保护传统文化的方式篇（1）

[关键词]凤凰；传统村落；保护；文化空间

中图分类号：C912.4文献标识码：A

文章编号：1674-9391（2017）03-0001-08

基金项目：社科基金特别委托项目，中国社会科学院“创新工程”重大专项课题“21世纪初中国少数民族地区经济社会发展综合调查”（项目编号：13@ZH001）子课题“湖南凤凰县经济社会发展综合调查”阶段性成果。

作者简介：艾菊红，

女，中国社会科学院民族学与人类学研究所研究员，研究方向：民族文化、人类学。北京100081

随着近些年城市化的进程加速，我国的村落数量锐减，引起了人们极大的关注。很多有识之士认为，传统村落是我国民间文化的根源所在，尤其是大量的非物质文化遗产是在传统村落中保存的活态文化，一旦传统村落消失，这些非物质文化遗产就没有了生存的土壤和环境，也将随之消失，我们传统的根脉也将失落。冯冀才先生明确指出，在传统村落中包含着物质和非物质文化遗产，除此之外，大量的民间文化保存在村落中，是物质和非物质文化产生的“生命土壤”，是保证非遗传承的根本。而且村落是人们日常生活和生产的基地，其文化具有时间流动性的，活态的和立体的，是随着时代的发展而发展的。[1]随着近些年人们越来越关注文化遗产保护，以及对传统村落急剧消失的担忧，保护传统村落成为人们日益关注的话题。从2003年国家建设部和文物局公布了第一批12个历史文化名村，到2014年，一共有385个村落被命名为历史文化名村；2012年国家又全面启动了传统村落的调查，同年开始专家审定和进行“传统村落名录”的甄选。这些举措都极大地促进了传统村落的保护。

虽然传统村落的保护成为热门话题，但是目前国内对传统村落保护的研究还并未成熟，也未形成理论性的研究和保护体系。多是从保护建筑、文物古迹和村落居住等物质文化遗产保护角度，以及民俗、节庆、民间文学等非物质文化遗产角度来研究传统村落的保护，传统村落的保护模式也主要以旅游开发为主。湘西凤凰历史上作为西南重镇，有很多具有浓郁湘西民族风情的传统村落，近些年凤凰又成为全国知名的旅游目的地，其传统村落的保护，对国内其他地区的传统村落保护具有典范的意义。笔者在本文中尝试采用“文化空间”（cultural space）的概念，以湘西凤凰的传统村落保护为例，来探讨传统村落的保护理念与方式。

一、文化空间的概念及其含义

文化空间的概念是联合国教科文组织针对非物质文化遗产提出的，与文化表现形式一起，成为非物质文化遗产的另一种重要形态。其给出的定义为：“文化空间”可以“被理解为一个民间和传统文化活动集中发生的地方（ 或‘物理空间’） ，也可以是以某一周期性 （ 周期、季节、日程表等） 或者事件为特点的一段时间。这个时间意义上以及物理意义上的空间，要靠按传统方式进行的文化活动的发生表明其存在。”[2]这个定义更多的是从人类学的角度给出的，文化空间不仅仅是一个地点和场所，是文化活动发生的场地；而且也可以是一段时间，是某种周期性发生的文化活动。在文化空间中，包含着行为主体，及其所创造的有形的物质文化，比如建筑、遗迹、器物等，和无形的非物质文化，比如民间文学、技艺、表演等，以及周期性举行的节庆、集会、游行等。也就是说，首先文化空间是由人创造的，是人的实践。正如法国都市理论研究人员列斐伏尔等（Lefebvre，et al. ）对“空间理论”的阐述，认为空间的产生是由于人类有意识的活动。[3]从这个角度来讲，文化空间具有深刻的非物质性，是以人为主体的非物质文化遗产形式。国内对于文化空间的研究也J为，文化空间是以地方行为主体为主，是当地人所共同拥有的。[4]除此之外，国内不少学者对文化空间的研究认为，文化空间具有空间性、时间性和文化性。[5]由于文化空间是传统文化或者说民间文化发生的场所，或者说是有规律发生的时间，因而，文化空间还具有生活化的性质。[6]还有学者更进一步论述，文化空间的是由场所（空间）、时间、行为主体（参与者）、组织管理、行为叙事等因素共同烘托的“文化氛围”，在特定制度下体现了营造文化空间的群体的传统习俗、价值观、信仰、艺术等文化特性。[7]向云驹通过对联合国教科文组织命名的10个文化空间进行综合分析发现，文化空间具有一些共性：有独特的地理区域和空间范围，在这个空间范围内的所有文化都被纳入到代表作中，但有典型的文化特征或者独特的语言和历史。在文化空间综合了自然属性和文化属性于一体，因而成为活态的文化遗产，是非物质文化遗产最为集中、最为典型、最为生动的形态和形式。[8]综合以上研究可以看出，文化空间是在一个地理空间，或者是在一段时间发生的某一群体所实践的文化活动，具有整体性、活态性、地方性等特点。文化空间可以有地理文化空间，也有语言文化空间、族群文化空间、时间文化空间等等，其中村落文化空间是一种独特的文化空间，具有直观、封闭和完整的特性。[8]

笔者认为，传统村落就是一个个天然的文化空间，其中包括人对村落营造形成的村落建筑空间布局，村落周围的田地山林等构成了村落的自然景观，人在村落及其周边空间发生的各种民俗民间活动等构成了整个村落的文化空间。而且村落文化空间并非完全孤立和封闭，节庆、庙会、集市等文化空间是将村落文化空间勾连起来，形成不同文化空间之间的叠加，形成更大范围的区域文化空间。从这个思路出发，可以拓宽对传统村落保护的思路，不仅使对传统文化的整体性保护，而且注重在保护中的传承、发展和创新。

二、独具特色的民族传统村落及其保护和开发理念

湘西凤凰的传统村落主要有以下几种类型：一是山地自然风光型。这些村落以优美的自然山水为主要特点，村落周围植被繁茂，峡谷山地相得益彰，或独具一体，或相互连接，形成传统村落与自然风景的高度结合与协调，使山水因聚落而灵动，聚落因山水而优美。二是民族文化特色型。这类传统村落主要以苗族村寨为主，具有浓郁的湘西苗族风情，历史文化积淀深厚，建筑特点明显，口承文学发达，是非物质文化遗产的主要承载地。但是由于社会发展和城镇化的冲击，苗族文化变迁剧烈，因而这些民族文化传统村落需要系统地整理和开发。三是军事防御与古战场型。这类传统村落多建于明清时代，主要是过去的军事防御屯堡，后逐渐发展成为村落。建筑格局具有鲜明的军事防御特色，房屋建筑具有深厚的地方地理特征。这些传统村落是民族摩擦冲突与交融的见证与产物，具有很高的军事研究价值，也是申报凤凰世界文化遗产的重要组成部分。这三类传统村落在全县大约有43个，近些年凤凰县已经投入了6000多万元，按照规划分步分层次进行开发和整治。其中黄毛坪村、早岗村、竹山村等8个村先后被列入中国传统村落名录；老家寨、早岗村、黄毛坪村、东就村、老洞村、勾良村、拉毫村、舒家塘村和菖蒲塘村等9个村被列入国家乡村旅游扶贫重点村；山江镇、腊尔山镇等被列为国家苗族文化生态保护试验区。山江镇、冬就村成功申报省级特色旅游名镇名村；老家寨村、冬就村顺利成为湖南省三星级乡村旅游景点；早岗被列入湖南省四星级乡村旅游景点名单。

正因为凤凰的传统村落具有独特的湘西民族特点，作为一个以旅游为支柱产业的县，凤凰县“将保护传统村落列入全县文化产业整体规划，列入全县旅游总体规划，列入乡村规划。”[9]也就是将这些传统村落作为重要的旅游资源，在旅游开发的背景下全县统一规划，统一管理，传统村落的保护也就是在这一思路下进行。根据对凤凰乡村旅游的分类统计，乡村旅游资源可以划分为乡村自然景观、乡村遗址遗迹、乡村建筑景观、乡村旅游商品、乡村文化遗产等六大主类。 [10]（P.29）这六大类乡村旅游资源可以大致划分为历史文化、民族民俗文化两大类型。历史文化主要表现为遗址遗迹、乡村建筑等，主要包括南方长城、古城堡村落，名人故居和坟墓等。民族民俗文化主要包括村寨住居及其生产生活、节日庆典、民俗活动、民族民间工艺及艺术，以及等。前者主要是固态的、静止的，后者则是活态的、变动的。这两类乡村旅游资源主要分布在南北商跸呗飞稀1辈恐饕是古老的苗族村寨，以山江镇为集中地区，包括有老家苗寨、东就苗寨和老洞苗寨等。南部主要是沿苗疆边墙，由明清时代遗留的兵营屯堡发展演变而形成的村落，主要有黄丝桥古城、拉毫营盘等。2014年，凤凰县对接《大湘西地区文化生态旅游融合发展精品线路建设设计方案》，同样期望依托凤凰浓郁的苗族民俗资源作为重点进行旅游规划和开发。由规划的地点来看，对凤凰苗乡旅游的开发主要集中在对传统村落的开发上，深入全面挖掘凤凰各村寨的文化和经济价值，根据每个村寨不同的特色，打造一村一品，一景一色，体现不同苗乡的特色，也避免同质化资源所造成的。比如对于老家寨的开发就从两个方面入手：其一，借助老家寨“老家”名称的概念和涵义，依托古色古香的苗寨民居和风水林旅游资源，以及苗族原始宗教，打造苗乡精神“家园”主题。其二，依托老家寨、水库以及水库周边优美的山地环境，采取苗民居建筑形式之一的吊脚楼建筑形式，沿着山地合理布置休闲度假设施，并以“融入式”开发模式，引导苗寨民居开发苗家餐饮、苗族工艺品、苗家客栈等休闲业态。规划建设亲水竹桥、神秘幽林、古寨游线、休闲民居、民宿度假村项目。对勾良苗寨和拉毫营盘村的打造则是以南方长城为依托，结合自然景观，打造成旅游度假区，使村景合一。[10]（P.109）

从凤凰对于乡村旅游的规划中，可以看出对于凤凰传统村落的保护实际上是将自然景观和人文景观结合的一种整体式的保护、开发和改造。目的是保留凤凰有特色的传统村寨，作为旅游资源，发展凤凰的经济。这种思路目前是我国的传统村落保护的主要方式与思路。

三、传统村落的保护方式

根据以上发展以乡村旅游促进传统村落保护的思路，凤凰的传统村落保护主要有三种形式。

（一）建立文化生态保护区保护传统村落

湘西州结合土家族苗族文化的存续现状，根据非遗整体性保护需要，实施建设“武陵山区（湘西）土家族苗族文化生态保护区”，在全州8个县市分别选择了一个非遗资源比较丰富、文化空间相对完好、文化特色非常鲜明的村寨作为试点，通过以点带面，全面推进文化生态保护区建设。在这些文化生态保护区建设传习所、传习展示中心、生产性保护基地等保护和传承民族民间文化，这样的思路与凤凰县在旅游开发背景下，对传统村落的保护不谋而合。凤凰乡村旅游的北线特别注重苗族民族文化的开发和利用，期望能够全面充分地将苗族文化发掘和利用，包括衣、食、住、生产、民俗、信仰等各个方面，以带动旅游业的发展。

案例：山江镇苗族文化风情小镇。在2013年3月文化部批准的《武陵山区（湘西）土家族苗族文化生态保护区总体规划》中，凤凰县山江苗族文化生态核心保护区被正式确定为该“总体规划”中“核心保护区”之一。其中山江镇的黄毛坪村被确定为首批文化生态保护区示范村。凤凰县期望塑造一个大山江苗族民俗文化游，借助建设山江――老家寨――雄龙――凉灯苗族风情游线路，将周边3个苗族聚居乡镇及腊尔山片区共40个村联为一个苗族文化生态博览区。在这样一个区域中，注入赶“边边场”、苗族婚俗、苗族“四月八”、“六月六”活动民俗活动，引入体验式博物馆理念。一方面带动旅游业的发展，吸引游客参与体验苗族特色风情；另一方面借以保护全县传统村落建设来实施文化生态工程，也让村落中的非遗项目得到保护与传承，让传统村落文化、习俗得以沿续和发展。目前在山江镇民族文化生态保护区主要把山江苗族博物馆、天龙峡、老家寨、八公山等作为主要景区进行打造。山江苗族博物馆主要以展示静态的苗族生产生活资料等，但也开展了苗族鼓舞、苗绣、纸扎等的制作与展示，同时也进一步在山江博物馆引入活化的民族文化特色。2015年4月30日，大型苗族风情剧《苗寨故事》于山江苗族博物馆精彩上演，丰富了凤凰乡村旅游文化内涵。老家寨按照“古典化、特色化、民族化”的原则，整修村落的环境和传统农耕园地、保护特色民居、搬迁居民等。2015年5月1日，老家寨景区正式对外开放。周边乡镇的苗族村寨保护也在同步进行，比如山江镇已经报批成为山江苗族鼓舞文化艺术之乡；相邻的禾库镇德榜村已经在建设苗族银饰生产性保护基地，不同村寨也展开了相应的苗族服饰、苗绣、苗族花带等生产性保护项目建设。在下一步的规划中，把山江镇建设成为以民族文化为核心的风情小镇。2015年多方投资500万元开工建设山江标志性建筑《鼓艺楼》，苗族博物院标志性建筑物，山江标志性建筑物苗族文化广场（跳花坪）等；2016年开工山江苗族文化一条街，山江镇整体建筑民族化改造等；2017年完善山江镇内各标志性建筑的有机连接，完善周边特色村寨建设协调布局；2018年将山江苗城建成团结之城、文化之城、产业之城、生态之城，成为全国全世界旅游目标地，并向全社会开放。建造出具有民族特色村、民族生活习俗村、民族绝技表演村等为一体的主题艺术村，为画家、歌唱家和作家等各类文化艺术人才，来此举办各种摄影展、书画展、歌唱比赛、作家座谈会等。这样的设想与规划，目的在于保护古苗族村落，以及其中的活态文化，使旅游发展的同时，文化得以延续和发展。

（二）整体搬迁集中保护的传统村落保护方式

通常情况下，社会经济发展对传统文化，传统住居模式会造成巨大的冲击。人们愿意追求更为舒适的居住环境，在经济条件许可的情况下，人们会对居住的房屋进行翻修和重建。为了防止扶贫建房对传统村落保护造成不利影响，凤凰县对一些传统村落采取整体搬迁的方式进行扶贫帮扶和保护传统村落。已经整体收购保护的有老洞古苗寨、老家寨古苗寨、舒家塘土家寨，下一步将收购拉毫村盘传统村落和黄丝桥古城民居。

案例：舒家塘古城堡是湘西明清时期苗疆边墙系列军事防御工程体系的一部分，也是其中保存最完整的建筑群。其古城墙略呈圆形，总长1500余米，高约7米，宽2米，每隔3米有一个t望口。墙身由大块青石粘石灰糯米浆砌成，最重石块达750千克。墙形曲折蜿蜒，极富变化。全城共设东、南、北3大门，易守难攻。村内巷道错落有致，多为丁字型，通往全城上、中、下塞，全部用青石板铺就。房屋建筑具有独特的湘西多民族人文氛围，门窗雕刻工艺精湛，人物造型栩栩如生，多为清代遗物。城中现存12户石制大门，皆由整块条石建成，门匾上的题词字体多样，笔法严谨，内涵深远。整个村落为研究明清时期的军事、政治及职官制度提供了重要资料，也为研究我国民族传统文化和独特的建筑体系丰富了内容。2006年舒家塘村被确立为全国重点文物保护单位，2012年，被列为全国第一批传统村落。2014年7月，出于保护舒家塘古城堡和挖掘城堡文化旅游价值的目的，凤凰县结合国家传统村落保护，文保单位修复及危房改造工程，组织实施了舒家塘传统村落及危房改造示范工程，投资1500万元实施城堡内54户住户整体搬迁。在古城堡附近重新建设了舒家塘新村，为村民统一建设了安置房。2016年6月30日实施了搬迁入住仪式，首批已全面搬迁入住。

（三）建设生产性保护基地的方式保护传统村落

根据凤凰县旅游发展规划，凤凰乡村旅游中的四大板块之一就是苗家民俗板块，主要以苗民俗全时空体验旅游产品为主，发挥苗寨服务功能，重点开发苗文化体验产品。因此，对于苗族的民族民间艺术与技艺等进行开发和打造，申报获批了9个文化艺术之乡，包括歌舞、银饰技艺、戏剧等。这些传统村落在旅游开发的规划下，通过对传统民族民间文化的开发和利用，一方面起到带领村寨及其周边村寨脱贫致富，另一方面保护和传承民族民间文化。

案例：禾库镇的德榜村，有2个自然村，7个村民小组，共202户，952人，是一个典型的苗族聚居村，也是一个远近闻名的苗族银饰锻制之乡。德榜村银饰传承历史悠久，可追溯至清朝时期，至今已三百多年的传承历史，村内银饰制作氛围十分浓厚。目前，全村约有11户40余人从事专业银饰加工生产，现有州级银饰技艺传承人1人，县级银饰技艺传承人7人。德榜村先后被评为2011-2013年度“中国民间文化艺术之乡”、2014-2016年再度入选为“中国民间文化艺术之乡”“湖南省民间文化艺术之乡”。2014年6月被湘西州人民政府授牌为“非物质文化遗产传习所”“苗族银饰锻制技艺生产性保护基地”。根据该村的特点，凤凰县对该村的保护和开发主要集中在银饰的加工展示与技艺传承方面。近些年与苗族银饰锻制技艺传习所合作，承接传习所的银饰订单，对德榜村银饰加工起到了促进作用。2016年，凤凰县对德榜村的苗族银饰锻制技艺生产性保护基地进行进一步的打造。除了集中展示德榜村德银饰加工技艺外，还进行传承培训，选取年轻艺人进行家庭式授徒培训，保障年轻银饰艺人在培训完成后能独立经营好一个银饰作坊。凤凰县期望能将德榜银饰村打造成凤凰县银饰锻制技艺生产性保护展示和传承的重要窗口，整合禾库镇德榜村及凤凰县内文化旅游、环境、人文等资源，扩大苗族银饰锻制技艺对外交流和影响力。同时，银饰锻制也可以成为禾库镇农民致富的龙头文化产业。

四、从文化空间的视阈分析凤凰传统村落保护与开发的前景

上述三种凤凰传统村落的保护模式，在我国的传统村落保护中都是常见的模式，从文化空间的视阈来看，这几种传统村落的保护模式各有千秋，在全国各地都有成功或不成功的案例。

首先，建立文化生态保护区的保护方式，曾经被认为是最好的传统村落及文化的保护方式，可以将传统村落及其文化完整地保护下来。上世纪末和本世纪初，在全国各地建设了不少文化生态村或者是生态博物馆。从文化空间的概念来看，无疑，这是一种完整性的保护方式。但是这种方式目前面临着重重困境，首要的问题是，由于时代的发展，传统的生计方式无法满足人们日益增长的生活需求，越来越多的青壮年离开家乡外出务工，造成村庄严重的“空心化”。比如亚洲第一座生态博物馆――贵州梭嘎生态博物馆，该馆建于1997年，1998年正式对外开放，目的就是希望通过生态博物馆的建设，将梭嘎村进行整体性的保护。但是随着近些年年轻人离开家乡外出务工，传统文化无可避免地发生变迁，生态博物馆目前只是保留形式上的博物馆。[11]凤凰的情况极为相似，青壮年劳力大量外出到江浙等东南沿海务工，造成村落空心化。但是由于作为苗族文化生态核心区的山江镇距离凤凰县城不远，交通方便，在政府和当地民众的共同努力下，如果乡村旅游的发展比较好，那么青壮年劳力的回流有望，村落的整体保护也将会进行。国内这方面也有类似的案例，比如广东省河源市苏家围村，当村落旅游发展起来，客家民俗村的名气越来越大，村民从旅游中真正受益之后，原来外出务工的青壮年纷纷回流。[12]笔者调研期间，采访了山江苗族博物馆的馆长，也是较早在凤凰从事乡村旅游建设的龙文玉先生认为，如果山江镇的旅游发展起来，青壮年的回流不是问题。凤凰县主要负责乡村旅游的铭城公司总经理对此充满信心，而且指出，目前由于山江文化生态区旅游的良好发展势头，已经开始出现青壮年劳力回流的态势。

目前凤凰文化生态区的建设思路，并不局限于一个村落的保护，而是将整个地区作为一个整体的区域进行保护，这是文化空间概念的拓展，有助于整体的传统文化保护。但需要注意的是作为文化空间具有生活化的特性，生活在其中的人需要有生存和发展，必须与时代同步。国内文化生态村的建设失败的案例，在于忽视了村落的发展需求，只是将村落静态地保护下来，因而造成生态村徒有形式。凤凰对于生态文化区的建设使在旅游开发的思路下进行，通过旅游业的发展，促使凤凰传统文化采取“旅游化生存”[13]的方式，这是在发展中保护的一种思路。

其次，整体搬迁的保护模式是国内较早保护古村落的方式。对于传统的民居和古建筑，以及村落的整体布局来说，这种保护方式能比较好地保护古村落的建筑及格局。但是作为文化空间，非常注重人在空间中的主体实践，文化空间具有活态性。这种保护模式有诸多不利，首先是忽略了村落与人是一个整体，传统村落不仅仅包含建筑等物质文化遗产，更重要的是居民是村落传统文化的创造者和所有者。离开了人，传统村落充其量最多是一个建筑博物馆，而缺少了生动鲜活的人的生活，所谓的“文化风情”或者说“民族风情”也就荡然无存。如果作为旅游开发地，这种保护模式下的传统村落极易过度商业化，反而使传统村落失去了原真性。游客也无法体会民族文化的魅力，最终将影响旅游开发的成败。第二，这种保护模式需要大量外界资金的注入，一旦资金短缺，传统村落的保护就岌岌可危。第三，因为村民已经搬离，村民对于传统村落的保护⒂胍馐痘岱浅5漠，这种保护模式基本要靠政府，或者是资金注入方。这种保护模式下，原来的居民从旅游上获得的收益也会非常有限，与最初希望村民从旅游中获益的设想相去甚远。最后，这种居民搬迁模式的传统村落保护，也造成村落文化的剧烈变迁，使村落的文化空间会进行重新塑造和整合。这种案例在全国有很多，比如广东中山市翠亨村就是一个典型的案例，引起了村民的诸多不满。[14]当然村民易地搬迁的模式并不是一无是处，可以在旅游区位资源不好的情况下进行。将传统村落作为静态的建筑博物馆保留下来，也是一种可以采纳的方式。

第三，建设生产性基地的传统村落保护方式目前是一种调动村民主动性参与传统村落保护的方式。自从上世纪80年代墨菲（Murphy）提出旅游研究中社区参与的概念，[15]目前学界已经基本达成共识，认为良好的旅游发展模式是必须注重地方参与，重视地方社区的利益，使当地人真正成为旅游发展的受益者。因而充分调动村民的积极性，参与到村落保护中，就是必不可少的。目前凤凰这三种传统村落的保护模式基本上都是政府主导型的模式，即使有村民参与，也大多是象征性的，多是政府单方面的咨询或者是告知政府的计划，村民主动参与并有发言权的机会不多。但建设生产性保护基地，则一定要调动村民的积极性，使村民参与其中，才能实现。前述德榜银饰村的例子中，我们已经看到，由于与旅游市场对接，村民在银饰锻造中已经获得了良好的受益，这吸引了该村以及其他村寨的村民加入到银饰锻造行业中。村落生产性基地的建设为银饰锻造提供了操作、传承和发展的平台。目前在凤凰，类似于德榜苗族银饰锻造村落的特色村寨一共有9个，这些文化艺术村落都是依据各自村寨的特色进行开发。其原则就是在政府的主导下，村民积极参与，形成特色村寨，与旅游市场对接，使村民能够从中真正受益，这样才能保证传统村落的保护与发展。这种方式目前看来具有相对比较好的前景，村民主动参与其中，如果从中受益，那么村落的活力以及特色能够继续传承。而且如果发展得好，这些具有不同特色的村落或许可形成更大区域范围的特色文化区。正如张晓萍教授所提出的，“通过‘内源式’、‘造血式’的自我发展手段”，使传统村落的发展能符合时代的发展，[7]这样才能维系传统村落的生命力，使传统村落的保护成为可持续发展的保护，实现一种村寨与人共生发展的态势。比如云南大理的新华村，同样发展白族银饰锻造，走出了成功的发展道路。目前凤凰的生产性建设村寨还处于起步阶段，今后的发展如何，还需要假以时日。

五、结语：作为文化空间是传统村落保护的一种思路

凤凰的传统村落保护是从旅游开发的思路出发，希望借助发展旅游业的同时保护传统村落，做到经济发展与文化保护的共赢。这种发展与保护模式目前也是我国传统村落保护的主要模式，在这个过程中将传统村落作为文化空间，来考虑传统村落的保护与发展，或许能提供一种可持续发展的路径。

首先，文化空间强调人的主体性。作为文化空间，传统村落的文化是人创造的，对于传统村落的保护，作为村落的主体――当地的居民是村落文化的创造者和持有者，传统村落的发展和保护需要充分发挥当地居民的积极主动性，参与到村落的保护和发展当中。这样的文化遗产保护就不是来自外界的和被动的保护，而是从内发生的，能够具有更强的能动性。一是保证了村民的利益，二是村民具有主体性，从而使文化遗产的传承与发展具有可持续性。

其次，作为文化空间，其最重要和突出的特点就在于其完整性、综合性，真实、生态和生活地呈现了非物质文化遗产。[8]传统村落中是村落居民共同创造和实践，体现着传统文化的发生的空间和时间，是传统文化的生发土壤。对传统村落的保护需要整体和真实地保护下来。特别重要的是，传统村落具有活态性和延续性，是人们生活的场所，对传统村落的保护不能按照静止和固态的思路，而是随着时代的发展也不断在传承基础上的发展。

再次，文化空间的一个重要特性就是文化的本地化，具有鲜明的地方因素。这些正是传统村落的资源所在。因而在传统村落的保护中，需要提出当地的“核心象征的文化因子”，在进行旅游开发的过程中，这些核心象征的文化因子可以作为文化展演的对象。凤凰的传统村落大多都具有百年以上的历史，深具有湘西本土特性，其地方象征性的文化因素，比如凤凰的苗族银饰锻造、鼓舞、地方戏等，都可在文化展演过程中获得生存和发展的契机。但这种核心象征的文化因子必须需要在村落文化空间中，呈现出活态性，是生活化的展演。从而避免过度商品化所造成文化氛围的消失，使原本真实的文化因为展演而成为表演性的文化。

第四，文化空间的概念并不局限与地域文化空间，时间性的文化空间可以与地域文化空间交叉重叠，形成综合的文化空间。凤凰传统村落保护与凤凰节庆活动的文化空间相结合，比如与凤凰近些年打造的凤凰苗族服饰银饰节，传统“四月八”跳花节、“六月六”对歌节等结合，可以突破村落地域的局限，有助于整个湘西的文化生态区的建设。

在文化空间视阈下，对传统村落的保护是综合、立体和活态性的保护。张晓萍教授认为，文化空间可以转换为非物质文化遗产景观，开发非物质文化景观旅游可以保护文化遗产赖以生存的生态文化环境，以及建立文化传承的完整链条或谱系。通过非物质文化景观，可以使不能直观展现的一些文化氛围得以存续。因而她认为文化空间的旅游化生存模式，可以“实现文化空间的传承和发展，做到经济和文化的双赢”。[7]这也正是凤凰传统村落保护和发展的思路和期望。说到底，传统村落的保护是将一个完整的文化空间保护下来，使文化在这样的空间中继续生存、发展，最终所延续的就是人们的生活。传统村落的产生是以人为基础的，因而其保护和发展也是以人为根本，作为文化空间的传统村落才具有生命力与活力，这样的保护才是最终可持续性的保护发展之道。

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保护传统文化的方式篇（2）

民族传统体育文化保护的立法难点

1.民族传统体育文化的保护模式难以定位

在过去几年国内社会各界的讨论中，人们所关注的非物质文化遗产保护都是“权利”模式，即公权保护模式和私权保护模式，也称义务模式和权利模式。虽然上述两种立法保护模式的保护对象看似重合，但在立法性质和关系上有着本质的不同[1]。正是两者之间存在的差异性，使民族传统体育文化的立法模式难以定位。私法更多是考虑特殊群体的精神和物质利益。通过创设私权，从而激励相关人员和单位自觉、主动的保护和利用民族传统体育文化。但是，私权保护大多代表着特定利益集团的立法立场，容易使人只注重眼前利益而危害了民族传统体育文化的安全。公法其实质就是行政保障，通过确认、研究、传承、振兴等公力手段来保护传统文化。然而，由于公法基本不涉及平等主体间民族传统体育文化的归属和利用等问题，相对缺乏激励机制。因此，不能唤醒社会各界的文化自觉，不足以防止“不当利用”行为的发生，同时，有限的政府经费投入，无法使民族传统体育文化得到全面、及时、有效的保护。可以看出，公法和私法保护模式保护各有侧重和优势，当然也各有局限和不足，因此，需要有机的结合两种法律模式来保护民族传统体育文化。然而，两种法保护模式的引入和融合存在技术上的难题，主要依靠公法保护还是私法保护民族传统文化，法学界一直存有争议，同样，民族传统体育文化保护也面临立法模式难以定位的问题。

2.民族传统体育文化的权利主体难以确定

要立法保护民族传统体育文化，首先需要解决的便是权利的归属问题，即要明确民族传统体育的权利主体。权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人[2]。实际情况中，大多数民族传统体育技艺和器械的创作主体并不是确定的。虽然最原始的创作者可能是个人，但是，在不断的历史传承和区域转播中，民族传统体育不断地受到后人的再创造，造成此项运动的个人主体特征却逐渐淡化、消失，成为本民族或族群共有的文化财产[3]，由此体现出来的是一个群体或区域的风格、智慧、情感或艺术造诣。在司法实践中正是由于民族传统体育缺乏个人主体特征，造成其产权归属难以确定，谁来主张、行使和维护其权利便成为立法的难题之一。例如，受《著作权法》保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹，因而，部分民族传统体育无法适用于《著作权法》的保护规定。著作权、专利权和财产权规定作品的产权可被转让，而民族传统体育只可供他人使用，不得转让其经济权利，如若转让，将出现更替原有权利主体的问题，民族传统体育的文化会失去原本的意义，并可能导致主体之间利益分配不公平的现象。

3.民族传统体育文化的保护范围难以划分

由于民族传统体育文化特殊的非物质表现形式，在实施认定和保护范围上存在难以标准化和统一化的问题，造成无法有效地实施法律保护。具体表现为：（1）《文物保护法》的直接客体是有形的历史文物，而民族传统体育是以身体活动作为其文化承载的主要方式，非物质表现形式十分明显，即使其载体为物也不属于文物范畴，如弓箭、刀剑、棋子（盘）、龙舟等运动器械；（2）著作权保护的只是现实作品，而我国《非物质文化遗产保护法》重在强调民族传统体育中运动竞技、休闲游戏、药物配方、医疗技术和手段、艺术表演等行动表现形式的认定和保护。总体上，忽略了与之联系的民族心理、人文价值观、传统习俗和信仰等无形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，学界主要根据民族传统体育的发育状态[4]、内在功能、物质表现形式等进行分类，部分存在界定标准模糊和概念不清晰的问题，以至于无法全面、有效的保护民族传统体育文化，如有学者将民族传统体育分为武术、气功和少数民族传统体育[5]，但在少数民族传统体育中同样包括部分武术与气功内容。（4）在《非物质文化遗产保护法》中有专为民族传统体育单列的“传统体育和游艺”类，而在国务院非物质文化遗产名录中将其归为“杂技与竞技”类，在地方出台的政策法规中的归类方式和称谓又不尽相同，一定程度上影响了立法保护的效力。

#p#分页标题#e# 4.民族传统体育文化是否原创难以分辨

世界贸易组织(WTO)构筑的《服务贸易总协定》和《知识产权协定》是对文化产品权益实施的政策系统。但是上述协定旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)，即对现代知识产权制度建立在保护对象必须是新作品、新技术、新知识[6]。由于民族传统体育文化及其表现形式是世代相传，不断加工、改造而得以传承至今的劳动成果，如健身技艺、制作工艺、民间传说和表演艺术等，其成果的原创性特征根本无从体现。因而，造成现代知识产权制度无法适用于民族传统体育文化的保护。近年来，相关机构和个人虽然通过改造民族传统体育的表现形式，将其展现在民族运动会、大型艺术表演、学校体育教学、电视网络传媒等活动中，然而，改造后的文化表现形式并没有脱离其本质内涵和基本原貌，也不具备原创性要求。因此，无论以何种方式加工和改造民族传统体育，其衍生产物均无法适用于我国《著作权法》和《专利法》等知识产权制度的直接保护。

5.民族传统体育文化的保护期限难以明确

我国《著作权法》地21条规定：公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死后50年。说明作品著作权在保护期满之后，作品即进入“公有领域”，将面临诸多权利即被“终结”的后果，任何人都可以在无需征得原著作权人同意、无需向原著作权人支付报酬的情况下使用作品。民族传统体育文化历史悠久，经历了长期积累和传承而得以延续，远远超出保护期限的限制。因此，民族传统体育难以适应著作权保护的期限要求。但民族传统体育是在一代又一代的流传中对其不断地加工、补充和完善，可以说，每一个历史单元都是民族传统体育文化的创作时期，权利主体也永远不会消亡。如果根据《著作权法》的规定，对民族传统体育也加上一个确定的保护期限，那么对于“过期”的民族传统体育难道就不给予保护了吗?这显然有悖于立法的初衷。因此，对民族传统体育文化的法律保护亦应是长期性和持续性的。

民族传统体育文化的立法构想

1.民族传统体育文化立法保护的总体方针

为了继承和弘扬民族传统体育文化，有关部门应积极吸收、借鉴国外体育立法的成功经验，以完善我国民族传统体育立法体系。民族传统体育文化进行立法保护，应坚持“政府主导、社会参与，贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发扬”的方针。（1）调动各方面力量。各级人民政府应当加强对民族民间传统体育文化立法保护工作的指导，将立法工作列为重要议事日程之一，同时，通过宣传、教育和培养，增进人们对民族传统体育文化的尊重，发动全社会的力量参与其保护工作，使任何机构和个人都具有保护民族民间传统体育的意识和责任。（2）保存和抢救、传承与发展。首先，部分民间民族传统体育被非法使用甚至是破坏，“人亡艺绝”的现象较为严重，亟待挖掘、整理和抢救；其次，对民族传统体育的保护不代表将其封闭、与世隔绝，而是要采用合理的传播方式为世人所认识和利用，通过鼓励、支持境内外个人和机构，展开民族传统体育文化保护工作的合作和交流，才能使其生生不息、走可持续发展的道路。

2.民族传统体育文化的立法原则

（1）体现主体权利的意志。《世界文化多样性宣言》指出：人权是文化多样性发展的前提。《世界人权宣言》中提出，每个人都具有创作、表达、传播自己的作品，同时，每个人又具有尊重、选择和从事其他文化活动的权利。捍卫文化多样性和体现主体权利的意志密不可分，必须重视不同社会群体对文化的合理需求和主张，特别是少数人群体的相关权利。因此，尊重民族传统体育文化主体权利的基本人权，是立法设计首先要考虑的问题。（2）平衡各方权益。保持利益平衡是任何一项法律制度的使命。民族传统体育文化的权利主体较为复杂性，不仅涉及国家的利益、社会的利益，也涉及到民族、社区、个体的利益；有使用的利益、也有创造者的利益。如使用方（研究、商业和传媒机构等）在对特定民族传统体育文化进行利用、获得经济效益同时，应给予归属方（国家、民族、传承人）一定的经济补偿。然而，在利益关系和分配复杂性的情况下，各利益主体之间可能会产生不同程度的冲突和纠纷。因此，立法应统筹考虑各方利益主体之间的关系，明确谁来分配和监管利益、以及分配的方式和标准等，最终使利益分配达到相对均衡的状态。（3）现实性与可持续性。《著作权法》、《专利法》和《商标法》等我国知识产权制度，主要是致力于推动现代社会新技术和新作品的产生，从而促进知识创新和经济发展。例如，通过对传统体育项目的合理开发而成为我国部分学校、社区和大型赛事的健身、比赛和表演项目。诚然，这种发展需要是现实的，也是合理的。但就文化可持续发展目标而言，立法不应仅限于民族传统体育文化的现实发展，而是应该从当代人和后代人的利益考虑，立足于保持其文化的原生态性和多样性，对其予以承认、利用和保护，保证其可持续发展。（4）权利和责任相统一。权利和责任历来都是对等的，相辅相成的，从来就不存在没有责任的权利，也不存在没有权利的责任。民族传统体育文化保护中关于权利和责任的统一，主要是针对权利主体的行为作出的规范性的要求。《非物质文化遗产保护法》规定：普查、建档、研究、保存、传承、弘扬和利用的权利和责任，同时，规定文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中、、的，依法给予处分。在对民族传统体育文化立法保护时，不但要赋予权利主体相应的权利，而且要明确规定应尽的责任，构成违法行为的，必须要承担相应的法律责任。

3.民族传统体育文化保护模式

当前大多数学者探讨民族传统体育文化的保护模式，主要在公法和私法的保护框架下进行研究，并且从互补和融合角度上，来解决民族传统体育文化保护模式难以选择的问题。从国际经验来看，世界知识产权组织（主张私法保护）和联合国教科文组织（主张公法保护），在非物质文化遗产保护模式上各自有着不同的主张。但近年来，两个国际组织在该领域开展合作，联合召开了一系列会议，共同推出《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他侵害行为的国内法示范条款》(1982年)。此后，在2003年联合国教科文组织出台了《保护非物质文化遗产国际公约》。通过比较文本内容，不难看出两者的保护对象亦有相当的重合，但这并无碍两者各自主张的立法价值，对非物质文化遗产而言，公法保护和私法保护完全可以并行不悖。因此，运用公法和私法保护民族传统体育文化是必要的，也是可行的。但是在具体的立法内容设计中，要将私法保护与公法保护的立法主张融入一体，其制度设计的科学性需要仔细斟酌，必须注意彼此间的衔接、兼容和适应，共同致力于民族传统体育文化的保护。民族传统体育文化立法模式应注意以下两点。（1）明确定位立法保护模式。鉴于民族传统体育文化的传承性、公有性和文化性，其立法主导思想应以挖掘、整理、保存和弘扬为主，政府在制定和实施法律条款方面应起到主导作用。其次，应是在对其进行合理利用的基础上，发展文化产业和形成经济效益。因此，民族传统体育文化立法模式的定位，应是公法模式为主兼顾私法模式，不仅要体现出权利主体在民族传统体育文化保护中的职责和义务，而且要指出权利主体的权利和责任，以及在违反相关规定所要承担的相关法律责任。（2）建立知识产权特别保护模式。民族传统体育立法保护本土化并不是摈弃现有知识产权制度，而是要重新解释现行协议，制定非约束性条款，即以“特殊”规则弥补《知识产权协定》内容中出现的不足。例如，权利主体方面，1967年，世界知识产权组织（WIPO）主持的《保护文学作品伯尔尼公约》中提出：对“作者不明”的作品给予著作权保护[7]。同样，针对民族传统体育文化保护中，诸如权利主体、保护期限、保护范围、创新性等难以解决问题，可建立特殊性的法律条款，完善上述制度的不足。#p#分页标题#e#

4.民族传统体育文化的客体保护

1）民族传统体育文化的认定

目前，如何对民族传统体育文化表现形式进行分类，学界尚无明确定论，以至于无法对其采取分类性保护。鉴于此，笔者认为，出于对民族传统体育文化保护的全面性和紧迫性考虑，凡是目前仍在流传、具有民族特色和传承价值的民族传统体育文化均可作为立法保护的对象。为便于认定，民族传统体育文化必须要符合以下三个标准特征，即传承性、民族性和体育性。通过世代传承，民族传统体育记录、反映和承载了一个民族的历史发展过程和文化特征，有着重要的传承价值；在现代社会，正是利用民族传统体育独具特点的文化特征和表现形式，才被开发作为商业表演、传统工艺品和文献资料版权使用，由此也产生了可观的经济效益；体育性，民族传统体育文化必须通过个人或群体的身体活动(走、跑、跳跃、投掷、攀登、爬越等)才能表现出来，是以健身强体为主要目的的身体活动技能及其表现形式，是区别于其它传统文化最显著的特征。可以说，传承性、民族性和体育性是民族传统体育文化的本质属性，诸如物质性、健身性和财产性等属性都是在此基础上的延伸，因此，只要符合上述三个特征就可属于立法保护的客体范围。民族传统体育文化保护期限的认定。我国2003年7月制定的《民族民间传统文化保护法(草案)》第29条规定：国家保护民族民间传统文化的知识产权，保护期限不受限制。然而，为了进一步研究、传播和发展民族传统体育文化，可根据不同的客体权利制定不同的特殊保护条款。如民族传统体育文化的署名权、修改权和保护作品完整权等权利，属于著作权中的人身权，上述权利的保护期应不受限制；而发表权和使用权等属于著作权中的财产权，保护期可为作者终生及其死后50年，以供对其进一步研究和使用。上述民族传统体育文化认定方式，一定程度上弥补了知识产权制度在对其认定方式上的不足，避开了由于分类不清晰和保护期限难以划定，而导致无法有效实施法律保护的问题。

2）民族传统体育文化表现形式的保护

2005年，《国务院关于加强文化遗产保护的通知》中强调：“坚持保护非物质文化遗产的真实性和完整性”。真实性保护。“真实性”是指反映事物真实情况的程度。民族传统体育文化真实性保护是指在挖掘、整理和传播的过程中，要保持其原本、最初的文化形态和基本内容。进入九十年代，表演和体验民族传统体育成为各个民俗村、农家乐、乡村休憩俱乐部吸引旅游客源的主要手段，但在对其进行市场开发的同时，明显存在未反映和失真地表现其文化内涵的现象，譬如：用于表演和体验的运动项目，明显与其原始的民族传统体育文化特征不符，同时，存在对其来源和身份采取弄虚作假、误导性声明或不承认等不正当利用行为。长此以往，缺少民族文化内涵的商业活动失去了市场竞争力，更为严重的是，造成人们对民族传统体育文化的错误认知。因此，需要通过法律手段解决上述问题：一，禁止随意使用和开发某一特定的民族传统体育而未注明其归属群体和地区，从而保护期署名权；二，禁止以歪曲、篡改等手段赋予不同的意义而并入另一类民族文化中，从而保护期修改权;三，禁止贬损某一特定民族传统体育文化及其民族和区域声誉，从而保护期名誉权。完整性保护。物质文化遗产和非物质文化遗产都是祖先留下的宝贵财富，都是中华民族精神情感的衍生物，是同源共生、休戚与共的文化整体，不能将二者割裂开来[8]。由此说明，物质性和非物质性基本构成了某一特定民族传统体育得以文化认同、精神传承的完整内容。从民族传统体育文化的表现形式分析，不仅是一种身体文化技能，而且包括与之相关的生态环境、价值观、传统习俗和信仰等内容。如新疆达瓦孜、叼羊、摔跤等传统项目，除了是一种健身、娱乐、表演项目，而且蕴含和展示着本民族独特的精神内涵，明显带有本民族的、伦理训练和道德教育等文化痕迹。因此，立法保护应是针对民族传统体育所拥有的全部内容或形式，不仅要顾及技术技能层面的认定与挖掘整理，而且要保护其民族传统体育的精神内涵与文化空间。以上行为一旦发现和查明即构成侵权行为，将依法受到惩处，主要包括停止相关活动、恢复名誉、公开道歉、没收非法所得、赔偿损失等内容。

5.确定权利主体层次和责任

联合国教科文组织（UNESCO）制定的《保护非物质文化遗产公约》（2003年）中提到：承认各群体，特别是原住居民，各团体，有时是个人在非物质文化保护和发展方面发挥的作用，指出国家行政手段在传统文化保护中具有核心作用。由此说明，国家文化、教育、科研和体育等政府机构自身可作为权利主体（或义务主体），行使使用权、许可使用权、收益权和追究权等相关权利。同时，国家可通过出资、委托、授权等方式使个人（传承人）和权利代管机构成为权利主体（或义务主体）。

1）关于传承人的立法规定

2008年，文化部以部长令的形式郑重了《部级非物质文化遗传项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，从政策法规方面，确立、保护和发挥传承人的作用。文化部正在通过建立民族、民间文化传承人(传承单位)的认定和培训机制，通过采取资助扶持等手段，鼓励民族民间文化的传承与传播[9]。因此，民族传统体育文化传承人的资格认定、义务和权利等方面，需要制定相应的法律规定。传承人的认定。符合下列条件的公民，可以申请或被推荐为民族传统体育文化的传承人（专有权人）：在当地被公认为具有一定声望、技艺精湛、积极开展传承活动的人，通常只有本人及其关系密切的人（徒弟、亲戚）独有的特殊运动技能，或是掌握某种传统体育器械制作工艺的人。除此之外，部分个体人员虽然与某一特定民族传统体育并无直接族源关系，但是，由于他们对民族传统体育的挖掘、整理、传播等工作做出了突出贡献，且自身具备一定的技艺和传艺能力，因此，他们也可被认定为传承人。同时，相关认定部门应当对传承人的资格进行定期评估，不具备审核条件的应撤销或暂缓其传承人的资格。传承人的权利和义务。传承人具有保护民族传统体育文化的义务，具体包括：向他人提供和展示传统体育资料、技能、实物等文化形态的义务；具有组织和开展讲学、传艺和研究工作活动的义务，并获取报酬的权利；具有积极培养下一代传承人或专门传承人才的义务；具有及时向有关部门反映肆意破坏和非法利用民族传统体育文化现象的权利；具有向有关政府部门申请传承活动专项资助的权利；严禁向境外的组织和个人转让衍生作品的著作权。#p#分页标题#e#

2）明确政府的保护职责

在《非物质文化遗产保护法》相关中，明确提出国家和县以上级人民政府对保护、保存非物质文化遗产的诸多规定。因此，在民族传统体育文化立法体系设计中，亦应明确政府的主导作用和具体职责。国务院文化主管部门应当组织制定保护规划，组织和管理民族传统体育文化的调查、整理、发掘和保存工作，以及传统文化的展示、交流活动；监督民族传统体育文化的保护、管理和利用情况；宣传贯彻民族传统体育文化保护法律，督促相关单位和个人履行相关法律规定；各级人民政府应当将民族传统体育文化保护工作纳入本级区域发展规划和财政预算中；建立民族传统体育代表性项目名录和传承人的审定机制。由于民族传统体育文化保护工作的实施，涉及到文化、教育、体育、公检法、版权等多个管理部门或机构，单个部门执法是无法及时有效的保护民族传统体育。因此，应联合以上相关政府部门，相互协调，分工明确，共同致力于其保护工作。文化、教育和体育等部门主要负责挖掘、整理、保存、传播民族传统体育文化；整理出的资料、技能和实物等，应汇交于各同级相关主管部门，用于进一步的研究、推广和司法保护等工作；公检法部门主要负责接受和审理民族传统体育文化的侵权案件，获取侵权证据、责任禁止侵权行为、判定侵权范围和等级等；版权部门主要协助公检法部门，负责侵权线索的收集、技术鉴定和相关信息咨询，以及民族传统体育文化的规范性利用等。

保护传统文化的方式篇（3）

一、重庆市音乐类非物质文化遗产保护工作的有效举措

(一)完成了重庆市音乐类非物质文化遗产的普查工作

按照国家有关部门的部署,重庆市自2005年开始进行非物质文化遗产的普查工作,并于2010年基本顺利完成了初次普查任务。①根据普查情况的统计,重庆市纳入到保护范围的非物质文化遗产门类包括民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统美术、传统戏剧、曲艺、传统技艺等17个门类,共计4110项。其中传统音乐类有841项,传统舞蹈类287项,曲艺类122项,传统戏剧类69项。普查工作的完成,使得包括政府文化部门、不同机构和单位的研究者、学校在内方方面面,对非物质文化遗产的分布、种类、项目概况等有了初步的了解。这对于包括传统音乐在内的非物质文化遗产的保护具有重要意义。传统音乐类的项目数量高居榜首,同时传统舞蹈中所用的歌曲和乐曲、传统戏剧(绝大部分属于戏曲艺术形式)和传统曲艺当中的音乐部分也均属于传统音乐的范畴。重庆市音乐类的非物质文化遗产分布广泛、数量众多,普查工作的完成使得音乐类非物质文化遗产的保护工作有了基本的依据,为音乐类非物质文化遗产保护工作的进一步开展奠定了基础。

(二)民间传承模式与社会传承模式并举

重庆市音乐类非物质文化遗产保护工作中,既注重抓好民间传承的模式,同时又探索有效的社会传承模式,做到了民间传承与社会传承模式并举。在这方面巴南区采取了一些行之有效的举措,取得了良好的效果。重庆市巴南区早在2003年就提出了“像抓产业园区一样抓民间特色文化”的非物质文化遗产保护策略。这和不少地方政府片面追求GDP增长的速度的思路形成了鲜明的对比。同时,通过政府的正确引导和有效扶持,巴南区的非物质文化遗产保护工作有声有色,取得了明显的成效。巴南区于2003年出台了《抢救巴南民间文化遗产的实施意见》,在非物质文化遗产的制度建设方面走在了前列。同时,建立起重庆市首个文化遗产保护专项资金。自2004年以来,巴南区已先后投入了600万元用于非物质文化遗产的保护工作。首先,巴南区坚持民间传承模式常抓不懈。民间传承模式指的是音乐类非物质文化遗产采用口传心授的方式,将音乐技艺世代相传。民间传承模式有时采用家族式的传播方式,有时采用师徒式的传播方式。其传承活动中施教的主体是非物质文化遗产的传承人(家长或师傅),传承活动受教的主体是家庭中的晚辈或者徒弟。传承活动往往是在家庭中或特定的传统音乐场所中完成的(不是在现代意义的学校中完成)。巴南区在全区非物质文化遗产普及工作完成之后,采取有效的资助扶持,鼓励传承人以传统的民间传承方式对传统技艺进行传习。其次,巴南区探索有效的社会传承模式。社会传承的模式是在传统民间传承模式的基础上,在口传心授方式的基础上融入一些新的理念和方法,由专家施教,建立一些乐队、艺术团等组织进行音乐类非物质文化遗产的传承。这种传承方式往往会形成一些规模效应。巴南区近年来聘请了重庆市和巴南区的一些专家,对音乐类非物质文化遗产项目进行了深入的研究,并对其教学进行了思考与提炼,组织职工和农民群众参加,建立起一批乐队、艺术团。

(三)音乐类非物质文化遗产的保护与传承有效地引入到音乐教育体系中

西南大学的尹红教授主持了2006年全国教育科学“十五”规划教育部重点课题“西南少数民族地区音乐课程标准实施与民族特色音乐教学实验研究”(课题批准号:DLA050175)。在该课题实施的过程中,确立了音乐类非物质文化遗产保护的理念:在音乐教学中进行保护,在保护中结合音乐教学。②课题组对中小学校发出的口号是:唱起家乡的歌、跳起家乡的舞、奏起家乡的乐。③2006年10月8日重庆子课题组在酉阳土家族苗族自治县开题,酉阳县、秀山县、石柱县、黔江区的音乐教研员以及参与实验教学的领导和教师参会。共有15所学校参与了与课题相关的实验教学。在该课题的引领和影响下,重庆市中小学在音乐类非物质文化遗产的传承与保护工作中发挥了积极的作用。迄今为止,建设较好的传承基地有酉阳县可大乡新溪小学———酉阳摆手舞传承基地;酉阳县四中———木叶吹奏传承基地;秀山县海洋乡中心小学———秀山花灯传承基地。另外还有两所特色教学学校:秀山县第一民族小学、秀山县实验中学———花灯特色教学学校。这些学校采用选修课程以及课外活动课程的形式展开专门的音乐类非物质文化遗产的教学活动。聘请当地市级或县级的非物质文化遗产传承人担任课程的教师,专门向学生传授当地原生态的传统音乐。教学形式灵活,有集体课、小组课,也有一对一的个别指导课,每周一至两个课时。教师教学认真,学生的学习积极性很高,这些课程取得了较好的教学效果。此类课程,将音乐类非物质文化遗产的保护与传承引入到基础音乐教育体系中,充分发挥了基础教育在非物质文化遗产传承与保护方面的作用。同时,在音乐课堂教学中,也注重加强当地传统音乐的比重。专职音乐教师在课堂音乐教学中教唱传统民间歌曲,传授传统民间乐器的演奏技术,加强传统音乐欣赏方面的教学。有些学校还组织教师,成立传统乐器演奏队、合唱团等,借此形成传承传统音乐的氛围,培养学生对传统民间音乐的兴趣。有些学校还利用课间操的时间,组织动员全校学生参加全校性的传统民间歌舞集体表演。如秀山土家族苗族自治县实验初级中学利用课间操时间,2800多名学生手拿折扇,集体跳起由花灯舞改编而来的花灯操。高校主要承担起了对音乐类非物质文化遗产研究的任务,同时有些学校还注重将非物质文化遗产的研究工作同课程建设相结合,并取得了一些成果。重庆文理学院成立了专门的研究机构非物质文化遗产研究中心。该中心对包括音乐类项目在内的非物质文化遗产进行了大量的田野调查工作,积累了鲜活、丰厚的第一手资料,完成了重庆非物质文化遗产代表作简明图集的编撰,完成了重庆非物质文化遗产分布带的划分及其与经济状况之间的关系梳理。该中心还注重将非物质文化遗产的研究同校本课程的建设结合,开发了面向本科学生的公共选修课程《非物质文化遗产概论》,2007年该课程被评选为重庆市级精品课程。长江师范学院注重发挥处于乌江流域的地缘优势,对乌江流域丰富的民族民间音乐资源进行合理的研究、开发和利用,申请了国家社科基金项目“乌江流域非物质文化遗产抢救与保护”,成立了乌江流域民族民间音乐研究所,确立了以乌江流域民族民间音乐为办学特色的目标,提出了合理开发、运用乌江流域音乐类非物质文化遗产融入教学,加强特色课程建设的思路,④开发建设了《乌江流域民族民间音乐欣赏》校本课程,出版了特色课程教材《乌江流域民族民间音乐教程》。⑤长江师范学院的师生将音乐类非物质文化遗产的研究和教学有机的统一起来,师生注重运用田野工作的方式搜集有关传统音乐非物质文化遗产的第一手资料。这些资料既是科研材料,也是教学资源。将音乐类非物质文化遗产引入音乐教育体系,实现了非物质文化遗产保护传承工作与音乐教育的互惠。音乐类非物质文化遗产多了一块宝贵而有效的阵地,同时非物质文化遗产也是从教育内容方面对音乐教育的有益补充和丰富。

二、重庆市音乐类非物质文化遗产保护中存在的问题及改进的策略

(一)存在问题

1.文化生态环境的变迁

音乐类非物质文化遗产保护和传承同社会进步、经济发展的关系问题值得关注。大部分音乐类非物质文化遗产同其赖以生存的文化生态环境密切相关。随着时代的变迁,文化生态环境随着经济的发展发生了重大的变化,使得音乐类非物质文化遗产的保护工作面临严峻的文化生态变迁的挑战。随着科学技术的发展,生产力在不断地提高,人们的生产方式也不断地在发生着改变。工业化程度的不断加深,传统的农耕生活方式不断被机械化的工业方式所取代。传统的村落和街区遭到严重破坏,传统习俗和礼仪不断萎缩,以口传心授传承的技艺也不断衰落甚至消失。这也就意味着传统音乐赖以生存的文化生态环境发生了改变,对于传统音乐类非物质文化遗产项目而言,甚至可以说是恶化。音乐类的非物质文化遗产基本上都是农耕社会的产物,它同传统的农耕文化生态有着紧密的联系。自改革开放以来,尤其是上个世纪90年代以来,由于市场经济的影响,传统音乐不可避免的受到一些冲击。戏曲音乐、曲艺音乐、民间歌曲等音乐类非物质文化遗产都不同程度地受到一些影响。

2.非遗传承保护的意识有待提升

由于方方面面的原因,音乐类非物质文化遗产保护面临着严峻的形势。而人们非遗传承保护的意识与形势的严峻性不相称。音乐类非物质文化遗产同其他非物质文化遗产一样,属于不可再生资源,一旦失传,便不可再生。音乐技能保存在民间音乐家的头脑中,只有这些民间艺术家将它们表演出来的时候,我们才能够感受到这些民间艺术的存在。音乐类的非物质文化遗产的传承和延续,传统上更多的是靠口传心授的家庭代际传承以及师徒相袭。由于年轻人在市场经济大潮的影响下追求时尚,喜欢新的艺术形式,不愿意学习和掌握传统艺术。由于缺失强烈的非遗保护传承工作的紧迫感,一部分音乐类的非物质文化遗产形式失去了舞台和市场,生存空间逐渐减少,有些演唱和表演技艺已经失传,甚至有些乐种趋向衰亡,音乐类非物质文化遗产的传承人也日渐减少。普通公众对于非物质文化遗产保护工作认识不足,参与意识淡薄。有学者专门对此进行过调查,从调查数据来看,被访对象大部分不了解非物质文化遗产的现状。⑥由于没有强烈的紧迫感,致使有些地方的一些音乐类的非物质文化遗产没有得到足够的重视,没有被充分的挖掘和保护。在一定程度上存在着重视申报轻视保护,重视开发轻视管理的现象。

3.音乐类非物质文化遗产保护与传承经费不足

重庆市音乐类非物质文化遗产分布在全市不同区域,而且形式多样、项目数量众多。其中的戏曲、民间歌舞类的非物质文化遗产项目,需要集体完成,同时也需要服装道具,因而保护成本相对较高。同时,由于音乐类非物质文化遗产的传承人大都是农民,同时年龄偏大,收入偏低,有的甚至没有经济收入。传承人单靠自己的非物质文化遗产技艺很难养家糊口。因此,在重庆市音乐类非物质文化遗产保护工作中,面临着经费不足的困难。

(二)重庆市音乐类非物质文化遗产保护与传承工作的改进策略

1.保护文化生态环境

非物质文化遗产的传承与发展离不开生态环境的保护。随着时代的发展,文化生态环境的变迁成为必然,但我们不应该任其变化而不采取任何举措。有学者曾经提出过非物质文化遗产保护过程中应该坚持整体性的原则。⑦值得我们在对音乐类非物质文化遗产进行保护时加以借鉴。在保护过程中,我们应当不仅仅停留于对于单个的音乐类非物质文化遗产项目的保护上,还应当尽可能地保护形成这一个个非物质文化遗产项目的文化生态环境。比如,一些劳动号子类的非物质文化遗产所赖以生存的生产环境和生产方式就是其文化生态环境的重要组成部分。我们可以有针对性地对这种文化生态环境加以小范围的保留。再如傩戏、摆手舞等非物质文化遗产项目的演出场所,也应该是我们工作中注意保护的重点。还有一些与民间信仰相关的、音乐是其重要组成部分的祭祀仪式,也应该注意加以引导和保护。可以在传统文化特色较鲜明,传统习俗和信仰保存较好的社区或村落开展一些传统文化建设活动。

2.提升非遗传承保护的意识

从总体上来看,对于非物质文化遗产的意义和价值的教育、宣传和引导还不够深入和扎实。非物质文化遗产所面临的局势要求文化行政管理部门、广大群众、非遗传承人、研究者、各类学校及研究机构等提升非遗传承保护的意识,群策群力、形成合力,保护好非物质文化遗产。应该注重加强同非物质文化遗产相关的教育引导工作。各级各类政府文化部门可以开设针对不同对象的非遗学习班。街道办事处、村委会可以针对普通群众开展相关讲座,印发相关宣传资料。电视台、广播电台也可以开设非文化遗产的相关栏目,学校可大力开设相关课程。通过切实可行的举措,提高全社会的非物质文化遗产保护意识。

3.多渠道保障音乐类非物质文化遗产保护与传承的经费

保护传统文化的方式篇（4）

一、传统知识是重要的人类知识成果

(一)传统知识的含义。

传统知识(TraditionalKnowledge)，顾名思义是强调人类知识成果的传统来源及传承性，而且此类知识往往与当地自然、人文环境条件相互结合、相互作用，历经世代因袭，深刻影响着现代知识的发展和演变。

对于此类知识的概念表达众多，除传统知识以外，还有诸如土著知识(IndigenousKnowledge)、土著遗产(IndigenousHeritage)、无形文化遗产(IntangibleHeritage)、非物质文化遗产(Non—materialCulturalHeritage)、传统文化表达(TraditionalCulturalExpressions)、遗传资源(GeneticResources)、传统艺术遗产(TraditionalArtHeritage)、民间文学艺术(ExpressionsofFolklore)、乡土知识(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念从不同角度揭示了传统知识的内涵、特点和表现形式，从而也使得对于传统知识的认识与理解更加全面清晰。

一事物区别与他事物的本质特征是对于该事物的准确界定，通过与之相类似的事物进行比较，区分相同与差异，进而把握该事物。传统知识是人类现代知识成果的源头，而现代知识产权正出自这一源头不断地向前奔流。现代知识产权的发展进步离不开传统知识的积累和支撑，正如培根所言：知识就是力量，知识改变了人类的命运，创造了人类社会的繁荣与文明。传统知识构成了人类知识体系的基础。

其构成经历了一个漫长的蜕变，可以说人类历史多长，人类对客观物质世界与自身的认识所形成的知识发展就有多长。传统知识正是赋有更朴素、更直观、更真切特性的人类主观认识及其系统性的知识结构。它来源于人类生产生活的实践，满足人们物质文化和精神文化的双重需求，具有地域性(Corn-munity)、多样性(diverse)、群体性(collective)、传承性(genetic／inheriting)的特点。

(二)传统知识的表现形式。

传统知识带有地理、人文因素影响的浓厚色彩，其中最为典型的表现形式就是民间文学艺术、传统医药，此外还包括生物遗产资源。

民间文艺表达方式繁多，涉及言语(如民间故事或者神话传说等)、音乐、舞蹈、游戏、建筑、手工艺品等，同时也是现代著作权所保护作品的原初表达和雏形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依赖本土自然环境条件和特有的生产方式开发享有着上述文学艺术财产，如同我国各地区优秀的民族文艺成果，也是同样带来了我国艺术文化的丰富繁荣。这些艺术成果常常经由口传心授世代相传，并非为完整的文献资料，其流变更迭比较频繁，使得保存流传难度加大。

传统医药是不同于现代西医的医药知识及疾病治疗方法，例如中医药、韩医、印第安人特有疗法等，包括医学原理、药物学研究、药方、药品、医疗器械及特有疗法(如针灸、刮痧等)，甚至包括身体保健与养生之道等，是人类早期的医药实践活动的经验总结和积累，多数属于生物与物理手段，并且形成了独具特色的地方传统医药文化，有些还带有神秘或者宗教仪式。生物遗传资源是指具有现实或者潜在价值的遗传材料，来自动植物、微生物及其它来源含有遗传功能单位的材料。这类成果关系到生物多样性的保护与研究开发，尤其涉及植物新品种，更是以自然遗传资源为基础的更新繁育，也充分显示出人类生物技术的发达水平和进步。比如，在新疆少数民族聚居的地区有着种类繁多的野生动植物资源，特有的物种长期生存繁殖在这一特定的自然环境中(如新疆野马、野驴、野骆驼、马尾松、红松、雪莲等)。

(三)传统知识的利用。

传统知识为人类的生产生活提供了帮助和便利，并且愉悦和增进了人类精神文化鉴赏。同时也是人类现代知识的有机组成部分，后者与传统知识一脉相承，传统知识是作为现代知识成果创新的基础知识文化资源，而现代知识成果就是于传统知识前提下的革新与智慧创造。

传统知识具有本土、社区抑或个人文化特性(culturalidentity)，基于类似的照管(custodianship)、监护(guardianship)关系，由集体所有并且该集体及其成员赋予恰当保存、利用和传递传统知识的责任感，因此诸如此类的相应主体享有、运用和保护丰富繁多的传统知识，包括与传统社区生存发展关系密切的遗传资源、基于传统而形成的创造性智力成果或者商业标志等。传统知识作为文化财产，具有特殊的历史文化价值，挖掘其中的商业价值进行推广开发，既在一定程度上保留了传统知识遗产，又推动并提升了现代知识成果的创造与利用。

当传统知识被其对应主体以外的法人或者其他社会组织等利用，就必须坚持保护和存留的原则，强调这类主体对于传统知识的恰当利用，即应当以其适当保护为条件。目前各国、各地方大都正式、非正式地表现为习惯、惯例、礼仪、法律等，在于防止不当占有传统知识及不合理侵占和利用。

二、现代知识产权制度对传统知识的法律保护

(一)现代知识产权制度对知识成果的法律保护。

现代知识产权制度是对于人类特定的智力成果设定权利并且加以法律保护的完整制度，以促进科技进步，让知识变成财富，实现社会福利。按照智力成果的不同性质、特点和表现形式，相应建立了专利权、商标权、著作权等法律保护制度。其共同之处均在于保护的对象为人类智力活动的创造性成果，往往是运用既有的知识创造性地开发新产品、新方法，创作设计作品、商业标识，等等。只有为知识产权的创造者提供完善的法律保护，才能鼓励知识成果的研究开发和推陈出新，也才能实现社会的进步和发展。从此意义上讲，正如我们所作出的论断：科学技术是第一生产力，知识产权制度便是保障推动社会前进的原动力的重要制度。

任何一项知识产权都是在前人知识积累和不断完善的基础上获得的，同时又有所突破、有所发展和创新，因此应当承认和肯定传统知识在当今知识产权取得过程中的基础作用和必要意义。为此，现代知识产权又承当起对传统知识的适当保护，规范其合理利用，充分发挥其对于智力成果创新的有益作用。

(二)运用现代知识产权制度实现对传统知识的法律保护。

根据传统知识的不同表现形式，结合知识产权制度的保护内容，就不同的传统知识可以获得并且主张不同的知识产权。其中，民间文学艺术可以成为著作权保护的客体，而这类知识成果的主体往往为集体。因此，这一集体权利应当由本民族或者本社区享有并主张，还可以成立相应的权利主张机构，建立授权机制，便利于民间文艺成果的合理利用与传播，规范此类文化艺术成果的权利行使，保障法定权利主体的应得利益，促进传统文化遗产的完整保存和继承发展。

对于遗传资源的保护，在于保护生物资源及其基因资源的丰富多样性，一方面研究自然界生物物种现有状况水平，另一方面又通过现代生物技术手段培育新品种，所以可以采取获得专利权的方式加以保护，并且还能够申请取得新品种权。相关的知识产权制度必须建立严格的生物技术专利评估标准以及品种权的授权条件规范。比如，传统中医药保护可以采取专利、商标、地理标志、商业秘密等方式加以保护，而且也可依据《中药品种保护条例》申请取得品种权，其不足在于品种独占权仅在国内有效。

三、传统知识的特别法保护

(一)传统知识保护的国际示范法。

人类学关于人类知识与文化的研究认为，传统文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的发展反对“民族中心主义”及“同一化”；另一方面。工业文明发展至今仍然存在无法说明和解决的自身问题。传统不等于腐朽，传统文化在不断发展、变迁的过程中所表现出来的方式是强势文化侵入弱势文化。因此，从人类学的观点来分析，是鼓励相互利用不同文化背景下的知识，并且认可强势文化对于弱势文化的合理使用与欣赏。

基于传统知识的不同表现形式及特点，若干国际组织从组织设立宗旨和目标出发，开展了多项国际公约的制定，均力图谋求对于传统知识的保存、维护和发展，包括世界知识产权组织、世界粮农组织、联合国教科文组织、植物新品种保护联盟、世界贸易组织等，了诸如《罗马公约》(1916)、《保护民间文学艺术防止不正当利用及其他损害的国内示范法》(1982)、《生物多样性公约》(1992)、《文化多样性宣言》(2001)、《保护非物质文化遗产公约》(2003)，等等。其中，世界粮农组织关于植物遗传资源的国际条约中提出并且规定了“农民权利”；世界贸易组织的《多哈部长宣言》声明与贸易有关的知识产权协定理事会致力于传统知识的有力保护；1976年《突尼斯版权示范法》规定：民间文学艺术无保护期限限制，精神权利由主管当局管理；1982年《世界知识产权组织示范规定》作出了关于民间文艺的广义概念解释，提供永久性保护，并且承认提供者的贡献；而且，东盟各国也签署了《东盟知识产权合作框架协定》及《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》；2006年发表的《郑州宣言——国际范围内对于传统知识、传统文化表达和遗传资源的保护展望》也再次表示出对于传统知识保护的关注和努力。

尤其是世界知识产权组织成立了知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术表达政府间委员会，该机构编制了关于保护传统文化表现形式(民间文学艺术)的政策目标和核心原则草案。提出对于传统知识的专门保护不得取代，并且依据其他知识产权法律可以适用于传统知识及其派生形式的任何保护。而有关传统知识的具体概念术语由各国家或者地区自行界定，凡属于创造性智力活动产物，并且具有能够反映一社区独特文化特征及由该社区所发展并维持的传统遗传特性的智力成果，均可作为保护对象。受益人是指土著人民及传统社区和其他文化社区，即依据社区习惯法、惯例保管并保护传统知识的各社区，及作为其传统文化遗产来维持、使用、传统文化表达的社区。涉及权利的管理包括相关主体的主管单位、社区，参照习惯法、惯例、传统决策与管理程序，进行规范权利的立法，制定条例，采取行政措施，内容包括授权申请程序、费用、通知程序、争议解决、授权的条件与条款，等等。保护范围在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有传统知识的减损行为；防止未经授权的公开并随后使用等；相关表演应当保护其精神、经济权利；使用、利用时应当注明来源；商业经营利用应当公平付酬或者实行利益分享。同时确定了如下的若干原则：利益兼顾、均衡相称原则；反映社区愿望的原则；尊重其他国际、地区文书、程序并与之合作的原则；尊重传统文化表达的习惯使用、传播方式的原则；灵活全面原则；保护的有效性、可获得性原则，等等。目标在于承认传统知识的价值，增进相互尊重，满足社区实际需求，赋予社区权力，维护习惯做法，有利于保障传统文化，促进思想文化交流和文化多样性，预防无效知识产权，增强确定性、透明度和相互信任，与保护知识产权互补，尊重相关国际协定、程序并与之开展合作，鼓励社区创新创造，有利于社区发展和合法贸易活动。

对此，发展中国家在传统知识保护方面的原则立场为国家原则、知情同意原则和利益分享原则。强调发展中国家传统文化对于当今知识产权获取的重要基础性价值的维护，要求建立获取资源与惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)机制，保护相应权利主体正当合法利益，并且通过实行遗传资源来源披露制度、来源地标识制度等措施保障发展中国家的文化遗产及其利益。

(二)建立国内法律机制保护传统知识。

传统知识的法律保护制度主要包括权利主体、权利取得方式和程序、权利内容及其救济等，由于表现形式的各异，实践中所采取的保护措施也不尽相同。比如，云南林业科学院建立了关于野生动植物、森林管理等方面乡土知识的乡土专家数据库，实行有偿使用，这些乡土专家是乡土知识的传播载体，这一做法有利于保护和存留宝贵的历史文化传统和丰富的民间知识遗产及遗传资源。

对于遗传资源的保护，由于对外合作中我国民间文艺、农业遗传资源、农耕技艺、特有种子以及传统医药都存在不同程度的流失，缺乏保护意识和必要的防范措施，另一方面，外来物种引进或者其他现代技术成果的吸收借鉴却给社区传统知识带来了不良影响，因此，我们制定了《关于加强生物物种资源保护与管理的通知》(2004)、《全国生物物种资源保护与利用》(2005)、《生物遗传资源管理条例》(2006)，而且在国家知识产权战略中确立了“生物资源知识产权战略”。同时还可以参考美国黄石国家公园的实践做法实现对于生物多样性资源的妥善保护，即通过颁发研究标本采集许可证规范公园内的生物科学研究活动，实行准入制度，拟定涉及研究者、社会公众及公园三方利益的惠益共享方案，签订“合作研究与发展协议”(CRADA)，强调被许可人更多的义务，且许可其有权申请专利，但必须将申请事宜告知资源提供方。

此外，还颁布了《传统工艺美术保护条例》、《民间文学艺术作品著作权保护条例(草案)》等法律文件，云南省、贵州省等地方还制定了《民族民间传统文化保护条例》，这些都是保护民间文学艺术的专门法律规定。

社区在保护传统知识中确定有关权利归属的成功实践表明，拥有传统知识的相关社区在保护此类知识成果中发挥了至关重要的作用，就此也提出诸如关于传统知识的部落或社区权利、)社区知识产权的概念，社区成为传统知识保护中的主要主体，并且通过社区非正式的习惯、惯例、礼仪或者特定仪式实现对传统知识的保留和传播。

参考书目：

1．徐家力：《论传统知识的法律保护》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)。

2．杨明：《传统知识的法律保护——模式选择与制度设计》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陈宗波：《东盟传统知识保护的法律政策研究》，《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。

保护传统文化的方式篇（5）

对非遗进行活态性保护，是以保护非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为主要目的的，对非遗传承与发展的核心和文化生态进行保护，即对传承人与文化生态圈以及其物质形态产品进行保护。结合东阳木雕的产生背景、发展历程和最终呈现形式。我们认为，东阳木雕作为传统民间技艺，只有在活态性生产实践中才能真正实现对其的保护与传承。鉴于此，本文涉及的活态性保护的方法与途径主要集中在以下几点：

对传承人的保护。“在非物质文化保护中，‘传承是核心、是灵魂。’而‘传承’这一生活行为和方式是要靠‘人’来实现和完成的，如果没有了传承人，就丧失了非物质文化遗产；没有传承人坚持非物质文化的生态延续，其保护与传承也就成了一句空话。”所以，对传承人的保护必须放到保护的第一位，并做到有的放矢。然而，何谓传承人？传承人就是“在有重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的人物。”我们在“传承人”的定义中不难发现，传承人是把自身所掌握的杰出技术、技艺、技能以某项遗产进行展示与传承。其重点在于“传”与“承”两个方面：

首先，应先做好“传”，保证后继有人。东阳木雕主要也是依靠口传心授的方式进行传承，其在一定程度上极易走到人亡艺绝的境地。因此，我们认为，传承人应改变传统的传承模式，甚至需要摒弃此模式。广招徒弟，把自身的绝活传授给下一代，使其得到传承并发扬光大。而在具体的操作层面上，我们认为，可以先做到一定量的积累，然而在量的基础上挑选有潜质的，并愿意为东阳木雕奉献毕生的学员进行着重地传授与培养。如传统的“拜师学艺式”，如此进行，一是为了尊重传统手工艺的传统，即“一日为师，终身为父”的传统习俗；二是为了传统的学艺方式得到保存，即师傅单独传授与徒弟的模仿学习。同时，也可以使得师傅所拥有的独到见解、独门技艺等能得到完整的传授。其次，应做好“承”，保证技艺的活态与不断层。我们认为，“承”即继承。东阳木雕来自民间，应扎根于民间生活的方方面面，其具有较高的实用价值、艺术和人文价值。因此，在任何时候，东阳木雕是不能脱离生产、生活而独立存在。所以，其必须需要传承人将历史上的创作内容、创作技法、手段、材质等内容在实际生产一线得到继承与应用的。同时，传承人必须结合自身的艺术修养、审美情趣、个性等对其技法进行创新与发展。结合当下外部环境，我们认为，其可以通过走市场化道路来实现。但在传承人的技艺与产品展示中，主要是对传统技艺的展示和具有较高艺术价值与文化价值的作品的展示，以此来凸显技艺的本真性、人文性、艺术性及收藏性等价值属性。

文化生态区的保护。文化生态的保护是非遗保护的重要内容，也是对当下非遗进行保护的重要方法与途径之一。在实际操作中，需建立相应的非物质文化生态保护区。文化生态保护区就是“在一个特定的自然和文化生态环境、区域中，有形的物质文化遗产如古建筑、历史街区与乡镇、传统民居及历史遗迹等和无形的非物质文化遗产如口头传统、传统表演艺术、民俗活动、礼仪、节庆、传统手工技艺等相依相存，并与人们依存的自然和人文生态环境密切相关、和谐相处。”结合东阳木雕实际，我们认为，东阳木雕技能的传承形式等内容虽属非物质文化遗产范畴，但古建筑中的装饰部件、传统家具用品等一切有形物质都是其具体表现形式的有效载体。我们在当下只是单纯的去保护其无形的一面，而不去对其有形载体进行保护，是单方面的不够全面的一种保护形式。其最终的保护结果往往是只能静态地、死板地，甚至会使得保护成果在当下的文化快速变迁中消逝的越快。因此，我们提出对东阳木雕文化生态区的保护是合理的，也是必要的。那么，文化生态区该保护些什么，如何保护呢？鉴于此，我们认为，东阳木雕文化生态区的保护应从对其有形文化遗产区和无形文化遗产两个方面进行。首先，应对其有形文化遗产的保护。有形文化遗产在东阳区域内，现今主要是对其传统建筑装饰部件作品的整体保护。如对具有“江南故宫”之美誉的卢宅古建筑群进行整体性保护，从而使得依附在建筑上的木雕装饰部件也得到完整地、有效地保护。

其次，相对于无形文化而言，对其的保护相对较难些。如对东阳木雕传统手工艺的拜师学艺仪式、师徒传艺过程、口诀、禁忌风俗等有关内容的保护相对较难。对于该部分内容的保护不但需要相对较高、较大的物理空间，而且也需要一定的时空空间来承载。因此，我们认为，东阳木雕通过宏观的、协调的、有效地对有形文化遗产和无形文化遗产进行保护，其发展与延续所需的根基得到了有效的、完整的保护，我们又何愁其技艺的流逝呢？通过生产性保护。东阳木雕是一门来自民间，并应用在民间实际生产一线的传统手工艺。因此，其具有生产性与实用性等属性。鉴于此，我们提出对东阳木雕这样的手工艺类非物质文化遗产进行生产性保护是符合其基本属性的。近几年，在东阳市委市政府的大力决策与支持下，东阳木雕走上了产业化发展道路，并在人才培养、人才基数、产品类型、产业及其群体的发展都取得了丰硕的成果。如现今注册的东阳木雕•红木家具公司共有2700多家，“木雕产业总产值已达200多亿元，税收近5亿元，出口额超14亿元。木雕工业产值占全市工业总产值已近25%。”#p#分页标题#e#

东阳现建有东阳中国木雕城、吴宁东路木雕特色街、南马红木家具城等5家专业市场。通过市场化、产业化的发展，使得东阳木雕这门非物质文化遗产在当下被人们重新认识，并重新包装，从而得到了更为广泛的传播效果。“东阳木雕”的区域品牌，“东阳中国木雕城”等专业市场品牌不仅在空间广度上，而且在内涵的深度都得到了有效的传播和保护。结合东阳木雕手工艺属性以及当下的产业化发展实际，选择利用生产性保护方式与手段对其进行保护。生产性保护，顾名思义是通过生产的方式对东阳木雕的相关技艺、作品内容、作品呈现形式等，以实际的物品形式进行呈现。因此，我们认为，在实际的操作过程中，应努力做到以下几点：首先，通过工艺美术大师对其进行生产性保护。该途径主要是利用工艺美术大师的创作才能、纯熟的技艺与技巧、个人品牌等，综合利用并发挥大师们的聪明才智在东阳木雕技艺上的施展。而利用该途径在对东阳木雕进行保护时，大师们应完全做到纯手工设计创作、雕刻、装配等，主要是为了凸显其纯手工性、艺术性、收藏性等价值属性。从而也完整的保存了东阳木雕技艺的本真性，可谓一举两得，同时，通过该种方式与途径实施，也可以回哺于大师们的创作热情，以及对东阳木雕保护的真情；其次，通过器械化、标准化、批量化的生产性保护。

该途径主要是利用现代的机器如精雕机在木雕产业中的应用。主要是通过精雕机的精准化、标准化、批量化等优点，减少传统木雕纯手工性生产的不足，符合现代市场化、产业化发展要求。但在实际的操作过程中，我们认为，我们需要冷静地、理性地、辩证地看待精雕在传统东阳木雕做的应用问题。但是，我们同时也呼吁，通过利用精雕机的产业化对传统东阳木雕进行保护时，我们必须，也只能允许其在利用传统图案凸显的现代家具、现代家居装饰图案的雕刻上，以及一些不是核心技艺雕刻上。而在东阳木雕的核心技艺、传统作品上的雕刻上，我们必须保证纯手工性，从而保证东阳木雕核心技艺的流逝，以此也保护了如东阳木雕这类传统手工艺非物质文化遗产中最为脆弱部分。对于非物质文化遗产的生产性保护，我们用通过合理的规划、科学的认证后才能实施，我们看到生产性保护方式对非物质文化遗产保护所起的积极性作用，但我们也应该清晰地看到生产性保护不当的一面，如开发过度。对东阳木雕进行生产性保护，我们人为，可以使得其在新的世纪获得了新的更大的生机和发展动力，及保护机制与保护成果。

保护传统文化的方式篇（6）

我国是具有悠久历史的多民族国家，在绵延相传的文化长河中，各族人民通过辛勤的生产、生活不断创造出了颇具民族特色的传统体育项目。“惊心动魄的高空软绳技艺”维吾尔族达瓦孜；古朴而庄重，兼具力量与技巧的蒙古族搏克；“禅武合一”以实战威猛饮誉天下的少林功夫；体现了道家“包藏至道”精髓，将功法与养生完美结合的武当武术——民族传统体育，从远古走来，隐秘深邃，灿若繁星。这些珍贵的财富植根于各民族特有的文化土壤当中，凝聚着各民族的智慧与创造，蕴含着其独特的生活习惯、价值理念、思维方式，具有深厚的文化底蕴，是中华民族文化的重要载体，亦是中华文化软实力的构成要素。加强民族传统体育的传承与保护，对于弘扬民族精神、增强人民体质，获得民族认同感和自豪感具有重要而深远的意义。2011年《非物质文化遗产法》颁布实施，对于非物质文化遗产的保护具有界碑式的意义，其肯定了非物质文化遗产的历史与经济价值，正式将其纳入法制轨道，迈入新的发展阶段。该法以概括加列举的方式阐述了保护范围，除了我们耳熟能详的民乐民俗外，也将传统体育和游艺项目包含其中，为传统体育保护提供了新的路径选择。然而，不可否认的是，由于民族传统体育所具有的活态流变、不落文字、口耳相传的特殊性，随着前辈的相继离世，“隐秘单传”思想的约束限制、没有足够的文献资料可据考证、传承人后继乏力，其传承也面临着掣肘其发展的不利因素。《非物质文化遗产法》的实施，虽然提出了对于民族传统体育保护的新思路，但如何具体落实仍有待进一步研究，民族传统体育非物质文化遗产的法律保护还任重道远。

1列入非物质文化遗产的民族传统体育项目

据不完全统计，中华民族的传统体育项目有977项之多，其中少数民族有676项，汉族有301项。按照其特点，大致可分为竞技比赛、竞赛表演、娱乐健身操三类，竞技比赛类如：武术、摔跤、马术、龙舟竞渡等等；表演类如：舞龙舞狮、风筝、射术、投壶等；娱乐健身类如：太极柔力球、扭秧歌、导引功法等等。[1]2004年，我国正式加入《保护非物质文化遗产公约》，开始履行公约义务，申遗成为工作热点。2005年国务院下达关于非遗保护的工作意见，确立了传承保护的十六字方针，积极展开相关工作。2006年至2014年间，国务院共公布了四批部级非物质文化遗产名录，总计1836项，其中民族传统体育项目100项，占总数的5.44%。[2]在第六类传统体育、游艺杂技类中竞技类武当武术、少林功法、通背拳等，表演类吴桥杂技、娱乐健身类抖空竹、象棋、围棋等都位列其中。至此，民族传统体育非遗的系统申报基本形成。

2《非物质文化遗产法》对民族传统体育的保护现状

2011年《非物质文化遗产法》颁布，该法采取了以行政保护为主、兼采知识产权法的混合保护模式。着重从调查整理、名录申报、传承传播、合理利用、法律保障五方面进行制度架构，来实现对于非物质文化遗产的法律保护。行政主导式的保护模式有其优势所在，国家、省、市、县四级管理机构执行力强，积极性高，对与地区经济发展有利之处推广迅速。就民族传统体育而言，各级政府一方面通过“文化遗产日”的非物质文化遗产的展示和宣传，普及相关知识；另一方面通过拓展和保护“文化空间”的方式来实现传统体育项目的推广，正是因为每年端午节的庆祝活动、蒙古族的那达慕大会的举行，才使得龙舟竞赛、摔跤、骑射、赛马有了更好的延续存在的基础和条件；同时，政府依托高校资源，充分利用高校人才集中、科研力量雄厚的优势，努力提升文化品位，借助文化辐射力，更广泛的推动了民族传统体育的研究交流和地区传播。目前，民族传统体育作为体育二级学科，已经实现了从本科、硕士、博士人才的系统培养，北京体育大学、上海体育学院、华南师范大学、苏州大学等高校已形成了稳定的研究团队，人才后备充足、科研成果丰硕。[3]但行政主导模式也有其弊端所在，比如重绩效难持续、民众参与程度不够。就目前各种传播媒介而言，电视上更多的是对奥运会或奥林匹克精神的诠释，少有关于民运会、民族传统体育项目等节目的的转播报道；网络上关于弘扬民族传统体育的流量也非常有限，民俗、民间体育活动更多的局限于固定的节日和形式，对于其传承发展缺乏延续性，不足以全面激发人们保护与传承民族传统体育文化的热忱。而民族瑰宝只有回归民间才能激发它的创造力和生命力，其所在族群的积极发展和普通大众的广泛参与，才有助于形成全面的保护氛围，在这方面显然单靠政府和学界的投入是不够的。究其原因，学者认为，目前的保护模式似乎成了政府的政绩工程，而相关社群并没有得到利益刺激和精神鼓励，调动社群的积极性才是非物质文化遗产保护的关键，其重点在于承认社群对非物质文化遗产的权利。[4]在这一方面，《非物质文化遗产法》的规定略显单薄，《非物质文化遗产法》仅在第四十四条，简单陈述了涉及私权的相关内容。即其与知识产权制度的衔接关系，具体如何适用，语焉不详。为此，人们对于运用知识产权制度进行相关社群的私权保护进行了不同的探索，我们将其逐一分析。

3知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的探索与困境

3.1知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的探索

知识产权属于私权范畴，通过给予权利人一定时间的专有权，使其排他独占其使用，并排斥禁止他人未经许可的使用。知识产权制度的设立对于保护智力创造成果，推动技术的进步具有积极的意义。将知识产权制度运用于民族传统体育的保护，在于其同样属于知识范畴，是蕴含传统文化精髓的知识，亦是历尽岁月洗礼而焕发崭新活力的知识。运用知识产权制度保护民族传统体育非物质文化遗产有如下几种模式：

第一，著作权模式。

少林武功、武当武术、太极拳等等传统武术项目，多是通过师徒间言传身教、口传心授的方式来传承的。由于其不落文字的特性，以往很多套路、功法、技艺都无法真实整体保存下来。随着传播媒介的多元化，知识载体的丰富，现在有多种技术手段可以用于民族传统体育成果的保护。如师傅的口传身授，可以通过录音录像的方式保存，形成口头作品或录音录像制品；武学典籍、功法套路可以以文字作品来呈现；武学爱好者通过整理、注释、翻译、改编可以将其成果作为演绎作品保护；武术表演的演出者可以作为邻接权人就其成果获得肯定。可以说，著作权内容的多样性为民族传统体育保护提供了宽泛的选择；

第二，专利权模式。

专利本身是对具有实用性的技术方案的一种保护，将其运用于民族传统体育的保护，来源于2005年环球时报的一则报道，《瑜伽专利引发对传统资源保护的恐慌》这篇文章讲到，美国有关部门已经批准了135项和瑜伽有关的专利，150项与瑜伽有关的版权以及2315种瑜伽商标，为了应对发达国家的文化掠夺，保护传统文化资源，印度政府建立数据库收录了1500种瑜伽姿势，作为现有技术，以应对发达国家的专利授权。经过专利检索，学者发现所谓的瑜伽专利实际上是为了达到瑜伽练习效果，为其提供的各种辅助器物，如平衡装置、支撑物、瑜伽垫等等，并非人为理解的瑜伽姿势。[5]况且，专利作为一种技术方案，要求新颖性、创造性的程度极高，并非一个动作姿势就能企及，所以，普及专利权模式保护民族传统体育尚有一定难度。当然，对于符合专利授权条件的技术方案、设计方案，也可以探讨将其运用于民族传统体育的保护。比如传统体育器械制作的新工艺，体育演艺服饰、道具设计的新样式，可以考虑作为实用新型、外观设计来保护；

第三，商标权模式。

商标不同于作品、专利技术等创造性智力成果，它属于工商业标记。其主要功能在于区别、识别性，商标是商品和服务进入市场，标识来源，表彰商誉，宣传商品和服务的重要工具。将商标运用于民族传统体育保护的典型案例就是少林商标。“深山藏古寺，碧溪锁少林”每每谈及少林，都给人一种高深莫测超然出世的感觉。少林寺作为一个实体公司去申请注册商标，走出一条商业化的道路，很多人质疑其破坏了少林寺佛家禅院的清誉，有损少林寺的文化形象。实际上，这完全是少林为了应对市场变化的被动选择，1993年一则“少林火腿肠”的广告打破了少林寺原有的平静，对于整日持戒如素的少林僧人来说，无疑是奇耻大辱，给少林寺这座千年寺院造成了极坏的影响。为此，少林寺拿起了法律的武器提讼，但再一次因为诉讼主体资格的问题遭遇尴尬。而此时，以“少林”为名的商业活动以及商标抢注行为却在如火如荼的进行，[6]为了终止对少林文化遗产的侵夺，少林寺变被动为主动，先入世后出世，走出了一条开门护法的道路，1998年少林寺成立了有限公司，然后在商标局进行防御式的“少林寺”商标注册，辐射的商品和服务达45类、200多项，并于2004年获得驰名商标的称号。同时，海外市场的商标注册及维权也有序推进。2008年，少林寺还开设了淘宝网店“少林欢喜地”。网店销售与禅修有关的服饰、香烛、图书以及一些含少林元素的文化创意产品。[7]少林成熟的商业化运作，不仅取得了良好的经济收益，也使得少林文化得到了保护与延续，开启了民族传统体育非物质文化遗产保护的新思路，此后，铜梁龙舞、傩舞等也相继申请商标注册。

3.2知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的困境

由于知识产权制度分而治之的特殊性，专利技术创造性要求极高，商标法仅限制商标的不当使用，无法保护民族传统体育资源本身，著作权无法涵盖民族传统体育所有项目，其不可避免的存在一些适用困境，无法实现对其整体性的保护。而且，知识产权制度设立重私权保护，而“非遗”的形成讲究集体主义，二者的融合适用还存在一些冲突。首先，知识产权保护知识创新，其权利主体是明确的组织或个人，而传统体育遗产是一定地域时间内特定民族、社群成员共同智慧的结晶，在其传承流转的过程中，人们不断对其进行加工杂糅，吸取大众意见，融入时代精髓，使其既保有民族特色又与时俱进，所以是其共同的智慧成果，权利主体不确定；其次，知识产权的保护期是有限的，作品和技术成果经过保护期都会进入公共领域，成为人类共同的财富。而将有限的保护适用于此，似有不足，甚至有害于其传承保护。一方面，民族传统体育从其产生就处在一个不断变化演进的过程中，不同的地域族群，在传承发展体育文化的过程中，不断融入创新元素，很难定性其终止时间，无法计算其保护期。另一方面，一旦设定保护期限，超过保护期，任何人都可以随意使用，无疑会产生对民族传统体育资源的滥用风险，淡化其历史文化价值，不利于对其延续保护；再次，知识产权要求知识客体的公开性，以此获得专有权保护的认可。而对于部分传统体育项目而言，由于是隐匿传承，有保密的必要性。无法通过传统知识产权范畴予以保护，需扩大适用反不正当竞争法中的商业秘密方式予以保护。所以，知识产权制度无法给予其足够的保护，在保有现行制度设计的基础上，探讨更理想的特殊保护模式势在必行。

4型构民族传统体育非物质文化遗产的特殊保护

2014年9月《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》公布，就其权利主体、权利内容、保护期、授权使用、利益分配、传播者、免责条款等内容进行了规定，对于探索民间文学艺术作品的有序使用、传承发展提出了框架建议，也给传统体育遗产的特殊保护提供了框架设计。参考其特殊性，建议着重从以下几方面就其保护进行构建：

4.1权利主体

权利主体为持有民族传统体育资源的特定民族、族群或社群及个人。跨地区的可由两个或两个以上的民族、族群或社群共享；无法确定主体的，由国家作为权利人；仅家族内部传承的，传承人作为权利人。

4.2权利客体

权利客体为传统的体育、游艺和杂技项目。客体状态具有半公开性。即其核心部分可能掌握在少数人手中，但这并不妨碍普通大众对传统体育文化的了解与交流。

4.3权利内容

民族传统体育非物质文化遗产权利主体享有登记注册、表明身份、自行使用及授权他人使用、惠益分享权以及禁止他人歪曲篡改、不当使用的权利。目前，我国已经公布了四批部级民族传统体育非物质文化遗产，这可以看作是现有民族传统体育资源的一种汇总，但这种资料库的形成不涉及法律上的权利义务。想要将其作为现有资源，用来防范他人剽窃，还需要与专利法、商标法等法律衔接规定。登记注册，及时公示其权利主体资格，有助于更好地实现防御保护，当然，登记注册与否不会影响权利人的权利。符合法律要求，仍可以获得法律保护。同时，权利人所在的民族、社群内的所有人都可以行使相应的使用权、署名权，并分享所获得的受益；第三方使用一般需经过权利人的许可并支付报酬；[8]在使用过程中，权利人的文化尊严不受侵犯，禁止任何人进行有悖公序良俗、道德风尚的使用。

4.4保护期限

民族传统体育非物质文化遗产经世代流转、演变创新，延续留存。不宜固定其保护期。遂其保护不受时间限制。

4.5权利的限制与例外

出于教育、科研、新闻报道等公共目的而进行的非商业性使用以及符合传统惯例的正常传播交流，不会损害权利主体的利益，应视为合理使用的范畴。当然其使用应有一定的条件：必须是已经公开的民族传统体育内容，使用时要标明来源，且不得损害权利人的其他权利。

参考文献：

[1]邱丕相．民族传统体育概论[M]．北京:高等教育出版社,2008:55-56.

[2]中国非物质文化遗产网.

[3]杨家坤,张玉超.中国民族传统体育非物质文化遗产的法律保护[J].南京体育学院学报,2014(4):34-37.

[4]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京:法律出版社,2010:150-151.

[5]赵军.瑜伽的可专利性分析——兼论传统知识的价值[J].知识产权,2003(3):65-68.

[6]王卓.我国民族传统体育非物质文化遗产法律保护的路径选择[J].河北体育学院学报,2013(2):93-66.

保护传统文化的方式篇（7）

一、问题的提出

“唧唧复唧唧，木兰当户织”这首中国人耳熟能详的北朝民歌，让巾帼英雄花木兰替父从军的故事千古流芳，美国迪斯尼公司将《木兰辞》所述的故事改编成动画影片《花木兰》，为迪斯尼公司带来超过3亿美元的巨额商业利润，然而因中国传统文化诗歌而来的《花木兰》电影的商业成功，似乎只属于好莱坞、只属于美国，作为花木兰故乡的中国却没有从中得到一分一毫的版权费。为什么会出现这样的情况？在此就提出了如何通过版权保护我国传统文化的问题。

版权保护是现代知识产权制度的重要部分。随着经济全球化进程的加快，国际知识产权冲突、国内地域产权冲突逐渐增多，为了实现传统文化的可持续性发展，亟需对传统文化进行版权保护。一方面，传统文化版权保护有利于传统文化的传承与发展。传统文化是民族发展的基石，是民族精神的记载，为了优秀传统文化得以世代绵延，使传统文化发挥出其独特的精神价值，必须加强对传统文化的版权保护和管理，这是我们共同的责任。另一方面，传统文化不仅是一种精神财富，也具有潜在的经济价值。中华上下五千年，作为文明古国，我们拥有博大精深的中华传统文化。从美国动画影片《花木兰》的成功中，我们看到了传统文化的潜在的经济价值，也发现了我们在管理文化产品商业开发方面存在的不足，只有做好传统文化版权保护和管理工作，才能实现传统文化的保护与开发并重，精神财富与物质财富共拥。

针对我国传统文化版权保护不足的现状，本文试究传统文化保护不足的原因，在分析其立法困境的基础上，从多层次化权利主体、完善丰富权利内容、不限定保护期限以及创立数据库保护模式等方面，提出了完善传统文化版权保护的立法建议。

二、我国传统文化版权保护的现状与问题

知识经济的时代已经来临，对传统文化进行版权法律保护既是国家知识产权战略的要求，又是应对国际文化竞争的手段。我国传统文化版权保护法律体系总体上仍处在起步阶段，存在许多问题。

第一，传统文化虽是我国版权法律体系保护的内容之一，但相关规定过于原则及宽泛。对传统文化进行版权保护已成为国际共识，在《伯尔尼公约》、《突尼斯版权示范法》中，都将民间文化作品列入版权保护范围。我国《著作权法》第六条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，并未对其他传统文化的版权保护作出具体规定；国务院制定的《传统工艺美术保护条例》也只涉及对传统手工艺品种和技艺的保护。面对涵盖范围广泛的传统文化，国家虽然认识到了传统文化资源保护的重要性，但目前我国传统文化版权保护法律体系仍尚不成熟，存在空白遗漏和过于宽泛之处。2014年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》，我们也期待这部条例的正式施行。

第二，目前我国传统文化版权保护体系主要有版权行政管理体系和文化行政管理体系两个部分，申报传统文化版权保护的程序较为复杂，由此可能产生申报路径不统一、重复申报的情形。

第三，相关企业和个人缺乏传统文化版权保护意识。以拥有丰富传统文化资源的陕西省为例，陕西户县农民画创作风格新颖、地域特色明显，当地很多农民都掌握这项技艺，也涌现出琳琅满目的农民画作品，但农民画作者却缺乏著作权登记的意识。与此相似的还有陕西延安剪纸，同样缺少著作权自愿登记的情形。

三、我国传统文化版权保护不足的成因

传统文化概念难以界定、范围难以确定，是我国传统文化版权立法不足和实践保护不够的根源。

（一）传统文化版权保护的特殊性

传统文化是一个广泛却有些模糊的概念，明确传统文化的界定与类别是实施传统文化版权保护的关键。传统文化，是指在长期的历史发展中沉淀下来的，能够反映特定民族风貌和精神的相对稳定的文化，主要包括民间艺术、文学作品、工艺品、绘画、表演、民族服饰等。

传统文化最显著的特征就是集体性，传统文化的集体性源于它的群众性，传统文化的生成发展是广大民众在长期历史实践和传承过程中集体创造的，它并非直接属于某个个体。比如年画技艺，可能同一地区很多人掌握这种艺术手法，这种艺术手法是属于该地区集体所有的。

传统文化具有传承性特征。传统文化的形成发展不是一朝一夕就能完成的，它需要历史的积淀去不断丰富完善，在传统文化流传的过程中其影响不仅及于当代人，它是源远流长的能及于子孙后代的精神财富。

传统文化也具有变异性的特征。传统文化的内容不是一成不变的，它是在相对稳定的基础上不断发展的，“在流传的过程中，作品不归一人所专有，人人可以改动，所以作品常常是不固定的，它的内容和形式不断处于变化之中。”

（二）传统文化版权保护的立法困境

1.权利主体难界定。传统文化具有集体性的特征，这也使得传统文化的版权保护不同于一般的版权保护。相比于具有鲜明的、确定的权利主体的一般版权保护，对于传统文化的版权保护，我们应首先明确其权利主体。

传统文化的形成和发展并非是一蹴而就的，即使最初它具有一个特定的创造者，但在世代相传的发展过程中，其创造者已不单属于某个个体，可能是属于一个地区集体共有的文化，是群体智慧的结晶，这使得界定其权利主体成为一个难题。

2.权利内容难确定。相同的民间传说，在不同的表现形式上就有不同演绎。某著名喜剧演员在一个喜剧小品中戏说“花木兰”，将花木兰塑造成贪吃怕死的形象，被认为戏说尺度过大有恶搞嫌疑，破坏了中华民族优秀传统文化的正统性。再如“乌苏里船歌案”中，歌唱家郭颂在赫哲族民歌的基础上改编创作出《乌苏里船歌》，这首《乌苏里船歌》几乎成了赫哲族民歌的代表，而后法院认定《乌苏里船歌》系改编作品，郭颂不是原创作者。另外，随着全球化的进程，中西方文化不断碰撞交融，国际间因翻译问题而产生的版权纠纷也日益增多。龙，作为中华民族最具代表性的传统文化之一，常用来象征祥瑞，被英译为“dragon”。然而，“dragon”一词在《约翰启示录》中被描述成魔鬼撒旦的化身， 代表着异常邪恶的力量。所以一些西方人的惯性思维十分乐意视中国龙为“dragon”， 把中国和中国人的形象与“dragon”挂钩， 妖魔化中国。针对当前纷繁复杂的传统文化版权纠纷，版权保护的权利内容应当包含哪些方面才能全面实现对传统文化的保护和管理，值得我们探究。

3.保护期限不统一。对于传统文化的版权保护期限理论界存在不同看法。一种观点认为，传统文化版权保护应有期限限制。从知识产权的激励机制来看，知识产权是要保证权利人在法律所规定的期限内收回其所投入的成本和获得回报，在超过了这个法律规定的期限后，此权利即进入公有领域，之所以这样要求是因为如果权利人可以无期限的垄断该知识产权，那么就会中断创新，阻碍了社会的发展和进步。另一种观点认为传统文化版权保护期应不受时间限制。传统文化具有传承性的特征，是在民族发展进步的过程中逐渐演进、形成的，很难给传统文化的形成确定一个起点。同时，传统文化也不是一成不变的，优秀的传统文化会随着时间的推移、时代的进步逐渐完善并永久的流传下去，传统文化的精神价值和物质价值都将永存。因此，很难给传统文化版权保护界定一个期限。

四、完善我国传统文化版权保护的建议

随着经济全球化步伐的加快，在传统文化被广泛运用到商业领域的今天，笔者试从版权保护立法角度提出完善传统文化版权保护的一点建议：

第一，在版权立法中确定传统文化多层次权利主体。在“乌苏里船歌案”中，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府为诉讼原告，北京市第二中级人民法院认为“四排赫哲族乡人民政府既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表，在赫哲族民间文学艺术著作权可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公共的权益，原告作为民族乡政府，可以以自己的名义提讼。”这说明传统文化版权保护的权利主体可以是集体，事实上，很多传统文化是某一地区、某一民族的群体作品，不存在个体著作权人。另外，当发生版权纠纷时，以某个集体例如地方政府组织为代表提起纠纷解决机制更具有可操作性、其诉讼结果可能惠益到这一地区和社群，也节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。

同时，也应当鼓励企业和个人树立版权保护意识。我国目前的版权保护制度为自愿登记制度，由著作权人向各地登记机构提出申请，登记机构审查合格后依法予以登记并颁发著作权登记证书。经过登记的文化产品可以明确其版权归属，降低被侵权后的诉讼代价。拥有如年画、剪纸等文化产品的企业和个人可以对具体产品进行版权登记，如遇盗版侵权等可依法追究其法律责任。

根据《著作权法》、国务院《著作权集体管理条例》，“著作权集体管理组织可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”，著作权集体管理组织也可以主张许可、监督、收费、救济等权利。由此可见，对于传统文化版权保护可实行多层次权利主体，传统文化的涵盖面较大，单一权利主体显然不能满足其版权保护的需要，多层次权利主体在司法实践中有利于变通实现传统文化版权保护的目的。

第二，丰富传统文化版权保护的权利内容。针对目前传统文化版权纠纷状况，我们发现关于传统文化的改编、演绎、翻译纠纷较多。前文所述的“乌苏里船歌案”涉及对传统民歌的改编、戏说花木兰小品是对“花木兰”故事的歪曲演绎、“dragon”是对“龙”形象的恶意贬损。因此，传统文化的版权保护应注重维护传统文化的正统性，在对传统文化进行演绎、翻译、改编的过程中，禁止他人歪曲、篡改、贬损使用传统文化的内容和精神内涵。

此外，传统文化版权保护的权利内容还应包括传统的表明来源权，即表明传统文化的来源地名称、来源主体等权利。以及复制权、表演权、信息网络传播权、改编权、翻译权等财产性权利。

第三，不限定传统文化的版权保护时间。笔者认为，对于传统文化的版权保护应不受时间限制。一方面，传统文化的产生时间无法确定，其内容也处在不断变化之中，要确定其版权保护期限几乎没有可行性。另一方面，传统文化的价值在于弘扬民族精神，如果对传统文化的版权保护期限加以限制，则不利于载负着民族精神的传统文化的传承与发展。对于依托传统文化产生的、非集体创作的具体文化产品，则应依据《著作权法》等法律法规所规定的保护期限加以限制。

第四，创新传统文化保护模式。在对传统文化进行版权保护的过程中，可以引入新模式以促进版权保护，例如建立传统文化数据库保护模式。依据欧盟1996年的《欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护的指令》，数据库保护模式是指，将独立的作品、资料和其他材料进行系统的或经有条理的方式整理过，并可用电子或其他方法单独访问的数据集合。建设传统文化数据库，可有效实现传统知识保护的最广范围公开明示要求，在惠益分享等配套知识产权保护实施体系下，实现对传统文化予以相应产权的保护、地域文化的跨国尊重及更正宗地广泛传承。将电子数据库运用到传统文化版权保护制度下，建立版权管理体系和文化行政管理体系共同的数据库，并在此基础上实现版权申报路径的统一，有助于简化版权申报、查询的方式，避免重复申报版权情况的发生。

五、结语

传统文化是我们的民族瑰宝，既是精神财富也具有经济价值。完善传统文化的版权保护，是顺应经济全球化步伐的必然要求，是实施国家知识产权战略、创新驱动发展战略的重要举措，更是实现传统文化的传承和可持续发展的必由之路。针对国际形势和国内现状与困境，从权利主体、权利内容、保护期限等方面健全完善传统文化版权保护法律体系，尽快实施传统文化版权保护相关法律条例，使我们的立法、司法更好地保护传统文化，相信我国的传统文化版权体系会取得跨越式的发展。参考文献：

保护传统文化的方式篇（8）

一、总体性保护

2003年9月29日至10月27日，联合国科教科文组织第三十二届大会在法国巴黎召开，通过了重要文件《保护非物质文化遗产公约》，《公约》强调了非物质文化遗产的重要性及保护的迫切性，提出了明确的宗旨：保护非物质文化遗产；尊重有关群体、团体和个人的非物质文化遗产；在地方、国家和国际一级提高对非物质文化遗产及其相互鉴赏的重要性的意识；开展国际合作及提供国际援助。

同时，首次在联合国的框架内确立了较为具体的总体性保护方案：（一）确定一项总的政策，使非物质文化遗产在社会中发挥应有的作用，并将这种遗产的保护纳入规划工作。（二）指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构。（三）鼓励开展有效保护非物质文化遗产，特别是濒危非物质文化遗产的科学、技术和艺术研究以及方法研究。（四）采取适当的法律、技术、行政和财政措施，以便既可促进相关保护机构的建立，也可确保对非物质文化遗产的享用，同时对享用这种遗产的习俗予以尊重，还可以建立非物质文化遗产的文献机构并创造促进它的利用。（五）通过教育、宣传和能力的培养，促进非物质文化遗产的普及和传承。（六）通过设立非物质文化遗产代表作名录的方式，强化其价值和传承。

政策层面，总体性规范国家各个社会群体和个人对于非物质文化遗产的认知与保护，总体性实施国家行为，以专门机构的方式组织实施非物质文化遗产的保护工作。也就是说，以国家意志来推行非物质文化遗产的保护，将分散的、无组织的、长期失去合法性的国家传统上流传下来的非物质文化遗产得到抢救、整理和保护。这样一些政策，无论在权威性、参与性方面，还是在整体性、系统性方面，都将一国一民族的非物质文化遗产纳入到很高的地位来认识并加以专门性管理，给予其合性身份，达到了实施保护的有效性目标。

研究层面，强调总体性的指导与合作，以研究的方法深入到非物质文化遗产保护的内在部分，寻找其价值和可持续发展的因素，在人类学意义上梳理非物质文化遗产的传承线索与传播规律，同时，为总体性政策提供支撑性条件。在这个层面上，研究实现了非物质文化遗产保护的本真性目标。

普及层面，强调总体性的范本和传播体系，以教育、公共传播体系和国家示范性代表作来引导国民关注和认知非物质文化遗产，以长期的国家制度性努力来传播非物质文化遗产的知识、理论和传承价值，是为上述层面目标的最终达成而确立的基础性方针，根本意义上，普及非物质文化遗产是人类文化传承的核心方式与必然策略，因此，普及层面的总体性要求，事实上已经奠定了保护人类文化遗产的坚实基础。

与之相适应，我国的非物质文化遗产保护也沿袭了《公约》的思路，也主要从制度、研究和普及三个层面来推进国家非物质文化遗产的保护问题，也是一个总体性保护方案。由此，我们可以将这些方案所强调的保护方法称之为总体性保护。

总体性保护基于自己的宏观目标而没有落实到传承人保护这一次级的保护项目上来。但从系统性的保护要求来讲，传承人必然是其重要的保护内容。可以将这一总体性保护方案看作传承人的总体性保护。从我国部级非遗传承人的命名现状来看，总体性保护是有着积极意义的。我国部级非遗传承人第一批包括民间文学、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺和传统医药等五大类；第二批涉及民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺和民俗等五大类；第三批涵盖了民间文学、传统体育、游艺与杂技、传统美术、传统手工技艺、传统医药、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺和民俗等非遗的十大项目。这些保护名录，充分表明了国家对传承人保护的意识与措施是明确而有力的，在这些众多项目中的传承人的评审中事实上也兼顾了整体性原则，注意到以国家力量来展开总体性保护的必要性。

另外，总体性保护的积极意义是，在各种文化力量并存共鸣的时代，在世界文化受到全球性经济、文化一体化的影响之际，总体性保护可以完成一种文化整合，既在文化系统内容，也在全球化将背景下的各种文化系统之间，将非物质文化遗产整合为一种文化形象，一种贯串于人类文化史之中，融汇于不同文化系统之中的具有文化核心价值地位的内容，并通过一系列的总体性运动和世界性传播，最终将几乎被现代文化与信息文明所淹没的文化遗产重新拉回到社会文化的台面上，重新唤起人们对文化传统的反思与兴趣，重新建立起人类智慧与理想的历史线路。在这个意义，总体性保护是一种起死回生的策略，它已超越了自身目标与宗旨，而成为人类文化在今天如此繁杂、多元的社会中必定要呈现出来的一种面貌。

与此相关，我们也在非物质文化遗产的保护实践中发现了总体性保护的问题。这些问题，已经成为一个症结，必须要以某种方式去冲破，去打开。最大的问题是，总体性保护是以普遍性法则建立起来的保护方案。而这恰恰是非物质文化遗产的多样性所必须反对的。也就是说，总体性保护走到了非物质文化遗产的反面。这样一种保护，如果没有认真的、细致的、批判的眼光来执行，就很可能回到了保护之前的状态，以一种原则去衡量无数的个性鲜明的非物质文化遗产，要么不得要领，没有实际效果，要么就会大量地破坏非物质文化遗产，最后，保护成了摧残，总体性也就完全失去意义。

二、类型化保护：走向非遗保护实践的有效原则

在民间工艺传承人的保护实践中，我们注意到了这样一个问题，即：政府有较为宏观的保护政策，但对于十多类民间工艺传承人而言，则面临困惑。政府强调要保护传承人，主要以市场化方式加以保护。这显然是一个单一原则。在传承人当中一些有其他职业，不以工艺创作为生计，也有传承人以工艺创作为生计。传承人与所传承的工艺之间并不是一种单一的情况，而是有着复杂的关系，有的以此为生，有的则在生活充分得到保障的前提下进行一种创作，还有的在市场化中找到了传承的方式，获得较好的经济效益。如果以市场化来总体性保护，则很难从中为所有传承人找到一个统一的保护方案。因此，我们有必要来重新思考：这些传承人，是否可以重新找回其个性化的传承方式。

基于此，我们提出了类型化保护观念：即针对传承人在年龄、职业、民族、性别、传承方式、传承目的以及对非遗的态度等方面的不同情况，将传承人保护分为三大类：扶持性保护、引导性保护和开发性保护，据此制定个性鲜明的传承人保护方案。扶持性保护是指保障传承人的生计与基本发展的一种保护方式。这种保护方式，尊重和捍卫传承人基本的生存权，理解和同情传承人的生活处境与人生际遇，将保护的第一原则落实到传承人的日常生活与家庭生计方面，充分鼓励传承人在生计困境中要志存高远，不弃艺术和传统，建立长期的扶持关系，为传承人恢复健康的身体与身心创造条件，为传承人自觉而坚定的担当传承使命提供良好的生计保护。

引导性保护是指政府以政策咨询、知识推介、发展设计等方式协助传承人找到发展之路的一种保护方式。这种保护方式，注重并推动传承人走向社会，引导和提升传承人的传承意识与传承决策，将保护重点放到政策方面，有效利用传承人自身的良好环境与经济社会基础，创造一种整体性的传承氛围，为传承人更好地担当起传承使命。

保护传统文化的方式篇（9）

浙江省宁海县与诸暨县同为“十里红妆”题材博物馆的不同遭遇，即为其提供了有力佐证。“十里红妆”本是宁绍平原的特有文化，诸暨古越文化收藏家骆栋在上世纪末致力于收集“十里红妆”系列古董，在此基础上创办了“裕昌号”民间博物馆；几乎与此同时，宁海婚俗文化收藏家何晓道在当地政府的支持下创办了宁海县十里红妆婚俗博物馆。不同的是，宁海县政府意识到“十里红妆”文化不仅是一项具有社会效益的公益性文化事业，还会对当地发展具有潜在作用，因此将“十里红妆”作为城市的旅游与文化品牌，并在资金、政策和媒体方面给予了很大支持，宁海县十里红妆婚俗博物馆从自助发展到“国助民办”，目前正转型成为“十里红妆”产业发展集团，其下设传统文化婚庆公司与文化创意公司等机构，全馆在2012年完全落成后将形成占地一百亩以上，固定资产2亿以上，并与古建筑文化街形成区域整合。在品牌建设方面，博物馆以“十里红妆”为题材拍摄了电影《十里红妆》，创作了舞台剧《十里红妆女儿梦》，编写了《十里红妆女儿梦》若干专著，取得国内外一致好评。2008年，宁海县“十里红妆”文化被正式认定为部级非物质文化遗产。而诸暨的“裕昌号”民间博物馆在2002年亮相西博会一展辉煌后，由于在绍兴的场地合同期满，骆栋只能回到诸暨老家，将自己的展品放置于一家废弃的茶厂中[2]。2.传统文化保护与开发矛盾产生的主要原因（1）资金因素。这是我国传统文化保护与开发的关键要素之一。据调研，我国传统文化保护的资金来源可分为三种：当地政府（县以上）的财政预算；通过捐赠等方式设立文物保护社会基金；民间资本，通过民办博物馆、展览馆或者个人收藏展览等形式实现。在这三种资金来源里面，政府的财政预算占最大比重，民间资本其次，文保社会基金刚刚起步所占比例最小。政府资金所占比例最大，这就造成了中国各地域之间传统文化保护发展极度不平衡，经济发达、旅游产业发达或者当地政府决策者重视文保的地区往往发展较好，反之其地区传统文化保护工作会被忽略。而民间资本与社会基金具有“分散性”、“不平衡性”的特性，加重了这种趋势。（2）人力资源因素。在传统文化保护的过程中，人力资源起到的不仅仅是管理或者保护的作用，而且涉及到传统文化传承与发展的使命。所以，人力资源是一切传统文化保护工作的基础。当前，我国的文保工作的管理层面基本都是由政府或者其下属的文保单位主持的。“政府主导、官员管理、对上级负责”这样一套中央集权式的管理模式造成了一系列问题。如在利益的驱使下，下级机关会对文化资源过度开发，最终导致文化资源的衰竭。另一方面，与西方发达国家不同，我国负责文化保护工作的官员往往不具备相关专业的素质。这就导致了在管理传统文化资源的过程中侧重单纯地进行行政保护与管理，而忽视了经营模式的创新，使我国部分传统文化在传承的过程中失去了活力。（3）法律与政策因素。法律和政策的支持是传统文化保护工作开展的依据。近年来，我国在传统文化保护方面的法律体系有了进一步的完善，而且在文化保护的相关政策、政令方面也有了进一步的发展。但是我们依然可以看到一些因法律监管失效而发生的传统文化恶性开发事件，如2011年北京故宫出现的一系列事件暴露了我国传统文化保护机制上的弊端，并给我们敲响了警钟。每个区域的地方政府对于当地文化事业发展的战略性、规划性不强，在文化保护工作方面经费投入的预算规划意识较差。由于我国公民监督意识的缺乏加上各级各类相关机构运行机制落后，并未树立竞争理念和发展意识，使得相关机构在相对完善的政策和法律指引下，依然缺乏生机与活力。（4）资源归属因素。在我国，文化资源的保护与开发是一个比较复杂的问题，其复杂的原因就在于其资源归属的分工不明确。因此，文化资源的归属是一切问题的核心。当前，我国文化资源保护工作遇到的最主要问题就是以文物为代表的文化资源管理权概念模糊。部级、省级、市级与县级的文博文保单位同时共存，均代表国家行使着对文物的管理权，县级或乡镇级政府部门及相关机构全权管理全国重点文物保护单位的情况也不鲜见，加之地方保护主义、部门本位主义严重，导致很多区域无法做到文化资源的合理配置与利用。更严重的是这进一步导致了“权责不清”的问题，致使管理责任和权力的分配脱节、职责关系界定交错等弊端。出现利益之争时都可以管，但出现类似文物遭破坏的问题时，责任主体又相当不明确。管理主体多元化，管理权分散混乱，部门权责不对称表明我国尚缺乏相对完善的传统文化资源监督机制和责任追究机制。

新形势下传统文化的保护与开发模式探讨

传统婚俗文化是我国传统文化的分支，且与民众的生活密切相关。遗憾的是，这一优良的传统文化也已日趋衰落。纵观我国的婚庆市场，年轻一代越来越追求时尚元素，对婚俗文化意识渐淡。从另一方面而言，现代学者对婚俗文化的研究更多的是侧重理论层面分析，探索其文化特质，少见重视“产学研结合”的实践者。在这方面，宁海婚俗文化收藏家何晓道先生是一位先驱者。他将文人精神及商人头脑完美结合，使得逐渐衰落的传统婚俗文化重新发扬光大并运用到市场消费领域。这不仅使宁海十里红妆的婚俗文化很好地保留下来并展现给全世界，同时他积极开发的新型婚庆产品使古老的传统文化“焕发了新颜”，开辟出了一条内涵与外显结合的道路。更重要的是，何晓道和宁海县政府合作，成功地走出了一条传统文化保护与开发的“国助民办”道路。通过探讨宁海十里红妆博物馆经营模式，我们可以总结出十里红妆文化“国助民办”模式特点，可供借鉴：1.经营模式——政府与民间联手宁海十里红妆博物馆“国助民办”经营模式的创办过程中，当地政府在投资上做到了有舍有得，且敢先舍后得，最后取得了“舍小而得大”的目的。而从另一方面而言，博物馆在经营模式上坚持了“民办”道路，深度挖掘“十里红妆”文化的潜在内涵。在建馆之初，宁海县政府以“国助民办”的形式投资千万元组建十里红妆婚俗博物馆（总体投资5000余万元），并向博物馆提供水、电费减免等优惠政策，设立专项活动补助经费，对“十里红妆”举办的重大展览给予适当补贴。在博物馆实行免费开放政策后，县里每年补贴博物馆40万元，以维持博物馆日常运行。为了进一步保护和传承十里红妆婚俗文化，宁海县政府启动十里红妆博物馆扩展项目，在县城划出108亩土地，总投资1.4亿元，拟建新展区。在这一系列资金投入与政策扶植的帮助下，馆长何晓道先生才得以在十里红妆文化的研究方面展开深入探究，在婚俗文化藏品展览、多层次媒体推广及中式婚庆模式开发等方面举头并进。2008年，十里红妆被列入国务院公布的第二批部级非物质文化遗产名录，这标志着宁海县政府“国助民办”经营模式取得了双赢成效。2.文化创新——保护与开发同步传统文化产业的发展往往会欠缺创新性，即“保护得多、发展得少”。这与我国传统文化保护模式的国有化有关，前文中已经提到由于资金投入属性、政策的缺陷、资源的归属以及僵化的管理模式等问题使我国部分地区的传统文化变成了“僵文化”。要解决这一问题，最有效途径即是允许传统文化适度商业化发展，使民间的资本与政府的保护资金相结合，做到文化保护与商业发展同步。宁海县的“国助民办”模式在这一方面起到了典范的作用。在当地政府的大力支持下，十里红妆博物馆运用商业化手段对“十里红妆”文化进行了深度与广度的挖掘，使“十里红妆”这一古老文化在各个层面获得了新生。在新型旅游模式开发层面，当地旅游部门将“十里红妆”与县内其他旅游景区串点连线，与上海、杭州的多家旅游公司签订了合作协议。在学术研究层面，“十里红妆”博物馆还先后与省博物馆及上海、南京等地文化单位交流、合作，开展学术研究，出版了《红妆》、《十里红妆》等书籍，并开发出一系列有关“红妆”的仿古工艺品。在对外推广方面，十里红妆博物馆积极推行“走出去”战略。2007年，十里红妆博物馆的展品应邀参加了在法国巴黎举行的“中国非物质文化遗产节”活动。在艺术创新方面，十里红妆博物馆在当地有关部门的帮助下先后拍摄了电影《十里红妆》，创作舞台剧《十里红妆女儿梦》，并获得了“五个一”工程奖[3]。“十里红妆”这一系列的改革不仅使古老文化焕发活力，也为宁海徐霞客文化增添色彩，形成多元旅游品牌形象。3.统筹规划——城市与文化并力所谓的城市与文化并力是指站在发展全局的角度，以文化为基点，借文化之力，推动城市经济发展、文化创新，优化地区规划布局，调整地区产业结构。在这一方面，宁海县十里红妆文化“国有民办”模式主要通过“集团化”运营来取得成效。自2008年起，十里红妆博物馆与宁海县政府开始筹办建立“十里红妆”产业发展集团。筹建中的“十里红妆”产业发展集团，下设两个子公司：一为实业发展公司，主要开发生产“十里红妆”工艺产品和从事古建筑修建工程；二是“十里红妆”文化创意公司，主要经营演艺、婚庆策划、婚俗表演等项目。与此同时，县政府在规划中预计以“十里红妆”博物馆为主体融合附近的徐霞客公园、徐霞客大道等景观，把这个区域打造成婚俗文化产业园。宁海县政府将十里红妆文化的开发与城市规划结合在一起，不仅有力保护并推广了红妆文化，我们更可以预见到在整个规划全部实现时，宁海县将以新旅游业为龙头得到更大发展。

“国助民办”新型传统文化保护模式的借鉴意义

保护传统文化的方式篇（10）

中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-04-00195-02

传统文化是人类文明传承与发展的载体，是人类可持续发展的源泉，传统文化的在人类历史发展过程中有着不可替代的价值，但是传统文化又是一种与现代知识完全不同的知识体系，传统文化产生的年代久远、传承方式特殊、处于相对公开的状态，加之权利主体不明确，现行的知识产权体系无法对传统文化提供有效的保护，而传统文化又处于传承与发展的危机之中，因此，本文拟对传统文化的法律保护的若干问题进行研究。

传统文化的保护理念与现代知识产权存在着冲突，代表西方物质文化的知识产权制度并不能实现传统全面的保护，因此需要更为有力保护方略进行强势保护，这种制度设计并不是仅仅停在制度设计层面，而是上升到国家经济发展战略层面，实施对传统文化的全方位的保护，明确传统文化的保护战略目标和价值。传统文化的国际国内保护实践证明，传统文化的保护不能仅仅依靠私法，而需要国家公权力的介入。[]强调公权力在传统文化法律保护中的责任与作用，建立相应的行政法律制度宣示国家对传统文化保护的立场、态度、政策目标和基本原则，对传统文化持有者进行激励，对传统文化的生存环境进行保护，对传统文化的侵害行为进行制裁，为传统文化的保护创造良好的法律环境。因此，制定渗透着公法与私法精神的特别法来提供更有效的保护无疑是一个理想的选择。

同时，基于传统文化的保护的紧迫性以及制度设计的成本与效益的分析，要充分利用现有的公法与私法相结合的法律保护制度，在现有法律的框架内对现有的法律制度进行微调，以尽可能地适应传统文化的性质特征。

一、国际、国内研究背景

1976年WIPO（世界知识产权组织），与联合国教科文组织一起建立《突尼斯版权示范法》，首开非洲国家在本国版权法内建立起民间文学艺术的保护机制的先河。1982年联合国教科文组织与WIPO召集政府专家委员会，进一步承认了进入其民间文学艺术范围的对象都应作为原住民知识产权受到保护。2000年，WIPO组织成立了知识产权和遗传资源、传统文化及民间文学艺术政府间委员会（简称WIPO政府间委员会），通过会议，WIPO的成员国已经宣布要强化传统文化保护的法律手段建设、尊重传统文化，对利用传统文化的收益进行公平、公正的分配，同时，WIPO政府间委员会也宣称要建立保护传统文化的特别法律制度，并提出了保护目标、客体、权利主体等要素。

菲律宾已经逐渐形成了传统文化保护的法律体系，由宪法、行政法和特别法组成，在这些法律中根据需要为权利主体设立了两个权利：一是国家和国家所有权，赋予国家对传统文化的宏观都督管理权以及传统文化的对外；二是传统社区权，包括进入传统社区攻取相关传统文化的控制权、商业化开发传统文化的事先知情同意权和利益分享权、涉及以相关传统文化的参与决策权等。

哥斯达黎加对传统文化法律保护的研究主要贡献在于其在原住民及其社区的广泛参与下制定通过了《生物多样性法》，该法宣示了与生物有关的传统文化受到知识产权或专门登记制度的保护，并成立了一个政府、企业、科研机构、农民及原住民参与国家生物多样性管理委员会，负责实施与监督该法的实施。

印度则致力于传统文化的文献化和数据化，以印度的民间草药为例，印度建立传统文化数字图书馆。为了防止传统文化被窃事件的发生，为已进入公共领域的草药建立数字信息库以确保有关在先权利。这项工作为有关药用和其他用途植物（已经进入公共领域的）的传统文化进行收集归档，以为建立一个便利的计算机数据库作出准备。这类数据库将使得全世界的专利管理部门都能够查找和审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利，从而避免为“误授”专利。同时，印度的努力也引起了南亚诸国的关注，为保护地区传统文化，南亚诸国计划共同建立一个传统文化数字图书馆，还将对相关法律加以修改，防止传统文化遭到商业专利的盗用。

在国内，有学者主张特别保护机制应分为四个层面：首先，对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的传统文化，应该认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。例如，我国的景泰蓝、宣纸等制造技术，他人若要使用必须经相关政府部门的批准。其次，对明显具有少数民族特色的传统文化，由民族自治机关或者其他组织行使权利。再次，对尚未公开的传统文化，如祖传药方，由其持有者行使权力，对这类知识的使用要经过持有者同意。最后，就是那些已经处于公有领域的传统文化。实际上在这些传统文化上设定任何财产性权利都不切实际。因此应当允许公众对这些权利进行自由无偿地使用，对这类传统文化的保护主要是为了防止其他人尤其是外国人在这上面获得知识产权。还有学者则主张结合其他国家已有经验，如印度、秘鲁等国，创建传统文化的特别保护机制。

二、黔西南州的民族文化现状

贵州省的黔西南布依族苗族自治州，位于贵州省西南部，毗邻云南和广西，境内以布依族、苗族为原住民，和全国其他少数民族地区一样，黔西南保有着十分丰富和原生态的少数民族传统文化，布依族的传统民间文艺表达和苗族的服饰及舞蹈是为代表。

（一）布依族传统文化。黔西南州布依族有极具民族传统的歌舞、节庆、习俗，布依族音乐"八音坐唱"有"声音活化石"、"天籁之音"之称，享誉海内外。彝族舞蹈"阿妹戚托"被誉为"东方踢踏舞"。布依族"八音坐唱"、布依铜鼓十二则、查白歌节、土法造纸、布依戏、布依族勒尤、布依族高台狮灯舞被列入部级非物质文化遗产名录。

（二）在苗族服饰方面。苗族服饰也是当地的一个特别文化现象，包含多种多样的文化价值。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现，在黔西南州，生活着不同类的苗族同胞，其服饰也不尽相同。这是一片独特的文化风景，苗族服饰里有很多愿材料都是使用当地所产的材料，其银装饰品的确制造工艺和图案的绘画、刺绣技巧都是苗族人经过世世代代的不断改进而来，而现在非该地区的一些个人或者商家在表演或者其他方面的用途上在使用苗族服饰，则是对苗族服饰文化的扭曲。但现在对苗族服饰有关权利的保护也没有健全的法律基础，致使很多苗族服饰外传和亵渎，甚至致使很多苗族服饰的手工艺技术被泄露。

如今，传统知识因缺乏时尚性而遭遇年轻人冷落甚至抵制。对年轻人而言，传统的和旧的方法、知识及祖辈沿袭下来的生活习俗已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及做法正在走向衰落。从现实社会的情况来看，年轻人（据笔者自己及考察的情况看，主要是1980年后出生的人群）不愿意承袭传统所导致的不仅仅是传统知识自身的消亡，而且还致使整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到了严重威胁。在黔西南州的兴义市、望谟县、贞丰县等，现在的年轻人除了上学的，几乎都外出打工挣钱，这样，留守村寨的只能是老、弱、病、残者。

三、我国法律对传统资源保护的困境

传统资源要得到有效保护，法律制度应该是核心环节，要使得法律能够很好地保护传统资源，首先要对传统资源的权利范围进行确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，但是又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统资源不具有法律意义上的时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常性的进行。

由于传统资源具有地域性，这就是决定了基于传统资源的权利的专有性，这个是知识产权具有的共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统资源所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统资源所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

四、传统资源知识产权保护模式构建思考

用何种模式保护传统资源，是国际社会至今未达成一致意见的话题。笔者认为，在现行的知识产权法律制度里面进行适当的修正及增加，我国的知识产权法规要尽快修改完善。

从已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，“知识产权+特别利+反不正当竞争”的综合保护模式将是未来的必然选择，其中“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。所谓“特别权利（suigeneris）”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式，这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权利人有权按照一定比例或方式获得利益。至少在涉及传统知识及传统文化表达问题时，发达国家已经明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。这表明，即使保护传统资源的法律制度能够最终建立起来，相关资源保有者也不可能通过私权机制完全阻止其他人对其拥有的传统资源的获取和利用，而只能阻止某些损害性的使用。但无论如何，这些资源保有者将有机会从资源利用者手中分享到合理的利益。这种利益分享机制将提高资源保有者进一步保护与传承相关传统资源的能力，从而真正实现传统资源的可持续利用。由于现行知识产权法律制度存在对传统资源保护的断层，所以，可以综合现行知识产权法律制度，分别从以下几方面考虑：

（一）与专利相关的制度。主要针对依赖传统资源而申请的相关专利权利，要尊重传统社区的应有权利，并且将与申请的专利有关的传统资源持有人列为“共同权利人”。

（二）与商标有关的保护。这里主要是对于那些基于传统社区里特别的物质、地理标志如：兴义市的万峰林布依族风情村、贞丰县的布依族节日等，建筑标志如：苗族服饰的牛角头，苗族的吊脚楼等，而对申请商标权利的主体进行限制。

（三）与著作权有关的保护。将那些在民族地区已经公开的传统知识、文化表达形式通过文献出版以期得到著作权的保护。

（四）与商业秘密有关的保护。在黔东南地区，有许多民间传统资源的保持人是基于家里上辈的秘传而得，秘密性就是他们的最大价值，一旦公开便可能丧失其价值，所以只能以终于秘密的方式来保护，并且结合《合同法》有关规定，对民间传统资源的秘密转让拟出相应的有利于传统资源持有人的原则和条款，

（五）地理标志。是在长期的历史过程中慢慢形成的，由于特定地区的气候、水土等自然因素的共同影响和作用下，所以该地区的生物产品具有特定的、与其他地区类似生物所不同的品质特征。从目前来看，TRIPs协议对葡萄酒和烈酒提供了高标准的地理保护，印度等国要求对传统资源有关产品如印度香米等提供保护。

（六）应该明确村民自治组织的法律定位，以便于对民族村寨传统资源开发和保护事宜进行管理。要禁止在旅游区景点大面积复制民族村寨，民族村、民俗村、民族主题公园等在有关部门审批时要应该严格审查，并且到知识产权部门登记备案。

五、结语

在我国现代化进程中，传统资源既面临了空前的展示和发展机遇，也面临了前所未有的市场化、商业化挑战。如何在当今复杂多变的社会形势下，认真对待传统资源的丰富性及其利益群体多重性的复杂特征，采取符合我国社会主义法治建设以及中国社会发展潮流的资源保护模式，是我们每一个关心传统资源的有识之士面临的重要课题。不管通过什么途径和方式，心中的目标却殊途同归，那就是：承认传统资源的特点和价值，满足传统资源持有者的实际需要，制止不公平和不公正使用，促进尊重，鼓励创新，实现利益分享，最终实现传统资源的优化传承，实现传统资源的和谐发展，为民族传统资源的传承和人类文化多样性做贡献。

参考文献：

【1】 [美]阿瑟.R米勒等：《知识产权法概要》[M]，周林等译，中国社会科学出版社 1998年版。

【2】[美]科斯塔斯.杜兹纳著 《人权的终结》[M]郭春发 译 江苏人民出版社 2002年5月版 。

【3】《费孝通文集》[M]第八卷，群言出版社，1999年1月版。

【4】 达里尔・A・波塞等：《超越知识产权――为原住民和当地社区争取传统资源权利》[M]，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第7页。

【5】 戴永盛著《商业秘密法比较研究》[M]华东师范大学出版社2005年版。

【6】 冯俊著 《开启理性之门――笛卡儿哲学研究》[M]，中国人民大学出版社2004年7月版。