法律的含义与特征篇（1）

   

一、问题的提出

“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。

要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。

既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。

对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？

二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心

要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以,必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析,以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。

此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？

一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。

对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]

一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。

因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。

三、公共利益的含义及其解释

虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然,基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。

（一）法律上“公共利益”的含义及其解释

通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝

“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。

第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。

这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。

第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。

这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。

第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。

这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。

综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。

（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释

通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。

“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。

自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。

首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]

其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。

最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。

综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。

四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释

（一）宪法上的公共利益的规范意义

对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]

宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。

然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。

对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？

从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。

问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？

要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。

此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。

适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。

(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则

公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。

在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“kelo v. city of new london”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。

在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。

我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。

然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。

从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。

从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。

从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。

 

【注释】

[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。

[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。

[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。

[5]德国学者hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。

[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。

[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。

[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。

[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。

[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。

[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。

[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[15]kohlv.unitedstates(1875),91u.s.367,371,23l.ed.449.

[16]jennie jacksonmiller,“savingprivate development:rescuing louisiana fromits reactiontokelo”,louisianalawreview,winter2008.

[17]kelov.city of new london,conn., 545u.s.469,125.s.ct.2655, 162.l.ed.2d439, 60env't.rep.cas.(bna)1769,35envtl.l.rep.20134,10a.l.r.fed.2d.733(2005).

法律的含义与特征篇（2）

在原始社会中，社会组织的基本单位是氏族，而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展，私有制产生，阶级出现，于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了，作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一，在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。

法律翻译由来已久，尤其是近几年，随着中国法制化进程加快，对外交往范围的扩大，对外法律文化交流的增多，我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中，由于我国法律制度还没有完全与国际接轨，为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中，我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规，以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响，我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译，在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异，不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量，有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。

一、法律术语的特征分析

法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。

1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。

2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，orso；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。

3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。

众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。二、法律术语翻译的原则

1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。

2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。

三、法律术语翻译的方法

专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

参考文献：

1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）

法律的含义与特征篇（3）

    在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。 

    法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。 

    一、法律术语的特征分析 

    法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。 

    1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。 

    2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,or so;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。 

    3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。 

    4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。 

    众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。 

    由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。

    二、法律术语翻译的原则 

    1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外,有些日常用语

在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。 

    2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。 

    3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。 

    三、法律术语翻译的方法 

    专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。 

    参考文献: 

    1.赵宝河.法律语言的语言特征[j].池州师专学报,2005(2) 

法律的含义与特征篇（4）

一、前言

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。

二、法律对等翻译理论

对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。

1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。

随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。

三、法律翻译的困难所在

法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。

同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。

四、比较法研究之于法律术语翻译

比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。

法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。

五、法律术语翻译的方法

从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。

术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、结语

法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。

参考文献：

法律的含义与特征篇（5）

一 法律解释

1.1 法律解释的概念

要理解法律解释以及法律解释方法，就必须先准确地把握法律解释的概念。法律解释指由一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的重要前提。法官在依据法律作出一项司法活动之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时候也需要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律也要对法律规定的含义有正确的理解。

根据法律解释主体和效力的不同，法律解释又有广义和狭义之分。广义的法律解释是指贯穿于立法、司法、执法以及守法等法律的各个运行领域，解释主体十分广泛，除了包括有权解释主体外，还包括无权解释主体；狭义的法律解释，其解释主体主要是指法官，即指法官在适用法律的过程中对具体案件作出的对法律文本的有法律效力的解释，法官的解释更为符合法律解释的本质，也更体现法律解释的意义。

1.2 法律解释的必要性

法律解释的必要性，主要是指法律人在适用法律的过程对法律进行解释的原因及意义。法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

1.3 法律解释的分类

1、根据解释方法的不同分类

（1）文理解释：文理解释又称语法解释或文义解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。这种解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。

（2）逻辑解释：逻辑解释是运用逻辑的方法，分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系，以求对法律规范的含义作出确定的解释。

（3）系统解释：系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。

（4）论理解释：论理解释又称目的解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释。

（5）当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

（6）历史解释，是根据制定法律时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明法律条文真实含义的解释方法。

2、根据解释主题与效力的不同分类

（1）正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

（2）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

3、根据解释尺度的不同分类

（1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

4、根据解释自由度的不同分类

（1）狭义解释：狭义解释，又称严格解释，强调法律条文字面上的含义，严格地理解与把握整个法律的精神，较少解释的自由度。普通法系国家，特别是英国倾向于狭义解释 。 （2）广义解释：广义解释称较自由的解释，强调不拘泥于文字的、比较自由的解释。一般法官尊重立法者原意，不愿违背法律条文规定，但在一些特殊社会条件下会作出改变法律字面含义，甚至改变立法原意的解释。

1.4 法律解释的特征

1、法律解释的合法性特征

法律解释的合法性原本就属于法律解释的原则， 这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动， 从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求， 最起码不能违背法律。法律在这里包括各种法律规范、法律原理、法律价值和精神。在这里， 我们把法律解释的合法性当成法律解释的特征， 主要是基于我们前面对法律解释与解释法律的区分。我们认为， 法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动， 为保证这一活动的严肃性， 法律解释应首先解决其有效性问题。而解释要想有效， 就必须是一种从主体到内容的合法性解释， 否则就谈不上解释结果的有效性问题。法律解释的合法性要求排除解释的任意武断性，从而保证解释是一种正确的解释。

2、法律解释的循环性特征

法律解释应当作出正确的、合法性的解释， 揭示法律和事实中所隐含的意义。解释的循环问题一直是传统解释学要作出合理解释的核心问题。解释的循环特征不仅围绕着一般的解释学家， 而且也困绕着法律解释者。对法律解释者来说，起码有两重关系的循环。一重关系是解释者在学习法律时遇到的循环， 这就是对每一个法律的学习者来说， 法律已先于主体并以整体的、传统的方式而存在， 主体学习法律必须从部分开始， 但这时的学习者由于不能从整体上把握法律的意义， 因而就不能正确地理解法律。因而必须一部分一部分地学习法律， 待对法律有了较为系统的掌握以后， 还必须回过头重新学习法律， 因为此时的学习者已对法律有了整体的认识。在这时学习法律， 就能更深入、更准确理解和掌握法律。学习法律的过程就是这样一个循环往复， 不断进行的过程。法律解释的这一循环表明，虽然法官在判案时只适用少数几个规范， 但并不意味着每一规范都独立存在， 任何规范都是法律体系中的规范， 单一规范不能脱离整体而存在， 当然， 若没有个别法律， 法律整体也不会存在。解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环， 只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。解释者在法律文本的部分与整体之间的循环只是从一个方面保证着法律解释的正确性。解释者除了把握这一循环以外， 还必须注意法律与事实之间的循环。这主要是因为， 法律解释的目的不纯粹是为了准确地理解法律，而是要把这种理解和解释应用到司法实践中， 解决各种纠纷。那么在这种情况下， 解释者就不能忽视事实问题， 而解释者要重视这一问题， 就难免在事实与法律之间进行循环理解。

3、法律解释的创造性特征

一般法律的个别化主要有如下几种方式： 第一， 法律者公布法律， 通过一般公众了解法律的具体规定， 依法而行为。第二， 法官直接通过法律推理， 用明确的法律规范衡量当事人的行为， 从而使法律个别化的方式。第三， 面对复杂的案件， 一般法律很容易出现空缺结构， 对此法学的研究者常称其为法律漏洞。为使法律个别化， 又不侵犯立法权， 法官应对法律漏洞进行价值补充， 从而使法律个别化。第四， 在审案过程中， 法官常常见到， 虽然对某一案件有相应的法律规定， 但这种规定与具体案件相比较， 常显得模糊不清， 很难直接进行推理， 这就需要法律解释使法律个别化。立法机关的立法活动向社会输入的法律文本， 实际上关于同类事物的共性规定， 属于一般规则的范畴。但要想使这种一般的规则落实， 就少不了使一般规范个别化。而在个别化过程中， 法律解释在许多场景下是难以避免的。法律解释虽然有合法性作为限制， 但并不完全泯灭解释者的创造性。对于法官的这一创造性， 法学界历来有两种声音， 一种是强烈地呼吁应扼杀解释者的创造性， 否则法治的核心即依法办事就会成为空想； 另一种则认为， 法官在解释法律时应该根据实际情况创造法律， 法官造法应被大力提倡， 因为这是克服法律僵化的有效工具。解释的创造性， 这是法律解释研究者应认真对待的问题。我们应当在遵循法律解释的合法性的基础上，充分发挥法律解释的创造性。

二 法律解释方法

理解了法律解释的概念、分类及其特征，再来把握法律解释方法。法律解释在实践上构成法律解释方法的基础和边界。法律解释方法即解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

2.1 法律解释方法的特征

1、法律解释方法的理性特征

语言与理性是人类对外表达内心意思的途径和方法。法律或法律规则之所以能被表达出来是依赖于人类语言的运用和发展的， 而且语言文字的出现和发展同时为法典式制定法或成文法之出现提供可能之载体和表达工具。解释必然涉及语言， 语言文字贯穿于人的理解与解释过程。法律解释的文本都必然经由语言文字表达出来， 否则理解将是难以可能。所以人们的理解或解释法律都基本上是一种理性的语言行动。而法律解释方法就是这种理性语言行动的经验化与抽象化的程式或模式。

2、法律解释方法的逻辑性特征

法律解释在蕴涵理性的同时， 也植入了逻辑性。事实上法律的逻辑性某种意义上也是人们获得法律的安定性与可预测性的前提条件， 由此人们对法律的理解和解释也必然是从逻辑开始！ 所以， 作为解释对象的法律既然是一个逻辑命题， 那么法律解释本身也就必然是一个充满关于法律的逻辑判断与直觉的过程， 法律解释者阐释法律意义时不仅遵循语法的规则， 同时也要遵循逻辑规则， 只有这样被理解和阐释出来的法律意义才能为别人所理解或者再解释。可见， 法律解释方法是具有强逻辑性特征。

3、法律解释方法的法理性特征

法律解释方法是一种阐释法律意义的法律方法， 它融合了规则、法意、人心三者， 而法理实质上就是体现如何处理规则、法意、人心三者的一种法律智慧！ 所以法律解释方法就是一条追寻法理道路。法律意义的阐释必然牵涉规则、法意与人心之间的互动同时， 也必然是需要积极考量法理三个层面之间协调， 即隐含在规则与事实之间的法的公理、法的义理以及法的情理之间的矛盾的演化。因此在审判或司法过程中必须使其每一个解释行动或方法步骤都符合法理每一层面， 使得三者兼容于判决之中， 即统合于法理而成为一种新理解的法律意义而表达出来。

4、法律解释方法的创造性特征

法律解释方法既然是阐释规则与事实所隐含的法理或法律意义之方法， 那么， 法律意义的这个创生过程显然不仅是体现智慧，更重要的是体现了（法官个人的）创造性。正是共性法律与个性事实之间的差异， 以及法律解释者的个性差异， 致使法律的理解与解释总是存在差异性，这就是解释创造性的源泉。

2.2 法律解释方法的功能

1、法律解释方法的内在功能

（1）理解功能。法律解释本身就是一个理解法律的过程， 而任何法律解释方法目的都在于让解释者对蕴涵法律意义的文本进行理解。理解具有循环性， 在这种关于法律的理解循环中， 涉及解释者的前理解与法律文本、事实文本这三者之间的三层循环， 而实现理解的循环，法律解释方法是实现这些循环的方法以及连接这些循环的桥梁。

（2）导向功能。法律解释方法具有导向还在于法律解释方法是一种规范思维方法， 也就是说它以法律或法律规范为思维的基本导向， 即根据法律进行问题思考和行动的， 这样法律解释的思维就不会偏离法律的宗旨与立法目的。解释者适用解释方法次序先后必遵循特定规则， 实质即方向导引， 只有这样法律解释才不会因人而异， 从而让接受法律解释的人获得相当的可期待性。

（3）整合功能。法律解释作为司法活动一部分， 所牵涉之利益甚广，因为无论是一般民众的利益纠纷或是阶级政权的斗争或政治冲突在法治社会必然诉之于法律解决途径， 而各种利益冲突只有经过整合才能以最少的社会成本获得最大的社会效益。而利益的整合必然表现为人们意见与观念的整合， 这就要运用法律解释方法使各种观念在文字上耦合。由此可见，法律解释方法的整合功能正是通过法律解释方法对各种观念进行耦合而实现的。

2、法律解释方法的外在功能

（1）阐释法律意义的基本功能。法律解释方法的基本功能在于阐释法律意义，即抽取法律文本和事实文本所蕴涵的法律意义， 法律解释很重要一点是为法律推理构建裁判规范，而裁判规范的建构是奠基于法律意义的阐释而不是规则的堆砌， 若是那样法律解释就是多余的或是毫无意义的了。所以， 法律意义的阐释是法律解释最基本的任务与功能。

（2）克服成文法典僵化的功能。作为共性规定的法律面对个性各异的事实， 总是难免出现僵化的情形， 法律的僵化意味着法律创制总是滞后于现实需要。容忍法律过于僵化和静止与法律朝令夕改同样有损于法治， 因此为了克服成文法典由于自身的抽象性导致的僵化，我们必须运用法律解释方法为法律注入具体的生命，即法律意义。只有不断在微观意义上通过法律解释调整法律结构体系， 才能在维护整个（宏观的）法律制度的稳定同时， 又避免法律体系僵化。

（3）促进法律发展的功能。法律的发展固然可以依靠不断的进行法律创造，但是，周而复始的立法会出现法律臃肿的现象，并不利于社会的发展与稳定。相反，通过对已有法律进行解释，赋予旧法与时俱进的新意义，也同样可以促进法律的发展，从而避免出现法律臃肿的可能。因此，法律解释方法还具有促进法律发展的功能。

2.3 法律解释方法的现实意义

1、法律解释方法能提高法律解释者的解释能力

法律解释方法作为一种法律技术与方法， 是法律解释者应该具备的理解法律的基本法律技能之一。法律解释方法就是法律解释者的阐释法律意义之公器， 因此研习法律解释方法是当下提高法律解释者法律解释能力的重要途径。法律解释者如果想要更好的解释法律，就必须对现有的法律解释方法加以研习与创造，以适应将来的法律解释工作。

法律的含义与特征篇（6）

在最一般的意义上，程序是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”，[②]如通常说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作规程等，就是这种意义上程序的体现。但在法律学中，“程序”（process）一词有其专门的含义，是与“实体”相对称的一个法律形态，指按照一定的方式、步骤、时限和顺序作出法律决定的过程，其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。[③]由于国家一般对制作各种法律决定的程序都在法律中作出了专门的规定，因此这种程序又被称为“法律程序”（legal process）。一般认为现代法律程序包括立法程序、行政程序、司法程序（诉讼程序）、选举程序，以及私法主体之间作出某种决定的程序（例如订立契约要经过要约、承诺两个阶段）。

长期以来，人们对法律程序的研究局限在诉讼程序领域，忽视了非诉讼程序，特别是行政程序的研究。但是20世纪以来，随着“行政国”的兴起，政府行政权力日益膨胀，行政权力向社会生活的每一个角落渗透，各国在提高行政效率的同时，规范行政权力的正当行使便成为现实的需要。美国、德国、日本等发达国家都相继颁布实施了行政程序法典，以期强化政府的科学管理，预防和控制行政权力的滥用，由此各国掀起了三次行政程序法的立法浪潮。[④]不仅如此，有学者也呼吁重视民法等私法领域的程序问题，例如不动产的登记程序是发生物权移转效力的必备要件，在因无权和无权处分而订立的合同中，设置权利人的追认程序，为当事人提供了选择机会。[⑤]

无论是体现自然事实过程的自然性程序，还是反映社会活动过程的社会性程序，都包含着某些共同性要素，即：时间和空间。程序发生或存续于一定的时空中，时间的流逝、空间的位移构成了任何一项程序不可或缺的组成部分。但是作为社会程序一种的法律程序，除了时空要素外，还具有两个重要的因素：主体和结果。法律程序是主体参与其中，并且能够满足法律关系主体某种需要的程序，它反映的是主体和程序之间的关系。法律程序关注主体的命运，程序通常以主体的需要得到满足为其正常结局，因此法律程序的终结总会产生一定的程序结果（裁决或决定）。在法律程序中，法律关系主体的活动从来不是盲无目的的，程序的发动和进行都是基于主体一定的目的性追求，故法律程序不会无缘无故地展开，它总是有始有终、有因有果、有特定空间限制的，从而使法律程序表现出相对封闭性。[⑥]

二、税收程序的定义和特征

上述对法律程序要素的探讨，有助于我们准确地理解税收程序的概念。在法律程序的构成要素中，最能反映程序本质的是主体和结果要素，我们可以以此为参照系，对法律程序的含义进行界定。从程序主体的角度来看，法律程序可以视为“人们进行法律行为所遵循或履行的法定的时间或空间上的步骤和方式”。[⑦]从程序结果的角度来看，法律程序“主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。”[⑧]我国行政法学者在对行政程序定义时，也多是从行政主体实施行政行为的角度入手，实际上是属于以主体来界定行政程序。例如，行政程序“就是由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。”[⑨]“行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。”[⑩]

笔者认为，为了明确税收程序的概念，[11]必须完整地把握法律程序的要素。据此，税收程序的定义应当为：指税收征纳双方主体，实施征纳行为、作出征税决定所遵循的方式、步骤、时限和顺序的相互关系的总和。

首先，税收程序是征纳主体实施征纳行为的运行程序。税收程序的主体是征税机关和纳税人等征纳双方主体，税收行为包括征税机关的征收行为和纳税人的缴纳行为，相应地税收程序也分为征税机关的税收征收程序和纳税人的税款缴纳程序。[12]这是因为，税收程序主要是国家征税权力运行的程序，但并不意味着税收程序仅由征税机关独立操作完成，纳税人等相对一方处于无所作为的状态。在现代法律程序中，崇尚程序主体性原则和参与原则。程序主体性原则要求程序的规划、设计和运作，应当符合程序关系人的主体意愿，赋予程序主体相应的程序参与权及程序选择权，同时还应提升程序主体对程序制度的内容及其运作的依赖度、信服度和接纳度。在税收程序中，基于税收债权的公益性和非对待给付性，征税主体的征税权具有一定的优位性，国家征税权力的运行程序在税收程序中居主导地位，但征税机关与纳税人在税收程序中的法律地位是相等的，都是税收程序关系的主体，在行使权力（权利）的同时，必须履行程序义务。因此，我国新修订的《税收征收管理法》在第1条将“规范税收征收和缴纳行为”作为立法宗旨，在正在实行的新征管模式中，将自愿申报纳税作为税收确定程序的主要方式，正是为提升纳税人的主体地位，保障纳税人的基本权利而推行的人性化的纳税方式。所以，征税机关在主动启动和推进税收程序的过程中，应认真实行参与原则，通过提出申请、陈述和申辩意见、参与听证等方式，为吸纳纳税人参加到税收程序中创造机会和条件，使征税机关和纳税人之间产生良性互动关系，富有成效地影响征税决定的制作过程和内容。税收程序也因此在现代社会不仅是征税机关作出征税决定的操作步骤，同时还是以税收相对人的程序权利制约征税权力滥用，保障纳税人基本权利的重要制度。

其次，税收程序是作为过程的税收征纳行为，是税收征纳行为的形式。税法上的征纳行为由两个方面构成：一是征纳行为的实体内容。一般认为税收是公法上的债，税收法律关系的内容是国家向纳税人请求税收这一金钱给付的公法上的债权债务关系。[13]二是征纳行为的运行形式。即征纳行为运行的方式、步骤、时限等表现形式，例如确定应纳税额、作出更正决定、实施滞纳处分等所经过的程序。但正如事物的内容都离不开形式一样，任何一个征纳行为都是两方面的统一，没有征纳程序，就没有征纳行为。

第三，税收程序的构成要素除了主体（征税机关、纳税人等）和结果（征税决定）要素外，还包括方式、步骤、时限和顺序等时空要素。方式指完成某一征纳行为的方法及行为结果的表现形式，如是采用秘密还是公开的方式作出决定，征税决定是以书面还是口头方式作出等。步骤指完成某一征纳行为所要经历的阶段，税收程序一般由程序的启动、进行和终结三个阶段组成，我国《税收征收管理法》就是按照税收征管程序的不同阶段作为立法线索，来架构征管法的程序规定，依次为第二章“税务管理”、第三章“税款征收”、第四章“税务检查”。时限指完成某一征纳行为的期限，如我国税收征管法第52条规定了要求补缴税款的期限，即因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求其补缴税款。顺序指完成某一征纳行为所必经的步骤间的先后次序，如征税机关在作出征税决定时，必须“先调查取证、后审查裁决”，我国税务机关在采取税收保全措施时，要依次遵循责令限期缴纳税款――责成提供纳税担保――采取税收保全措施――解除税收保全措施或转化为强制执行措施的程序来实施。行为方式、步骤构成了征纳行为的空间表现形式，行为的时限、顺序构成了的征纳行为的时间表现形式，税收程序正是征纳行为空间和时间表现形式的有机结合。

第四，税收程序的运行结果是作出征税决定（在税收立法程序中，其结果是制定税收法律规范）。程序结果是法律程序的最终产品，是程序所指向的特定法律效果。在司法程序中，其最终的审判结果是作出裁判；在税收程序中，不论是税收征收程序还是税收缴纳程序，其程序结果都是针对具体的征税事项由征税机关代表国家作出征税决定，即征税机关为实现税收法律所规定的目标和任务，应纳税人等税收相对人的申请或依职权依法处理涉及特定税收相对人某种权利义务事项的税收具体行政行为。[14]因此，这里征税决定的内容是广义的，不仅指有关税款的核定、更正、退还、滞纳处分等决定，还包括与税收征收有关的纳税人种类的认定、发票等凭证效力的确认、税收检查决定、税收保全措施和强制执行措施的决定等征税行政决定。

第五，税收程序是一种法律程序。税收程序主要是征税机关代表国家行使征税权力时所遵循的程序，因此，为了使征税权力的行使能够合法、正当和赋有理性，很多国家都通过制定统一的行政程序法典和专门的税收征收程序法，对那些能够对征税权力产生控制功能、有利于保障纳税人权利的重要程序加以规定，使之成为程序主体双方必须遵守的法定程序，任何一方都必须履行法定的程序义务，否则将对其产生不利的法律后果。尤其是现代税收程序法，主要是关于征税机关程序性义务的规定，纳税人遵守程序性规定，实际上是在行使自己享有的知情、参与、听证、申辩、救济等程序性权利，从而不仅有效地影响了课税决定的制作，也维护了自己在程序过程中的人格自治和道德尊严。

在探讨税收程序定义的时候，有必要对税收程序的性质予以说明。根据三权分立理论，法律程序的性质分为三类，即立法机关行使立法权制定法律规范的程序是立法程序，司法机关行使司法权解决纠纷的程序是诉讼程序，行政机关代表国家行使行政权力所遵循的是行政程序。如果我们单就征税机关行使征税权力时所遵循的程序来理解税收程序，税收利益只是国家凭借政治权力从纳税人转移到征税机关的单向流动，征纳双方显然是不平等的，具有“权力型法律程序”的特征，税收程序应属于行政程序。但是正如以上所述，纳税人的税收缴纳程序在现代税收程序中的独立价值日益彰显，它与征税机关的征税程序相互联系和交叉，有利于科学地配置程序角色，提高整个税收程序的效率，发挥税收程序的控权、维权功能。而传统意义上的行政程序只是指行政权力的运行程序，不重视也不包括相对人的程序。[15]但如果我们摒弃长期支配我国的“国家分配论”，而是从社会契约论为理论基础的“公需说”和“交换学”出发，在最深层的意义上，国家征税是以人民同意为前提的，人民交税是为了从国家那里得到公共产品，因此，“在税收法律关系中国家与纳税人、税务机关与纳税人之间又是平等的”，[16]税收法律关系是“债务关系”，纳税人的缴税行为类似于私法上的清偿债务。在这种意义上，征税权力的运行程序就成为国家经济运行过程中的重要环节，税收征纳关系在性质上就属于“在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系”，征税机关应依法代表国家，运用法律手段协调征纳关系，平衡各类主体的利益，[17]从而使税收程序表现出一定的“平权型法律程序”特征。

另外，税收程序在现代社会中具有双层含义。一是技术层面上的税收程序。在任何社会，为了实现组织收入的固有职能，国家征税权力的运行都要通过一定的征纳程序来进行，这种意义上的税收程序，与机器的操作规程、计算机的运行程序一样，具有一般意义上的程序特点，是征税机关为了实施税收管理，作出征税决定所遵循方式、步骤、时限和顺序。通过科学、合理的规划设计和组织协调，来实现征税机关预定的管理目标。换言之，在此层面上的税收程序是实现税收管理目标的手续和工具，体现的是税收程序的技术性、工具性特点，是每一社会形态税收程序所具有的普遍含义。

现代税收程序还具有权力制约层面上的含义。现代国家是“税收国家”，[18]税法是侵权性规范，税收的征收和支出已成为影响个人、企业、国家等各类主体利益的重要因素。为了保障国民的财产权，防止和制约国家征税权的滥用，以人民主权和保障基本人权的宪政原则为理念，构建权力制约层面上的税收程序成为各国税收程序立法的普遍趋势。例如日本《纳税人权利宣言》规定：“纳税者有要求仅按照符合宪法内容和程序对国家及地方自治体负担纳税义务，以及要求国家及地方自治体应仅按照符合宪法目的和程序支出租税的权利。”[19]控权意义上的税收程序以程序正义思想为理论基础，通过建构听证、回避、审裁分离、说明理由、信息获取、权利救济等一系列税收“正当程序”制度，来提高税收征纳过程的正当化水平，保护纳税人的基本权利，实现税收法治。正如美国前联邦最高法院大法官道格拉斯指出的：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”[20]

三、税收程序的种类

广义上的税收程序在性质、范围、内容、表现形式上呈现出多样性和分散性的特点，有必要对其进行分类研究，以便在更广的维度上认识税收程序。

1.征税程序与纳税程序。

这是根据税收程序主体及其所进行的程序行为来分类。征税程序又叫征税主体程序，是征税机关进行税收征收行为所遵循的程序，纳税程序又叫纳税主体程序，是纳税人、扣缴义务人从事税款缴纳（扣缴）行为时所遵循的程序。一般来说，征税程序与纳税程序是相互衔接、交叉并存的，这种划分方法有助于我们重视纳税行为程序在现代税收程序中的作用，但从总体上看，征税程序仍居支配和主动地位。

2.内部程序与外部程序。

这是以税收程序适用的范围来分类的，其区别的目的是要认识外部程序的重要性。内部程序是征税机关对内部人事、业务等进行管理的工作程序，例如审批、备案程序等。内部程序仅适用于征税机关系统内部，法律化和法治化程度都较低，其中受到重视的是某些监督程序。[21]外部程序是征税主体实施外部课税行为、并影响纳税人权利义务时所采取的程序，例如税款核定程序、行政处罚程序、强制执行程序等，税收程序主要是指外部程序。内部程序是专制社会税收程序的特征，但随着征税的民主化和法治化，吸收纳税人积极参与到税收征纳活动中来成为税收程序立法的核心，以体现公正、合理的法律精神。

3.抽象税收程序和具体税收程序。

这是以征税行为的抽象性和具体性所作的分类，其划分的法律意义：一是违反不同性质的程序，将导致不同的法律后果；二是违反不同性质的程序，选用不同的法律救济途径。抽象税收程序是进行抽象征税行为所采取的程序，其结果主要是制定出税收规范性文件，由于它不能作为强制执行的依据，因此抽象税收程序违法，一般不会直接对纳税人的合法权益产生影响，但其程序违法的危害性在范围上远较具体税收程序违法要广。具体税收程序又叫税收执法程序，是进行具体征税行为时所采取的程序。经过具体征税程序所作出的一个征税决定，可以直接作为强制执行的依据。因此，具体征税行为程序违法，对纳税人合法权益产生的影响是直接的，当事人可以通过提起行政复议和行政诉讼程序来进行救济。

4.强制性程序与任意性程序。

这是以征纳主体遵守税收程序是否具有一定的自由选择权为标准进行的分类，其划分的法律意义在于违反程序的法律后果不同。强制性程序是征纳主体实施征纳行为时没有自主选择余地，必须严格遵守的程序。违反强制性税收程序在司法审查中将导致行为的撤销或重作，例如给予较大数额的罚款时，征税主体必须告知纳税人听证权之后才能作出，否则行政处罚决定无效。任意性程序是征纳主体在实施征纳行为时，可以自由裁量决定或选择采取的程序，例如《税收征收管理法》第58条规定：“税务机关调查税务案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照相和复制。”这里的记录、录音、录像、照相和复制程序就是任意性程序。一般来说，违反任意性程序只有在超出法定的选择范围或选择极不合理的情况下，在司法审查中才会导致相应行为的撤销或重作。

5.税收立法程序、税收征纳程序和税收行政救济程序。

这是根据实施税收行为时形成的法律关系的特点所作的分类。税收立法程序又叫税收创制程序，是指制定税收法律规范的程序，其特点是行为内容的广泛性、行为对象的不确定性和效力的后及性，除一般包括税收法规草案的提出、审议、表决和公布等环节外，还特别强调听取利害关系人的意见，因此，听证、公开、合议、专家论证等制度不可或缺。[22]税收征纳程序是征纳主体实施税收征纳行为时所遵循的程序，其特点是行为的日常性、对象的特定性、内容的具体性和方式的多样性，因此，不仅要强调征纳的效率，更要重视对纳税人权利的保障。税收行政救济程序又叫行政复议程序，[23]是纳税主体不服征税机关的征税决定，而依法向有权行政机关请求予以救济的程序，具有准司法程序的特点，因而公正性成为税收行政救济程序的主要要求。

6.普通税收程序和专门税收程序。

这是根据税收程序的范围和适用对象而进行的分类。普通税收程序有两种含义：第一种含义是指“具体征纳行为”所适用的程序，第二种含义是指各税种共同适用的税收征纳程序，普通税收程序主要包括有关确定征税标准和税额程序的税收确定程序，有关税收缴纳和征收程序的税收征收程序。专门税收程序也有两种含义：第一种含义是“具体征纳行为”以外的专门税收事项中所适用的程序，如税收计划程序、税收登记管理程序、税收检查程序、税收强制执行程序、税收行政处罚程序、税收行政救济程序等；第二种含义是指某一税种征纳活动中特别适用的程序，例如源泉征收程序一般适用于个人所得税的征收，在日本，课赋纳税方式只适用于特殊场合的关税、特殊场合的消费税、交易税、地方税等少数税种的征收。[24]

7.管理性税收程序和权力制约性税收程序。

这是根据税收程序的性质和功能所作的分类。管理性税收程序是税收征纳活动的操作规程和时序，是进行税收管理的一种方法，例如税务登记、认定、账薄、发票等税收征纳基础管理程序和计划、统计、票证等发生在税务系统内部行政管理活动所遵循的程序。管理性程序讲究税收行政活动的效率，法律化和法治化程度较低，主要是技术层面的含义，因此简化手续，提高办事效率成为管理性税收程序的基本要求。[25]权力制约性税收程序是规制课税权力运行的程序，例如告知、听证、回避、说明理由、行政救济等程序制度，其目的是要使国家课税权力能够公平、正当地行使，监督和控制行政权力的滥用，保护纳税人的权益。因此，权力制约性税收程序又叫税收正当程序，它对征税机关来说主要是其程序性义务，对纳税人来说成为其程序性的权利。

8.税收征纳程序和税收法制监督程序。这是根据税收程序的对象和性质进行的分类。税收征纳程序是税收征纳双方主体为了确定应纳税额、征缴税款而进行的程序，它是发生在征税主体与纳税人之间的程序。税收法制监督程序是税收法制监督主体在对征税机关、征税人员和其他接受征税机关委托行使征税权的组织和人员是否依法征税进行监督活动时所遵循的程序。在我国，能够产生法律监督效果的税收法制监督主体主要有国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关、审计机关等，例如国家权力机关对税收立法等税收抽象行政行为的监督，人民法院通过行政诉讼对征税机关的税收具体行政行为的监督，行政监察机关对税务人员遵纪守法行为进行的监督等。税收法制监督程序是对征税机关的外部监督程序，它不同于税务系统内部的监督管理程序，但他们的目的和作用是共同的，即通过对税收执法行为进行事前、事中、事后的全过程监督，控制和规范征税机关的执法行为，保护纳税人的合法权益，维护税收秩序。

此外，税收程序还可分为国内税收程序和国际税收程序，事前、事中和事后税收程序，税务机关的征税程序和海关、财政机关的征税程序等类型。

四、税收程序与税收诉讼程序的比较

法律的含义与特征篇（7）

二、法律信息资源的构成与语义特征分析

（一）法律信息知识单元的组织

一般来说，在法律文献中的知识内容是由若干个知识单元组成，知识单元之间的结构关系是相对固化的。用户在网上查找其中的知识时，只能按照编者事先组定的线性方式读取，即使只想获取其中某一部分事实或数据，也要在获取全文的基础上根据需要逐个筛选，这显然不能满足用户的实际需求。如果能将这种线性的知识块(文献)分解为各种面向用户问题域或基于事实域的认知层次的活化知识单元，并将这些知识单元予以激活，重新组合、联结、转化为特定环境、特定需要的知识，将大大提高法律文献知识的利用率与共享性。因此，对于网页中法律文献资源及其知识内容进行有效的提炼、整序和知识单元的组织，进而对其分析和特征标引，实现按用户问题域的语义检索，就成为网络环境中法律知识获取的关键。通常的法律信息主要包括：法律公文（含司法文书）、文献，法律、法规、司法解释，司法案例、判例，司法证据以及相关的声音、视频、图像等多媒体资料。按照司法领域惯用划分，可以将法律信息根据其性质、作用或所属部门法系进行知识层次和知识单元的组织：第一层，是对法律信息公共资源进行一般性、概括性的描述，通常适用于描述供归档的法律公文（法律文件、法律法规、司法文书等）信息，由一组抽象出来的专业术语表征，基本上可以罗列出如下若干项：发文编号、发文机构、文件名称、主题、摘要、日期、范围、使用语言、事件、关联、密级、有效性等（可用“元数据”描述）。第二层，可以从法律信息的应用角度（性质或适用领域等），对法律信息的知识单元进行组织和描述，例如，把它们分为刑事类、民事类、行政类、海事类；或者分为类、判决类、合同类、公告类；还可以把它们分为：法律、法规与判例、案例；形成针对不同问题域和检索目标的知识维。第三层，则依据具体信息内容进行概念的抽象和描述，通常可以针对法律公文的主题、内容摘要以及描述具体案件、事实的信息（往往用若干个关键词描述），例如，罪名、事由或案情简介，并定义其下属概念、内容和相关的属性及关系，又如，案情摘要中的主要关键词，原告、被告、被害人及其姓名、性别、年龄、身份、特征等。通常第三层信息较零散、模糊、不规范、难以描述，例如：案情摘要中的犯罪动机、造成的危害及后果等。归纳起来，面向案件事实的法律公文包含的知识主要有：

(1)法律文献信息。记录不同用途的司法文献的基本信息，例如，发文编号、发文机构、编制者、文件名称、文件类别、主题、摘要、日期、范围，使用语言、事件、事件关联、基本格式等。

(2)机构或个人信息。记录与案件事实相关的司法机构、法人、被告、原告、被害人等的基本信息，例如，法人的姓名、性别、年龄、职务、单位、地址等。

(3)事件信息。记录司法事实发生的详细经过信息，例如，事件发生时间、地点，相关者、事件后果及结论等。

(4)犯罪信息。记录罪行的基本信息，例如，罪名、犯罪人、被害人、动机、情节、原因、危害后果、处罚情况等；进一步将这些抽象出来的概念整理，找出它们之间的逻辑关系。以法律公文的判决书为例，从第一层所描述的司法文书的名称、主题、摘要中可以抽出下层有关罪行、犯罪性质和犯罪事实信息，再进一步寻根索骥，调出犯罪人、犯罪动机、作案经过、犯罪后果以及判决结果等详细说明信息，这些又直接与罪行相适应的法律条文和判例相关联。由此，就形成了一个依据描述法律事实的司法文书而搭建的语义关系网络（如图1所示）。

（二）法律公文的语义特征

目前，随着司法领域信息化、数字化的推进，国内司法界已对各类法律信息进行了较细致的划分，并制订了统一、规范的格式，形成了标准范本（可参考最高人民法院、最高人民检察院的法律公文格式、规格书等），这为网页上法律信息知识单元的组织和法律知识的抽取，进而构建法律信息元数据搭建了良好的基础平台。例如，我们可以用反映法律案件、事实的司法文书（书、判决书、合同等）作为分析对象，描述它的基本格式，抽取各部分的关键词及其语义特征，按照这些关键词在网页文档中各部分出现的频率、位置关系和权重进行标引，检索出其在相关网页上的法律、法规、案例和判例。网页最普遍的法律信息多为文本形式，而以法律事实、案例为主线的法律文本则主要为法律公文，所以，本研究重点是对反映法律事实案例的法律公文进行分析和讨论。尽管各类法律公文的内容不一，但它们的基本形式是相似的，与其他文档相比具有显明的格式。由此，可以将网络环境中非结构化的法律信息转化为较规范的结构化的数据格式，进而，构建出用来实现语义检索的法律信息元数据及其可标引、分类的主题关系词表的大致框架。

三、法律信息语义检索的构架

(一）法律主题关系词表的设计

按照前述知识组织体系的划分，主题关系词表在领域知识单元中扮演着极其重要的角色，是一种主题检索系统所用的检索词的有序化词汇表，能够表达自然语言之间语义关系的、有标引和提供各种查询途径的词或词组。作为一种将网络资源和信息用户的自然语言转换为规范化语言的工具，主题关系词表在文献标引和信息检索等方面具有广泛的应用。为了实现本文所提出的基于法律本体的语义检索意图，我们依据最高人民法院的“人民法院公文主题词表”〔1〕，对部分主题词进行了分类编码，并参照中国科学技术信息研究所编制的“综合电子政务主题词表（试用本）”〔2〕，设计了一套用于本研究检索原型系统的法律信息主题关系词表查询模板（见表1）：

（二）法律信息元数据的设计

元数据被认为是一种用来描述数字化信息资源，特别是网络信息资源的基本特征及其相互关系，从而确保这些数字化信息资源能够被计算机及其网络系统自动辨识、分解聚类和分析归纳(即所谓机器可理解性)的一整套编码体系，它代表一组被广泛认同的、能准确描述信息资源属性和领域特点的最基本的元素，它通过对网络资源数据的结构、内容、关系、条件和其他特征进行描述与说明，帮助人们有效地定位、组织、提取、分析和使用网络资源数据。国际图联IFLA对元数据的定义是：“元数据就是关于数据的数据（dataaboutdata），此术语指任何用于帮助网络资源的识别、描述和定位的数据。”〔3〕公共资源基本元数据应能够表述如下的信息：资源名称、资源主题、资源标识、资源摘要、资源格式信息、关键字说明、空间范围、时间范围、资源使用限制、资源语种、资源类型、资源标识符、在线资源链接地址等信息。通过对国内外元数据标准的研究和探索，本研究依据国际通用的元数据设计原则和法律公文的格式和语义特征，并参照国家电子政务标准化项目工作组的《政务信息资源目录体系》的要求与其他专业应用领域元数据的编制方法，在都柏林DC元数据的核心元素集〔4〕的基础上作了一定的扩充、删减和修改，设计了一套既能体现国际通用标准、又能反映法律公文特点的法律信息元数据模型，同时，保留了DC中的限制属性帮助理解各元素取值的含义。其中核心元素集包含了14个基本元素：标题、创建者、主题、摘要、者、类型、格式、标识符、来源、语种、关联、日期、覆盖范围、权限。另外，为了能更好地体现法律信息的特点，我们参照了部分特殊应用领域元数据标准，如“主题信息服务（ROADS）”、“政府信息定位服务（GILS）”和“教育对象元数据IEEELOM”，对都柏林DC元数据的基本元素进行了扩展和补充。例如，资源密级,事件,事件相关者（被告人、人、被害人、证人、人等），审判机构，主题词表等，并设计了法律信息元数据扩展元素集。表2、表3给出了这套元数据中若干元素及其定义的基本样例。

四、法律信息语义检索方法

（一）法律信息语义检索的特点

所谓信息检索（InformationRetrieval），是指从大量的信息资源中查找出与使用者需求相关的内容。目前的信息检索技术大致分为三类：全文检索（TextRetrieval）、数据检索（DataRetrieval）和知识检索（KnowledgeRetrieval）。全文检索和数据检索从本质上说都属于关键字匹配的检索技术，这种基于关键字匹配或是基于学科分类的检索工具之所以不能令人满意，最主要的原因之一就是它们无法挖掘概念之间的内在联系，搜索出更深层的含义，在查全率和查准率方面都有一定的局限性。而基于语义知识匹配技术的知识检索，将传统基于关键字的匹配技术上升为基于概念节点的知识匹配，增强了检索的语义识别能力，其特点表现在：

（1）消除自然语言理解中的歧义，明确概念所属范畴和涵义，提高信息检索的查准率。

（2）在语义标引的基础上进行语义推理，利用文献的语义标注和概念集的语义关系及推理规则，从而挖掘出相关或隐含信息，实现智能检索和知识组织，提高检索结果的可用性。

（二）法律信息语义检索模型

依据对前述法律知识体系的分析与探讨，本文提出了一个用于网络环境下法律信息语义检索的模拟解决方案，表述如下：

（1）由法律领域专家按照法律知识体系规范和司法实践经验，组织法律信息各主题概念和与其相对应的知识、内容，按照本体的构建方法，建立层次丰富、语义清晰、关系明确的法律知识本体（主题关系词表），并保存到相关的数据库中。

（2）依据法律信息元数据及其标识机制对网页上法律公文自动进行标引和分类，通过元数据建立法律公文主题词与法律本体相关概念的映射关联，将关联的主题词及对应的网页法律公文地址（URL）存放在指定的数据库表中。

（3）根据用户输入的查询请求关键词，在已设计的“法律信息主题关系词表”查询模板中进行相关概念和上、下位概念的检索，找出与之相关联和匹配的主题词或上位、下位词。

法律的含义与特征篇（8）

二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起

法律的含义与特征篇（9）

    在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。

    法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。

    一、法律术语的特征分析

    法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。

    1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。

    2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,or so;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。

    3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

    4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。

    众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

    由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。

法律的含义与特征篇（10）

关键词：土地征用；紧急需要；土地征用权限；土地征用程序：土地征用补偿

因抢险、救灾等紧急需要而发生的土地征用在实践中大量存在，因而《物权法》第44条规定：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序并给予补偿可以征用私人(包括单位与个人，下同)的土地。这是一条比较原则的规定。什么是“紧急需要”和“土地征用”，其他法律如何规定政府征用土地的权限和程序、如何规定土地补偿等问题，都还没有深入的理论研究。这增加了紧急情况下政府征用土地的操作难度，也必然影响土地财产权利人的利益。有鉴于此，笔者尝试对上述问题进行探讨。

一、“紧急需要下的土地征用”概念辨析

要理解“紧急需要下的土地征用”概念，有必要先理解“土地征用”的一般法律含义。在我国，以2004年宪法修正案的通过为界限，“土地征用”的一般法律含义发生了重大的改变。之前，关于“土地征用”，通常的理解是：“在我国，指按照规定将集体所有的土地收归国家使用。征用土地时，用地单位应向土地所有单位支付土地补偿费。征用的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权。”相关的法律表述见之于2004年修改之前的《宪法》、《土地管理法》等多部法律之中。这一时期的土地征用概念具有如下特点：一是我国法律没有区分土地征收与土地征用两种不同情形，而是统称“土地征用”。相关法律表述中基本上只有关于土地征用的条款，而没有关于土地征收的条款。二是我国民事基本法上没有规定土地征用，土地征用仅出现在《宪法》、《土地管理法》等公法性质的法律文件之中，土地征用法律关系表现出极强的公法性质。

2004年宪法修正案通过之后，土地征用概念回复其本来的含义。首先，土地征用概念中已不再包含土地征收的含义。2004年宪法修正案区分了“土地征用”与“土地征收”，明确了土地征用只是土地使用权的改变，而土地征收主要是土地所有权的改变。2007年《物权法》通过之后，其第42条与第44条的规定将土地征用与土地征收两个概念在法律表述上彻底区别开来。即土地征用是国家基于公共利益的需要，依照法律所规定的权限与程序，强制性地改变私人土地使用权并给予补偿的行为，而土地征收是国家基于公共利益的需要，依照法律所规定的权限与程序，强制性地将农民集体土地所有权收归国家所有并给予补偿的行为。其次，《物权法》第44条对土地征用的规定使土地征用法律规范第一次具有了民事法律关系的性质，其昭示的保护私人土地权利的意义十分重大。从物权法的角度看，土地征用涉及的是私人土地权利的变动，必须得有合理的理由，以及符合法律所规定的权限与程序，并给予公正的补偿才行，其制度实质在于限制国家的权力以保护私人的土地财产权。

一般认为，土地征用只能在紧急情况下发生，土地征用不能用于平时目的。对此，笔者不敢苟同。事实上，紧急需要下的土地征用只是土地征用的一种主要而并非唯一的形态。土地征用包括紧急需要下的土地征用与正常情况下的土地征用两种情形。《物权法》第44条、《土地管理法实施条例》第27条所规定的是抢险、救灾等紧急需要下的土地征用。而《土地管理法》第57条所规定的建设项目施工和地质勘查下的土地征用，则属于正常情况下的土地征用。紧急情况下可能发生土地征用，但土地征用并不仅仅发生在紧急情况下。从逻辑上讲，《宪法》第10条第3款规定公共利益需要可以征用土地，这里的公共利益需要也并非仅仅是指紧急情况需要，而应该还包括非紧急情况下的公共利益需要。从这个意义上讲，《物权法》第44条仅规定抢险、救灾等紧急需要下的土地征用而没有规定正常情况下的土地征用，这是物权立法不周延的表现。紧急情况下的土地征用与正常情况下的土地征用在土地征用目的、条件与程序、补偿等方面均有重大的不同。比较而言，在紧急情况下，政府在行使土地征用权时不必恪守一些在正常情况下必须适用的程序性限制。但也正因为此，紧急需要下的土地征用对土地权利人的影响也更为剧烈。事实上，在紧急情况下，政府借口行政效率往往更容易侵害土地权利人。《物权法》第44条原则性的规定紧急需要下的土地征用，这是私人土地权利保护的重要一步，但更为关键的是《物权法》司法解释及相关立法应该明确紧急需要的含义，土地征用的权限与程序以及土地征用补偿等更为具体的问题。

二、关于“紧急需要”的理解