划裁决在法律性质上为行政机关就特定具体事件（即具体行政计划）所为之单方行政行为（即核准之决定），其行政相对人为特定人或可得特定之多数人，且对外直接发生法律之效果，属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分。”“确定计划之裁决为具有形成效果之行政处分。此种广泛的、浓缩的及形成的法律效果，亦是确定计划裁决之特征。”[16]（809，811） 利害关系人不服规划确定裁决的，可以提起行政复议或行政诉讼。

（二）规划保障请求权及法律救济路径

行政规划有判断基准的性质，会给利害关系人的生活造成重大的影响，因此，利害关系人也把其看成是自己行动的标准之一。行政机关如果擅自变更规划或不予实施，即使有时随着社会的发展变化，这种规划的变更和终止是合法和必需的，也会给信赖它而付诸行动的利害关系人带来不当的损失。根据信赖保护原则的要求，对于相信某行政规划而已经着手某种具体行为的利害关系人，必须保障其在一定范围内不接受随意变更规划的信赖利益，即规划保障请求权。利害关系人可以寻求司法救济，要求行政机关赔偿因变更或终止规划给自己因信赖该规划并付诸行动而造成的损失。[5]（573）[11]（55）[18]

德国把这种请求权统称为“计划保障给付”（此处计划等同于本文所称规划，以下引文与此同），涉及到如何在计划制定机关和利害关系人之间分担因计划废除、变更和废止而产生的风险。“计划保障给付”并非一个确定的法律概念，而只是指不同的请求权种类，具体包括计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。计划存续请求权的目的是为了维持计划，反对计划的变更和废除。但是原则上不承认一般的计划存续请求权，否则个人的信赖利益就会始终优先于变更计划的公共利益，只有在例外或者计划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划（临时）存续的请求权。计划执行请求权的目的是计划的遵守和执行，反对行政机关采取违反计划的行为。但是，正如不存在一般的法律执行请求权那样，一般的计划执行请求权也是不存在的。只有在执行计划义务为其本人的利益存在时，公民才享有计划执行请求权。过渡措施和补救措施请求权是针对计划的变更和废除。已经按照计划采取了相应的处置，因计划消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者适应性帮助。但是，不存在抽象的过渡性措施请求权或者补救措施请求权，它在法律上不可能得到实现，可诉的请求权必须充分确定。补偿请求权的目的是因变更或者不履行计划而产生的补偿或者赔偿，适用国家赔偿的一般规定和原则。[19]

五、结语

在现代国家，行政机能不断地扩大和深化，为了适应这一变化，出现了不少新的行政作用方式，行政规划就是其中之一。从忠实于“依法行政”的行政作用法论体系来看行政规划，是行政备用的变种，是一种新的形式。[20] 作为一种新型的行政行为方式，同传统的行政行为相比，其法律规制难免不够完善，而且在理论上也存在颇多的歧见，又因为其具有判断基准的性质，往往涉及到众多利害关系人，如何保障利害关系人的权利并提供有效的法律救济，就成为行政法治的一个紧迫课题。而这个课题的必要性和现实意义随着我国社会经济的快速发展和行政规划运用的日益广泛而更为凸显。在学术界起草的行政程序法草案中辟出专门的章节对行政规划程序进行规定，反映了人们对行政规划法律规制以及利害关系人权利保障和救济的思考和重视，也只有实现行政规划的法治化，才能实现国家权力和利害关系人权利的良性互动和动态平衡。

注释:

① 如1991年《奥地利普通行政程序法》第8条、1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1、1976年《美国联邦程序法》第553和554条等条款中都使用了“利害关系人”这一法律术语。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第75—77页、第205页、第454页。

② 在法律规范中，最早出现“利害关系”这一术语是在《行政诉讼法》第27条中，使用的词句为“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条进一步描述为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，这一描述已经与利害关系人的概念十分接近。2003年制定的《行政许可法》第36条正式使用了“利害关系人”这一法律术语。

③ 相关条款参见“经建会”版“行政程序法”第117条：“法务部”版第155条第1项。转引自翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第806页。

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行政法和行政权篇（10）

作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。

在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。

一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义

行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。豍奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。豎关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。豏

二、行政裁量权和不确定法律概念的关系

（一）理论界的分类

对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:

1．质的区别说

此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。

2．量的区别说

此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。

3．无区别说

持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。

（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争

有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:豐第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。

也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。

（三）争议存在的原因和解决方法

1．原因分析

“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：

第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。

2．解决方法

针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：

一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”豑三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。

三、我国行政裁量权的范围界定

笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”豒从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。

行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。

注释：