作为人类创造的物质和精神产品和人们在社会生活中产生并世代相传的一种特定价值规范和行为模式，文化的基本属性和特征表现为:
(一)非自然性。文化是打上人类创造印记的物质现象和精神现象。
(二)民族性。一个民族的思维方式、价值观念、信仰等是文化民族性的体现，它既是一个民族区别于其他民族的个性，也是这个民族具有的一种共性。
(三)共享性。不同文化依赖于贸易、旅游、移民甚至战争而相互影响渗透。改革开放以来，外域文化涌入并与我们的本土文化发生冲突和碰撞，其中某些内容经过本土文化的筛选、甄别后成为或正在成为我们文化的一部分。
(四)现实性。文化是历史的，又是现实的。古今中外的任何人类群体都必定生活于一定的文化模式之中，受现实文化的制约、影响和熏陶。
二、法律与文化的联系及相互作用
(一)法的精神根植于文化。萨维尼认为:法与一个民族的存在和性格紧密联系，随着民族的成长而成长，民族性的丧失而消亡。法不能离开文化母体，它经受着文化的洗礼和熏陶，而且不断接受和适应文化的要求和选择。同时，法律是民族文化重要的表现形式，法律、法的精神反映和诠释着民族文化。
(二)法的运行依赖于文化。法总是在既定的文化框架中存在和运行，一个民族的文化是积以时日代代相传而来，因此法律要尊重文化传统。比如说调解和法律援助得以在我国有效推行，是因为它们在某个层面上与我国传统文化相一致。
(三)法的变革受制于文化。当确立新的法律规则和制度或以新的规则制度取代原有的规则制度时，这种规则与制度必须尊重与考虑现有的社会文化环境和条件。从我国现行正式实施的婚姻法就可以看到我国文化中的诸多因素。如第四条:“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”条文虽然简短，但从文化表达了当下我国一种较为普遍的价值需求和道德情感，即夫妻双方都应当对家庭忠贞诚信;对家庭成员的要求则秉承了我国一贯的文化传统和家庭理念，即友爱和谐。此外，法的变革受制于文化还在于社会文化的改革会推动和迫使已经滞后的法做出反映和调整。比如在同性恋、安乐死等问题上，很多国家就经历了一个先伦理后法律，先是公众接受而后是法律接受的过程。
三、我国转型时期的法律规范与社会文化的关系
中国法律传统是一个多维的文化现象，对现代法制有借鉴作用。如中国传统法制比较注重法律制度的道德评价，既强调法制的重要性，也重视执法者的素质修养、法律运作的社会效果和道德意义，形成社会调解与法制运行相结合的社会调控体系。但关键在于，法律传统中这些合理因素如何融入现代法律制度。当今中国正处于社会大变革时代，传统文化与现代文化，异域文化与本土传统文化都处于碰撞乃至冲突之中。
真正适应和代表现代社会的价值观念、道德标准、思维方式未充分形成，而当前由传统向现代转型的深刻变革过程又是从多方面进行的。如从农业社会向工业社会转型，乡村社会向城镇社会转型，由人治社会向法治社会转型等。在这些转型中，由人治社会向法治社会转型是转型的核心。但社会转型无论以什么形式出现，最终都要以法律形式固定下来。法律虽不能直接干预人的思想，但法律的引导功能是强有力的。以法律形式肯定积极社会行为，反对消极社会行为，对违法行为予以制裁，引导社会价值判断，有利于社会思想文化的积极发展。
作者简介：马健敏，中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司经济师，主要从事财产保险利益研究。
一、法律有效性解析
所谓有效性，是指达到人们心里预期所设想结果的特性。法律的有效性，指法律有权威，能够得到贯彻和实施并得到普遍遵守的特性。从立法上讲，要求法律反映社会经济发展的需要，顺应时展的潮流；法律有操作性，可以解决社会矛盾纠纷。从法律适用上讲，就是法律得到很好执行，被社会公众普遍遵守。与之相反则称法律无效，法律不能得到很好的实施和遵守，这些情况都可认为是法律的失效。
法律具有有效性，在于得到公众的普遍遵守并成为人们内心的崇高信仰。如果法律仅仅是停留在文本上的规则，与其说是法律规则，还不如说是毫无用处的只言片语，法律就会失去其应有的约束力。道德与法律相形下，法律有其与众不同的魅力，从文字表面上凸现出来的法律约束力，不出什么特别情况会得到公众的普遍遵守并把它视为衡量是非善恶的最重要的标准。因为种种原因，法律仅仅停留在文字层面，没有达至立法者预期的约束力。为了解决影响法律权威性的问题，实现法治这个宏伟目标，需要总结影响法律有效性的因素。理清这些因素的运作规律，运用至实践中，解决法治困境，提高法律的有效性，并且我们应当将增强法律有效性作为法治建设的重要目标。
先贤亚里士多德在其名著《政治学》中明确提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治”。从此文中发现亚里士多德的法治应该包含两重含义：一是大家所服从的法律本身是制定良好的法律；二是已经制定的法律获得普遍的服从。这表明最终实现法治，最重要的条件是制定出来的法律是良法并得到公众的信仰，紧随其后的是一个国家法律有效性的实现。
（一）法律是良法
法律的有效性应遵循良法原则，但何为良法？由哪个主体去评判？评价标准又是如何？不得而知。卢梭曾言：“法律是人民公共意志的体现，是人民自己意志的记录和全体人 民为自己所做的规定”。从这个角度出发，我认为可以从是否符合最广大人民的利益作为衡量标准。良法即符合最广大人民群众利益的法。一个国家制定的法律不仅是为了维护统治者的统治，还维护社会的稳定和广大人民的利益，这样的法律就可以贴上良法的标签。与良法相对的是恶法，恶法亦称不符合正义的法。有史以来，自然法学派与分析法学派有“恶法非法”与“恶法亦法”之争论。试想“恶法亦法”又如何，如果恶法得不到公民的遵守，只是名为法律，实为一纸空文，其已经丧失法律的有效性，恶法起不到任何作用。卢梭在《社会契约论》中提出震古烁今的“主权在民”理论，人民拥有主权，人民选举产生立法者。立法者制定的法律良法、恶法判断，应归还给人民。马丁・路德曾言：每个人都有解释《圣经》的权利，换言之，每个人都有解释法律的权利，不同人的解释也存在差异。对法律的解释应置于当时的文化环境，才会有大同小异的解释，虽然这种解释是毫无效力的，但公众的解释会影响法律的贯彻实施。
（二）法律信仰
对于我国长久以来广泛存在的“有法不依、执法不严、违法不究”现象的回应， “法律必须被信仰， 否则它将形同虚设”。法律要有效同时还要满足法律被信仰，假如一个国家的公民千方百计规避本国的法律规定，甚至以不遵守法律而又不用受到法律制裁为荣，那么法律的在效性便荡然无存。法律若不被公众信仰，将很难得到自觉遵守，法律的权威难以树立。伯尔曼认为：法律不仅包含着人的理性和意志，而且还包含了人的情感，人的直觉和献身，以及人的信仰。法律信仰对法治的实现必不可少。所以我们必须培育公众对法律的信仰，从思想的角度出发，法律信仰是法治建设的思想基础，法律信仰的形成也就意味着理想法治状态的实现，然而法律是否有效与法治状态息息相关。所以要探讨法律信仰对法律有效性的影响，如果法律具有有效性，法律必然应当成为人们的信仰。继续追问，影响法律成为公众信仰的因素又有哪些？我认为法律要被公众信仰，首先法律实现目的是为了广大人民利益，其次，法律规范要与当时的社会文化环境相适应。
二、文化环境对法律信仰的影响
法律的运行离不开社会，必须以社会为根基，置于该时代的文化背景下。文化环境对法律运行的影响不可估量，回想美国的禁酒令，除了人为制造了许多贩卖私酒的罪犯，还有什么可以称道的地方。别说美国完全禁止喝酒不可行，就是国家痛下决心禁止产酒，也不见得有什么好的效果。美国的禁酒令已经“生效”但在民众心中并没有得到信仰，从而导致这个禁酒令形同虚设，而且还适得其反，导致不良社会影响。其实美国也是个酒文化丰富的国家，在当时的文化环境下，美国禁酒令的失效让人们深思得出：如果制定出来的法律在一定的区域、时间内与文化环境相一致，则法律得到普遍遵守，法律被公众信仰；反之与文化环境相冲突，得不到普遍遵守，就无法被公众信仰。法律的制定者在制定法律时要考量文化环境对法律信仰的影响，唯有如此，制定出来的法律才会真正有效。
三、文化环境与法律有效性的关系
任何一种法律都是特定社会的文化环境在法这种上层建筑的反映，其产生和发展也都有其特定的文化环境。法律运行不能脱离文化环境，文化环境对公众的法律信仰形成密切相关，文化环境会影响法律是否被公众信仰 ，从而文化环境也会影响法律的有效性。在我国这个国度里，因为制定的很多法律没有被公众信仰，从而没有得到遵守，被束之高阁，这意味着法律从形式上是有效的，但实质上却是无效的。 从社会生活中可以举出很多现实法律与文化环境格格不入的例子。中国人一直者有着落叶归根，土葬的传统文化。国家出台的《殡葬管理条例》第二条殡葬管理的方针是：积极地有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗。但事与愿违，各地频频发生村民因丧葬事件与执法机关发生冲突，例如安徽泾县执法机关挖坟焚尺，正因为立法与传统文化相冲突，出现民众不遵守法律，执法机关执法难的情况，甚至出现暴力抗法，有损于法律的权威，从而影响法律的有效性。
四、发挥文化环境，增强法律的有效性
一、探讨的缘由
在法律生活中，法律要求我们的机关、组织和人员都要依法办事。而在现实生活中，既有 依法办事的情形，又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形，并未被法律所认可或承认， 但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如，在民主选 举中，一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系，候选人是否当选完全 掌握在全体人大代表手中，而另一方面又有党的组织部门的考察和内定，正如人们所评价的 一样“选举选举，我选你举”（从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关系相交织）；在 行 政执法中法律要求行政机关严格执法，而面对人情和有关领导或部门的压力则只好是依人 情执法、或者将人情与法律相融合的执法，从而使执法受到扭曲；在司法活动中，人们常说 “打官司就是打关系”，原被告“案件未进门，双方都托人”，法官“吃了原告吃被告”， 如此，则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关系之中。还有在各级官员 日常生活中发生的一些关系情形，如送礼的讲究、会议座次的排定、筵席上的座位等等，无 不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表明，这些发挥实际作用的规范 （相对于国家法律而言，它们是非正式的法）及由此而形成的各种关系，其内容和范围远远超 过法律及其法律关系。对于这些现象，学者们或者简单地归结为体制原因和腐败，或者视而 不见，或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相关的问题，有的甚至认为这不是一个严 肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的实际关系作为“亚文化关系”提出，以期 引起学者们的注意和讨论，（注：参见杨解君、温晋锋：《行政法律关系新论》，《南京大学法律评论（南京大学学报特刊 ）》1998年春季号，第172页。）却不料受到某些人的指责，认为“在我们看来，这与行政法 律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。”（注：杨海坤、严久盛：《“新的视野”究竟新在何处？——对一文的商榷 意见》，《南京大学法律评论》1999年春季号，第128页。应该说，没有商榷者及其该篇商 榷文章的相左意见，我不会继续就此问题而展开探讨，从这个角度来说，我倒要感谢商榷者 。有关学术的态度问题，温晋锋已在《不可对话的对话》一文中表明了我的看法。）正是这种商榷意 见，激励我对该问题作进一步探讨。
法律体系和法律研究的现实，也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来，法律体系和 法律研究的现状需要从观念上予以改变，现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体系上 ，我们的态度是唯一的，只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律，不仅排斥了大 量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念、伦理道德观念与国家法律的相容性。这种 “严格法”和“唯一法”的态度，否定了法律体系的多元结构和多形态，忽视了人们的真正 生活和社会环境，陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中，法律规则与社会 关系相脱节。一方面，国家制定法大量出台，以期望能够借助它有效地调整社会关系；另一 方面，社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外，社会靠血缘、亲缘、地缘、情缘 、业缘等等关系而构成，非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行为和一定社会关系的 作用，使国家制定法大为逊色。对法律的运作实际，人们又往往不以真实的态度对待或者将 它视为无足轻重而忽略之。
与法律体系及其运作实际相对应，学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家制 定法上。（注：这种状况是从法学界总体而言的，这里并不否认少数学者从法律文化、法律社会学角度 所 作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究，如高其才先生曾著《中国习惯 法论》（湖南人民出版社1995年版）一书。通观全书，高先生从历史沿革、传统视角比较全面 论述了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习 惯法、少数民族习惯法等，而有关中国现实问题的习惯法甚少涉及，至于如今官场上所形成 的诸多习惯，则完全没有涉及。）这种态度，也就不可避免地会在法学研究中出现如下弊端：坚持法律的单元和 唯 一性而看不到法律的多元性；就法律本身理解法律条文，脱离社会环境和社会生活来注释法 律；割裂法律与非法律因素的密切联系；封闭法学学科的视野，不能与其他学科进行融合、 交流与对话（当然，这并不否认法学研究的自身特殊性）。这种固守国家法律传统的法注释学 流派及其方法，也是世界其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的 一样，“这种方法论倾向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响 ，并据此把自己限在官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理，然而一 旦涉及到民间法和法律多元，这种方法论就不能成立了。因为，很清楚，正是由于承认一些 正统法理学拒绝纳入其领域的非法律因素，民间法和法律多元才获得了自己的独特性。” （注：[日]千叶正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国 政 法大学出版社1997年版，第90页。）因此，我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与开放，多路径地探求法的 轨迹 ，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，就不能适应复杂、多元社会的变 化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路，是否应该自省一下了。我的看法 是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科相交融的领域，否则，法学是没有出路 的。“法学过分固执于国家法的特殊概念，其结果是无法与其他研究门径相容。因此，为了 与他们合作，法学界有必要提示通过人类学的方法求得同一的可能性，或者说，是呼吁以他 们的方法求得同一。”（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第90页 。）正是基于这些考虑，我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其 调控范围内的若干种关系以“法律亚文化关系”为题来展开讨论。（注：这种讨论也许会显得幼稚、浅薄，因为它已超出我的知识结构及部门法学科的学术背景 ，我也只能尽力而为之，好在这只是我在该领域的初涉与试析，这方面的探讨还需要作出持 续的努力，更需要其他研究者特别是从事法律社会学研究的学者的参与。）
二、从“亚文化”到“法律亚文化关系”
亚文化（群）概念是美国人类学家A.W.林德（也有人翻译为林顿）于1938年对檀香山越轨行为 的研究中首次提出的，该概念可以说是亚文化理论的先声，后经许多社会学家的贡献，亚文 化理论得以进一步发展，而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行为的研究中。 亚文化（群）最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分，其概念构成要素包括如下 几个方面：(1)它们是主体社会可以辨认出的组织部分，在某些方面而不是在所有方面不同 于主体社会；(2)作为主体社会的一个组织部分，它们至少服从该社会的一部分准则和法律 ；(3)作为与主体社会有显著差异的集团，它们为其成员规定了自己特有的行为规范；(4)它 们是一个发挥功能的单位——就是说，它们至少能够为了某些目标而作为一个整体行动；(5 )它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。（注：[美]杰克·D·道格拉斯、弗兰西斯·C·瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱 欣民译，河北人民出版社1987年版，第89、97页。）这一概念后被政治学者借用，阿 尔 蒙德在《公民文化》一书中不仅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亚文化”这一说 法。（注：在我所看到的中文材料中，阿尔蒙德明确使用了“政治亚文化群”的概念，见（美）阿尔 蒙德、小鲍威尔主编《当代比较政治学——世界展望》，商务印书馆1993年版（英文版为利 特尔与布朗公司1984年第3版），第57页。）后来在1975年卢森伯恩(W.Rosenbaum)给政治亚文化下了一个比较明确的定义：“一 种政治亚文化就是指在一个政治体系中，存在着这么一批人，他们的政治导向显然有别于该 文化中的大多数人，或至少是有别于占统治地位的政治导向。”（注：转引自王卓君著：《文化视野中的政治系统——政治文化研究引论》，东南大学出版社1 997年版，第119页。）受政治学中已经发展起 来 的“政治文化”包括“政治亚文化”理论的影响，亚当·坡杰瑞克(Adam Podgorecki)采用 “法律亚文化”的术语来概括法律与文化的相关性，从1966年他就提出这一术语作为法律实 际运作的一个独立变量（另两个变量是社会经济制度和个性），他认为法律亚文化是由“一个 社会中多种多样的社会小气候和社会小圈子”，或“法律情感、法律感觉、直觉中的法律等 等”所养成的；依据法律亚文化对“有效法律制度”的不同功能可将其分为三种不同的类型 ：“消极的、积极的和中性的”，其中重点对第一种作了认真的思考。（注：见[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第39—40页。）1975年美国斯坦 福 大学法学教授劳伦斯.M.弗里德曼(Lawrence M.Friedman)在其出版的《法律制度——从社会 科学角度观察》一书中，在多角度地论述法律文化时阐述了“法律亚文化群和法律多元主义 ”，认为，“法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义 有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是 垂直式的，即按等级安排，有‘较高’和‘较低’级法律制度或文化。”（注：弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学1994年版，第229页。）而日本学者千 叶 正士则将法律文化概念拓展为“法律多元”这一更为宽泛的概念，将法律分为三层结构：官 方法其中主要是国家法、非官方法（在这一类中将一些西方学者所概括的“法律亚文化”纳 入其中）和法律原理。（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第185—186页。）
可见，在国外，学者们特别是法律社会学者，从不同的学科视角对与法律因素相关的文化 现象（其中主要是不同于国家或社会正式规则的其他规则）作了较深入的考察与研究。但在国 内，结合中国社会现实的与之相类似的研究却不多见。鉴于中国社会现实以及研究现状，笔 者借用国外学者“法律亚文化”的概念，对基于“法律亚文化”而形成的“法律亚文化关系 ”作些探讨。
在这里，笔者使用“法律亚文化关系”概念，具有如下思路：
其一，将探讨的范围限定在比“法律文化”以及“法律亚文化”更小的范围内。由于“法 律文化”一词没有较为确定的内涵和界限，故人们在多种不同的意义和层面上使用之。（注：法律文化这一概念就如同文化概念一样，几乎包罗万象。实际上，大多数人在使用这一 概念时采取了不甚严格的态度，因为它给人们提供了一种方便，即可以笼统和含混地用它来 指 与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。还有人将它作为一种立场和 方法，以图超越各种孤立的和机械的法律观。参见梁治平编《法律的文化解释》，生活·读 书·新知三联书店1994年版，第一章《法律文化：方法还是其他（代序）》。） 但 在法律社会学中，基本的含义在于：支配人们行动、社会关系、社会结构等的原则、规则、 价值观念等。（注：如美国学者弗里德曼在使用法律文化一词时所指较广，但主要指两类现象：公众对法律 制度的了解、态度和举动模式；法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度 的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。（弗里德曼著《法律制度》，李琼英、 林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第226—227页）。而日本学者宫泽节生则在比较窄 的范围内表述法律文化：“在集团内占统治地位的行动样式、社会关系、社会结构等背后潜 在的规范、规则和准则”（引自千叶正士著《法律多元》，第231页）。）与之相应，我国的“法律亚文化”，我则将它限定在这样一个范围内：与 国 家制定或正式认可的法律（或者将它称为“国家法律文化”）相对照、在现实生活中实际起到 与法律同样作用的社会规则，即所谓“非正式法”或者类似于千叶正士先生所言的“非官方 法”。这一概念不仅应包括只存在于某一组织或团体、社区等一定范围或成员内的行为规则 ，还包括普遍存在于社会中却并未正式纳入国家法律体系中的行为规范。而“法律亚文化关 系”则专指受这些非国家的或非正式的行为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或 人际关系。这一概念旨在缩小本文所要探讨的范围，专对与“法律亚文化”相联系的社会关 系进行探讨。因为，在一些学者看来，这些关系本身也属于“法律文化”或“法律亚文化” 概念所涵盖的范围。
其二，将它与“法律亚文化”相对区分。“法律亚文化关系”与“法律亚文化”密切联系 ，二者同源，本为“一体两面”之现象。在这里，“法律亚文化关系”与其说是一个新概念 的 提出，还不如说是作为一个分析性工具在看待，这一概念更多地是希望能够达到这样一种效 果：既与涵义广泛的法律文化（或法律亚文化）概念相区分，又能够被用来分析受“法律亚文 化”控制的社会关系。“法律亚文化”如果从一种方法论来看，它关注更多的是支配人们行 为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念；而“法律亚文化关系”的关注重点在 于受之调控而形成的种种次级社会关系。
其三，重在对现实中国的多种关系状态的描述与考察，而不是将研究的重点放在从规则等 方面予以分析。在我国，关系学无处不在，关系话语盛为流行，隐含在官方正统地位后面的 各种次级关系，不仅与正统的或者说正常的法律关系相交织，甚至有超越它或者从后台走到 前台的趋势。因此，就这些关系现象有必要以独特的概念来概括并对之专门进行考察与分析 。（注：另外，当初这一概念是在与行政法律关系（当然不应只限于行政法律关系，还应有其他法 律关系如宪政关系、司法关系等）相对照而提出的，也就只好沿用之。）
三、“法律亚文化关系”形态及其成因
（一）形态种种
我国“法律亚文化关系”现象复杂，形态多样，在这里，笔者想从它与正常法律关系的联 系程度、对法律的作用、适用范围等三个不同的角度予以不同的归类和概括。
1.“公事私办”关系、“私事公办”关系和“公私兼办”关系
这是从非法律的关系与法律关系相联系或相交织这一视角，对法律亚文化关系所作的现象 性归类。这三类关系都是“公事公办”关系（即正常法律关系）的变异形态。
“公事私办”关系，即本来按法律规则办的事不能按正常的法律关系来解决，而必须将之 通过私人或其他人情关系才能解决，从而导致了法律关系异化为其他非法律性质关系的局面 。如我们司空见惯的，为公事一机关派人到另一机关办事，往往受到推托甚至多方刁难，而 托个与另一机关掌权人关系密切的人，以私人身份打个电话或写张条子，即万事大吉、大功 可成矣。在这一类关系中，慢办的事情可以化为快捷、办不成的事情可以顺理成章，以致人 们对当下社会得出结论：“没有关系办不成事，有关系什么事都能办成”。
“私事公办”关系，即非通过法律正常渠道解决的事情或者是其他性质的法律关系，却将 以“公事”对待之从而形成的非正常法律关系。这类关系多表现为，一些掌权者利用手中的 权力化公为私或以权谋私，这是典型的违法与腐败现象。
“公私兼办”关系，可以说在程度上介于二者之间，它表现为正常法律关系与非正常法律 关系的混合性。我们在实践中对此类现象也可以找到大量的实例。如一些高明的掌权者，做 一公事会有多重考虑从而一举而多得，既办了公事又顺带解决了自己的私事，使另一层关系 （“私事私办”）隐含在了“公事公办”关系之中。面对这种情形，人们是只可意会和体悟而 不可言传也。
2.“积极的”亚关系、“中性的”亚关系、“消极的”亚关系
这是从对法律的作用或影响的角度对“法律亚文化关系”所作的分类。这种分类借鉴了关 于法律亚文化的类型。坡杰瑞克(Podgorecki)曾将法律亚文化对国家法律的作用划分为“消 极的、积极的和中性的”三种类型。千叶正士先生从“法律多元”的角度对日本的非官方法 也作了同样的阐明和考察。在日本，“一些非官方法虽然在形式上被国家法律所排斥，但在 实际上却实质性地取代了国家法；另外一些非官方法在国家法的领域之外有效地发挥作用， 还有一些被国家法正式吸纳。”（注：千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第100页。）这些非官方法或部分或全部地补充、反对、修正甚至破 坏 了官方法。与之密切相关，我国“法律亚文化关系”对法律也同样起着三种作用或功能。“ 法律亚文化关系”的形成，对国家法律或法律关系的影响可能会产生三种不同结果：
一种是积极的，如在国家法律规则不能发挥作用的地方或领域，法律亚文化及在此基础上 而形成的关系，填补了法律规则的空缺，起到了类似法律关系和维护社会秩序的作用。如在 乡村的继承，绝大多数并没有依继承法的规定而进行，继承关系实际上是按传统和当地习俗 在进行。
二种是中性的，这类关系并不为法律所否定也不构成对现有法律规则的威胁或破坏，或者 表现为与法律的要求一致或者认为无所谓。如有关民事争议的民间调解、礼节的习俗关系等 。
三种是消极的，这类关系的存在会对国家法律以及正常法律关系构成反对、修正甚至破坏 ，以一种消极方式在发挥作用，为人们提供了偏离法律的行为驱动力，如地方保护、权钱交 易关系等等。
当然，还有一些关系难以明确归入哪一种，有时起着积极的作用而有时则起着消极的作用 。如关于政府组成人员的当选先由党的组织部门予以考察的做法，发挥得好会优化国家公务 人员队伍，发挥得不好则会干扰正常的选举关系，破坏民主选举。
3.“官场”亚关系、“民间”亚关系、“官场和民间共适”亚关系
这是根据亚文化关系主体的不同所作的大体性分类。一定成员或群体往往会结成某种特殊 关系。这些特殊关系多种多样，有着不同的层次。在这里，笔者只以民间与官场作为一对参 照概念，而没有采取大小、多样的不同范畴体系。
“官场”亚关系，即基于为官者所共同确认的语言、范式或规则而形成的非正式法律关系 。官场自有不同于普通大众的为官之道和共同话语，如我们常说的“警察和警察交朋友”， 他们之间有着内部的规则（或称“游戏规则”）以及自身内部的特殊关系。在“官场”亚文化 关系中，又可以划分为不同的、成员更特定的低次级关系，如警察亚文化关系、法官亚文化 关系，等等。
“民间”亚文化关系，即在普通民众之间构成的亚文化关系，如和睦的家庭关系、邻里关 系等。在这一大范围下，也可找出若干类更次级的亚文化关系，如不同方言区而形成的亚文 化关系、市民亚文化关系与村民亚文化关系等等。
“官场和民间共适”亚关系，即基于一国范围内无论官场和民间都服从的规则、价值观念 等（由他们普遍同意或接受、但并没有经过国家法律的认可）而形成的关系。这类关系如情义 关系等，无不弥漫在每个中国人之间。
（二）形成原因
“法律亚文化关系”的形成，简单地说，是因有法律亚文化的存在而形成的与法律亚文化 密切联系的关系，或者说是法律亚文化调整人与人之间关系的结果，二者的关系，就犹如人 们对法律与法律关系的关系理解一样。当然，我们还可以更进一步地挖掘出形成原因的原因 即造成法律亚文化的原因（如此，则会大大超过本文所探讨的范围，也为篇幅所不允）。学者 们关于政治亚文化的形成原则对于我们分析法律亚文化同样具有启迪的意义。在政治学上， 学者们将政治亚文化构成原则（人们依据什么样的原则来构成政治亚文化）概括为：区域性原 则（因地理上的区域划分而形成）、群体性原则（因一定群体的力量和要求而形成）、文化性原 则（主要是基于语言、文化传统等文化因素而形成），（注：参见王卓君著：《文化视野中的政治系统——政治文化研究引论》，东南大学出版社199 7年版，第121—124页。）这些原则同样可以应用于对法律亚 文 化关系的具体成因的分析。上述关系现象的形成，原因是多方面的，而且不同的关系现象还 会有不同的直接原因。总体而言，形成原因主要有如下几种：
其一，现实法律制度和体制的欠缺。我国目前奉行的是制定法为唯一的法，从而使得制定 法的固有局限不能通过判例法或习惯法来予以补充和完善，从而使得大量的法律漏洞难以及 时克服；同时，现行法律及其法律制度本身就处于一种大转变时期，欠缺和不适应现状以及 社会需要的情形多多，由此，法律的至上地位始终未能确立（当然，这也是与体制转轨、治 国方略的转变以及立法思路等诸多现实原因不可分的）。在这样一种法律环境下，法律并没 有得到一体遵行，人们会自觉或不自觉地寻求另外的途径来填补国家法律规则所留下的规约 真空、或者修正国家法律。这就为法律亚文化及其关系的较为普遍的形成提供了土壤和正当 性的理由。此外，体制极为不健全，无论是外部的政治体制、经济体制和社会体制，还是内 部行政体制、司法体制等，都存在诸多不合理的地方，从而没有建立起各种保护屏障和隔离 物，以抵制裙带关系、腐化堕落以其他不良亚文化对法律实施所造成的恶劣影响。
其二，习惯以及社会需要所致。在某些情况下，国家法律需要有其他社会规范来予以补充 ，以便共同发挥调节社会关系的作用。因此，社会需要一定范围和程度的亚文化的存在。另 外，习惯或社会常识也使一部分亚文化及其关系的形成获得了正当的理由。
其三，文化传统。我国是一个人情味浓厚的国家，社会是关系主义的社会，传统的法律是 斟酌情理的法律，“这样的文化背景虽然不得不‘匍匐公庭’，却仍然具有某种不从属于国 家结构的自然的主体性”。（注：季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。） “礼法”文化是中国社会几千年的传统，它根深蒂固，现行 法 律并未能彻底改变几千年沿袭下来的传统，种种亲情和私情以及通过某种亲密关系而构成的 一些特殊社会关系，总是存在着。这些文化传统不仅没有被现行法律所改变，相反，它们倒 实际改变着国家法律的规定，使国家制定法大为逊色或者根本不能发挥作用或者取而代之。 关系主义的话语和人际关系网络，渗透在社会每一个层面，执法和司法领域的活动同样也在 其射程范围之内，从而瓦解了国家法律的正常实施、打破了国家法律的垄断性和权威性。可 以说，正是“关系文化”及其传统蕴育了我国广泛的“法律亚文化关系”。
其四，利益关系错动。转型时期利益关系错动，掌权者期望从履行公职中得到最大利益回 报，利益的追求以及政治利益、经济利益甚至情感利益等的综合，也是许多法律亚文化关系 形成的重要原因。如权权交易关系（相互利用关系）、权钱交易关系、权色交易关系、权情关 系等等，无不与一定的利益驱动具有内在的联系。如果法律不能禁止这些利益关系的形成， 这些关系一旦与行政执法关系和司法关系相交织在一起，则社会正义荡然无存。
其五，政治生活伦理和法律生活伦理。在政治生活伦理方面，我们有着“无承诺”的传统 。之所以官员个人对社会“无承诺”，是因为我们的伦理传统倾向于在公共生活中对“公众 ” 即“一般他者”、“陌生人”的考虑，也因此在公共政治生活中产生了“私人化”倾向问题 。私人关系引入了公务活动，“公共关系”成为公共生活中的私人关系。一方面，对个人的 “关系”而言，一切公共生活的职责、准则和法则，都可以随意设法圆通；另一方面，对“ 陌生人”而言，一切正常的程序都可能成为关卡。（注：参见廖申白、孙春晨主编：《伦理新视点——转型时期的社会伦理与道德》，中国社会 科学出版社1997年版，第239页。）在法律生活伦理方面，权利与尊重权 利 的观念尚未充分确立、守法意识比较淡薄。而在公共法律生活中由于人情关系的涉入或“公 私”关系不明确，许多人能够通过人情或“租金”购买法律上的豁免或获得绿灯的放行，执 法不公、司法不公，法律规则被看作可随意通融的东西，（注：这种随意变通，有违“法律面前人人平等”的基本要求。按理说，法律在“陌生人”之 间最能发挥实际有效的作用。但在我国公共法律生活中，法律不仅在关系亲密的人之间不能 发挥调节作用，而且对“陌生人”的关系也不能起到真正的调节作用，法律会变成对“陌生 人”的“魔杖”（不利的关卡或者可贿买的特权）。）因而人们缺少对法律的信任、 对 执法活动和司法活动的信任、对国家公务人员的信任。在这种对法律实践没有信任的社会现 实中，人们寻求“法律亚文化”也就极为正常和合乎情理了。因此，确立人们对法律及其实 践 的信心，是目前民主法治建设中极为迫切的问题。
四、“法律亚文化关系”的负面影响与消除
“法律亚文化关系”的影响与“法律亚文化”的影响是一致的。从法律亚文化与官方正统 的法律文化的关系来看，它们既有共存的一面，又有冲突的一面，呈现为一种互动关系。一 方面，作为整体文化的一部分，法律亚文化是不可缺少的，它与法律文化具有某些同质性， 与整个法律文化相融，特别是对居于正统地位的国家法律文化起着一种补充的作用；但另一 方面它又具有不同于整体社会的异质性，而与法律文化（特别是居于正统地位的国家法律文 化）构成了矛盾与冲突，对国家法律起到了反对、修正甚至破坏的作用（各个亚文化之间也存 在差异或对抗）。可见，其影响是双面的而不是单方面的。如在分析亲情连带关系时，有人 对“亲亲”传统予以肯定评价，而另有人则持否定态度。（注：如范忠信先生对“亲亲”原则给予了肯定性评价（参见范忠信：《中西法律传统中的“亲 亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期）；而谢晖先生则给予了否定，认为是法外行 政的原因之一（参见谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民 出版社1998年版，第432页）。）在这里，他们都有一定道理， 但 又不够全面，前者只看到了积极作用的一面，后者则只从消极方面来予以判断。事实上，这 一文化传统犹如双刃之剑具有两面效果，对社会和国家法律既有积极作用的一面又有消极对 抗的一面。从某种意义上说，在一个国家或社会的整体法律文化中，若只存在国家法律，而 没有种种法律亚文化的存在，则这个国家或社会的法律文化就会僵化、腐朽，其演进就会消 解于无形。与之相适应，“法律亚文化关系”对国家的法律关系也具有两方面的作用，一方 面可以起到补充法律关系不足的作用或者与其共同产生积极的效果；另一方面又可能消化或 吸收正常的法律关系从而对法律关系起到消极破坏作用。因此，我们在看到其消极影响时而 不能忽视其产生积极作用的一面。本部分笔者只就“法律亚文化关系”的消极影响予以具体 展开。
（一）负面影响
“法律亚文化关系”的负面影响或者说危害是多方面的，如人们常说的破坏法律的权威性 、损害政府的形象、导致腐败、污染社会风气等等。种种负面影响或危害，我想大体可以归 入两个方面：
一是破坏正常的法律关系和法律秩序。法律亚文化可以对国家法律构成威胁，它鼓励亚文 化群体向国家法律的权威发起挑战，从而导致种种违法行为发生。那么，由此而形成的“法 律亚文化关系”，则使依国家法律形成的正常法律关系发生变异或瓦解，破坏正常的法律关 系和法律秩序，干扰国家的行政执法活动和司法活动。这种破坏性是有目共睹的，如“走门 子”风气的盛行——“找法不如找人，找人不如找官，找小官不如找大官”，如此，则国家 法律权威荡然无存。
二是使腐败或违法正常化、制度化。如果国家法律在法律文化中不能占居主导或统领的地 位，法律亚文化的盛行及其亚文化关系的形成，会使人们将种种违法行为和腐败行为视为当 然的事情，从而违法和腐败就会凌驾于守法和廉洁之上。比如“公事私办”现象，在法律上 应是被否弃的做法，而在实际中却几乎成了“规律”，变成了我们生活中应有的部分和制度 化的东西；当我们看到腐败现象不是一天天减少而是一天天增多，身处其境、耳濡目染而司 空见惯时，行贿受贿也许就成为了不成文的制度。如果腐朽的亚文化普遍化，则社会就不可 救药了。正如有人评说的一样，如今腐败的正常化和趋于制度化，正在动摇社会的道德根基 ，“也许，某种俄底浦斯式的命运正落在我们每个人的头上：那本不是我们要犯的罪，我们 却被迫地犯了这种罪。”（注：张宁：《俄底浦斯命运正笼罩我们》，《杂文报》2000年2月11日第2版。）
（二）消除负面影响的几点看法
不当的法律亚文化及其关系一旦形成气候，其危害就不可估量。那么，我们就必须寻求对 它进行有效控制的途径和手段。当然，法律亚文化及其关系是不可能完全禁绝的，而且在一 定范围内和一定程度上它也有存在的必要。我们要探求的是消除和克服其负面影响的途径。
1.“以法制亚”。即以法律及其制度限制法律亚文化及其关系，其中主要应确立国家法律 在法律文化体系中的主导地位。只有宪法和法律的至上，法律成为全体社会成员一体遵行的 规范，才可以减少法律亚文化及其关系的负面影响。如果没有法律的至上，社会关系只依据 种种法律亚文化来调节，法律的权威性就受到了破坏。现代法律文化具有讨厌文化多元化、 忠于统一的特点，尽管一些国家的中央政府正努力减少各种法律多元，（注：参见弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第2 55—256页。）但这是行不通的 ，这 种努力的作用也只能是相对的。我认为，应主张法律文化的多元性，反对国家法律的一统， 但可以在法律文化系统中，确立国家法律的至上地位。因为，一旦没有了多元性，国家法律 的统一性也就走上了死胡同，它再也不可能发展和进化，也不可能适应社会现实。在多元的 法律文化体系中，一方面可确立国家法律的至上地位，另一方面，也须发挥国家法律与法律 亚文化的互补作用，建立一种国家法律吸纳机制，将法律亚文化的负面影响减少到最小程度 ，并发挥法律亚文化的辅助和补充作用。
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。法律发展的国际化与法律发展的本土化,乃是同一个过程的不可分割的两个侧面。
文化是人类社会实践活动的产物。在不同的自然与社会条件下,社会主体实践活动的方式与结果是不一样的,因而文化也是多样化的。诚然,人类社会实践活动面临的条件往往有其共同的方面,从而使其活动结果的文化具有诸多相同的特性;但是,这些共同性的特征在社会的进程中往往表现着自己不同的重点,并在各自的文化体系中起着相应的作用。美国学者巴姆曾经对西方、印度和中国三大文化体系的共同特征及其差异作过比较研究。在他看来,意志和理性是这三大文化体系中的两个共同特征,但是其表现形式在不同的文化体系中则是有所不同的。就意志而言,欧洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中国人则把顺其自然理想化。也就是说,欧洲人主张鼓励欲望,印度人主张禁止欲望,中国人则主张容忍欲望;欧洲人鼓励能动性,印度人鼓动默从,中国人两种都需要,互相轮流;欧洲人把进步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中国人把现实的存在理想化;欧洲人致力于改变事物,印度人把改变当作虚幻,中国人则以自然的态度去经过改变。等等。就理性而言,虽然这三大文化体系都具有理性主义的性质,但是侧重点显然是不同的。比如,欧洲人把理性理想化,印度人把直觉理想化,中国人侧重理解;欧洲人把实在论的存在理想化,印度人把主观主义的存在理想化,中国人则把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析尽管有某种独断论的因素,但他对三大文化差异性的解释却是令人深思的,并且 强调认识不同文化体系之间的差别是非常有用的,特别是今天当人们生活在因交往的发达而变得缩小的地球上需要介入一种更为完整的世界性文化体系,认识这些差异性则是非常有益的。
有趣的是,美国华盛顿大学法学教授格雷·多西则从法律文化角度对希腊——罗马、印度和中国这三种古代法律文明作了一番比较分析。他着重考察了这三种法律文明体系关于秩序安排方面的异同关系。在希腊——罗马人那里,社会和法律的规定性秩序与人类意愿无关,它是客观和普遍的自然秩序的一部分,只有通过正确运用人类理性来发现;印度人则强调实在秩序的建立与维持有赖于社会个体对我自我欲望的约束和控制,它要通过人的直接体验来发现,而不是通过理智的认知与探求来获得;而对于中国人来说,感知到的世界只要合乎秩序就是真实,社会成员追求的乃是至高的善为本体的全面和谐的现世秩序,因而对于感觉到的现象之间的有效联结和对于每个人在所有生活境遇中相宜的情感态度的感受力,构成了统治权威和秩序安排的基础。多西的上述分析与巴姆的见解虽然涉及的领域不一样,表达方式亦有不同,但他们对于三大文化体系各自内在精神的把握是大体一致的。由此,多西把这三种法律文明体系的秩序安排观念从差异性上升到法哲学的高度去加以反思,认为社会合作性的需求乃是所有人类社会法律文明秩序赖以建立的共同的内在根据,因此,法律文化的世界观所关注的是组织和维护人类合作的所有形式;但是,每一种特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因为人类总是生活在他们信其所是的世界里面,一种秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人都无权把一种社会和法律的规定性强加给其他不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很显然,尽管多西的法律文化观具有某种文化相对主义的意味,但是他清醒地发现不同的法律文明体系赖以存在的根基是不一样的,正因为如此,人类法律文化的发展进程才显现出多样化的特征。随着社会的演讲,这种多样性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人类法律世界的基本存在方式。任何有关法律发展普遍性的主张都是有限定的,而不是绝对的,无条件的。因此,多西确信,从上述立场出发,将会开启一条通向人类和平共处而非不断冲突的未来之路。
那么,究意如何具体把握构成法律发展本土化或民族化的内在根据呢?首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。一切法律进化与发展过程,只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点,并且从中被引伸出来的时候,才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式,乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式,并不是法律现象所能创造出来的,恰恰相反,它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律文化体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合方式。社会关系反映了在一定社会历史条件的作用下社会成员相互作用的方式,是一种潜在的社会交往状态。社会成员不同的结合方式以及在这一过程中所形成的社会关系之特点,往往会形成不同的调整方式和秩序体系。在古代西方,社会成员是作为国家成员,作为自由和平等的私有者而存在的,每个个人都拥有自身的相对的独立性,社会则是由这些独立的个人所组成的,因而人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。西方法律文明与秩序体系正是在这样的基础上建立发展起来的。而在传统的东方,从法律文明形成的时候开始,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至于它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。在这一以浓厚的血缘关系为主导的社会网络中,个人与个人、个人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘关系的形式结合起来的,宗族组织结构系统更成为社会生活的基本单位。因此,在这一社会条件下,习惯法机制便成为社会及法律调整的基本规则和调节手段。而这些对东方法律文明体系独特性的形成,无疑具有直接的作用。就法律发展而言,法律从传统型向现代型的转变,其基础正是社会关系与社会结构的转型。诺内特和塞尔兹尼克所描述的从压制型法到自治型法再到回应型法转变的法律发展行程,本质上乃是社会结构类型转换的表征,亦即从前官僚制向官僚制再向后官僚制转型的法律表现。因之,不同的社会结构必然产生不同的法律文明体系。这是法律发展本土化的最深厚的渊源。
1.法的基本问题 法究竟是什么？对此，马克思主义创始者们以其独有的视角，深刻揭示：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”按照我国法学界的定义：法是由国家制定或认可的，并靠国家强制力保证实施的、反映统治阶级意志的行为规范的总和。故，法的本质为：法是统治阶级意志的体现；法的内容是由统治阶级所处的物质生活条件所决定的。法的作用，是法对人的行为及对社会最终产生的影响。法的作用与法的特征和本质密切联系，是法的特征和本质的体现。 尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样也存在某些弊端。这些弊端与法的特征、本质相联系，是其本身所固有的弱点。首先，法不是调整社会关系的唯一方法：法律的调整规范是有限的，对个人的情感、思想、信仰等领域的事物是无力调整的。许多社会问题的处理，必须依靠或辅之以其他的调整方法和社会控制手段，包括道德、纪律、习俗、政策等社会规范以及经济、政治、文化等社会力量。 法律关系：指的是人与人之间在法律上的关系，是根据法律规范产生的、以主体之间权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。其特征有：法律关系是一种社会关系；法律关系是根据法律规范建立的特殊社会关系；法律关系是主体间的法律上的权利与义务的关系。法律关系构成要素：法律规范在调整人们行为的时候，总是就一定的事实状态，针对一定的客体，给法律关系参加者规定权利和义务，并给违反义务者确定法律责任。所以，任何法律关系都是由主体、内容和客体这桑要素构成，它们相互依存，相互制约，缺一不可。 2.法律部门法律部门即部门法，是根据一定的标准和原则所划定的同类法律规范的总称。部门法是法律提醒的基本组成部分。根据法律所调整的社会关系及调整的方法，我国法律部门划分为： 2.1宪法我国根本法，也是最重要的部门法。宪法部门的最基本的规范集中规定于《中华人民共和国宪法》之中，除此之外，宪法部门还包括一些第二层次的规范性法律文件，主要有：主要国家机关的组织法；选举法；民族区域自治法；特别行政区基本法；国籍法；国旗法；国徽法；其他宪法性法律规范性文件。 2.2行政法是有关国家行政管理活动的法律规范的总称。行政法由很多单行的法律、法规构成的，分为一般行政法和特别行政法两个部分。一般行政法规定了所有特别行政法都共同适用的规定；特别行政法，指各专门行政职能部门管理活动适用的法律法规。 2.3民法和商法是私法中的两大法域民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商法是对商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法与特殊发的关系。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的发了规范的总和。我国的民法部门主要由《民法通则》和单行民事法律组成。《民法通则》是民法部门的基本法律。民事单行法，包括《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《专利法》等。商法主要包括《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》等。 2.4经济法调整国家在经济管理活动中所发生的经济关系的发了规范的总和。经济法域行政法一样，其规范没有集中于一部法典型的规范性文件中，而是散见于大量的经济法规之中，这一法律部门主要包括：有关企业管理的法律规范；有关市场运行的法律。经济法与商法、行政法的联系紧密。 2.5社会法是以社会保障和社会进步为其调整对象的法律规范的总和它涉及社会福利与保障、环境保护与评价以及社会成员的就业、受教育等领域的法律关系。 2.6刑法规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称，是我国法律体系中的基本法律部门。它是国家对严重破坏社会关系和社会秩序和犯罪分子定罪量刑的依据，其所采取的调整方法是所有的法律手段中最为严厉的。 2.7诉讼法与非诉讼程序法诉讼法，又称诉讼程序法，是有关各种诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼法以《刑事诉讼法》、《民事诉讼发》、《行政诉讼法》三个基本法律为主要内容。非诉讼程序法则主要包括与仲裁、工作、人民调解等非诉讼程序相关的法律、法规。 3.法制现代化 具有悠久文化历史传统与法律积淀的中国，正在以一个崭新的面貌跨入21世纪。“依法治国，建设社会主义的现代化法治国家”。社会主义的法治现代化，就是要将“法治原则”贯彻落实在我们的各项具体行动中去，就是要将“依法治国”转化为依法行政、公正司法、文明守法、有效护法的整体法律实践。健身够阿杜文明、自主、富强的社会主义现代化法治国家，不仅要求我们正确理顺法律与政治、权利与责任、权利与权力、权利与义务的各种关系，更要求我们倡导全社会形成争取的法律价值观及从内心到行动上对法制精神的遵从与归依。因为，法治的现代化较之法制现代化更需要加强对国情的研究、对本土化资源的重视、对社会大众的人本注意关好。这是一项系统而复杂的法制建设工程。中国的法制现代化的核心内容主要体现在社会主义法制现代化健身与社会主义法治现代化建设这两大方面。
中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）34-0175-02
法的运行包含立法、执法、守法、司法、法律监督等系列法律活动，本文基于屈亮诉西安康佳公司①的案例实证分析，探究法运行中的立法、司法两个环节的特性现状，比对立法与司法的运行关系，以及指明立法的多元到统一的取向。
一、我国司法法律适用的特点及问题
司法是法律适用的过程，司法的依据来自立法制定和认可的法律。然而，司法中的法律适用并不是规范性法律文件的整体适用，而是取择法律文件中相关条款而组成的规则体系、制度体系及涉及法律关系中的行为制度组成的体系的适用。司法并不重视法律文件的多与少以及制定的规范性文件的法律效力位阶，而是关注法律纠纷涉及的有效行为体系规范。屈亮诉西安康佳公司中，并不是对《民法通则》的整体适用，也不是仅对《民法通则》中的条款适用，实际上是对涉及行为的法律规则组成的制度体系的适用。本案适用了《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《陕西省、西安市2010年人身损害赔偿标准》以及相关行政规范性文件中的规定。这些规则组成完整的规则制度体系，将案件涉及的行为进行了全面规制。如人身损害赔偿的法律适用是一个环节、过程的有机系统体现，它要满足侵权构成要件、证据举证、损害事实与结果认定、赔偿标准确定、执行结果等一系列相关行为的规制。
另一方面，司法中的法律适用表明法律体系不仅是制定法、成文法规定的行为规范的适用，它包括了实质存在并有效的事实行为规范的适用。也就是说，司法中法律适用可能超出制定法明确确定的行为规范的范围。正如，马克思主义法律观所认为的，我们不是在制定法律而是在发现法律，立法机关制定、认可的法律仅是一部分实在的法律，这些制定法律仅调整一部分重要的法律。真实的法律是活的法，是制定法和实在法的整合。司法法律适用的特性说明了，司法适用取向于活的法，即法律体系的完整、法律规制的系统化，而不仅限于法律法典化取向的制定法、成文法。屈亮诉西安康佳公司一案中，在涉及屈亮的赔偿问题上，法院更多依据的是实在法、活的法，如医疗费、交通费等费用的认定需要有正式发票，收款收据不能作为法院认定赔偿数额的正式依据；护理费的赔偿标准则按照2009年度西安市护工人员同等级别护理劳务报酬标准800元/月，而这一标准并非法律规定；在残疾赔偿金的认定上，法院依据《民法通则》第119条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条，《西安市2010年人身损害赔偿标准》的依据，认定残疾赔偿金为56516元。认定依据中《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条并非法律而是司法解释，我国虽然法律规定最高人民法院有司法解释权，但并未对司法解释与法律的效力、法院应否将司法解释作为法律依据做出明确的规定；《西安市2010年人身损害赔偿标准》并非法律，而属于行政规范性文件，法院认定的标准依据2009年西安市统计局2009年统计报告中的城市/农村居民纯收入额的标准认定。
由此可见，我国司法法律适用的标准是法律体系的取择，并且法律依据超出了制定法的范围，并涉及实在法。也就是说，法院的判决必须找到适合的依据，包括法律依据或实在法依据。但是从我国司法法律适用的特点中不难发现法律依据的薄弱、立法不完善、立法存在严重缺陷，不能为司法提供有效、全面、体系化的依据指引。法院的法律依据是由多个主体制定的不同效力形成的规则组成体系的法律依据。因此，我们不能不质疑司法适用的被动性，即这种由不同效力位阶组合的法律适用体系是否是对法的规范性、有效性、统一性的破坏。
二、司法适用被动性的立法原因
（一）立法的多元化
我国的立法权由多个机关行使，多元立法是法律及实践认可的立法制度。从横向上看，多元立法其实质是立法权由多个立法主体行使，即立法权分立，立法主体的多元化趋势。《立法法》作为专门规范法制定、修改和适用的基本法，认可了多元立法主体。如全国人大，全国人大常委会，国务院，国务院各部委，各省的人大和常委，各省的地方政府，民族自治地方的人大，经济特区和较大市的政府、人大及常委，行政特区的有权机关，中央军事委员会及各总部，军兵种，军区。这些是法律明确规定的具有立法权的主体。但在立法实践上，多元立法趋向致使享有实际立法权的主体实质性地扩张，如最高人民法院、最高人民检察院、各级人民政府及其工作部门。多元立法造成立法主体多元、规范性文件的多样化。主体的多元必然决定着法律形式的多样，例如，从法律的名称上看，有如下区分，基本法、法律、法规、规章、司法解释、行政规范性文件。尽管多元立法主体多元，但其具有共同的立法取向——法律法典化，即都是通过正式的规范性文件的形式表达法律。尽管规范性法律文件名称上存在区别，但立法在追求规范性文件的完整，如一般规范性文件都由条文构成，分成编、章、节、条、款、项的逻辑层次。立法的法典化倾向，使立法重于法典的数量和法典形式完整，却忽视了活的法的存在和法律体系的构建。
（二）多元立法的缺陷
通过以上司法与立法特性的分析比对，可推断出立法中存在严重的问题，多元立法造成法律体系（法律适用的核心标准）的分离，多元立法实质破坏了法的统一性、规范性、有效性。
多元立法对法的统一性不利。《立法法》作为专门规范各类法律文件制作、适用的基本法，它对规范我国立法、完善立法统一发挥指导作用。然而，尽管《立法法》第78、79、80、81、82、83、85、86、87、88等条专门对各类法律文件法律适用进行了明确规范，但仍然存在不明确、不确定的法律适用问题。《立法法》中并没有明确对基本法与法律、地方性法规与上级地方政府规章、地方性法规之间、法律与司法解释之间的法律适用做出规定；而实践中存在大量的司法解释、行政规范性文件，《立法法》等法律规定确立他们的法律地位，又对它们缺乏有效、正式的规制。由此，多元立法的情形下，法院在法律适用中遇到困难，哪些法律文件可以作为法律依据，哪些法律文件不可以作为法律依据，缺乏有效法律规定，致使有些法律适用中的不统一；不同效力规范的存在又缺乏效力法律认定的情况下是对法律体系的统一性的破坏。
多元立法对法的规范性不利。人民法院是我国的审判机关，但是法律并没有对法院如何适用法律、依据哪些法律作为审判依据做出明确规定，人民法院的审判依据司法习惯自然而成，这些致使许多不具有法规范范式的规范成为法院审判案件的依据，这样破坏了法的规范性。从我国法律规定上看，《宪法》、《立法法》、《人民法院组织法》等法律，其一，并未明确法院如何适用法律，依据何种法律做出判决。《人民法院组织法》仅是概括性地规定哪些条件下法律规定的案件归法院管辖，并未专章专节地对法院如何适用法律作出明确规定，这样在多元立法的情况下，立法与司法产生分离与不协调；其二，《宪法》，《立法法》并未对高院的司法解释权予以规定，《人民法院组织法》明确规定了法院的司法解释，但我国法律并未对司法解释权效力及适用作出规定。关于法院如何适用各类法律文件只能参考《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律〉若干问题的座谈会纪要》》的相关规定，并对实践大量存在的行政规范性文件的使用方法作出规定。但是这种由最高人民法院自己做出的解释适用效力如何，仍然存在疑问，从法院审判实践看，行政规范性文件大量被适用，法院并未对其作出认定。本案例中，残疾赔偿金标准依据的是2009年西安市统计局统计公告公报的城市/农村纯收入额为标准依据。可见，行政规范性文件的使用，使大量不具有正式范式的规定成为法院审判依据。
三、立法的多元到统一取向
法律是规范（或规则）的体系，法调整的不仅是一个行为，而是具有关联、层次、有效的规范制度的系统化或体系。立法应是对一套行为规范的确立，以及强制力保障的效力。然而，立法多元的效力问题与法律适用问题从立法多元、司法的法运行视角剖析立法与司法的分离产生。
在我国行政法学基本理论中，行政法律关系被公认为一个重要的基础性概念，有些著作与教材还主张用行政法律关系作为组织行政法学教学研究体系的主线，因此探讨这一概念很有学术价值。《新论》一文首先列举了目前国内行政法学界有关行政法律关系的六种表述，然后提出了作者的观点，认为“所谓行政法律关系是指受法律调控的因行政权行使而形成（或产生）的权利义务关系”，接着又对这一概念作了解释，但根据我们的看法，《新论》一文对这个概念及其解释基本上没有什么新东西，在唯一的一点新认识-“行政法律关系的内容并不仅指行政法上的权利义务”上，我们则认为还是值得商榷的。根据《新论》一文作者的意见：“行政诉讼的条件是‘合法权益’受到侵犯，而合法权益并不只限于行政法上的权益，它还应包括其他法律上的权利及其利益。”然而，众所周知，公民、法人或其他组织之所以能提起行政诉讼，捍卫自己的“合法权益”，有一个前提条件，即这些“合法权益”是受行政法保护的，因此它应该就是行政法上的权利（并涉及义务），因此说行政法律关系的内容是指行政法上的权利义务并没有错，说行政法律关系是受行政法律规范调整的因行政权行使而形成（或产生）的行政法上的权利义务关系也没有错。《新论》一文的观点对现代教科书、论文的认识并没有什么突破，也谈不到属于“新释”。《新论》一文作者恰恰提出了与自己观点相矛盾、却为我们所赞同的观点。他们说：“公民的权利义务也并无所谓公法上的权利义务和私法上的权利义务之分”，“一项权利或义务有可能表现为民事上的权利义务也有可能表现为行政上的权利义务。”既然如此，为什么又不能说行政法律规范所调整的行政法律关系的内容是行政法上的权利义务呢？作者的“新释”又有什么意义呢？
二、关于“行政关系本身也是种法律关系”
《新论》一文所展示的“新视野”中一个令人注目的“新观点”是关于行政关系与行政法律关系的关系问题。该文批评一般理论中认为这两者之间既有区别、又有联系的观点，认为“人们关于行政关系与行政法律关系的性质及区别的认识，还有待重新审视。”他们“重新审视”的结论则认为：“实际上，行政关系本身也是种法律关系。行政关系是在行政主体行使行政权的过程中发生的，而行政权不是一种事实上的权力倒是一种法定权力。”其理由是因为“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得作出行政行为。”即所有行政权力，都是法定权力，所有行政关系都是行政法律关系。
《新论》一文作者显然把“应然”和“实然”两种情况混淆了。我们认为：在行政法治化的过程中，在实行和依法行政原则下，越来越多的行政关系将纳入行政法律关系，这是我们的目标和实践，但是实际生活中，确实存在还没有经过法律规范调整的行政关系，这是由多种复杂的原因所造成的，因此，不能绝对地、笼统地称“行政关系本身也是种法律关系”，“行政权不是一种事实上的权力”。这样表述，在理论上犯了绝对主义的毛病，否认了“行政关系”与“行政法律关系”的区别；同时也不符合客观事实。按照《新论》一文作者的逻辑，历史上就不存在裸的不受法律羁束的行政权力，如果行政权从来不存在那种“事实上的权力”的形态的话，那么提出“依法行政”就是无的放矢；如果按照《新论》一文作者的逻辑，那么，中华人民共和国建国之初就有了《共同纲领》这一具有临时宪法效力的文件，中国早就进入“依法行政”的法治社会了；如果按照《新论》一文作者的逻辑，今天我们已有了宪法和国务院及地方政府的组织法，一切行政行为都有了法律依据，就万事大吉了，提出“依法行政”、“依法治国”、“建设社会主义法治国”目标统统成为多余之举。显然，事情并非如此。这种绝对化的观点，实际上与作者自己的观点又是自相矛盾的，正是在该文中，作者又写道：“就我们的观点而言，行政关系大多也同时是行政法律关系，行政法律关系一般来说是一种法律关系（宪法关系）的关系。”作者在另一处正面解释其行政法律关系的概念时也指出：“法律规范的调控，既应包括将已有的行政关系（人们一般认为它是种事实关系）纳入法律规范的调整范围，也应包括通过法律规则促进新的行政关系的形成（即创设新的法律关系）。”既然承认有的行政关系要经法律规范调整才能成为行政法律关系，那就承认了非行政法律关系性质的行政关系的存在。也就是说，事实上的行政权力和行政关系都是存在的。“真理只要再朝前一步就变成荒谬”，发现许多行政关系本身已是行政法律关系以及法律规范促进新的行政关系的形成等观点是值得肯定的，但反过来，不承认行政关系的存在就未必恰当了。
需要指出的一点是：认为“行政关系大多也同时是行政法律关系”的观点并非是作者的首创或“重新审视”。据笔者所知，前苏联出版的《苏维埃行政法》就已指出：“行政法的特点之一在于它所调整的社会关系只有在具备法律形式的时候才能作为现实的关系而存在”（注：[苏]b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》一书第37页， 群众出版社出版。）也就是说，前苏联学者早已看到了行政关系同行政法律关系之间关系紧密联系的特点，已经对此作了“重新审视”，当然，他们也犯了过于绝对化的毛病。（注：需要自我检讨的是，笔者在1992年出版的《中国行政法基本理论》一书中也有近似的有绝对化之嫌的表述，认为“行政法律规范对行政法律关系的形成起着直接的创造作用”、“行政管理关系实质上就是行政法律关系”（见该书第84、85页）。）我们认为：把别人已经提出或论证过的观点完全说成是自己的“重新审视”未必恰当。
三、关于是否存在“抽象的行政法律关系”问题
《新论》一文作者指出目前行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，笔者主编
的教材就很早尝试过这样分类：认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。”（注：见杨海坤主编《行政法与行政诉讼法》一书第15—16页，法律出版社1992年6月第1版。）当然，这在行政法学界仍是一家之说，可以进一步讨论。
《新论》一文作者不同意“行政关系的范围要大于行政法律关系”、“行政关系并不必然就是行政法律关系”的一般观点，认为“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”显然不同意“抽象行政法律关系”的存在。确实，目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认为有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。（注：参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1988年版，第188页。）应该说这是一种有益的探讨。 《新论》一文的作者实际上在论文中也承认了这种“抽象行政法律关系”的存在，例如文中说：“为了叙述的方便，我们将具体的行政法律关系予以概括，即以类的形式来表述”，另外作者在讨论行政立法关系时又指出：“虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”显然，这里《新论》一文作者又承认了“预设”的行政法律关系的存在，而这同作者否认有抽象行政法律关系的存在是自相矛盾的。
问题还不在于是否有抽象行政法律关系的存在，而在于证明“行政法律关系只能是具体的”观点的逻辑前提是错误的。《新论》一文作者是这样论证的：“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”在这里，“现实的法律关系”的外延显然比“法律关系”的外延小，从“现实的法律关系只能是具体的”的前提，只能推导出“现实的行政法律关系也只能是具体的”这样的结论。而《新论》一文作者在这里改换了概念，得出了“（凡是）行政法律关系也只能是具体的”的片面结构。可见，作者在论证逻辑上存在常识性错误，但作者对此似乎已习以为常了。
四、关于“权力关系”与“非权力关系”的分类
《新论》一文作者照搬外国行政法学者关于权关系与非权力关系的理论，认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。
把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。我们认为：对国外的理论不能生吞活剥地照搬。首先，这一分类方法与《新论》一文作者在该文中所主张的行政法律关系概念相矛盾，因为该文曾提出：行政法律关系“既应包括行政权行使过程中形成的行政主体与行政相对人之间的行政上（或其他相关）的权利义务关系，也应包括因行政权的行使而产生的救济或监督关系。”以上行政权行使过程中形成或产生的管理关系或监督关系等显而易见都属于权力关系和监督权力关系范围，那么非权力关系又放在什么位置呢？如果行政法律关系又包括了“非权力关系”，而且包括了行政主体“站在对等地位施行行政活动”的关系，那么这种“行政法律关系”概念的外延显然大于前一种“行政法律关系”概念的外延，这就违反了形式逻辑上概念同一性的要求。况且这种“非权力关系”又与平等主体之间的民事关系如何区别呢？按照《新论》一文作者的逻辑：“行政权行使”概念既包括“权力行政”，又包括“非权力行政”，岂非矛盾？该文作者又在另一处论述行政法律关系的特点时说：“行政法律关系是在行政主体行使行政权力的过程中形成的，它是权力关系或者权力性关系，具有权力性。”这岂不又与“非权力（行政）关系”发生矛盾了吗？特别是对“权力性关系”又如何理解？它是否能同“非权力关系”划等号呢？这一连串问题都使读者产生疑惑。
我们认为，当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，因此部分西方学者称“公法的私法化”潮流也好，国内学者称“当代中国行政法律关系多样化”也好，（注：如罗豪才、方世荣《论发展变化中的中国行政法律关系》一文，载《法学评论》1998年第4期。 ）无非是行政权力的表现形式发生了变化，这些变化是值得欢迎的。例如行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，（注：如崔卓兰《非强制行政行为初探》一文，载《行政与法》1998年第3期；杨海坤、 黄学贤《行政指导的比较研究》一文，载《东吴法学1998年号，都持这种观点。）理论和实践都表明：目前实践正在突破行政行为传统的划分标准，行政行为的分类理论正有待深化。但把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为是不妥的，而只能作诸如”强权力行为“与”弱权力行为“、”强制“与”非强制“的划分。例如行政指导仍然是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种”影响力“，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为”行政“的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些”特权“，就是权力的表现形式，否则就不能称”行政“合同了。
五、关于“（名义）行政主体”和“行政受体”等“新概念”的创造
《新论》一文作者在开辟“新视野”过程中抛出了许多“新概念”。如“（名义）行政主体”就是一例。对“（名义）行政主体”概念，作者通篇未作任何解释。望文生义，“名义”应与“实质”相对，“名义”行政主体应与“实质”行政主体相对，是否可以理解为表面上看来是行使行政职权的组织或个人，实质上不是行政主体，它们不承担行政法律责任（例如行政机关委托的组织或个人）。但仔细看作者原文，“名义”却又不是这层意思。《新论》中说：“并不是任何一个组织或者个人都可成为（名义）行政主体。根据我国的实际情况，在我国只有行政机关和法律、法规（或者规章）授权的组织才能作为（名义）行政主体，其他任何组织或者个人都不能构成（名义）行政主体。”看了这段话，才明白《新论》一文作者讲的“（名义）行政主体”乃是可以以其自己名义行使行政职权的机关和组织，这种“名义”和一般人所理解的“名义”又大相径庭。呜呼，世人大多恐难作如是理解！在我们看来，“（名义）行政主体”概念中的“名义”两字完全是多余的。
《新政》一文作者的又一概念创造是所谓“行政受体”。大家知道，在我国行政法学体系创建过程中，大家约定俗成把行政主体和被行政主体管理的另一方-公民、法人或者其他组织-简称为行政相对方（相对人），尽管这一概念不妨还可以推敲，但其意思是比较明白的
。然而《新论》一文作者为了显示自己的“新视野”，对“相对人”概念批判了一通，文中说：“在行政法学中，将与行政主体相应的一方，人们一般称之为相对人或者行政客体”（我们猎涉范围不广，还没有看到目前仍把行政相对方称为“行政客体”的著作或论文，《新论》一文作者注解中也未注明其出处）。接着又说：“笔者认为，相对人一词的使用易引起歧义。”理由是：“公民、法人或者其他组织作为被管理者，与行政主体而言是相对人；反过来行政机关或者法律、法规授权的组织相对于被管理者而言也是相对人……”够了，作者在这里似乎有意在把读者引向混乱。其实，读者本来都十分清楚“相对人”是相对于行政机关而言的，而《新论》作者则有意把人们引入相对主义的模糊状态，完全是对“行政相对人”概念吹毛求疵的挑剔。可能是《新论》一文作者自己也觉得这种挑剔过份了，又补了一句，说：“如果使用‘行政相对人’一词专指与行政主体相对的另一方，则尚可。”这岂不是在做文字游戏。其实“（名义）行政主体”也好，“行政受体”也好，这种别出心裁的“创造”出来的、只有作者能够理解的概念是没有生命力的。其实在《新论》一文中也大量出现了“行政主体”和“行政相对人”概念，例如该文在论述行政法律关系内容的不对等性时指出：“行政主体在行政法律关系中，法律往往赋予了其许多优越于行政相对人的权利。”作者丢掉了大家明白的“行政主体”和“行政相对人”概念，提出所谓“（名义）行政主体”、“行政受体”等“新概念”，并没有给读者提供“新视野”，恰恰相反，只能把人们引向迷途，使人们离朴素的真理越来越远。
事实上，“行政管理主体”和“行政管理客体”（或对象）是行政管理学上的概念，在现代行政法学中，根本没有人使用所谓“行政客体”概念。而《新论》一文作者发明了所谓“行政受体”概念，似乎公民、法人或者其他组织只存在接受行政主体的管理的义务，那么现代行政法中公民、法人或者其他组织如何行使自己监督行政权运作、保护自己合法权益的主体地位呢？如果说在行政法律关系中，“行政主体”和“行政相对人”一对概念还能较好反映现代行政法的“平衡”精神的话，那么，“行政受体”概念的提出恰恰是行政法学民主性方面的倒退，使公民、法人或者其他组织完全丧失了“行政法律关系主体”的性质和身份！因为单纯的“行政权力受体”又如何能对“行政权力主体”进行监督和制约呢？！这种观点，恰恰与《新论》一文作者所持的一个观点-“行政法律关系不仅是权力关系，它同时还是种权利关系”-完全针锋相对的。总之，玩弄概念的结果必定被概念所玩弄，这是《新论》一文作者所始料未及的。
六、余论
《新论》一文的作者在大作结束时，还余意未尽，写了一段“余论”，本文亦仿效之。在我们看来，《新论》的余论确属多余之论，第一，《新论》一文全文详尽地论证行政法律关系的诸多问题，正如该文开门见山所指出的：“行政法律关系是行政法学中的一个基本理论问题。”可是作者在文末却说：“行政法律关系问题无论在理论上还是实践中尚值得探讨的一个大问题是：”关于行政法律关系有无讨论的必要“，看罢”余论“，弄不清楚《新论》一文作者到底对讨论有无必要持什么态度，如果同意没有必要讨论的意见，又何必洋洋洒洒写上一大篇《新论》；如认为有必要讨论，为什么又引证”各国行政法学中亦很少讲行政法律关系的“，并说”目前已有人从行政权、行政职权的研究入手来安排行政法学体系。这一探索无疑为行政法学研究提供一种新的思路和视野。“令我们困惑的是，《新论》作者是否也归入这种”新的思路和视野“？
第二，关于“亚文化”问题，《新论》一文说：“在行政法律关系的背后还隐藏着一种亚文化关系”，如凭借多种特殊关系（如老乡、裙带关系等关系网）“来解决靠正常的法律关系难以解决的问题。论文既没有解释清楚这种”亚文化“到底指什么，也没有说明它与行政法律关系本题的探讨又有什么密切关系。在我们看来，这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。
在我国行政法学基本理论中，行政法律关系被公认为一个重要的基础性概念，有些著作与教材还主张用行政法律关系作为组织行政法学教学研究体系的主线，因此探讨这一概念很有学术价值。《新论》一文首先列举了目前国内行政法学界有关行政法律关系的六种表述，然后提出了作者的观点，认为“所谓行政法律关系是指受法律调控的因行政权行使而形成（或产生）的权利义务关系”，接着又对这一概念作了解释，但根据我们的看法，《新论》一文对这个概念及其解释基本上没有什么新东西，在唯一的一点新认识-“行政法律关系的内容并不仅指行政法上的权利义务”上，我们则认为还是值得商榷的。根据《新论》一文作者的意见：“行政诉讼的条件是‘合法权益’受到侵犯，而合法权益并不只限于行政法上的权益，它还应包括其他法律上的权利及其利益。”然而，众所周知，公民、法人或其他组织之所以能提起行政诉讼，捍卫自己的“合法权益”，有一个前提条件，即这些“合法权益”是受行政法保护的，因此它应该就是行政法上的权利（并涉及义务），因此说行政法律关系的内容是指行政法上的权利义务并没有错，说行政法律关系是受行政法律规范调整的因行政权行使而形成（或产生）的行政法上的权利义务关系也没有错。《新论》一文的观点对现代教科书、论文的认识并没有什么突破，也谈不到属于“新释”。《新论》一文作者恰恰提出了与自己观点相矛盾、却为我们所赞同的观点。他们说：“公民的权利义务也并无所谓公法上的权利义务和私法上的权利义务之分”，“一项权利或义务有可能表现为民事上的权利义务也有可能表现为行政上的权利义务。”既然如此，为什么又不能说行政法律规范所调整的行政法律关系的内容是行政法上的权利义务呢？作者的“新释”又有什么意义呢？
二、关于“行政关系本身也是种法律关系”
《新论》一文所展示的“新视野”中一个令人注目的“新观点”是关于行政关系与行政法律关系的关系问题。该文批评一般理论中认为这两者之间既有区别、又有联系的观点，认为“人们关于行政关系与行政法律关系的性质及区别的认识，还有待重新审视。”他们“重新审视”的结论则认为：“实际上，行政关系本身也是种法律关系。行政关系是在行政主体行使行政权的过程中发生的，而行政权不是一种事实上的权力倒是一种法定权力。”其理由是因为“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得作出行政行为。”即所有行政权力，都是法定权力，所有行政关系都是行政法律关系。
《新论》一文作者显然把“应然”和“实然”两种情况混淆了。我们认为：在行政法治化的过程中，在实行宪政和依法行政原则下，越来越多的行政关系将纳入行政法律关系，这是我们的目标和实践，但是实际生活中，确实存在还没有经过法律规范调整的行政关系，这是由多种复杂的原因所造成的，因此，不能绝对地、笼统地称“行政关系本身也是种法律关系”，“行政权不是一种事实上的权力”。这样表述，在理论上犯了绝对主义的毛病，否认了“行政关系”与“行政法律关系”的区别；同时也不符合客观事实。按照《新论》一文作者的逻辑，历史上就不存在赤裸裸的不受法律羁束的行政权力，如果行政权从来不存在那种“事实上的权力”的形态的话，那么提出“依法行政”就是无的放矢；如果按照《新论》一文作者的逻辑，那么，中华人民共和国建国之初就有了《共同纲领》这一具有临时宪法效力的文件，中国早就进入“依法行政”的法治社会了；如果按照《新论》一文作者的逻辑，今天我们已有了宪法和国务院及地方政府的组织法，一切行政行为都有了法律依据，就万事大吉了，提出“依法行政”、“依法治国”、“建设社会主义法治国”目标统统成为多余之举。显然，事情并非如此。这种绝对化的观点，实际上与作者自己的观点又是自相矛盾的，正是在该文中，作者又写道：“就我们的观点而言，行政关系大多也同时是行政法律关系，行政法律关系一般来说是一种法律关系（宪法关系）的关系。”作者在另一处正面解释其行政法律关系的概念时也指出：“法律规范的调控，既应包括将已有的行政关系（人们一般认为它是种事实关系）纳入法律规范的调整范围，也应包括通过法律规则促进新的行政关系的形成（即创设新的法律关系）。”既然承认有的行政关系要经法律规范调整才能成为行政法律关系，那就承认了非行政法律关系性质的行政关系的存在。也就是说，事实上的行政权力和行政关系都是存在的。“真理只要再朝前一步就变成荒谬”，发现许多行政关系本身已是行政法律关系以及法律规范促进新的行政关系的形成等观点是值得肯定的，但反过来，不承认行政关系的存在就未必恰当了。
需要指出的一点是：认为“行政关系大多也同时是行政法律关系”的观点并非是作者的首创或“重新审视”。据笔者所知，前苏联出版的《苏维埃行政法》就已指出：“行政法的特点之一在于它所调整的社会关系只有在具备法律形式的时候才能作为现实的关系而存在”（注：[苏]b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》一书第37页， 群众出版社出版。）也就是说，前苏联学者早已看到了行政关系同行政法律关系之间关系紧密联系的特点，已经对此作了“重新审视”，当然，他们也犯了过于绝对化的毛病。（注：需要自我检讨的是，笔者在1992年出版的《中国行政法基本理论》一书中也有近似的有绝对化之嫌的表述，认为“行政法律规范对行政法律关系的形成起着直接的创造作用”、“行政管理关系实质上就是行政法律关系”（见该书第84、85页）。）我们认为：把别人已经提出或论证过的观点完全说成是自己的“重新审视”未必恰当。
三、关于是否存在“抽象的行政法律关系”问题
《新论》一文作者指出目前行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，笔者主编的教材就很早尝试过这样分类：认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。”（注：见杨海坤主编《行政法与行政诉讼法》一书第15—16页，法律出版社1992年6月第1版。）当然，这在行政法学界仍是一家之说，可以进一步讨论。
《新论》一文作者不同意“行政关系的范围要大于行政法律关系”、“行政关系并不必然就是行政法律关系”的一般观点，认为“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”显然不同意“抽象行政法律关系”的存在。确实，目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认为有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。（注：参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1988年版，第188页。）应该说这是一种有益的探讨。 《新论》一文的作者实际上在论文中也承认了这种“抽象行政法律关系”的存在，例如文中说：“为了叙述的方便，我们将具体的行政法律关系予以概括，即以类的形式来表述”，另外作者在讨论行政立法关系时又指出：“虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”显然，这里《新论》一文作者又承认了“预设”的行政法律关系的存在，而这同作者否认有抽象行政法律关系的存在是自相矛盾的。
问题还不在于是否有抽象行政法律关系的存在，而在于证明“行政法律关系只能是具体的”观点的逻辑前提是错误的。《新论》一文作者是这样论证的：“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”在这里，“现实的法律关系”的外延显然比“法律关系”的外延小，从“现实的法律关系只能是具体的”的前提，只能推导出“现实的行政法律关系也只能是具体的”这样的结论。而《新论》一文作者在这里改换了概念，得出了“（凡是）行政法律关系也只能是具体的”的片面结构。可见，作者在论证逻辑上存在常识性错误，但作者对此似乎已习以为常了。
四、关于“权力关系”与“非权力关系”的分类
《新论》一文作者照搬外国行政法学者关于权关系与非权力关系的理论，认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。
把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。我们认为：对国外的理论不能生吞活剥地照搬。首先，这一分类方法与《新论》一文作者在该文中所主张的行政法律关系概念相矛盾，因为该文曾提出：行政法律关系“既应包括行政权行使过程中形成的行政主体与行政相对人之间的行政上（或其他相关）的权利义务关系，也应包括因行政权的行使而产生的救济或监督关系。”以上行政权行使过程中形成或产生的管理关系或监督关系等显而易见都属于权力关系和监督权力关系范围，那么非权力关系又放在什么位置呢？如果行政法律关系又包括了“非权力关系”，而且包括了行政主体“站在对等地位施行行政活动”的关系，那么这种“行政法律关系”概念的外延显然大于前一种“行政法律关系”概念的外延，这就违反了形式逻辑上概念同一性的要求。况且这种“非权力关系”又与平等主体之间的民事关系如何区别呢？按照《新论》一文作者的逻辑：“行政权行使”概念既包括“权力行政”，又包括“非权力行政”，岂非矛盾？该文作者又在另一处论述行政法律关系的特点时说：“行政法律关系是在行政主体行使行政权力的过程中形成的，它是权力关系或者权力性关系，具有权力性。”这岂不又与“非权力（行政）关系”发生矛盾了吗？特别是对“权力性关系”又如何理解？它是否能同“非权力关系”划等号呢？这一连串问题都使读者产生疑惑。
我们认为，当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，因此部分西方学者称“公法的私法化”潮流也好，国内学者称“当代中国行政法律关系多样化”也好，（注：如罗豪才、方世荣《论发展变化中的中国行政法律关系》一文，载《法学评论》1998年第4期。 ）无非是行政权力的表现形式发生了变化，这些变化是值得欢迎的。例如行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，（注：如崔卓兰《非强制行政行为初探》一文，载《行政与法》1998年第3期；杨海坤、 黄学贤《行政指导的比较研究》一文，载《东吴法学1998年号，都持这种观点。）理论和实践都表明：目前实践正在突破行政行为传统的划分标准，行政行为的分类理论正有待深化。但把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为是不妥的，而只能作诸如”强权力行为“与”弱权力行为“、”强制性行为“与”非强制性行为“的划分。例如行政指导仍然是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种”影响力“，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为”行政“的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些”特权“，就是权力的表现形式，否则就不能称”行政“合同了。
五、关于“（名义）行政主体”和“行政受体”等“新概念”的创造
《新论》一文作者在开辟“新视野”过程中抛出了许多“新概念”。如“（名义）行政主体”就是一例。对“（名义）行政主体”概念，作者通篇未作任何解释。望文生义，“名义”应与“实质”相对，“名义”行政主体应与“实质”行政主体相对，是否可以理解为表面上看来是行使行政职权的组织或个人，实质上不是行政主体，它们不承担行政法律责任（例如行政机关委托的组织或个人）。但仔细看作者原文，“名义”却又不是这层意思。《新论》中说：“并不是任何一个组织或者个人都可成为（名义）行政主体。根据我国的实际情况，在我国只有行政机关和法律、法规（或者规章）授权的组织才能作为（名义）行政主体，其他任何组织或者个人都不能构成（名义）行政主体。”看了这段话，才明白《新论》一文作者讲的“（名义）行政主体”乃是可以以其自己名义行使行政职权的机关和组织，这种“名义”和一般人所理解的“名义”又大相径庭。呜呼，世人大多恐难作如是理解！在我们看来，“（名义）行政主体”概念中的“名义”两字完全是多余的。
《新政》一文作者的又一概念创造是所谓“行政受体”。大家知道，在我国行政法学体系创建过程中，大家约定俗成把行政主体和被行政主体管理的另一方-公民、法人或者其他组织-简称为行政相对方（相对人），尽管这一概念不妨还可以推敲，但其意思是比较明白的。然而《新论》一文作者为了显示自己的“新视野”，对“相对人”概念批判了一通，文中说：“在行政法学中，将与行政主体相应的一方，人们一般称之为相对人或者行政客体”（我们猎涉范围不广，还没有看到目前仍把行政相对方称为“行政客体”的著作或论文，《新论》一文作者注解中也未注明其出处）。接着又说：“笔者认为，相对人一词的使用易引起歧义。”理由是：“公民、法人或者其他组织作为被管理者，与行政主体而言是相对人；反过来行政机关或者法律、法规授权的组织相对于被管理者而言也是相对人……”够了，作者在这里似乎有意在把读者引向混乱。其实，读者本来都十分清楚“相对人”是相对于行政机关而言的，而《新论》作者则有意把人们引入相对主义的模糊状态，完全是对“行政相对人”概念吹毛求疵的挑剔。可能是《新论》一文作者自己也觉得这种挑剔过份了，又补了一句，说：“如果使用‘行政相对人’一词专指与行政主体相对的另一方，则尚可。”这岂不是在做文字游戏。其实“（名义）行政主体”也好，“行政受体”也好，这种别出心裁的“创造”出来的、只有作者能够理解的概念是没有生命力的。其实在《新论》一文中也大量出现了“行政主体”和“行政相对人”概念，例如该文在论述行政法律关系内容的不对等性时指出：“行政主体在行政法律关系中，法律往往赋予了其许多优越于行政相对人的权利。”作者丢掉了大家明白的“行政主体”和“行政相对人”概念，提出所谓“（名义）行政主体”、“行政受体”等“新概念”，并没有给读者提供“新视野”，恰恰相反，只能把人们引向迷途，使人们离朴素的真理越来越远。
事实上，“行政管理主体”和“行政管理客体”（或对象）是行政管理学上的概念，在现代行政法学中，根本没有人使用所谓“行政客体”概念。而《新论》一文作者发明了所谓“行政受体”概念，似乎公民、法人或者其他组织只存在接受行政主体的管理的义务，那么现代行政法中公民、法人或者其他组织如何行使自己监督行政权运作、保护自己合法权益的主体地位呢？如果说在行政法律关系中，“行政主体”和“行政相对人”一对概念还能较好反映现代行政法的“平衡”精神的话，那么，“行政受体”概念的提出恰恰是行政法学民主性方面的倒退，使公民、法人或者其他组织完全丧失了“行政法律关系主体”的性质和身份！因为单纯的“行政权力受体”又如何能对“行政权力主体”进行监督和制约呢？！这种观点，恰恰与《新论》一文作者所持的一个观点-“行政法律关系不仅是权力关系，它同时还是种权利关系”-完全针锋相对的。总之，玩弄概念的结果必定被概念所玩弄，这是《新论》一文作者所始料未及的。
六、余论
《新论》一文的作者在大作结束时，还余意未尽，写了一段“余论”，本文亦仿效之。在我们看来，《新论》的余论确属多余之论，第一，《新论》一文全文详尽地论证行政法律关系的诸多问题，正如该文开门见山所指出的：“行政法律关系是行政法学中的一个基本理论问题。”可是作者在文末却说：“行政法律关系问题无论在理论上还是实践中尚值得探讨的一个大问题是：”关于行政法律关系有无讨论的必要“，看罢”余论“，弄不清楚《新论》一文作者到底对讨论有无必要持什么态度，如果同意没有必要讨论的意见，又何必洋洋洒洒写上一大篇《新论》；如认为有必要讨论，为什么又引证”各国行政法学中亦很少讲行政法律关系的“，并说”目前已有人从行政权、行政职权的研究入手来安排行政法学体系。这一探索无疑为行政法学研究提供一种新的思路和视野。“令我们困惑的是，《新论》作者是否也归入这种”新的思路和视野“？
第二，关于“亚文化”问题，《新论》一文说：“在行政法律关系的背后还隐藏着一种亚文化关系”，如凭借多种特殊关系（如老乡、裙带关系等关系网）“来解决靠正常的法律关系难以解决的问题。论文既没有解释清楚这种”亚文化“到底指什么，也没有说明它与行政法律关系本题的探讨又有什么密切关系。在我们看来，这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。
中图分类号：d92 文献标识码：a
文章编号：1009-0118（2012）08-0075-01
随着社会的进步，法律的不断的进行全面、可持续的发展。影响法律发展的有实定法和实定法之外的附生性要件，包括对法律有影响的政治、经济、文化因素。所以笔者将法律存在的生态环境定义为法律本身和法律以外对法律有影响的因素的总和。
一、生物生态圈与法律生态化
法律系统本身存在着自身不能解释的东西，需要到法律系统之外去证明。也就是说，法律的存在要受到外界环境的影响，其存在和发展是与外界环境中其他因素的存在和发展而相互协调的。
生态学上，对于一个生物体来说，它存在于生态体系中，即生态圈内。生物生物的生存、发展、灭亡都与这个生物圈里其他物种环境有关。相应地，如果将法律本身看作是一个生物体，那么法律存在一个生态圈内。法律的存在、发展、变革也都与其所存在的生态圈内的其他因素有关，包括政治体制、经济、社会、文化等等。生物生态圈的正常循环需要需要各个生命物质与非生命物质的协调融合，法律生态圈的发展也需要各个因素的相互协调、互相促进。具体来说，政治、经济、社会、文化的发展能促进法律的完善。例如:在政治上，政治逐步民主化，以权力为标志的政府也逐步步入了依法行政和权力制约的轨道，良好的政治环境为法律的发展提供了社会氛围；经济上，生产力的发展为法律思想的进步提供了经济基础；社会上，人民和政府官员的法律素养和法律信仰日益增高，法律得到了大多数人的认可，良好的法制环境为法律的发展提供了社会基础；文化上，各国传统文化为法律的发展提供史观之维，深化了法律发展的民族特质。因此，在法律存在的生态圈内，法律之外的因素都在一定程度上影响着法律的发展。
为跟紧当前发展形势，法律必须与政治、经济、文化协调发展，必须全面发展。我们将法律存在的体系称为法律的生态圈，将法律的全面、协调、可持续发展称作法律的生态化发展。要使法律生态化发展，就必须具备紧密联系的生态关系。在生态关系的前提下，法律生态化发展即符合法制发展的趋势，同时，也体现了人与自然的和谐统一。
二、借鉴生态规律推进法律生态化发展
根据上文，从结构上看，法律也像生物体一样存在于一个生态圈内，那么要想推进法律的全面、协调、可持续发展，推进法律生态化发展，也可以借鉴生态圈中的基本规律。
（一）借鉴生态学耐心定律推进法律生态化发展。根据生态学谢尔福德耐性定律：生物对其生存环境的适应有个生态学最小量和最大量的界限，生物只有处于这两个限度范围之间才能生存，这个最小到最大的限度称为生物的耐受范围。具体来说，任何一种环境因子对每一种生物都有一个耐受范围，范围有最大限度和最小限度，一种生物的机能在最适点或接近最适点时发生作用，趋向这两端时就减弱，然后被抑制。相应的，法律的发展也有耐受范围，法律也要适应法律自身的生态圈。法律也有生态化的最小和最大的界限，法律发生僵化，不适应社会生产力的发展而停滞不前，法律就会被社会淘汰，这个淘汰点即法律的最低耐受范围；反之，社会政治体制改革，法律发生革命性变化，法律改革过快超出了耐受范围，也会使社会关系不适应。法律的改革只有处在人类社会关系两个限度范围之间才能生存发展。
（二）借鉴生态学生物入侵理念推进法律生态化发展。根据生态学上生物入侵概念，某种外来生物进入新分布区成功定居，有的生物能适应新的环境从而迅速扩展蔓延；但有的生物却不能适应新的生态环境最终走向灭亡。相应地，各个国家的法律也会受到其他国家法律的入侵。20世纪80年代，中国在面对西方文化的入侵有些政府采取了“全盘西化”的民族虚无主义政策，无视经过数千年历史积累而成的优秀文化已经深深扎根于中华民族生存和繁衍土壤之中的事实，否认它的可传承性及在促进国家
