行政许可法论文篇（1）

一、现代政府是有限的政府而非全能的政府

在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，不仅要发挥维护公共秩序和社会利益的作用，而且要发挥分配资源、安排生产等作用，其结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事。行政许可法严格限制设定行政许可的事项范围，《行政许可法》第十三条规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。通过以上四种方式可以规范的，都可以不设定行政许可。这充分表明：在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为、有所不为。政府的作用是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个“保姆式”的政府。

二、现代政府是法治的政府而非人治的政府

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，实践中不断出现争夺审批权、处罚权、强制权、收费权等现象，也产生了漠视相对人权利的各种。为防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格，它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章能设定行政许可，剥夺了较大市政府设定行政许可的权利。这是行政许可法的重要贡献，也是现代政府依法行政的充分体现。

三、现代政府是服务型政府而非管理型政府

传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点在于它的职能已经发生改变，即政府的职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它规定行政许可既可以由相对人自己提出，也可以委托人提出；规定可以用现代化手段提出申请；规定行政许可申请书文本应又行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，体现出“服务是政府的天职”、“管理就是服务”的现代政府理念。

四、现代政府是公开透明的政府而非神秘型的政府

信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是，行政权力运作的主体、依据、程序是公开的；行政权力运作的过程是开放的，公众可以依法参与。行政许可法将公开、透明问题由道德自律转变为法律强制，规定了行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序。并规定起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。这些措施有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进了政府行政措施的公开透明。

五、现代政府是诚信的政府而非无信的政府

诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅降低了政府的公信力，而且损害行政效率，影响政府的权威和形象。行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。按照这一原则，行政机关必须做到：一是所的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失，行政机关要依法予以补偿。

行政许可法论文篇（2）

法治政府的第一要义是保障人民的自由,而要保障人民的自由,就必须限制政府的权力,限制政府规制的范围。长期以来,尤其是计划经济向市场经济转型时期,公权力过宽过大,私权利过小过少,事事要审批,样样要许可,极大地限制了行政相对人的创造性和智慧。

无论是将行政许可理解为普遍禁止的解除,还是对公民权利的赋予,亦或是解禁和赋权的统一,行政许可都普遍涉及公民的权利和自由。行政许可只是众多行政管理活动的一种,设定行政许可应当是行政管理最必要的内容,应将其限定在公民权利和自由最低的限度以内。在一个社会中,个人的任何行动如果都需要经过许可后才能作为,这个社会就缺少发展的内在活力。正因为如此,《行政许可法》第十二条从六个方面限制了政府规制社会生活和经济生活的范围:法律只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可。《行政许可法》第十三条又从四个方面规定了不应设定的行政许可事项:公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的均不设定行政许可。《行政许可法》的上述规定,体现了法治政府减少规制、放松规制的要求。我国现行的行政法律法规都没有对行政许可的设定的权限和范围加以规制,导致了公权力的不断扩张和私权利的不断萎缩,公权力侵夺了私权力的空间。这次《行政许可法》一方面取消了政府过去实施的大量不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中介机构实施。只保留真正属于“公共物品”范畴的行政许可,表明政府从“全能政府”向“有限政府”迈进一大步。《行政许可法》确立了有限政府的理念,妥善处理政府与市场、政府与社会、公权力与私权利的关系,大大缩小了政府审批的范围,从根本上实现了还权于民。

二、取消部门规章和限制地方规章许可设定权,有利于建设法制统一政府

法治政府必须是法制统一的政府。而过去我国的法律没有对部门和地方的规制权加以限制,一些中央政府部门和地方政府通过规章为本部门争权,为本地方谋利,通过许可搞部门分割和地方封锁,造成了“权力部门化、部门利益化、利益法制化”的局面,政府的自利性得到进一步强化。

为了克服这种部门和地方保护主义,保障法制的统一和市场的统一,这次《行政许可法》取消了中央政府部门的许可设定权,对于地方政府的许可设定权也从五个方面加以严格限制,只规定了法律、行政法规和国务院决定的许可设定权,在立法层面解决了过去规制权不一致和混乱的现象,进一步提高了许可设定权的门槛,应当说超出了《行政处罚法》和《立法法》的规定,达到了近年来行政立法的高峰。这种思路,必将对我国行政立法的未来发展方向产生深远影响。因为部门规章的内容往往掺杂了大量的部门利益和地方利益,其制定程序往往缺乏法律、法规所具有的严格程序。如果把部门规章作为行政审批的依据,必然造成权力的设定机关同时是权力的执行机关,既是裁判员又是运动员,部门利益得到了进一步的强化。

行政许可的前提是限制了公民、法人或者其他组织的权利和自由,按照宪法、有关组织法和立法法的规定,应当由法律、法规来作出规定。而从实际情况看,法律、法规设定的行政许可只占一部分。大量的行政许可是规章和规章以下的规范性文件设定的,有的甚至依领导人的讲话和红头文件设定行政许可,既不符合法治的原则和精神,又是导致乱设行政许可的主要根源。对这些规范性文件进行清理,取消其设定的行政许可,是目前行政许可制度改革的主要目标。

三、确立许可实施的公开原则,有利于建设透明、廉洁政府

法治与廉政是紧密联系在一起的。法治政府必然要求和滥用权力,确立一套和滥用权力的机制。《行政许可法》确立了许可实施的公开原则和一套相应的制约机制,是一部具有鲜明的立法防腐特色的行政法律,从制度安排层面解决了“审批腐败”久治不愈的症结,从而保证了行政运行机制朝着科学、健康、有序的方向发展。第一,《行政许可法》要求行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序,遵循公开、公平、公正的原则,未经公布的,不得作为许可的依据,不允许暗箱操作。第二,行政机关实施行政许可,要根据其性质,有的必须经过公开招标、拍卖等公平竞争程序,有的必须以经过统一考试为前提,有的必须事先依技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫,凡未经过这些法定公开程序的,所实施的行政许可行为将被有权机关撤销或确认无效。第三,行政许可涉及申请人或利害关系人重大利益的,经行政相对人申请,行政机关要为之举行听证。第四,行政许可的结果应当公开,接受行政相对人和社会公众的普遍监督,但国家机密、商业秘密和个人隐私除外。第五,行政机关实施行政许可,除法律法规另有规定外,一律不得收取任何费用。行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费,行政机关实施行政许可所需经费应当列入本级财政预算。这就从根本上斩断了与“审批腐败”相关的根须和枝节。

长期以来,我国行政审批活动缺乏公开透明的机制和制度安排,暗箱操作相当普遍,使得有的行政机关形成了看得见和难以看得见的利益。特别在转型时期,两种体制并存,各种利益交织,政府部门既以行政管理者的身份出现,又以一个特定经济领域的代言人身份出现,而法律法规和规章不规范、不明确、不透明的行政审批事项的设定,在一定程度上增加了某些部门获取自身利益的力度。政府的自利性时常使行政审批背离其初衷,背离维护公共利益的根本性质,造成行政审批的不廉洁。这次《行政许可法》规定的公开、透明的原则及其制约机制,对于防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力,建设廉洁政府具有重要意义

四、确立行政许可实施的公正、公平程序,有利于建设公正、诚信政府

程序是法律的生命,无程序即无法律。在行政许可领域,保障公正、公平、诚信和信赖保护的最重要的机制就是程序。这次《行政许可法》把规范许可程序作为立法的重要目标,确立了一系列公正、公平、诚信和信赖保护的规制。第一,将公平、公正确定为行政许可的基本原则,规定行政机关对任何许可申请人应一视同仁,凡符合法定条件和标准的,均应平等地给予获得行政许可的机会,不能厚此薄彼。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶以及与自己关系的亲疏而给予不同的待遇。否则,行政相对人有权申请行政复议或提起行政诉讼,要求行政机关赔偿。第二,对于有数量限制的行政许可,如有两个或两个以上的申请人均符合法定条件和标准的,行政机关应根据申请的先后顺序作出许可或者通过招标、拍卖,统一考试等公平竞争的方式确定被许可人。第三,行政机关审查行政许可申请,发现许可事项直接关系第三人重大利益的,应当告知第三人,申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取申请人、利害关系人的意见。当事人要求听证的,行政机关应当为之举行听证,听证所需费用由行政机关承担。第四,行政相对人依法取得行政许可后,行政机关不得擅自撤销、变更或注销许可,当行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者颁行行政许可决定所依据的客观情况发生重大变化时,为了公共利益需要,行政机关虽可依法变更或者终止已经生效的行政许可,但对由此给行政相对人造成的财产损失应依法给予补偿。

五、规定了许多简便、快捷的许可方式,有利于建设便民、高效的政府

行政许可法论文篇（3）

制定《行政许可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三点：

（一）行政许可是市场经济条件下政府管理经济、社会和文化的重要手段，对于建立社会主义市场经济有着极为重要的和不可替代的作用

现在人们在宣传《行政许可法》时，往往把行政许可说得劣迹斑斑，数落其许多不是和种种弊端。这种宣传是片面的，如果行政许可真的是一种“恶”制，我们为什么还需要立法加以确立和规范呢，干脆通过立法加以废除不更好吗？事实上，行政许可是对人类很有用处、很有益处的一种制度。实践中出现种种弊病，产生种种劣迹，是人们没有用好这种制度，或者说，是运用这种制度的人不好，所以我们今天要立法规范人的行为，规范人设立行政许可、实施行政许可的行政许可行为。行政许可的用处和益处主要有：

1、实行行政许可制度是转变政府职能，使政府回归政府角色的需要

计划经济体制下的政府不需要或者较少需要行政许可，因为企业、事业单位、社会团体直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接经营企业，直接管理事业单位，直接干预社会。在这种体制下，政府直接向管理对象发号施令，从而无需通过行政许可规范相对人的行为。而在市场经济体制下，企业有了经营自，事业单位和社会团体有了活动自，政府不能“越位”、“错位”不能直接经营企业，直接管理事业单位和直接干预社会，政府必须回归政府的角色，行使政府应行使的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。为此，政府即必须运用行政许可等间接管理手段管理经济、社会、文化，规范行政相对人的行为，以既保障市场自由，又维护市场秩序。

2、实行行政许可制度是保障人的生命、健康和财产安全的需要

市场具有双重作用，既能促进经济发展，给社会带来财富，为人类提供文明幸福生活的基础；同时市场由于具有“外部性”和“信息不对称”的特点，其又可能给社会带来风险、危害，如生产假冒伪劣产品，制造出侵害人们健康，甚至危及人们生命的各种事故、事件，如闻名全国的山西假酒案、河南假医案及各地不时发生的特大交通事故、火灾事故、矿难事故案等。因此，在市场经济下，必须对涉及人们生命、健康的行业、产品实行市场准入，建立行政许可制度。试想，如果没有行政许可，什么人都可以行医，什么人都可以制药，人们还敢看病吃药么？人们的安全还能有保障么？

3、实行行政许可制度是建构和维护市场经济秩序，保证市场有序运作的需要

市场经济秩序的构建必须具备三项基本要件：一是规则，二是许可，三是监管。这三个基本要件是相互联系的：规则确定市场主体的资格、条件、行为规范及生产场地、生产产品等的质量和技术标准、要求等；许可则依据规则确定的资格、条件、行为规范、质量和技术标准、要求等把住市场入口关；监管则是在市场主体进行市场活动过程中对市场主体的行为进行监督检查，纠正和查处违反规则的行为。由此可见，行政许可与规则、监管一样，对于市场秩序均是不可或缺的。试想，如果没有行政许可把住市场准入关，让各种不具备基本资格、条件的个人、组织任意进入市场，市场秩序还能不大乱么？市场还可正常运作么？

4、实行行政许可制度是维护社会公共安全、国家安全和利益的需要

社会公共安全和国家安全的维护、保障取决于多种因素，其中很重要的一个因素是对可能危及社会公共安全和国家安全的人和物的事前控制，如通过入出境许可防止国内外、国外、境外间谍可能的破坏活动；通过对有关武器、爆炸物及其他危险物品的生产、运输、保管、销售的许可，防止这些危险物品对公共安全和国家安全可能的危害。试想，一个国家，如果没有入出境许可，任凭和国外、境外间谍入出国境，没有危险物品管制许可，任凭人们生产、运输、保管、销售武器、炸药及其他危险物品，社会公共安全和国家安全还能有保障么？人们还能安宁地生产、生活么？

另外，实行行政许可制度还有助于加强国家经济的宏观调控和适时地调整国家进出口贸易，维护国内、国外经济贸易秩序，保障国家的经济利益。在实践中，世界各国，特别是发展中国家，在货物贸易和服务贸易方面实行一定的有限制的许可制度，是国际通例，。试想，如果没有此种行政许可，完全敞开国门，一些关系国计民生的民族产业、行业任其受到冲击，国家经济利益还能得到保障么？

5、实行行政许可制度是保护环境和生态，保证人与自然、经济与社会的平衡、协调和可持续发展的需要

价值规律和经济利益是刺激经济发展的强大动力，但这种强大动力如果没有一定的规制，可能导致对社会平衡和自然平衡的破坏，威胁经济和社会的可持续发展。例如，一些企业、组织、个人对土地、森林、草原、水资源等进行掠夺性开采，造成对环境和生态的严重破坏。为此，在人口、资源、环境方面实行一定的有限制的许可制度是必须的。否则，人类自己将摧毁、破坏自己的生存条件，导致经济、社会可持续发展的困难或障碍，进而危及子孙后代的生存发展。

（二）行政许可是现代政府经常和广泛运用的一种强制性行政权力。此种权力如不加以控制和规范，则极易被滥用，而行政许可的滥用对于公民、社会和国家均具有极大的危害性

1、行政许可不规范，将导致规制过度，窒息市场的生机与活力

市场需要规制，没有规制的市场必然失灵，这是为市场经济发展的历史经验，特别是为二十世纪前期西方所发生的经济危机的历史经验所证明了的。但是，规制过度，政府对市场管得过多、过死，则会窒息市场的生机与活力，不利于市场的发展。这一点可以从我国市场经济发展的历史经验得到证明：凡是政府规制过多的时期、政府规制过多的地区、政府规制过多的领域，市场活力就不够，发展速度就慢；反之，市场就充满生机，发展就展现希望。例如，我们比较一下二十世纪九十年代之后与之前的时期，比较一下经济特区、东部地区、沿海地区与中西部地区，比较一下商品市场与劳务市场、资金市场，即可看出这种差别。行政许可是规制的重要手段，而此种手段的利用可以给行政机关带来权和利。因此，行政机关有尽量多用、滥用的倾向，如不加以规范和限制，则必然导致行政规制过度，窒息市场的生机与活力。

2、行政许可不规范，将导致垄断盛行，妨碍公平竞争

行政许可的重要功能之一是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅。但是，行政许可如果缺乏规范，此种功能将被异化：即它不再是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅，而是被人们用于制造地方垄断和部门垄

断，阻碍市场主体的公平竞争，人为地分割市场和妨碍市场流通。如目前一些地方利用行政许可阻止外地啤酒、汽车等商品到本地销售，阻止外地商人到本地收购羊毛、棉花等；一些部门利用行政许可搞行业垄断、行政垄断，不许民营企业、个体企业涉足其世袭领域等。地方垄断和部门垄断的结果是保护落后，维护效率低下、价格昂贵、质量恶劣的生产、经营和服务。

3、行政许可不规范，将导致权力滥用，滋生腐败

行政许可是一种“公共物品”，本是应为社会、为公众服务的。但是，在其缺乏规范的条件下，它可能异化成为某些政府机关和政府工作人员谋取私利的工具。例如，一些政府机关利用行政许可（如“馒头许可”、“许可”、“通行许可”等）乱收费；一些政府机关工作人员，甚至是领导干部（如、、等）利用行政许可受贿、索贿，将行政许可作为一种“设租”、“寻租”，获取暴利的途径和工具。行政许可权力被滥用，一些政府机关和政府工作人员利用行政许可搞腐败是导致行政许可为世诟病，以至许多人否定行政许可正面和积极作用的重要原因。

4、行政许可不规范，导致盛行，效率低下，市场交易成本增加，影响经济效益和社会效益

这方面的例子很多，举不胜举，老百姓对之意见最多，怨气最大。《人民日报》2002年9月23日报道，在连云港，以前办一个房地产开发项目，相对人要跑18个部门，经过69个环节，盖67个公章，办理时间要8个月；在浙江，珠光集团办理2项国家机电产品出口许可，其中一个项目（墨西哥项目）的许可办了2年多；另一项目（巴西项目）的许可办了3年多。《南方周末》2001年10月11日报道，武汉一家企业申请审批一个危房改造扩建项目，花了2年多时间，跑了市区70多个单位，盖了800多个（次）图章。像这样的行政效率，哪个投资者能忍受？一个项目的审批、许可要花上一两年时间，与之合作的伙伴可能等不及，走了，市场可能被人家占了，你投下几千万、上亿元资金，很可能就泡汤了。

5、行政许可不规范，导致公民与政府主仆关系颠倒，为行政权力侵犯公民权益提供了机会和条件

在一个民主国家，人民是国家的主人，政府和政府工作人员应该是人民的公仆。但是一些政府机关和政府机关工作人员由于受传统官民关系思想的影响，总是把自己当成主人，把人民当成管理客体。在行政许可领域，由于长期以来缺乏法律对行政许可行为的规范，更使这种颠倒了的政府和人民的关系明显化：行政相对人要想申请一项行政许可，往往要向政府工作人员请客、送礼、求人、托人找关系等，即使这样，政府办事人员还不一定热情给你办，还要面对和忍受“门难进、脸难看、话难听、事难办”的境遇。公民在这些政府工作人员面前，哪还有半点“主人”的气势，主仆关系整个给颠倒了。

（三）我国行政许可实践中出现的种种问题，已经发展到不立法加以规范不足以阻止行政许可功能进一步异化的势头，不立法加以规范不足以保障我国社会主义市场经济的正常秩序，从而影响我国经济和社会正常发展的程度

原国务院法制办主任杨景宇在《关于行政许可法（草案）的说明》中指出，目前我国行政许可存在过多、过滥的问题，究其原因有六：设定权和设定主体不明确；设定事项不规范；实施程序繁、环节多、时限长；重许可，轻监管或只许可，不监管；利用许可“寻租”；许可机关有权无监督，有权无责。在这六项原因中，很显然隐含一个最重要的原因，就是行政许可缺乏立法规范。无论是行政许可设定过程中发生的种种问题，还是行政许可实施过程中发生的种种问题，很大程度上都源于法律对行政许可范围、条件、程序等缺乏完善和严密的规定。

也许有人会问，在国外，一般都没有统一的行政许可法，行政许可领域为什么没有产生我国这样多的问题呢？这有两个原因：其一，在国外，许多国家制定了统一的行政程序法，行政许可行为受统一的行政程序法规范和调整；其二，国外许多国家在各种单行的行政管理法中，对相应的具体行政许可通常都规定了较详细的实体规则和程序，从而没有像我国一样制定专门行政许可法的必要性。

在我国，由于单行行政管理法对行政许可的规范很不完善，行政程序法在短时期内又制定不出来，行政许可领域出现的问题又这么多，以至对市场经济和社会发展均产生了严重的消极影响，再加之我国已加入WTO，就行政许可规范问题已向各成员国作了承诺，因此，在我国今天的条件下，制定和出台行政许可法，不仅具有了极大的必要性，而且具有了极大的迫切性。

二、《行政许可法》确立了哪些基本原则和重要制度

（一）《行政许可法》确立的行政许可基本原则

《行政许可法》为行政许可行为确立了一系列原则，其中最重要的基本原则有下述5项：

1、行政法治原则

行政法治原则是整个行政法的基本原则，所有行政行为都必须遵守行政法治原则。在行政许可领域，行政法治原则的具体内容有三：

其一，行政许可依法设定，依法实施。《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。

其二，行政许可权受法律控制。控权包括事前限权、事中制约和事后监督三个环节。事前限权主要体现在《行政许可法》第12条至第17条的规定，这些规定反映了有限政府的要求。事中制约主要体现在《行政许可法》第19条至第57条的规定，这些规定反映了正当法律程序和透明政府的要求。事后监督主要体现在《行政许可法》第60条、第71条至第77条的规定，这些规定反映了权责统一和责任政府的要求。

其三，行政许可相对人权益受法律保障。权益保障包括人格尊重、权益保护和侵权救济三个方面。对行政许可相对人（包括许可申请人、持证人和其他利害关系人）的人格尊重主要体现在《行政许可法》第1、11、26、29－59条的规定，这些规定反映了基本人权的要求。对行政许可相对人的权益保护主要体现在《行政许可法》第8、26－59条的规定，这些规定反映了程序正义的要求。对行政许可相对人的侵权救济主要体现在《行政许可法》第7、60、71－77条的规定，这些规定反映了有权利必有救济的要求。

2、“三公原则”

“三公原则”包括公开、公平、公正三项基本内容。《行政许可法》第5条确立了该原则和该原则的基本内容：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”

公开主要是针对“暗箱操作”而规定的。内容包括许可规定公开、许可实施公开、许可结果公开。

公平主要是针对“歧视”（如身份歧视、性别歧视、民族歧视等）而规定的，内容是要求在行政许可中，同样情况同样对待，不同情况不同对待，不厚此薄彼，对行政许可相对人一视同仁。

公正主要是针对“偏私”（如地方保护主义、部门保护主义、等）而规定的，内容是要求在行政许可中，不考虑不相关因素和应考虑相关因素。所谓“不相关因素”，是指超越法律的地方利益、部门利益、个人利益和各种“关系”等；所谓“相关因素”，是指法定条件、政策要求和社会正义等>

3、便民原则

行政许可便民是执法为民，执法以人为本的要求。行政许可便民原则主要体现于《行政程序法》关于办理行政许可的管辖和程序的规定。《行政许可法》第25和26条确立的管辖规则设定了“相对集中管辖权”、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”等应采行或可采行的便民措施；《行政许可法》第29－50条就行政许可的申请、受理、审查、决定以及变更、延续等全过程确立了一系列便民的程序。

4、效率原则

行政许可是政府调控市场的重要手段，而对于市场来说，时间就是金钱，效率就是生命。有时，一个企业正是因为一项许可，审批久办不下，生意被他人抢去或市场被他人占领而破产。因此，行政许可办理的效率对于市场经济的发展有着极为重要的意义。也正因为如此，效率原则成为《行政许可法》的基本原则之一。行政许可效率原则主要通过《行政许可法》规定的期限制度和程序制度得以体现。就期限而言，《行政许可法》第42—45条分别规定了20日、45日两种基本期限，此两种基本期限即使延长，也分别不能超过30日和60日。就程序而言，《行政许可法》第29—41条确立的程序规则无疑是效率原则得以实现的保障。这里需要指出的是，效率原则和便民原则二者有着密切的联系：在很多情况下，高效即是为了便民，便民则必须高效。

5、信赖保护原则

信赖保护原则是现代行政法的一项非常重要的基本原则。其重要性首先在于保障行政相对人的权益不受政府反复无常、行为的侵犯，其次在于维护政府的信用，维护人民对政府诚信的信心。诚信是市场经济运作的基本条件，而政府诚信是市场诚信、社会诚信的基础。《行政许可法》第一次在我国法律中明确确立了信赖保护原则，即政府诚信原则。该法第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。

（二）《行政许可法》确立的行政许可基本制度

1、行政许可事项范围设界制度

《行政许可法》第12条和13条为行政许可的事项范围设定了两条界限：一是外限；一是内限。“外限”是可设定行政许可事项的范围（共6类）：“内限”是在可设定行政许可事项的范围内排除可通过其他方式予以规范的部分（共4种情形）后剩下的部分，即应该或必须设定行政许可的部分。当然，这两条界限都不是很明晰的，都具有较大的“弹性”，如“外限”中的“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”，这类事项中的每一项（“直接涉及国家安全”的事项、“直接涉及公共安全”的事项、“直接关系人身健康”的事项等）几乎都具“弹性”。“内限”中的条件更是如此，如“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”，等等。

我国《行政许可法》为什么要对行政许可事项设定这种不甚明晰，有相当弹性的界限呢？因为这种界限在法律上是很难明确的。在国外，法律一般不会设定这种普遍性的界限。我国立法之所以要设定这种界限，是为了解决我国行政许可设定实践中较为严重的乱、滥现象。尽管所设定的界限并不是很明确的，但它宣示的立法目的或立法意向却是很明确的：尽量减少行政许可，放松政府规制，建立有限政府。

2、行政许可设定权限相对集中制度

《行政许可法》第14－17条规定了行政许可的设定权的分配，确立了行政许可设定权限相对集中的制度，即行政许可一般由法律设定；尚未立法的，行政法规方可设定行政许可；尚未制定法律和行政法规的，地方性法规方可设定行政许可；除此以外，仅有省级政府规章可设定一年期限的临时性许可，其他地方政府规章、所有部门规章、所有其他规范性文件都无权设定行政许可。《行政许可法》之所以要确立这种许可设定权相对集中的制度，目的无疑在于统一法制、统一市场，消除各种形式的部门保护和地方封锁。

3、许可实施方式多样化制度

《行政许可法》在第25条和第26条规定了行政许可实施的多种方式，如一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权、一个窗口对外、统一办理、集中办理、联合办理等。《行政许可法》为什么要规定行政许可实施的多种方式，理由有三：其一，我国地域辽阔，各地发展不平衡，许可方式不宜“一刀切”；其二，各部门、各领域的行政许可有很多特殊性，许可方式不宜“一刀切”；其三，我国行政管理体制和管理方式正处在改革和探索时期，有关许可方式尚处于试验阶段，其利弊尚未充分显现，不能和不宜作出统一的法律强制性规定。

4、许可告知与说明理由制度

《行政许可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55条等诸多条款里均规定了许可告知与说明理由制度。告知与说明理由制度是行政法的基本制度，是正当法律程序的基本要求。行政主体作出涉及行政相对人权益的行为，特别是作出对其权益不利的行为（如拒绝许可申请人的申请），必须告知相对人其所作出的决定、相应决定所基于的事实根据和法律根据、相对人不服决定的申辩和救济途径。行政主体违反此种告知与说明理由义务，将导致相应决定的无效或可撤销。

5、许可听证制度

《行政许可法》第46－48条规定了许可听证制度。许可听证不完全同于行政处罚听证，许可听证包括两种类型：行政机关主动进行的听证和应行政相对人申请举行的听证（《行政处罚法》仅规定了后一种听证）。前一种听证适用的条件是：法律、法规、规章对相应许可事项规定了应当听证的要求；相应许可事项为涉及公共利益的重大事项，且行政机关认为需要听证。后一种听证适用的条件是：相应许可事项直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，且申请人或利害关系人提出了听证申请。听证制度的目的主要在于保障行政许可申请人和利害关系人的权益以及保证行政许可行为的合法性、合理性，实现行政许可的“三公”原则。

6、许可期限制度

《行政许可法》第42－45条规定了许可期限制度。许可期限制度的意义主要有三：其一，保障行政效率，防止“一个审批半年难见音讯，一个许可两年不见回复”的现象；其二，保障申请人的权益，防止无限期的许可把市场主体拖垮、拖死；其三，减少许可成本。无限期的许可可能加大行政和行政相对人两方面的成本，特别是相对人的成本，除了时间、精力和正常费用的成本外，相对人往往还要支出各种“活动”成本。因此，《行政许可法》设定许可期限制度对于实现行政许可立法目的具有极为重要的意义。

7、监督检查制度

《行政许可法》第60－69条规定了行政许可的监督检查制度。行政许可的监督包括三类：对许可机关的监督；对被许可人（持证人）的监督；对其他公民、法人和其他组织的监督。监督的方式包括核查（通过报表和计算机联网方式等）、抽查、实地检查、定期检查和要求被监督人自查等。监督主体通过对被监督人的监督，发现其有违法行为，可以对其采取责令改正、撤销许可、注销许可等监督措施。很显然，《行政许可法》设定许可监督检查制度对于纠正我国行政许可领域目前存在着的重许可、轻监管甚至只许可、不监管的现象，保证行政许可真正发挥其应发挥的作用有着极为重要的意义。

8、法律责任制度

《行政许可法》第71－81条规定了行政许可法律责任制度。行政许可法律责任分为六类：一是许可设定机关（包括有权设定机关和无权设定机关）违法设定许可的责任；二是许可实施机关违法实施许可的责任；三是行政机关工作人员违法办理行政许可的责任；四是行政许可申请人申请许可时隐瞒情况或提供虚假材料的责任；五是被许可人违法取得许可或违法实施被许可行为的责任；六是其他公民、法人或者其他组织未经许可，违法从事应经许可方能从事的活动的责任。行政许可法律责任的形式包括责令改正、撤销许可、行政处罚（对于行政相对人）、行政处分（对于行政机关工作人员）、行政赔偿（对于行政机关）和刑事责任（对于行政相对人和行政机关工作人员）。《行政许可法》确立许可法律责任制度对于行政许可法治原则的实现和整个《行政许可法》的实施无疑均具有重要意义。

行政许可法论文篇（4）

行政许可（亦称行政审批）制度是国家对社会经济生活进行管理与控制的重要手段，它可以克服人们的自利行为给社会带来的负外部性，如发放排污许可证；它也可以激励给社会带来正外部性的人增加产品供给，如对专利的许可保护；它还可以抑制社会成员对不具有竞争性与排他性的公共物品的过度消耗，如对私人采矿权的审批。可见，行政审批是国家用来弥补市场缺陷的有效手段，是政府不可或缺的管理工具。可是这项制度却为大多数国人所诟病，人们常常痛陈它的弊端——设定权混乱、重审批轻监管、自由裁量权过大、乱收费等等，更重要的是，行政领域内的腐败大多发生在审批环节上，许多领导干部利用审批权谋取私利。在民众的强烈呼声下，世界上独一无二的《行政许可法》诞生了，它成为廉政制度建设的新亮点，它所确立的诸多原则成为反腐败的“防火墙”。

《行政许可法》确立了便民原则。它从根本上转变了行政机关的角色定位。在计划经济思维模式下，政府把整个社会都纳入到自己的控制范围，垄断着一切社会资源的分配，而配置资源的主要方式就是审批，所以行政机关总是把审批看成是自己的固有权力和对相对人的恩赐。便民原则的确立使得政府既是管理者也是服务者。对符合条件的申请进行审批，政府不应再看作是对申请人的“赋权”，而是法律规定其必须作为的义务。这极大地改变了为官者的权力本位思想，增强了为人民服务的意识，从思想上阻抑了造成腐败的主观条件的生成。更重要的是，它使行政机关利用审批搞腐败的难度加大。仅从行政许可的申请和受理环节我们就可窥见一斑：首先，申请形式没有限定，除当面申请以外，申请人可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等任一方式提出；其次，申请环节大为简化，审批应当由多个机关或者同一机关的多个机构办理的，可以由其中一家统一受理并统一送达，或者集中起来联合办理；再次，受理决定当场作出，若申请材料不合格，必须当场或在五日内一次性告知需补正的内容。可见，便民原则不仅减轻了申请人“跑图章”的负累，而且使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少，申请人不必再看办事人员的脸色行事，不给好处不办事的状况也会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

《行政许可法》确立了许可设立法定原则，即设定许可的内容、主体、程序皆须法定。首先，法律规定只有六类直接关系国家、社会重大利益的事项可以设定许可，而通过社会、市场自行管理以及事后监督就能规范的事项可以不设许可。可见，行政机关不仅把自己专属的行政审批权部分让渡给社会，而且将本属于社会的自治性管理权归还给原主。腐败就是利用公权谋取私利，权力越大腐败的机会也就越多。政府的审批权随着放权、还权的过程逐步萎缩，的现象将减少。同时，市民社会的兴起可以形成一支外部监督力量，这对反腐败的作用也不可低估。其次，行政机关不论层级高低都热衷于设定审批，这成为部门腐败的最大根源。“权力部门化，部门利益化，利益法定化”就是对这种现象的概括。大量设定审批的背后是巨大的利益驱动，多一项审批就多一项收费。今后，行政许可只能由法律、行政法规和地方法规设定，规章的设定权被基本排除（只有省级地方规章可设临时性许可），这些做法不仅使地方和行业的保护主义有所收敛，而且让贪官污吏难以敛财。再次，《行政许可法》对设定许可的程序作了严格的规定，最值得一提的是，在设定许可之前应当通过听证会、论证会的形式听取民意。这就兼顾了管理的需要和老百姓的利益，减少了专门为收费而设定的许可事项，抑制了腐败现象的发生。

《行政许可法》确立了程序正义原则。因为法律不可能为所有的许可事项规定实体要件，所以审批行为更具自由裁量性，容易使审批者。程序正义原则将使制度缺陷得到有效弥补。第一，审查受时间限制。行政机关除当场作出许可外，审查的时限是20日，联合审查的时限是45日（经批准可分别延长10日和15日，但是应当告知理由）。用拖延战术迫使申请人给好处的做法行不通了，违反审查期限的人员必将受到追究。第二，政务必须公开。一方面，行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；另一方面，行政机关作出的行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。俗话说，阳光是最好的防腐剂。有了公开制度，腐败就无处藏身。第三，推行听证程序。告知、回避、公开、说明理由等规定都强化了行政机关程序上的义务，更体现了听证是一种更加公平的准司法程序。这不仅有利于查清客观事实，更加公正地作出裁判，而且能顾全申请人、利害关系人各方面的利益和要求。在一定程度上，听证制度限制了行政机关的自由裁量权，防止了权力的滥用。

《行政许可法》确立了审批与监管并重原则。一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督，另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。从经济学的眼光看，在权钱交易下，贪官与企图通过不正当手段获得审批的人形成了博弈关系，他们都存在利益最大化的倾向，且一方在选择策略时要判断另一方的行动模式。在重审批轻监管的情况下，行贿方考虑到只需一次性买通审批人就可一劳永逸地获益，受贿方也认为自己有利可图，因而交易达成。在审批和监管并重的情况下，受贿方的行为模式被法律强制改变，定期监督相对方既是其权力也是其义务，而行贿方为了让“不当得利”维持下去，就要支付更多的“成本”；当支出超过预期可得利益时，他的最优选择就是把行贿的支出转移到待审项目的完善上，使之真正达到审批的要求。因此制度改进后的博弈结果使得腐败现象减少，社会收益增多。可以预见，最近经常发生的烟花厂爆炸、学生食物中毒的事故，在审批部门加强长效监管后，一定会大幅度减少。

此外，《行政许可法》还确立了诸如信赖利益保护、权责一致等许多原则，在此不作赘述。可见，从法律上防止行政许可过程中出现的腐败现象，是《行政许可法》立法的最基本的出发点；《行政许可法》所确立的各项原则，也确实从各个角度有效地实现着这个立法目的。

《行政许可法》——你是反腐败的灵丹妙药吗？

《行政许可法》的确是一部反腐败的力作，将为我国的廉政制度建设作出贡献。但是，如果你认为，它是反腐败的灵丹妙药，能根治腐败，那就错了。笔者认为，反腐败从来就没有灵丹妙药。世界上的任何国家，即使政治非常民主、制度十分健全，腐败依然会发生。任何制度都只能从不同角度抑制某一部分腐败，这就好比我们不能拿一种抗生素对付所有的细菌。反腐败是一个长期的艰巨的政治任务，是一个需要全人类共同克服的世界性难题，是一个由林林总总、互为倚重的多种制度构架而成的系统工程。

从腐败发生的范围来看，《行政许可法》不可能防止所有的腐败。所谓腐败就是一切利用公权谋取私利的不正当行为。从公权的性质来看，腐败包括了国家机关的腐败，执政党内的腐败，还有其它拥有公权的组织的腐败；从谋私利的主体来看，腐败包括了集体（部门）腐败和个人腐败。可见，行政许可法仅仅规制了国家机关的一部分——行政机关的部分行为——审批行为，即只能抑制行政机关在审批环节中搞的腐败。首先，作为执政党，中国共产党内部也存在着腐败问题。长期以来，党政不分，党管干部，党管一切，但是它又很少受到像西方执政党那样的议会控制，同时，检察机关、监察部门、纪委都是受同级党委领导的，由它们监督本级领导干部的做法，存在制度上的缺陷，所以党内的腐败比较严重。其次、司法腐败也是群众非常关注的问题。司法公正是公民权利保障的最后一道防线，失去了它，社会就无正义可言，国家就会陷入混乱。当前，司法权常常受到党政机关的不当干涉。失去独立的司法权必然腐败丛生。再次，行政机关用于国家行政管理的手段很多，不只是行政审批一种，虽然行政审批环节最易产生腐败，但是行政处罚、行政强制（执行）、行政复议等领域也都可能发生腐败，我们应当全面关注一切行政行为的廉洁性。最后，审批权也不是仅仅掌握在行政机关手中，有一部分已经通过法律、法规的形式授权给社会中介组织行使，此时社会中介组织使用的也是公权力，滥用它也是腐败。

从《行政许可法》本身来看，它自有其先天不足，它不能完全抑制审批环节的腐败。首先，《行政许可法》的一些条文看似斩断了腐败的源头，其实它仅仅使得腐败的形式发生了变化。例如，行政审批不得收费的规定，使部门腐败的行为有所收敛，但是加大了个人腐败的可能性。如政府对特许事项采取人为控制，使得稀缺资源的供应价格低于理论意义上的市场均衡价格，造成此类资源的供应缺口，如果市场均衡价格与人为确定的低价间的差额没有用于政策设定的国家整体发展目标，即成为“租”。过去“租”的一部分被大大小小的行政审批部门用收费的形式“寻”去了。禁止收费后，资源还是稀缺的，人们还是想尽办法得到它，申请人就可能以更加隐蔽的形式把“租”的一部分以贿赂的形式交给握有实权的个人，造成个人腐败的增多。其次，《行政许可法》的实体性规定过于原则，对审批行为的规制主要还是体现在程序上。例如，本法只是笼统地规定了六类事项可以设定许可，一般情况下，法律还应设置排除条款弥补正面规定的不足，但随后规定的却是四类“可以不设行政许可”的事项，“可以不”三个字不带有强制性，并没有排除不能设定许可的事项，实践中，如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式，从而让某些腐败分子钻了法律的空子。再次，提高设定许可的规范层级也不能绝对抑制腐败。一般认为，立法主体的层级越高，所代表的民意就越广泛，所立的法就越具有民主性。但是行政立法应当例外，因为除了追求经济利益以外，行政机关还有扩张权力和便宜行事的需要。今后，原先由各部委设定的许可事项将转交给国务院设定，权力的集中使得腐败的数量减少，但是腐败的“质量”也许会提高。而且国务院不可能亲自设定各个领域的许可事项，制定行政法规的具体操作必须由相关部委完成，包括立法建议、立法调研、草案编写等等。这在某种程度上还是部门立法，可能掺杂部门利益，造成本应取缔的审批项目反而得到了行政法规的保留。

从法律的执行角度来看，《行政许可法》对反腐败的有效性受到两方面的挑战。一方面，人民群众用法律维护自身权益的意识淡薄。《行政诉讼法》已经施行了十多年，但是“民告官”的案件却寥寥无几，许多老百姓对腐败现象采取漠视或者容忍的态度，民间甚至提出了“肥猪理论”（大意为：贪官肥了，胃口小了；新官来了，贪得多了），客观上造成腐败现象更加严重。如今，我国的法律逐步健全，为反腐败提供了制度保障，但是作为受益者的老百姓，由于法治观念谈薄，却将其搁置一旁。如果他们还把《行政许可法》仅仅看作摆设，即使条文规定得再好，也会失去反腐败的效用。另一方面，任何反腐败的措施都会受到腐败分子的抵制，《行政许可法》也不例外。由于行政许可涉及权力与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的反对，它们会设法规避法律的制约。前一段时间，行政审批制度改革在全国各级政府内展开，中央与地方都砍去了一半的审批项目，但大多是一些不常用或是不收费的项目，触及地方与部门根本利益的项目几乎未动。由此可见，行政部门顽固地守护着自己的既得利益，改革难度很大。同时随着法律对审批行为的控制加强，腐败分子的注意力会转移到其它领域，企图失之东隅，收之桑榆。例如，收容审查制度被废除后，劳动教养案件就大幅增加，后者成了前者的替代品。因此，《行政许可法》既要克服人民群众的消极对待，又要克服腐败分子的积极抵制，惟其如是，才能实现它的立法目的。

《行政许可法》——如何实现你的反腐败理想？

我们不能奢望《行政许可法》根治腐败，它绝对不是反腐败的灵丹妙药。即使是在某个领域内发生的腐败，一部法律也不可能彻底解决问题，若是没有其它制度、法律、观念等诸多因素的配合，其本应具有的反腐败效用也会不断递减，最终导致聊胜于无的结果。为了实现《行政许可法》的反腐败理想，我们应当做些什么呢？

行政许可法论文篇（5）

其一是国务院决定设定的行政许可。《行政许可法》第十四条规定：必要时，国务院可以采用决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

其二是省级政府规章设定的行政许可。《行政许可法》第十五条规定：可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

从上述法律条文本身可以得出明确的结论：无论是国务院决定设定的行政许可还是省级政府规章设定的行政许可，都是因行政管理需要而采取的临时性措施，都是临时性的行政许可。既然是临时性的行政许可，就应当有一个明确的并且时间不能太长的实施期限。否则，在客观上就存在着临时性措施长期有效的可能性。如果出现这种情况，则不仅不符合《行政许可法》的精神，恐怕也违背了立法者的初衷。

行政许可法论文篇（6）

行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、服务进入本国市场以保护本国产业的一种较典型的非关税壁垒措施，不仅是WTO协定的重要内容，也是《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的重要组成部分。《GATT1994》第1条、第3条第4款、第10条，《实施动与植物卫生措施协定》第8条及附件C，《技术性贸易壁垒协定》第5条、第7条和第8条，《进口许可证程序协定》，《服务贸易总协定》第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，《中国加入议定书》第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，《中国加入工作组报告书》第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行政许可的内容。这些条款表明，就适用的范围而言，有关行政许可的规则涵盖了WTO协定中货物贸易和服务贸易的大部分领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、普通许可、资格资质认可、核准和登记等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价格、金融等中央或地方各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的基本原则、实施程序以及对违法行政许可的司法审查等各个环节。

由于接受并在我国国内实施WTO协定和《中国加入议定书》的内容是WTO向我国提出的加入WTO的条件以及我国政府申请加入WTO的国家承诺，①因而，上述有关行政许可的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规时，如果涉及与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等事项，则必须遵守WTO协定的相关规定。我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者认为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除了是否能够充分总结国内行政许可的实践经验和理论成果以及合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于能否吸纳WTO协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中所作的相关承诺。由于WTO协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰富，针对我国行政许可的实践以及我国政府的承诺，笔者认为主要有三个问题值得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的基本原则；三是关于违法行政许可行为的司法审查。对于这三个问题，目前学术界的研究或者与WTO协定的规定存在较大的差距，或者仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为激烈的问题。因此，在评价我国已经推出的《行政许可法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的同时，客观而集中地分析WTO协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的影响具有十分深远的意义。

一、行政许可的设定主体分析

关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是基本一致的。如有学者认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何事项设定任何一种形式的许可。国务院在不违反法律、不损害公民和法人合法权益的情况下可以以行政法规的形式设定其他许可。地方权力机关及其常设机关有权以地方性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家行政管理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。国务院部门及地方政府不得自行设定许可制度；②另有学者认为，最高国家权力机关及其常设机关、国务院和地方权力机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。③

然而，分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的有关行政许可的基本思想、原则和规定，可以发现其与我国行政法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的差异：

（一）最高权力机关并非可以对任何事项设定任何形式的行政许可

我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与WTO协定的要求相背离的。WTO协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。可以这样认为，不论是创立GATT的主要理论基础，④还是指导WTO未来发展的基本政策，还是为WTO提供更充分的经济学论据的“比较优势”原理，⑤都强烈地贯穿着实行以市场经济为基础的开放和自由贸易的基本思想。这一思想的精髓是允许各国产品和服务无限制地流动，使各国从最佳设计和最优价格生产的最好产品中获得翻几番的利益。这就要求贸易价格应完全由成本和市场供求因素来决定，从事进出口业务的企业应完全独立，能自主地对市场信息作出灵敏的反应，政府应减少甚至取消干预市场机制发挥作用的行为。与自由贸易思想相匹配，WTO协定的基本原则，如关税减让原则、市场准入原则和一般取消数量限制原则，其基本内容都是要求各成员方政府尽量减少和消除贸易障碍当然包括各成员国政府经常使用的行政许可措施。WTO宁愿选择“制定规则”，而不是“制定数量”；宁愿要多边贸易，而不要歧视性的安排；通过协商减少贸易壁垒，依靠互惠和对等减让来建立新的纪律。⑥全面而合理地贯彻WTO协定的自由贸易思想也是WTO对我国政府的基本要求。根据《关于中国加入世界贸易组织法律文件的说明》的规定，⑦我国与WTO其他成员方双边谈判的重点是要解决市场准入问题，这涉及关税逐步降低、进口限制逐步取消、服务贸易逐步开放等内容。如2005年1月1日之前，我国将取消400多项产品的数量限制（包括进口配额、许可证、特定招标等）。加入WTO3年后，我国将取消贸易权审批制，所有在我国的企业经过登记都可以获得贸易权，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，享受平等待遇。由此可见，自由贸易的基本思想是强烈排斥政府过度干预市场的，尤其是通过非关税措施来限制商品的自由流通，它更崇尚通过“看不见的手”来调节市场主体的行为，政府权力在对市场主体的行为进行干预时应当节制和谨慎，应当为市场主体留有自主的空间。但是，如果政府拥有强大和广泛的行政许可权力，对进入市场的商品、服务都可以进行极其繁琐和严格的审批、核准、登记和认可等，必将窒息公民、法人和其他组织的积极性和主动性，扭曲和阻碍市场的协调发展，延缓自由贸易进程。而我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式设定任何形式的行政许可，即对所有行业和所有领域的活动，最高权力机关及其常设机关都可以设定行政许可，这显

然是绝对和片面的，它既与WTO所倡导的自由贸易的思想相左，也不符合《中国加入议定书》中对WTO所作的承诺。⑧

（二）国务院部门和地方政府并非不能自主设定部分行政许可

我国行政法学界占主导地位的观点认为国务院的部门规章和地方政府规章，除了对法律、行政法规所规定的行政许可事项进行进一步具体化以外，是绝对不能自行创设行政许可的。但是，这恰恰又与WTO协定和《中国加入议定书》的相关规定相矛盾。《技术性贸易壁垒协定》第3条规定了地方政府与非政府机构对技术法规的拟订、采纳和实施所应遵循的规则，第7条和第8条则分别规定了地方政府和非政府机构合格评定程序的规则。从这些条款的规定来看，《技术性贸易壁垒协定》并不严格禁止成员国的地方政府或非政府机构设定相应产品的技术标准和注册、认可以及核准制度。《中国加入议定书》第7条第4款规定：进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。《中国加入工作组报告书》第123段进一步对这一条款予以明确。一些工作组成员还对我国地方各级主管机关在不透明、任意性和歧视性基础上实施的许多非关税措施表示关注。这些工作组成员要求我国做出承诺，保证非关税措施只由中央政府实施或由获得中央政府明确授权的地方各级主管机关实施，未经国家主管机关授权的行动不应实施或执行。我国代表澄清，只有中央政府可以颁行关于非关税措施的法规，且这些措施只能由中央政府或获得中央政府授权的地方各级主管机关实施或执行。我国代表表示，地方各级主管机关无权制订非关税措施。工作组注意到这些承诺。⑨这些条款进一步说明WTO协定并不绝对否定国务院各部委或直属机构自主创设行政许可措施。在我国，货物贸易、服务贸易的中央主管机关往往是国务院各部委或其他直属机构，而不是国务院。在实践中，国务院各部委以规章的形式创设行政许可是相当普遍的。如2001年11月21日，国家质量监督检疫总局局务会分别审议通过了《强制性产品认证管理规定》和《供港、澳食用水生动物检验检疫管理办法》。2001年7月11日，农业部第5次常务会议通过了《农业转基因生物标识管理办法》。2002年1月1日，对外贸易经济合作部与科学技术部联合了《禁止出口限制出口技术管理办法》。这些部委规章在法律、法规没有规定的情况下，都在一定程度上创设了新的行政许可形式。由此可见，我国行政法学界绝对否定规章可以自主创设行政许可措施的主流观点是较保守和僵化的，它既不符合WTO协定的相关规定，也无视我国实践中的做法。⑩

同时，笔者还注意到全国人大常委会法工委起草的《征求意见稿》在关于行政许可设定主体的规定上，与WTO协定、《中国加入议定书》以及《中国加入工作组报告书》的相关规定在精神上基本一致。首先，《征求意见稿》规定了最高权力机关绝对禁止设定行政许可的事项，体现了WTO协定自由主义的贸易理念。《征求意见稿》第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用……”第11条规定：“下列事项不得设定行政许可：（一）自然人、法人或者其他组织自主决定，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他自然人的合法的自由和权利的；（二）通过市场竞争能够解决的；（三）通过民事赔偿或者追究其他民事责任能够解决的；（四）通过规范、公正的中介机构或者行业组织自律能够解决的；（五）通过制定标准并加强事后监督能够解决的；（六）法律、法规规定不得设定行政许可的其他事项。”这些条款表明，行政许可的设定应当遵循市场经济的基本规律，充分尊重市场机制的作用，即使是最高权力机关也并非对所有领域和所有活动都可以设定任何一种形式的行政许可。这是与WTO所赖以成立和发展的自由贸易的基本理念以及WTO协定的诸多体现贸易自由的基本原则相一致的，也符合我国政府所作的承诺。其次，《征求意见稿》又规定国务院部门和地方政府可以自主设定部分行政许可，体现了WTO协定制定贸易政策的灵活性。《征求意见稿》第22条规定，地方性法规、地方政府规章对本法规定的可以设定行政许可的事项在法律、行政法规没有设定行政许可的情况下，可以设定行政许可。第24条第2款规定：“本法规定的可以设定行政许可的事项尚未制定法律、行政法规的，国务院部门可以根据国务院的决定、命令制定规章对本部门职权范围内需要全国统一的事项设定行政许可。”这些规定与WTO协定所体现的制定贸易政策的灵活性是相一致的，在某种程度上也适应了贸易自由主义思想的要求。

二、行政许可法的基本原则分析

就笔者的视野而言，目前，我国行政法学界专门对行政许可法的基本原则的研究仍相当薄弱，而这却是WTO协定和《征求意见稿》的焦点问题之一。

《征求意见稿》规定了行政许可法的三项基本原则：⑾一是合法与合理原则。《征求意见稿》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用，有利于调动自然人、法人或者其他组织的积极性、主动性，促进经济、社会、生态环境的协调发展。”二是效能与便民原则。《征求意见稿》第32条规定：“行政机关实施行政许可，应当确定一个内设机构代表本机关统一对外，不得由多个内设机构对外。”第33条规定，依法需要几个部门实施几道行政许可的，这些部门要实行联合办公、集中办公，或者由某个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理。三是监督与责任原则。《征求意见稿》第6章专门规定了对被许可人的监督制度，如对被许可人的定期检查制度、举报投诉制度等；第8章则专门规定了对行政机关及其工作人员违法实施行政许可的责任制度，如对违法实施行政许可的行政机关内部主管人员的处分制度、对违法许可行为的撤销制度等。

客观地分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》关于行政许可基本原则的规定，可以发现其与《征求意见稿》规定的基本原则既存在一致之处，也存在差别。

（一）效能与便民原则与WTO协定的规定相一致

强调行政许可的迅速和简化是WTO协定的一个基本特色，也是《中国加入工作组报告书》反复提出的问题，其目的都是为了使国内外的贸易主体能够迅速地获得进入本国市场的条件，以便在平等的基础上展开有效的竞争。《实施动植物卫生措施协定》附件C第1款（b）项规定，公布每一程序的标准处理期限，或应请求，告知申请人预期的处理期限；主管机构在接到申请后迅速审查文件是否齐全，并以准确和完整的方式通知申请人所有不足之处。《进口许可证程序协定》第2条第2款（a）项（Ⅱ）规定，许可证申请可在货物结关前任何一工作日提交（Ⅲ）规定，以适当和完整的表格提交的许可证申请，在管理上可行的限度内，应在收到后立即批准，最多不超过10个工作日。《中国加入工作组报告书》第127段规定……成员们对获得许可或配额通常要求获得一机关内不同主管机关的批准及要求既获得中央一级又获得地方各级的批准的要求表示关注。这些成员寻求一个透明和简化的制度，使配额的分配和许可证的发放以一个简单和统一的批准程序进行。第129段规定，中国代表进一步明确……配额分配申请只需提交在一个级别的（中央或地方）一个机关批准。有关机关随后将根据配额分配发放进口许可证，大多数情况下为提出许可证请求后的3个工作日，在例外情况下，最长可达10日。另外在第23段、第135段以及第159段等都作了规定。由此可见，WTO十分关注行政许可的迅速和简便，《征求意见稿》规定的效能与便民原则与之是相一致的。

（二）应当增设公平原则

行政许可法贯穿公平原则是WTO协定的基本要求，也是我国政府对WTO所作的一个基本承诺。根据《GATT1994》第1条、第2条第1款以及第3条第2款和第4款的规定，行政许可法的公平原则可以视为最惠国待遇原则和国民待遇原则的内在要求。依据最惠国待遇原则，成员国不论在制定有关行政许可的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件时，还是在具体执行行政许可的决定时，都应平等地适用于他国双方或多方主体，而不能对一成员国主体适用此种许可规则而对另一成员国主体在相同情况下却适用彼种许可规则，或要求一成员国主体履行此种义务而要求另一成员国主体在相同情况下履行彼种义务。依据国民待遇原则，成员国不论在制定行政许可的规范性文件还是在具体执行行政许可的决定和措施时都应平等地适用于本国和他国双方或多方主体，而不能出现对本国主体适用此种许可规则而对他国主体却适用彼种许可规则，或要求本国主体履行此种许可义务而要求他国主体在相同情况下履行彼种许可义务。《中国加入议定书》第3条规定：“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：（a）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销和销售的条件；及（b）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”第8条第2款规定：“除本议定书另有规定外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”另外，第13条第4款（a）项规定，自加入时起，我国应保证对进口产品和本国产品适用相同的技术法规、标准和合格评定程序。以上条款说明，行政许可法贯穿公平原则是WTO对我国政府的一项基本要求，也是我国政府应当承担的一项国际义务，因此，行政许可法必须增设公平原则。

三、违法行政许可行为的司法审查分析

我国行政法学界对违法行政许可行为的司法审查的观点基本一致，⑿这一观点也就是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条第1款第（4）项规定的：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法对其合法性进行司法审查。《征求意见稿》第8条第1款显然是吸收了《行政诉讼法》的规定，即自然人、法人或者其他组织对行政机关的行政许可决定，享有陈述权、申辩权；对行政许可决定不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

然而，分析WTO法律框架、《中国加入议定书》有关对违法行政许可行为进行司法审查的规定，笔者发现其与我国行政诉讼的理论和实践存在重大的差异。

（一）对抽象行政许可行为也可以进行司法审查

对抽象的行政许可行为进行司法审查是WTO协定的明确要求。《中国加入议定书》第2条第1款规定，我国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款、GATS第6条和TRIPs协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这正如有的学者指出的，仅就《GATT1994》第10条第1款所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法决定和行政决定”而言，就包括下列内容：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账或影响其销售、分销、运输、保险、仓储、检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。⒀显然，抽象的行政许可行为属于对进口产品进行限制或禁止的手段之一，当然要接受司法审查。《中国加入工作组报告书》第76段规定，一些工作组成员表示，我国应指定独立审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的执行有关的行政行为，包括与进出口许可、非关税措施配额管理、合格评定程序及其他措施有关的行为。第78段规定，我国代表确定，将修改其有关法律和法规，以便其有关的国内法律和法规与WTO协定关于行政行为的司法审查程序要求相一致。可见，对抽象行政许可行为进行司法审查是我国政府承担的一项基本义务。我国行政诉讼的理论和实践仅仅将具体的违法行政许可行为纳入司法审查的范围，而排斥对抽象的行政许可行为的审查，这是与WTO协定的要求以及我国政府的承诺严重相背离的。《征求意见稿》没有反映WTO协定的要求以及我国政府的承诺，实是重大的缺憾。笔者认为，《征求意见稿》应当规定，如果相对人认为抽象行政许可行为违法，那么他也可以提起行政诉讼，人民法院也可以予以司法审查。

（二）对具体行政许可行为程序的审查应适用“最低限度的程序正义”标准

WTO协定关于行政许可行为程序的审查标准是统一、公正和合理。《GATT1994》第10条第3款（a）项规定：每一缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施本条款所述的所有法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定。GATS第6条规定，在已经作出具体承诺的部门中，每一个成员应当保证所有影响服务贸易的措施，以合理、客观和公正的方式实施。有学者认为WTO争端解决机构在美国禁止虾和虾制品进口案中认定《GATT1994》第10条第3款实际上是为贸易法规的实施设定了“最低限度的程序正义”标准。⒁

《征求意见稿》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定，人民法院对于行政许可行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见人民法院对行政许可行为程序的审查标准是是否违反“法定程序”。按照行政法学界的通说，违反法定程序仅指行政机关实施的具体行政行为违反最高权力机关及其常设机关制定的法律以及国务院制定的行政法规和省、自治区、直辖市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的地方性法规所规定的程序。⒂易言之，违反法定程序的标准仅指违反法律、行政法规和地方性法规规定的程序标准。依笔者之见，“最低限度的程序正义”标准与“法定程序”标准显然是有重大区别的。一个行政许可行为即使违反“最低限度的程序正义”标准，可能远未能为法定程序标准所涵盖。因为“最低限度的程序正义”标准除了法律、行政法规和地方性法规予以确定外，更多的是源于法治的基本原则，如自然正义原则、比例原则、诚实信用原则、宽容对待原则或宪法基本原则如正当程序原则以及行政法的基本原则如行政合理性原则、信赖保护原则等等。这些原则所包含的程序正义标准未被法律、行政法规和地方性法规确定，有的甚至是其无法确定的，只有留给法官自由裁量。可见，WTO协定提出的对行政许可行为程序的审查适用“最低限度的程序正义”标准超越了我国司法审查现有的“法定程序”标准。笔者认为未来的行政许可法应当体现这一新的变化。

注释：

①参见于安编：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2000年版，序言部分。

②参见马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，《中国法学》1997年第3期；张尚族鸟主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第201页。

③参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第305页。

④在GATT的创立过程中，美国前国务卿霍尔认为，自由贸易将会带来经济繁荣和国际和平。1941年，美英两国在《大西洋》中写道：希望达成各国在经济方面的充分合作，致力于促进所有国家，不论大小、战胜或战败，在同等条件下，都享受进行贸易或获取用以发展经济所需原料的途径。参见石佑启：《WTO对中国行政法治建设的影响》，《中国法学》2001年第1期。

⑤比较优势原理是由大卫？李嘉图创立的，并得到诺贝尔奖金获得者保罗？萨缪尔森的支持。它的基本思想是各国获得繁荣首先是通过利用其可利用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。参见世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，法律出版社1999年版，第9—10页。

⑥转引自于安编：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2000年版，第3—4页。

⑦⑨参见石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（三），人民出版社2002年版，第8—12页，第907—908页。

⑧从世界范围来看，二战以后，发达国家的行政管理都或快或慢地经历着“放松管制”的过程。这与WTO所倡导的全世界贸易自由化的基本理念是相一致的。欧洲经济合作组织理事会重新认识许可的基本观点是：尽可能地有效利用市场机制；撤销、抑制妨碍自由市场机制作用的限制竞争的行政干预，尊重竞争原理。基于这样的观点，欧洲经济合作组织对许可等行政干预本身的必要性及有效性展开了批判性重新认识，指出只要没有明确的必要性和有效性，就不承认行政干预。在日本，1964年和1981年两次清理行政许可并使其合理化，其主要目的是为了通过国民的自助、自立精神的发扬和企业的社会责任的进一步明确化，以求得对行政过度依存素质的排除。可以说，不规制运动几乎成为先进诸国共同的课题。参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第456—459页。

⑩至于WTO为何不规定设定行政许可等非关税壁垒措施的主体只能是中央政府，而呈现出多层次性结构，依笔者之见，这主要是根植于WTO自由贸易的基本理念，体现了WTO制定贸易政策的灵活性。WTO协定的一个基本假设是：政府尤其是中央政府，并不一定是初级经济学课本中所说的追求社会福利最大化的实体，而是屈从于各种利益集团的压力而制定政策的实体（参见[英]伯纳德？霍克曼、迈克尔？考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平等译，法律出版社1999年版，前言部分）。因而，如果关于贸易的所有政策与措施只能一律由中央政府来制定，显然是无法平衡多元市场主体的各自利益的，也将窒息地方政府在促进贸易自由化方面的积极性和主动性。

⑾参见全国人大常委会法工委关于《中华人民共和国行政许可法（征求意见稿）》的说明。

⑿参见张尚族鸟主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第204—205页。

行政许可法论文篇（7）

一、中央立法的行政许可设定权

（1）法律的许可设定权

法律是全国人大及其常委会制定的。全国人大及其常委会是代表人民行使最高国家权力的机关，也是代表人民意志行使国家立法权的机关。人民自己的代表机关出于维护公共利益和安全，在某些领域设定许可，决定对某些公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法确定的许可范围内，法律可以设定各种形式的行政许可。

（2）行政法规的许可设定权

根据宪法和立法法的规定，国务院可以制定行政法规，其效力等级仅次于法律。因此，其设定权的位阶高于地方法规和规章，但低于法律。其设定权限与立法权限一样，体现两个原则：一是法律保留原则。立法法规定的专属立法权范围内的事项（主要是公民的基本权利和国家最基本的制度）除非有全国人大授权，国务院无权设定行政许可。二是尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。有了法律，行政法规可以在法律设定的许可事项范围内，对实施行政许可作具体规定。

此外，法律还开了一个口子，允许国务院采用决定的方式设定许可。决定是国务院的一项权力，一般是针对某个具体事项做出，内容单一，条文少，应急，内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以决定的形式设定行政许可，立法时有些不同意见。最后全国人大常委会肯定了这种形式，是出于四个考虑：一是行政许可法取消了国务院部委规章的行政许可设定权，这是一个重大的举措，保留这一规定较为主动。二是加入世贸组织之后，发生一些紧急情况，需要有相应的应争措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域，立法条件尚不成熟，需要由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项（如再就业、社会保障等），制定行政法规不成熟，也需要以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规，因此，法律规定：除临时性的行政许可事项外，国务院应及时提请人大制定法律，或自行制定行政法规。

二、地方立法的行政许可设定权

（1）地方性法规的许可设定权

省级人大、较大市人大有权制定地方性法规。其位阶效力低于法律、行政法规，高于地方政府规章。原因在于地方人大是地方国家权力机关，而政府是权力机关的执行机关。人民选出的地方国家权力机关出于维护公共利益和安全，在一些领域设定许可，以立法对公民权利作某些限制，合乎法治的一般原则。不少国家（如澳大利亚、奥地利、法国），行政许可设定权在联邦议会和州议会，经议会授权，政府可以设定一些具体化、暂时性许可。行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；已经有了法律、行政法规，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可做出具体规定。一旦法律、行政法规规定了行政许可，地方性法规只能在规定的范围内进行规定，进行细化。不能增加许可条件和许可事项。

（2）省级人民政府规章的许可设定权

地方政府规章的设定权问题，是行政许可法立法过程中又一个大的争议点，中心是要不要给予规章设定权。国务院原草案已经取消了部委规章设定权。考虑到地方政府综合管理的职能和任务重，草案规定给予省级、较大市级政府都可以设定行政许可。

行政许可法论文篇（8）

《行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该规定要求行政机关在设定、实施行政许可过程中必须依法办事，使行政机关行政审批活动完全建立在合法的基础上。这就是行政许可法确立的法治原则。法治原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则，也是政治文明的一个突出标志。具体到税务机关，在贯彻行政许可法治原则上，应当做到以下几点：第一，税务行政许可设定法定。根据《行政许可法》规定，国家税务总局制定的部门规章无权设定行政许可，这是贯彻《行政许可法》法治原则的前提。第二，税务行政许可事项法定。目前仅限于6项，即：指定企业印制发票，对发票使用和管理的审批，对发票领购资格的审批，对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批，建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批，印花税票代售许可。除此外，不得对其他审批事项实施税务行政许可。第三，税务行政许可的实施机关法定。根据国家税务总局《关于实施税务行政许可若干问题的通知》规定，“税务行政许可的实施机关由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可”。就目前保留的6项税务行政许可来看，实施机关主要有4类：第一类为总局或者省级税务机关，如指定企业印制发票；第二类为主管税务机关，例如，对发票使用和管理的审批、对发票领购资格的审核。第三类是县级以上税务机关，如建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；第四类为当地税务机关，例如印花税票代售许可。按照法治原则的要求凡规定了由省级税务机关实施的行政许可，县市级就不得实施该行政许可。此外，没有法律、行政法规、规章的规定，上级机关也不得将自己实施的行政许可委托下级税务机关行使。第四，程序法定。税务行政许可的申请、受理、审查、决定、听证、审批与延续、办理时限等都必须遵守《行政许可法》的规定。

定位二：税务机关要做有限机关

有限机关与法治机关是一脉相承的，有限意味着行政权力不能无限膨胀，而应受到限制和约束。从某种程度上说，法治的历史就是不断限制政府权力而还权利于老百姓的历史。因此，笔者认为，《行政许可法》要求行政机关做有限机关就是从三个方面限制行政权入手的：一是以立法限权。我们知道，立法是对权利（权力）、义务的第一次分配，通过法律这种最权威最有效的分配方式，从而实现社会的动态平衡。根据《行政许可法》规定，部门规章无行政许可设定权。国务院各个行政部门承担着主要的日常行政工作，《行政许可法》将部门规章排除在行政许可的设定权外，是立法在权力分配上限制权力的表现。二是以权力制约权力。《行政许可法》第10条、第60条规定县级以上人民政府对行政机关、上级行政机关对下级行政机关的监督检查制度，是权力制约权力的典型反映。三是以权利制约权力。首先,在设定行政许可上，法律规定的6类可以设定许可的事项，如果通过公民、法人或者其他组织、市场竞争机制、行业组织、中介机构、事后监督能决定、调节、自律管理或者解决的，也可以不设定行政许可。其次，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。最后，《行政许可法》确立的有关听证案卷排他性原则、许可变更中行政机关不作为视为同意、即时告知制度、依法补偿制度、监督检查不影响纳税人的生产经营制度、许可原则上不收费制度、利害关系人的听证申请权和行政许可的申请撤销权等都是以公民、法人或者其他组织的权利制约行政机关权力的反映。可以说，《行政许可法》是一部放松规制的法律，其立法宗旨就是行政限权，而将更多的自还给行政管理相对人。具体到税务机关，目前国务院只确认了6类税务行政许可，除此外税务机关无权实施税务行政许可，换言之，税务机关在实施行政许可时其权力是十分有限的。所以对纳税人的其他非许可性审批要本着尊重纳税人权利，实行从简从快的原则，并力求压缩税务行政裁量权，力争对符合条件的纳税人实现行政审批零裁量。

定位三：税务机关要做诚信机关

我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律均要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。然而由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关自认为其法律地位高于行政相对人，故一直强调相对人要诚信守法，而对自己是否需要诚信执法只字不提，这反映在税务部门，过去我们在宣传税法时，一直要求纳税人要诚信纳税，要怎么怎么办，而对自己执法时该怎么怎么办，如何确保诚信执法避而不谈。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》的第八条和第六十九条中。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”。这二条规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构筑诚信政府，树立法律的信仰。我国法律首次确认信赖利益保护原则，将更多遵循社会公益和行政权力之间的利益制衡。对于税务机关来说，要讲求诚信需要考虑三个方面的因素：一是考虑撤销行政许可决定对相关各方利益的影响，当撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；当被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，但撤销该行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，也应当不予撤销；当撤销违法的行政许可不符合比例原则的，不应当予以撤销；当撤销违法行政许可不符合行政效率和保持行政法律关系相对稳定的原则的，不应当撤销。二是考虑税务行政许可决定违法的性质及程度，对于程序性违法不影响行政许可决定正确性的，且通过事后补救能够纠正行政许可程序违法的，则没有必要撤销行政许可决定；对于行政许可申请人确实不符合许可条件的，则有撤销行政许可的必要。三是考虑引起行政许可决定违法的原因，如果被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可，则税务机关应当予以撤销，如果因税务机关审查不严造成行政许可决定违法的，则要结合利益衡量原则决定是否撤销。[1]与此相对应的是，作为诚信机关，造成行政管理相对人信赖损失还应当给予适当补偿。据说，日本一家企业由于工厂烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门赔偿加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门赔偿了该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因赔偿了工厂损失而影响了自己的名声，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某地国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，纳税人的辩解是很有道理的，作为税务机关就要向日本环保部门诚信执法的态度学习，保护纳税人的信赖利益，争做诚信机关。

定位四：税务机关要做效能机关

《行政许可法》第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。此外，《行政许可法》第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这二条规定确立了行政许可的效能原则，所谓效能是指效率与效益两个方面，其中效率强调执法的迅速、准确、有效。效益强调的是执法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地发挥法律的正面功效，使“应然”的法律从书本上转化为“实然”的法律。税务机关肩负着执法任务，必然要对众多复杂的涉税事宜实行管理，因而必须注重税务行政效能，做效能机关。笔者认为，当前税务机关要做好效能机关，就必须解决以下几个问题：一是大力提高税务人员素质。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的素质队伍，是做效能机关的前提条件。虽然近几年来税务机关大力实施能力工程培训，着力于干部队伍素质的提高，但干部队伍距面向未来、面向世界的高素质的执法队伍的要求还有很大差距，特别是既懂税收专业知识又懂法律知识和外语的复合型人才十分稀缺。很难想像，没有高素质的干部队伍，执法水平能达到高效能。二是精兵简政。税务机关效能不高，很重要的一个原因就是机构臃肿，人浮于事。当前税务机关机构存在的问题是过分追求以增加职能部门和增加税务人员的数量来取代效能，过分追求机构和职务的上下对口，横向相称，重复设置各种职务，大量设置各种虚职，造成滋生，税务行政效能下降。三是做到职责权统一。当前税务机关在贯彻行政执法责任原则中存在的的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。四是改革完善目标考核机制。现在的目标考核是以工作量为基础的，即一年内完成若干工作任务得100分，以奖牌为主要加分因素，最终打出目标考核分以此来确定考核单位的工作业绩。这种工作任务导向型目标考核体系的特征是：只注重工作数量而忽视工作质量，只注重内部评价而忽视外部评价。在该考核机制下，会存在纳税人评价很不好的税务人员在系统内部公务员考核中可能多年被评为先进的尴尬局面,甚至出现了花钱向有关单位买奖牌的情况。笔者认为，应当以效能导向型目标考核机制来取代工作任务导向型目标考核机制。税务机关要做效能机关，就必须要解决以上四个问题，深入开展能力工程培训，提高培训的广度和深度，保证质量。进一步深化干部人事制度改革，精兵简政，轻装上阵，完善岗责体系，做到职责权对称统一，在此基础上，改革完善目标考核机制，使其由“工作任务型”向“工作效能型”转变。

定位五：税务机关要做责任机关

《行政许可法》确立了国家赔偿责任，依法补偿责任，监督检查责任和其他违法责任制度，可以说是确立的责任比较多的一部法律。过去行政机关习惯以“官老爷”自居，对自己的违法行为不负责任，或者是怕输官司，丢面子，或者是输了官司又赖官司，对行政管理相对人的合法权利持淡漠，冷视的态度。为了应对《行政许可法》的挑战，行政机关必须转变观念，多一些责任意识，少一些权力意识。《行政许可法》的一大亮点是：除继承了国家赔偿责任制度外，还首次确立了依法补偿责任制度。该法规定即使是合法行为，如果导致了相对人的合法利益损失，也可能要依法予以补偿。此外，《行政许可法》另一特色是监督检查责任制度，过去行政机关重许可、轻监管，将许可作为增加本部门收入的一条重要途径，只要收了钱就对作出许可的事项不再监督检查，以至于多年以后，被许可人不再具备许可条件了，还在从事许可项目，特别是对于关系公共安全的许可事项是十分危险的。具体到税务部门，对于6类许可事项要加强监督检查，特别是指定企业印制发票这样的重大行政许可更是要加强检查，对不现符合条件的要坚决撤销许可。税务机关要增强自己的责任心，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的，按照法律规定税务机关应当承担责任的，要敢于承担责任。税务机关在做责任机关时，必须强化责任意识，淡化权力意识，要坚持这样的信念：只要依法办事了，程序到位了，再多的责任，也不怕追究。

定位六：税务机关要做科技机关

《行政许可法》第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。根据该条规定，税务机关应当做科技机关。过去几年，税务机关按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍确立了以纳税申报为基础，以计算机网络为依托，以纳税评估为监控，集中征收，重点稽查的征管新模式。在此基础上，也建立了税务内部行业网，办公自动化系统，可以说大大提高了办事效率和质量，已有个别条件较好的税务机关建立了网站，供纳税人查询，但在发展较落后的中西部地区，大多数税务机关连个电子公告屏都没有。无论是发达地区还是落后地区同《行政许可法》要求的电子政务相比，都还具有较大的差距，体现在：当前还有大量的涉税事宜尤其是税务行政许可的受理是通过人工来完成的，大量的政策资料还只有依靠纳税人电话咨询税务机关来得到，从已建成的网站来看，普遍存在资料不全，信息更新不及时，给人感觉像是在“做秀”。全面推行电子政务后，纳税人申请行政许可时，足不出户，在家里只要发一个E-mail就可以了，余下的事就是税务局的了，这就是推行电子政务的好处。笔者认为，未建立网站的税务机关当务之急就是着手建立自己的网站，并对网站进行定期更新维护，在网站上公布行政许可事项，在此基础上，与其他行政机关联网。此外，我们还要看到，推行电子政务虽然能给税务行政管理相对人带来很多便利，但电子政务需要进一步制订相关运作规则和技术规则作保障，推行电子政务并不是一项简单的工作，更是一个涉及税务机关、纳税人、社会公众、其他行政机关的多部门、多环节的系统工程。为此，税务机关要按《行政许可法》的要求，着手制定推行电子政务的规划、方案，并分步实施，最终实现与纳税人、社会公众、其他行政机关的信息互动，以应对《行政许可法》的挑战。

定位七：税务机关要做阳光机关

《行政许可法》第三十条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这就是《行政许可法》确定的公开制度。从国外来看，很多国家都注重行政行为的公开、透明，例如，日本单独制定了《情报公开法》（该法所称情报，是指行政文件，是行政机关工作人员依职权制定或者取得的文件，图画及电子记录等在行政机关保存的资料）。加拿大更是注重税务行政执法的公开，被称为“让税收执法在阳光下进行”的国家。长期以来，我国税务行政审批，几乎是各级税务机关手中唯一的管理手段，以至税务行政审批泛滥，税务行政许可清理前，各种税务行政性审批有近百项之多，如果说税务机关“门难进、事难办”是纳税人对税务机关衙门作用讥讽的话，那么“跑断腿、磨破嘴”则是纳税人的万般无赖。《行政许可法》的实施，无疑使税务机关政务公开上了一个新的层次，为税务机关行政审批“暗箱操作”划上了句号，也为纳税人实施有力的税收执法外部监督创造了更好的条件。推而广之，不单是税务行政许可，所有的税收执法事项都应当公开，税务机关应当真真切切做一个阳光机关。

定位八：税务机关要做服务机关

行政许可法论文篇（9）

1、行政许可法实施；

2、以建设法治政府为目标的全面推进依法行政纲要实施；

3、继续相对集中行政处罚权。

上述举措，对推动依法行政无疑具有正面效应，它们可能消解部分社会冲突因素。依法行政举措的正面效应，需要留给擅长发现正面效应的神州媒体们，去大泼浓墨。笔者关心的是，为什么“依法行政举措”频出，行政纠纷亦然频出？这是一个问题！笔者试解如下：

1、依法行政规范政府行为，但是我国实际“行政权力”主体很多，不仅仅是政府才具有“行政权力”――指挥和管理社会，实行的是“三三制”，即政党行政、政府旧政、政府新政的“三三制”。依法行政举措，规范部分行政，难以全面地规范“行政权力”。

2、依法行政规范政府行为，但是缺乏对法律负责的行政责任机制。行政首长责任制，责任制内涵不明，通常被认可实际是对“上级负责”，而不是对法律负责。

3、依法行政规范政府，然政府首长注重经济发展，法盲太多。

4、依法行政依据的国家立法，数量多，毛病太大-实施社会管制的规则太多。

5、依法行政中的行政自由裁量权，正如诺、塞归纳的，此权是“普遍的”、“机会主义的”。

2004年，各级行政官员不断落实“上级”依法行政的催示，依法行政、建设法治政府渐次成为县以上政府官员们的意识形态，化为政治形象的新式包装。行政权力“三三制”下，话语法治产品日渐畅销，具体行政行为合法化与话语法治日渐二分。掌握行政权力的中老年“干部”们，用锔油膏抹去毛社会青年历经悠悠岁月头上长出的沧桑白发，显示出日益“年轻化”的迹象；用种种重要思想洗刷毛社会灌输的反唯生产力的陈旧理念，显示出“与时俱进”头脑；用依法行政话语技术，为自己增光添彩。

2004年，在依法行政话语下，突出的行化有二：

1、怀柔行政替代强硬行政，顺代替代依宪行政；

2、行政权力以新形式继续扩张。

怀柔行政替代强硬行政，顺代替代依宪行政，贯彻实施宪法“三个必须”悬空，这些属于“国是”，本文拟不深谈。笔者重点谈谈行政权力以新形式继续扩张问题。

众所周知，2004年依法行政吹来一股“有限政府”风――大家意识到应当转变政府职能，政府不宜“管得太多”，从而可能形成行政改革和司法改革的互动衔接。这就是说，应当由司法体制解决的问题，政府权力应保持克制。在合意法学看来，社会纠纷处理一方面应当利用社会的自身修复能力，另一方面就是由程序控制严密的国家司法体系公断是非。传统政府裁决社会纠纷的惯性，需要及时化解，而不是在社会组织技术和程序控制技术不发达的行政体系，继续扩充行政裁判权，从而扩充行政权力。遗憾的是，2004年国家司法体系分层性重组裹足不前，行政机关却在新政名义下，扩充针对社会的行政权力，并不是增进自身权力的合理性和社会合法性，如：

1、劳动行政机关加大力度“惩罚”欠薪债务人，导致自身建立针对企业法人的超级行政权力；

2、计量违法制裁，“少5克即可举报处理”，导致自身建立针对市场主体们的超级行政权力。

行政许可法论文篇（10）

一、研究方法及其意义

从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的（preventative）、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。

但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。“解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。

我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。

本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。

二、前逻辑结构：权利——禁止

通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：

1．“自由（特权或无义务）（Privilege）——无权利（noright）”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由；他人不得干预（不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性）。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。

2．“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性；他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。

3．“能力（Power）——责任（Liability）”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等；他人处于消极的承受地位。

4．“豁免（无责任）（immunity）——无能力（nopower）”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭；他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。

以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由（Privilege）”、“请求权（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利（noright）、义务（duty）、责任（Liability）和无能力（nopower）。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。

但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力（Power）——责任（Liability）”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人（包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织）处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：

“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。

这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。

三、后逻辑结构：许可——权利

在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，这些法律关系可分为两类：

一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复；但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的“自由（特权）”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由（特权）”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。

二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务；同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”（power），那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢？对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于“能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。

上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。“解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。超级秘书网

四、结语

在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务；第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系（公法权利）能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：

不予许可

权力的第一次作用权力的第二次作用

完整的私法权利——————公法上不作为义务————

（私法权利的消灭）