法律与道德关系论文汇总十篇

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篇（1）

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我国刑法中的因果关系的内容

（一）我国通说关于刑法因果关系的理解

1.刑法因果关系的概念

通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。

2.刑法因果关系的特征

我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。

（1）因果关系的客观性

因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。

（2）因果关系的相对性

客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。

（3）因果关系的时间序列性

因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？

（4）因果关系的复杂性

在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。

（5）因果关系不排除偶然性

在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。

（二）中国因果关系的发展

中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。

中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。

客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。

二、客观归属理论的内容

（一）客观归属理论的概念

1.客观归属理论的含义

客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。

2.客观归属理论的基本构造

（1）制造出法律所不允许的风险

罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。

（2）法律所不允许的风险实现

一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。

（3）结果存在于构成要件的保护范围内

一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。

（二）客观归属理论在德日的发展状态

德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。

客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。

（三）客观归属理论的评价

批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。

对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。

三、向客观归属论发展的必要

（一）风险社会发展的要求

在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。

风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。

所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。

（二）前现代范式的危机

前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。

哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。

社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。

（三）大陆法系因果关系学说的缺陷

我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。

一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。

行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。

参考文献：

[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.

篇（2）

一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通,于是,商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的协调产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生改变了社会利益的配置模式,它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同,必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换,而商品交换要求平等和自由,要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此,民法的本质是市民社会的法,是私法,是“天生的平等派”,也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法,以自由平等为核心,其调整方式相应地采取意志自治原则,即由当事人自己意志设定其权利和义务,国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法,既强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。正如有的学者所说,基于经济法的本质,经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中,不但包含对传统产品责任的规定,而且还包含大量对产品质量管理的规定,甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生,而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体,通过这些载体国家发挥其职能,以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求,这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入,它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预,是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说,民法是一种制度创造,而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中,私法、公法和经济法都是由公权制定的制度,这些制度的功能在于或减少冲突,或促进合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言,民法形式的干预主要在于确认私权,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权,从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和经济法的侧重点是有差异的,对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部,这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言,民法界定私权边界的主要方式是权利确认,因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的,经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求,经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中,形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建欧几里德式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲,它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价,另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

[1]应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学,2001(2).

[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:60.

篇（3）

在康德的伦理学中，虽然道德哲学与政治哲学都包含在康德的道德形而上学体系下，但其道德与政治之间存在着紧张的张力，其道德哲学和政治哲学呈现为一种复杂的内在关系。对于这个问题的研究，无论是在康德哲学阵营内，还是在政治哲学的讨论中，长期受到批评和忽视。在对康德道德哲学与政治哲学的批判中，最为严厉和苛刻地体现在两个思想家中，即黑格尔和阿伦特。黑格尔将康德的道德哲学批判为抽象的“为了义务而义务”的形式主义；而当代著名的政治哲学家阿伦特对康德法权哲学的批评则更加尖锐，她将康德的政治哲学形容为“康德晚年心智能力衰退”的产物，无法与康德的其他作品相比肩，更无法称为康德的“第四批判”。特别是在康德的三大批判的光环下，康德政治哲学和历史哲学的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更关注康德的先验哲学，将其道德哲学也仅仅作先验解释，而忽略其道德哲学的内在政治主题。因此，无论是在康德的反对者阵营还是研究者阵营，都缺乏对康德晚年的政治哲学思想与他的整个先验哲学，特别是其中先验道德哲学史的关系研究。值得一提的是，批判者的批评主要针对的是康德晚年的几篇政治哲学和历史哲学的论文,对其重要的一部分政治哲学著作《法权论?(《道德形而上学》的第一部分）并没有得到足够的重视，特别是与其早年的《道德形而上学原理》、《实践理性批判》、《道德形而上学》的第二部分和《德性论》等著作的内在理论关系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，进一步加剧了康德道德哲学和政治哲学内在关系论证的困难，这成为康德研究中的一个难点。在康德的不同时期的文本中，政治与道德之间的关系似乎很微妙，显示出“合”与“分”的关系。在康德早期的文本《道德形而上学原理》中，道德与政治在更广泛的道德（sitten)中，将义务划分为具体的法权义务和德性义务，共同构成了康德的完整的义务体系。在其晚期的文本《道德形而上学》中，康德将道德形而上学划分为“法权的形而上学”和“德性的形而上学”两部分，即《法权论》和《德性论虽然法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分，但康德通过实践的内在自由和外在自由的划分及合法性和道德性的区分，开始有意识地将道德和政治界分。在其历史哲学著作中，特别是《永久和平论》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回应了道德与政治的关系问题：康德分别“从永久和平的观点论道德与政治之间的分歧”及“根据公共权利的先验概念论政治与道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交织着道德与政治之间的张力关系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德与政治的关系是矛盾和含混的。虽然康德将《法权论》作为道德形而上学的第一部分，但其并未直接对《道德形而上学原理》和《道德形而上学》两个文本的关系展开直接论证，只是一些隐藏的论证，于是会给一些学者造成模糊、矛盾和混乱的印象。可,见，造成康德伦理学道德与政治的内在困难，也与康德自身的论证有关。如康德法权哲学的专家墨菲就提出过这样的疑问：“在此，虽然所有这些无疑都是合乎道德的，但是在康德主义哲学的框架中这并不是完全没有问题的。因为尽管我们可能会为这种道德权利观念喝彩，但是我们同时也不太清楚这种道德权利到底是从康德道德体系中的哪些前提中推导出来的。康德并未尝试从绝对命令中推导出这种道德权利。我们很难弄明白康德为什么没有这样做，因为这种推导看起来似乎很容易。”

尽管对康德政治哲学存在以上所说的批判、忽视其自身的内在困难，但康德政治哲学和法权哲学在上世纪中叶之后开始复兴。当然，这种复兴是与罗尔斯《正义论》的出版和政治哲学的兴起有着必然的关系，特别是罗尔斯也自称是对康德道义论的康德式发展；另外，这种复兴也与全球化的兴起和“国家-民族”框架下政治哲学的危机相关“全球正义”和“永久和平”重新成为政治哲学的主题。正像马尔霍兰在《康德的权利体系》中所指出的，“在罗尔斯、哈特和诺齐克等人关于政治伦理学和社会伦理学的新近讨论中，康德有关目的自身的论证被认为是时下有关正义与权利之论证进路的基础。”虽然他们都声称康德伦理学是其正义理论的思想资源，但对康德的“目的自身”存在着“道德价值”和“非道德价值”的争论994-95，有些学者坚持认为自由的基础在于道德上的善，而一些学者（如墨菲等）则提出康德的自由更是一种非道德价值的自由--即作为自由选择（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些学者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法权论不属于他的道德形而上学，具有自身的独立性。除了当代政治哲学家们对康德伦理学的“康德式”发展，康德政治哲学和道德哲学的关系问题，也引起了康德道德研究者和法学家们的关注，并形成了三种路径(契约论立场、自然法立场和综合论立场）的研究。可见，虽然康德的政治哲学和法权哲学获得当代复兴，但道德与政治之间的内在张力问题依然存在，这种困难甚至影响了后来的研究者们的思路，最后产生了不同的解释路径。

那么，康德伦理学中的困难，即道德与政治的内在张力问题，究竟是基于康德自身的理论和论证中存在的问题，还是基于经验政治与检验道德之间的矛盾，抑或后继康德研究者的偏颇和背离？在康德那里，是否存在一以贯之的对“道德与政治”关系的理解，他对道德与政治之间张力的调和是否成功？康德的“道德与政治的内在张力”问题的实质，更是关于政治的正当性或合法性的问题，即政治的道德基础问题。康德的政治哲学是与他的道德哲学密切相关的，对康德政治哲学的研究，离不开他的整体的道德形而上学体系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上学原理》和《法权论》的思想关系，寻找康德政治哲学的道德基础。虽然《道德形而上学原理》和《实践理性批判》看似关注更多的是个体道德实践生活，但通过《道德形而上学》和康德政治哲学著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上学不仅对个体道德生活有效，而且对人们共同的政治和法律生活同样是有效的。在一定意义上，我们可以在更宽泛的意义上来理解康德的伦理学，可以说康德的伦理学更是一种整体性的实践哲学：既是一种伦理学说，又是一种政治哲学。康德的伦理学中内在地蕴含着政治主题，他试图在他的整个道德形而上学体系下，为政治做形而上学的奠基，面对着现实的经验政治，提出一种批判的先验政治，并在总体上坚持一种“道德政治”的思路。

二、政治的正当性基础：道德何以为政治奠基

在康德的政治哲学思想中，对道德与法权的关系的理解直接关系我们对其道德哲学和政治哲学内在关系的理解。对于康德的道德哲学与法权哲学的内在关系，康德的论证确实存在很大的鸿沟，由此，为了考察康德的法权是否是从道德推出的，有必要进一步对法权的正当性基础进行追问。如果不能证明法权的普遍原则是直接从道德绝对命令推出的?,那么法权责任是从康德道德体系中的哪些前提推导出来的，法权和道德在何种意义上存在联系？

1.道德的形而上学：人作为“自由的存在者”而存在

康德通过道德形而上学的方式，展现了人--作为“自由的存在者”而存在。这种存在并非--是经验的、现象的存在，而是先验的、本体的存在。在康德那里，纯粹的实践理性就是自由，“自由概念是一个纯粹的理性概念”。对每个人来说，这种道德形而上学的存在是必要的“因此，如果一个出自纯然概念的先天知识体系叫做形而上学，那么，一种不是以自然，而是以任性的自由为对象的实践哲学就将预设并且需要一种道德形而上学，也就是说，拥有这样一种道德形而上学甚至是义务。”人在道德形而上学的存在中，在根本上更是一种理性的、道德自由的存在，人能够摆脱经验世界的束缚，成为一个拥有纯粹实践理性的“道德自主人”。

这个“道德自主人”既是一个“立法者”,也是一个“道德人”M232-239,在道德形而上学的意义上获得普遍性。康德所建构的道德形而上学体系，并不是一种狭义的道德理论，而是更广泛意义上的道德形而上学。这里的道德（sitten)不仅仅包含德性（tugend)之意，更包含着伦理和法权（recht)之意。康德在“自由存在者”的基础上，为道德进行形而上学意义的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，从“神的状态”降落到“人的状态”，将人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一种本体论的承诺和存在论的意义。自由成为超越一切之上的最高的价值，这里的自由既非“道德意义上的自由（wille)”，亦非“非道德意义上的自由(willkur)”，更是一种本体论意义和存在论意义上的自由。

正像理论理性的先天知性构造一样，在本体世界，我们也同样拥有着先天的纯粹实践理性结构和能力。人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，是根源于人类自身先天的实践理性结构。因此无论是对康德的“契约论”（假然契约论）的解读，还是对“自然法”的解读，抑或是“综合论”立场，康德都是在先验的层面上对自由进行形而上学的思考。承载自由和责任的载体，并不是经验世界的充满感性和欲求的人，而是具有纯粹实践理性的人，拥有纯粹实践理性的人成为法的承载者，正是因为实践理性的官能（能力）使人作为“自由者”而存在，并成为自由和责任的承载者。因此，在康德伦理学中，并不是超越人之外的东西成为责任的承载者，而怡怡是实践理性自身。虽然康德所确立的“道德自主人”受到了基督教自由意志学说的影响，承认了人具有可善可恶的“自由决意”（willkur)的选择能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德还是重新返回到亚里士多德的实践理性概念，并且在道德形而上学的体系中重新发展了亚里士多德的实践理论。如果说亚里士多德的实践哲学的推理结构是笼罩在目的论的思考之中，而康德的实践哲学则包含在道德形而上学的体系中，最终在反思“古代自然”的基础上为“现代自由”奠基。在纯粹实践理性的自由和道德自主性的基础上，康德推演出法权的正当性基础，证明了法权或政治的合法性本质根据在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于纯粹实践理性的法权关系如何可能

既然人在道德形而上学的本体存在上是作为“自由存在者”而存在的，那么人类自由为何会自愿且合理地接受法权的规定和强制，法权是束缚人类的自由，还是守护人类的自由；如果法权要守护人类的自由，那么是通过纯粹实践理性的“法权”来守护，还是基于利益、欲求和相互合作的“讨价还价”的“权利”的维护；基于纯粹实践理性的法权关系如何使“自由者”之间能够形成一种“共在关系”并组成“自由的共同体”？

虽然康德并未直接从绝对命令推出法权，但正像他将法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分的用意来看，他还是试图将法权从道德概念的角度来理解。如他在《法权论》中所说，正是通过实践理性最高的绝对命令，人知道了自己是“作为自由的存在者”而存在“我们惟有通过道德命令式才知道自己的自由（一切道德法则，进而甚至一切权利和义务都是从这种自由出发的），道德命令式是一个要求义务的命题，随后从这个命题中可以展开使他人承担义务的能力，以及法权的概念。”这里需要注意的是，康德在道德法则中发现了自由，从意志自律的角度来理解自由，但他所强调的自由规律更是合乎理性的法律关系，并不是经验性的条件，而是独立于经验性的纯粹实践理性。虽然建立在法权基础上的自由是一种外在自由，但康德还是坚持认为它也是从纯粹的理性中引出，追寻一种法权的形而上学。伍德提出，法权概念源自于道德命令式;盖耶儿也表达了类似的观点，认为法权概念来源于道德最高原则的自由概念和价值。因此，在康德那里，正当与道德还是存在着某种联系的，他们都是建立在纯粹的实践理性基础之上。由此可以得出下面的结论：虽然法权的普遍原则不是直接从最高的道德原则推出的，但却是来源于纯粹实践理性的自由概念。

康德在《道德形而上学》的导论中，进一步将这种本体的“自由”按照实践理性的内在关系和外在关系，区分了两个不同层次的自由，“内在的自由”和“外在的自由”。但无论是实践理性的“内在自由”还是实践理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”为基础，只是两种作为实践生活的“内”与“外”共同构成了人的整体性的实践生活，在人的普遍性的实践推理下能够推出德性理论和正义理论。就其同一性看来，无论是内在的自由还是外在的自由，都是属于“实践理性”的领域。虽然在本体论和存在论的意义上，康德证明了人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，但这里的“自由存在者”更是一个本体的存在或大写的“人”具有先验性和普遍性。由此，康德在道德形而上学奠基中所确立的道德自由，更是在本体论和存在论的意义上为自由奠基，并非是在狭义的意义上理解道德，将道德私人化和法律道德化。对于这个问题的讨论，德国学者赫费的分析还是非常深刻的，他提出：“由于个人道德与政治道德即道德（德行）与法律之间的根本区别，康德不是从个人道德原则即内在自由或意志自律中，而是从纯粹实践理性及其普遍规律性的标准中引申出法

从以上关于实践理性的“内”与“外”的划分，以及道德性与合法性的区分，可以看出康德对法权的正当性基础证明，并非是一种“由内向外”的论证思路，即由个体道德原则推出法权概念,相反，是从纯粹实践理性中衍生出法权关系。人在先验的本体世界、在道德形而上学的意义上，作为“自由者”而存在；在经验的现象世界，自由者之间过着内在的德性生活和外在的政治生活，处理内在的实践关系和外在的实践关系。在内在的德性生活中，自由者主要是向内诉说他的道德准则，而在外在的政治生活中，法权关系的确立是基于“自由者”之间的伦理关系，具有相互性和强制性。在这里“法权”的自由主体发生了变化，并非是单个的或个体的自由存在，而是“自由者”之间的“共在存在”或“关系存在”。于是，在法权的形而上学中，就从道德形而上学的“自由者”的本体存在扩展为拥有自由本体的“自由者之间”何以“共在”的问题。因此，康德从《道德形而上学原理》到《法权论》的思路，并非是从内在的道德生活由内而外演绎出外在的政治生活，而是主体与主体之间的外在的实践生活，即“自由者”与“自由者”之间的公共的政治生活。那么，作为实践理性的外在实践关系如何展开，为什么拥有纯粹实践理性的“自由者”会接受法权和强制，这种法权的正当性基础何在？

3.两种不同的政治观念：“权利政治”和“道德政治”

在康德的法权的形而上学体系中，“自由者”与“自由者”之间法权关系的正当性基础并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的经验“权利”观念，而是基于先验的纯粹实践理性概念自身。康德所要反对的正是基于“利益、欲求和相互合作”的现代政治和权利观念，而以纯粹实践理性的道德自由来解决自霍布斯所带来的非道德的政治世界，即道德与政治的分裂局面，使人重新找回自己作为人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然权利的羁绊。

两种不同的权利概念的推理方式是不同的，前者的经验立场更是一种“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先验立场则是“做是基于我的义务”或“做是我的法权责任”。前者的正当性基础是受经验的特殊性影响，具有偶然性，所达成的是一种特殊原则；而后者的正当性基础由绝对的道德命令式决定，因此产生的是必然性的普遍原则。这种法权责任的正当性基础具有先天性，这种先天性来自于纯粹实践理性，即超越于经验之外的本体意义上的自由存在。正像叶秀山先生所分析的“以实践理性为基础的‘去权’的‘先天性’，甚至无需‘先天直观条件-时空形式’，就作为一种‘本体性’而‘存在’。这里‘法权’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一样。‘概念’与‘存在’在‘实践理性’的本体意义上结合了起来。”由此可以看出，康德依然将其法权哲学置于其道德形而上学体系中，与道德相关，在根本上坚持一种先验政治的立场，为其政治哲学奠定了道德基础。正是作为“自由者”的自由本性，才同意法权意义上的自由，通过法权关系来守护自由者之间的共在关系，与自由者组成共在的“自由共同体”。政治的自由并非是肆意而为的自由或无限制的任意，恰恰相反，是一种法权状态下的自由，是人类从“自然状态”走向“文明状态”。纯粹实践理性下的法权关系并非是束缚“自由者”的自由，恰恰是通过法权的方式守护人的自由，使人的道德形而上学意义上的“自由本体”在经验的现实世界获得实现。

由此，可以看出，康德的道德形而上学体系中的法权哲学和政治哲学，在根本上是不同于霍布斯、洛克等为代表的基于同意说的社会契约论。康德建立在道德基础之上的法权哲学所针对的靶子，恰恰是社会契约论基础上的“现代政治”和“国家理论”，他试图对传统的自然法和契约论进行改造和颠覆，最后在纯粹实践理性的自由基础之上为法权和德性奠基，构成整体的道德形而上学体系。从表面上看，基于经验的“欲求和利益”的权利观念似乎和基于先验的“纯粹实践理性”的法权观念差别不大，两者存在相似性，但从本质上，两种权利观念是存在本质差别的，最后分别走向了不同的国家理论。建立在经验的“欲求和利益”的权利观念走向了一种社会契约论的“主权国家理论”，相反，后者则走向了一种永久和平的“世界理论”。康德正是基于对霍布斯的非道德的现代政治和“国家理论”，得出了与社会契约论者所不同的“法治国”的国家理论和世界理论。于是，康德在纯粹实践理性的基础上立足于“自由的存在者”，最后走向一种自由者之间的“自由共同体”，其国家理论能够跳出“民族-国家”的模式而走向国际和世界公民的层次，具有更广泛的普遍性和人类性意义。最后，两种不同的“权利观念”所产生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的权利观念所产生的更是一种经验的“权利政治”而基于先验的“纯粹实践理性”基础之上的法权观念则是一种先验的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路径的意义及其当展

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一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自主权的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自主权，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”

所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面推翻的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

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中图分类号：G410 文献标识码：A 文章编号：1671-6124（2012）05-0033-05

儒家文化思想是我国古代文化的精髓。随着中国社会从封建社会过渡到当代社会主义，儒家思想的诸多方面在我国的影响中日渐式微，但在领导与管理以及人际关系处理方面，仍然起着支配性的地位。儒家思想首先是一种制约人类关系的伦理，在儒家看来，正确的行为在本质上是指如何处理与他人的关系。“在关系本位的社会系统中，重点不在任何一方，而在关系，彼此交换，其重点放在关系上。” [1 ]当今我国的教育领导从来就没有摆脱儒家关系主义的支配，如何正确地开展工作并兼顾“关系”，或者以“关系”为纽带，相对公平地处理有关事务，这是一个涉及领导伦理的问题。

一、儒家关系主义的内涵

儒家思想，也称为儒教或儒学，是以“仁为核心”和以“人为贵”的思想体系。最初指的是冠婚丧祭时的司仪，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的华夏民族形成过程中的各少数民族文化，到了殷周时期这种民族文化已经逐步形成。周文化经过孔子的整理，才得以条理化、系统化，成为早期儒家文化。中国儒家的发展，分为先秦原始儒学、两汉儒学、宋明理学、近现代儒学4个阶段。儒家学说是中国古代的主流意识流派，自汉以来绝大多数历史时期作为中国的官方思想，至今也是一般华人的主流思想基础。儒家学派对中国，东亚、东南亚乃至全世界都产生过深远的影响。大清帝国是奉儒学为官学的最后一个封建王朝，被民国取代以后，儒家思想受到了外来新文化最大的冲击。不过在儒家思想历经多种冲击乃至官方政权试图彻底铲除之后，它依然是中国社会一般民众的核心价值观，并在世界上作为中国文化的代表和民族传统的标记。儒家文化的价值取向可归纳为：“以土地为基础的人生本位，以家庭为基础的群体本位，以伦理为基础的道德本位。” [2 ]

儒家关系主义。儒家社会是一个“关系导向型”社会。“在这种社会里，每个人都是依赖于社会的个体，只有明确个体在群体中的地位，才能完成相应的责任和义务，并遵守相应的社会道德。儒家思想可以说是社会沟通的创始人和关系构造的建筑师。” [3 ]那么“关系”起源于什么？通常认为，中国人的关系起源于“伦”，也就是封建时代的“伦常”尊卑、长幼的关系 [4 ]。梁漱溟把中国人凡事以关系为依归的文化特质叫做“关系本位” [5 ]，杨国枢、金耀基、文崇一、何友晖等人称之为 “关系取向”，如杨国枢认为，关系取向是中国人在人际网络中的一种主要运作方式。“关系”的研究成果较有代表性的人物有、翟学伟、黄光国等。其中的差序格局比较形象地把中国人的关系模式做了描绘，在他看来，传统中国社会有着“以血缘、地缘为生活中心的社会人际关系结构” [6 ]。中国人在处理人际关系时存在由近及远的亲疏格局，“每个人都是受社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子不一定是相同的” [6 ]。这种关系就“像水的波纹一样，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄” [6 ]。翟学伟认为：“中国人在情理社会中，通过人情和面子的运作，放弃的是规则、理性和制度，得到的却是不可估量的社会资源、非制度性的社会支持和庇护及以势压人的日常权威。” [7 ]黄光国“儒家关系主义”模式认为：“中国人际关系依据工具性和情感性成分所占比重不同，可分为工具性关系、混合性关系和情感性关系。工具性关系采取的是付出与收获等值的公平法则，混合性关系遵守施恩与期望回报的人情法则，情感性关系信奉需要与提供帮助的需求法则。” [8 ]不过黄光国认为，在中国人的人际关系模式中，很难找到纯粹单一的关系类型，三种关系类型中混杂了一些其他因素，如在工具性关系中也或多或少存在情感因素在里面。

从上述对儒家关系主义的研究来看，儒家关系主义主要包括3个方面的内容：（1）在理念方面，“关系”决定人与人之间的交往方式，决定了人的存在价值；（2）在认知方面，中国人对关系的认知敏感程度，在一定程度上影响有关的关系认知的策略；（3）在行为方式上，中国人按人与人之间的关系的亲近疏远进行操作，且关系是和人情、面子紧密联系的。在中国，关系是一个人或团体在社会中赖以存在的纽带，人们对人际关系的重视，希冀通过关系的经营，获取相应的社会资源。我国传统社会深受儒家关系主义的影响。随着中国的对外开放，中国社会逐渐加快了向现代社会转型的步伐，由此带来的社会组织方式、资源占有及分配方式的变迁，使得人们的人际关系也发生相应的变迁。如人际关系走向开放、平等，社会环境日益复杂，人际关系也日渐复杂。但儒家关系主义的关系、人情、面子文化依然存在于国人心目中。

二、教育领导无法回避的“关系”、“面子”与“人情”问题

“关系”、“面子”与“人情”是海内外华人在应对社会关系中最常碰到的问题，也是华人文化区别于其他文化的一面镜子。这3个概念既相互独立但又互相牵连，尤其关系与人情是紧密地联系在一起。送礼给人家就意味着拉关系，接受了人家的礼物就意味着欠人家的人情，接受人家的礼物还意味着给人面子。

1. 教育领导应对关系问题的伦理分析

传统中国人的道德观主要建立在关系之上。三纲五常谈的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有义、夫妇有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了关系的主体，再定义出相对应的行为法则。仁道的价值观历来被儒家视为调节人际关系的基本准则，它涵容了以“仁”为核心的一切美德，如孝、悌、忠、礼、义、廉、俭、耻、智、勇、敬、笃、宏、毅、中庸等等，仁道既是一种思维方式，更是一种行为准则。作为思维方式，要求人们具备爱人之心；作为行为准则，表现为积极地利人、助人。其最低要求是不应有损害他人之心。当代中国人仍然很重视社会关系，视关系为工作的剂，甚至是开展工作的前提。

中国人通常以不同的交易法则和“关系”不同的人交往。“关系”一词在儒家伦理中，强调庶人所应践行的“仁”应该视个人和他人之间的关系的亲疏而有所不同，区别对待，也就是说，“仁”的本质是等差之爱。的“差序格局”生动地形容了中国人常用不同的标准来对待和自己关系不同的人这一社会事实。对待与自己关系亲密程度不同的人，运用不同的对待方式。黄光国根据的差序格局将华人的人际关系分为3种类型：“最内层是自己的家人、密友和朋友等原级团体，中间层是亲戚、邻居、师生、同学、同乡等熟人，外层是陌生人。对待不同的人群运用不同的方法：对待内层运用‘各尽所能，各取所需’，对待中间层运用人情法则，对待陌生人运用‘童叟无欺’的公平法则。” [8 ]由于中国的人际关系圈子中，每个成员对其他成员都面临着随关系亲疏不同的伦理困境，如果不处理好关系，人情世故不到位，会招致这些人的指责。

教育领导在关系处理上面临着两难之境：

其一，如果采用亲疏差序关系模式，遵循儒家关系的私德和团体主义的内部伦理，就可能违背了社会公德，甚至会违法乱纪。也就是说，儒家关系主义遵循的一种小圈子内部利益伦理，对待自己的家人或密友运用“各尽所能，各取所需”，对待亲戚、同学、同乡运用人情法则，明显地有悖于社会公正，这种保护圈子内部利益的伦理观与西方国家倡导的普遍主义公正观是格格不入的。很多教育领导利用人情保护圈内利益，无视制度规章和国家法纪，因为他们认为，如果不这样做他们会遭受亲友、同学的疏远，甚至被打压出局。

其二，是变相寻租。也就是身处关系圈内的教育领导通过违公德、公共规则甚至法律为圈内成员谋取利益。在此过程中，教育领导也会根据亲疏差序原理，以及风险与收益的大小等综合考虑，然后抉择。维护圈内成员的利益，可以得到他们的认可、尊敬、拥戴和保护，还会赢得面子。正如柏拉图所言：“节制和正义固然美，但是艰苦。和不正义则愉快，容易，他们说指责不正义为寡廉鲜耻。” [9 ]

教育领导必须处理关系，在处理人际关系时经常会遭遇以下伦理问题：他们在上下级以及同僚的交往中颇费心力，往往以不同的交易法则和自己关系不同的人交往，对上司、下属、同僚、陌生人等会采取不同的应对方式。如他们对上级资源分配者会采取逢迎的态度；对与自己关系一般或比较疏远的普通下属则表面客气，在利益分配上却不予考虑。再比如，在对待择校生方面，各种与重点中学校长或副校长有关系的人会通过托人情、请客送礼等方式，为子女争取到择校的机会，校长或副校长在面对这些关系时有时感到非常头痛，对于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不优先考虑他们的子女会危及到自己的生存，显然，这种应对不同关系的差异性违背了教育公平的原则。另外，他们把大量的时间和精力放在关系的协调上，陪上级领导和朋友吃喝，而对份内的工作事务花的时间和精力明显不够。由于领导是资源的占有者和分配者，总有一些人利用各种渠道和他们接近，成为朋友或者熟人，然后通过请客送礼的方式建立“感情”，如何与这些人打交道，也是一个头疼的问题。

2. 教育领导面对人情问题的伦理分析

中国的“人情”的涵义比较复杂，是一种私交状态下的感情。“中国人的人情既有利益交换的意蕴，也与相互性的‘报’的观念有更为紧密的关系，由后者的实现才能达成前者的实现。” [7 ]由于中国处事遵循亲疏差序原理，人情在维持人际和谐、处理事务中发挥了重要作用。人情可以是在朋友结婚、生子、过生日或者家人去世等场合所赠送的钱财或礼品，或者是请朋友吃饭，亲朋生病时的探望；也指中国社会中在人际交往时或相处时所遵循的社会规范。“人情”的规范包括两个方面，一是人情规范要求当事人在和关系圈内的其他人保持联系，其方式可以采用聚会（聚餐）、送礼、问候和相互访问联系的方式，二是当关系圈内的某个人身患重病、遇到困难（遭遇危机）时，应该尽可能地体谅并探望、慰问、帮助他，给予他一份 “人情”。

“人情”伦理在中国社会是一把双刃剑。就其积极影响而言，它能把个人、家庭和社会有机地联接起来，给人一个充满温暖、和谐和舒适的环境，在遇到困难和麻烦时也能得到感情和心灵上的慰藉。但是，人情的消极影响也是非常明显的：人情使公众的法律意识淡薄，因为人情的“情理”观念没有一个权威的标准，只能凭感觉和处事经验，能“私了”的事情尽可能不诉诸法律，人情交换往往变成了各种腐败的温床。在人情社会里，一个人的人际关系越丰富、人情越练达，其社会活动能力就越强。于是，很多会走“人情”的家长也会扩展在教育领域的圈子，与教育领导拉关系、送礼。同时，各级校长为了从教育行政部门获得教育经费和教育资源，也会利用工作关系与教育行政领导攀交情。因而，中小学领导面对人情问题，在权力上容易导致腐败，违背教育公平，甚至违反教育法规。如何在权力与人情之间做到合理公平，同时兼顾伦理原则和道德规范，这是一个深深困扰广大中小学领导的一个问题。

3. 教育领导面对面子问题的伦理分析

面子是中国本土的一个概念。诸多学者如美国传教士明恩溥（Authur H. Smith）、林语堂、鲁迅、胡先缙、金耀基、何友晖、黄光国、翟学伟等都对面子问题做过研究。面子既是一个社会概念，也是一个心理概念。从现有的文献资料来看，面子都与声望、地位、行为标准、尊重、身份、权力、社会规范等概念有着千丝万缕的联系，多数学者界定面子都会涉及以上概念。目前，一部分学者从社会学层面界定面子，将它看作是个体所追求的社会认同和尊重，如何友晖所说，面子是“个人由于地位和贡献而从他人那里获取到的尊重和顺从” [10 ]。还有一部分学者从社会心理层面出发，将它视作是个体内在的自我评价。我国学者成中英提出了同时兼顾社会和心理两个层面的面子定义：“从客观上看，面子是指被相同社会或社区中的其他成员认可的社会位置，更多表现为在某特殊场合被特殊人认可的社会地位或价值；从主观上看，面子体现的是与社会关系及整个社会相关的个体自尊价值和自身的重要性。” [11 ]在他看来，面子既可以是个人在社会上获得的尊严，也可以是社会认可的公众形象。另外，大陆学者翟学伟从语义出发，独具匠心地区分了“脸”和“面子”，在学术界有一定的影响。

由于面子在中国社会的特殊作用，所以“顾面子便与个人自尊密切相连” [8 ]。“面子”成为中国人人际关系中的一个象征符号，在社交场合人与人之间是否给面子或面子给得合适与否 、足不足，往往是人际和谐与否的重要条件。

面子在某些情况下会涉及道德，在另一些情况下可以不怎么涉及道德。根据已有的研究，中国人的面子中包含多种需求。金耀基将面子分为社会性的面子和道德性的面子，这两个方面都涉及伦理问题 [12 ]。朱瑞玲认为，面子至少包含两种社会赞许的价值，一个是个人成就，一个是品德。由此发展出来的面子概念就有两种：一种是符合外在社会要求的面子（包括个人拥有的身份地位、政治权力、学术成就等），它是由社会所赋予的面子；另外一种是个人内化的道德行为，是来自自我要求的面子，不需要他人评价。据此，朱瑞玲依据“社会认可成就与社会控制手段两个维度（自律/他律）区分出四种面子，包括：自我合宜、良风善俗、自我期许之成就和社会赞许之成就” [13 ]（见图1）。

我们可以看出：朱瑞玲的面子观不仅包括了“主观评价，还涵盖了社会认同” [13 ]。她的面子观涉及了道德品质、个人能力、社会成就、社会期待与评价等诸多方面，可以说，面子具有多维性。

教育领导面子方面的伦理问题主要出现在自我期许之成就和社会赞许之成就两个方面，他们希望在办学方面出成效，能引领学校发展。教育领导在面子方面容易出现两类伦理问题：一是做事如作戏，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山镇的A中学校舍本来就很宽裕，趁布局大调整，投入100多万元新建学生宿舍楼，显示校领导的“体面”，但却造成了资源的极大浪费。二是重名轻实。很多中小学校长，为了抓升学率，提高学校的名誉，轻视活动课程、校本课程，将活动课程交由班主任随意处理。三是进行面子交易。有的校长违犯了党纪国法，本应受到严肃惩处，却搬出老熟人、老领导、老同事、老同学等关系，串通上下左右去求情，说什么“不看僧面看佛面”，要求“变通办理”或“从轻发落”，而一些执法者碍于“面子”，往往拿原则送人情、作交易，该处理的轻处理或不处理，使执法执纪严重违规。这样表面上给了别人“面子”，实质上丢掉了党性原则。

“面子”中的虚假成分较多，所谓的“搞花架子”、“眼球效应”、“面子工程”就会越多，“上有政策、下有对策”的不良作风就会大行其道，虚假的“面子”败坏了“求真务实”的优良作风，异化了正确的办学理念。

三、基于关系主义的道德领导规范构建

儒家关系主义背景下，关系支配性具有压倒性的影响力，儒家对人际关系的规定具有强制性的特点，当人际关系处于支配地位时，个人自己的意愿、情感和需求对于社会行为的影响就不及此人与其他人的关系对社会的影响大 [14 ]。关系支配性反映了儒家文化中的社会行为模式，与西方的个人主义行为模式形成了鲜明的对照。儒家伦理思想强调礼节、地位的层级性，强调忍耐，注重人情。各级教育领导在面对关系、人情和面子问题时，往往会碍于面子和人情，不能严格地执行党和国家的教育政策，在处理问题时不能做到公平、公开。因而，构建符合儒家关系主义背景下的道德领导规范，我们的教育领导要尽可能具备以下伦理信念：

1. 树立平等之爱的关系理念

教育领导在应对关系时，应当一视同仁，尽量公平地与各类人群打交道。

公正主要体现为正义。柏拉图认为，正义就是给每个人以恰如其份的报答，就是把善给予朋友，把恶给予敌人 [9 ]。柏拉图的定义被后来历代思想家所认可，并成为公正的经典界说。根据他的定义，公正就是行为对象应得的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为；相应的，不公正就是行为对象不应得的行为，是给人不应得，或不给人应得的行为。教育领导应对关系采用的爱有等差的处理模式，在关系群体中显得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校长在招聘毕业生时，同等条件下，会照顾托人情或打招呼的人，或照顾亲友的子女，这样对于没有关系的毕业生来说就意味着不公平。

应对关系困境，需要社会公正。社会公正是社会行为主体的公正，是社会所进行的等利（害）交换行为，然而，社会通常是由能够代表社会意志的特殊的个人所代表，这种能代表社会意志的特殊的个人，就是社会的统治者、领导者或管理者。因而，社会公正就是社会领导者的管理活动的公正，是管理行为的公正。个人公正，就是被管理（者）的行为公正，是被领导者的行为和领导者的非领导行为的公正。不过，领导与管理行为的公正与社会公正不是同一概念，领导与管理行为的公正，也并非主要的社会公正，因为没有规矩不成方圆。社会管理行为，归根结底是各种社会行为规范的实现，社会行为规范的公正，就是制度公正 [15 ]。社会基本结构之所以是正义的主要问题，是因为他的影响十分深刻并自始至终。这种基本结构包含着不同的社会地位，生于不同地位的人们有着不同的生活前景，这些前景部分是由政治体制和经济、社会条件决定的 [16 ]。因而，制度的公正，说到底，需要法律的公正和道德的公正。

在道德公正方面，我们的教育领导在对待各种关系时应该一视同仁，而不是针对关系的亲疏而采取不同的对策。这样才能促进教育公正，为社会的法治建设提供榜样。

2. 公私分明的人情观

在教育管理领域，利用社会关系网进行寻租，托人情办事，收受人情贿赂，已经成为国内教育领域经常发生的事情。其核心不外是人情与权力的关系问题。

我们知道，教育管理领域与其他政治运作具有相似性。由于我国法治不完善，监督机制不太健全，权力的运用往往超出其界限。人情一旦与社会关系网结合，就会出现利益关系，教育领导的权力容易被滥用。正因为“权力在中国社会存在着任意性（当然也不能胡来），因此操作权术本身就是合情合理的，进而用人情攀上权贵就可能在其任意的一面获得权力的转让，实现权力的再生产” [7 ]。

因而，为了避免人情在教育领域的蔓延，教育领导要树立公私分明的交往法则，对于工作之外的事情，或者说，在私人事务上，教育领导可以用人情法则与人交往，以保持人际关系的和谐，如某位老师生病住院，可以亲自探望慰问。但工作上的事情，要坚持以“公平法则”来处理，如评选优秀教师时，可以颁布评优条例，采用公开打分的方式，透明操作。这样公私分明，既可以避免人情困扰，也可以提升教育领导的威望。

3. 为学校和儿童发展的面子观

面子包括道德脸面和社会脸面，前者是个人固有的，由个人是否实践道德原则所决定，在社会互动的情境中，不能用来作为交易的筹码；社会脸面则不同，它可增加也可以减少，而且可以转借，可以交换，成为社会交易的筹码 [8 ]。教育领导在面子方面的伦理问题主要体现在社会脸面。在社会脸面方面，教育领导惟有扩大学校的影响才能实现自我期许之成就和社会赞许之成就。问题就出在，自我期许之成就和社会赞许之成就有真有虚。正如有人说：在华人社会里，“爱面子”的人所争的“面子”可能是“虚”的，也可能是“实”的；前者是所谓的“徒有虚名”，后者则可能获得“实实在在”的评价 [17 ]。因而，中国人的“面子观”是虚实相间的，其实质是“自尊”和社会地位获得的途径、手段以及社会环境不一样。在法律环境相对完善的欧美国家里，人们的自尊更多地依赖公平、公正的制度认同来实现自身的价值和能力，从而获得“自尊”的满足。这样赢得的“面子”是实在的，是“荣”的体现。但如果社会法制环境不完善，甚至发生扭曲，那么，人们必然会寻求其他途径来实现和满足“自尊”的心理需求。这个途径主要是以权势等级、亲疏、利益所构成的复杂的人际关系网络。这时获取的“面子”是虚假的，其实是“辱”的体现 [18 ]。

教育领导应该以学校、教师和儿童的发展作为社会赞许的成就。学校是培养人的地方，学校办学的最终目标是学生的身心得到全面发展，造就学生健全的人格。主要途径是：改善学校的办学条件、促进教师的专业发展、营造良好的学习氛围、构建学校组织文化、激发儿童的学习兴趣。搞面子工程并不能最终提升学校的竞争力，也不能提高学生的学业水平。纯粹地抓升学率，会伤害学生的身心，导致很多儿童的心理出现问题。在应试教育还没有退出历史舞台的教育领域，教育领导抓升学率表面上看是为了提升学校的形象，实际上是搞面子工程，是为了获得社会地位的一种体现，获得了社会地位也就有了面子，实质是变相钓取名誉的一种“面子”观。这些虚的面子是应该放弃的。面子既是加强道德标准的社会戒律，又是维持个人道德完整的保证，是一种内部戒律。我们可以说，是扭曲的“面子观”导致了虚假的“面子”大行其道，是虚假的“面子”扭曲了人们的“自尊”心理需求，这在一定程度上损害了社会的公平。因而，教育领导应该正确对待面子问题。树立正确的面子观，求真务实，为学校实实在在的建设和儿童的身心发展做出贡献。

参考文献：

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[14]何友晖，彭泗清.方法论的关系论及其在中西文化中的应用[J].社会学研究，1998，（5）：34-43.

[15]王海明.伦理学原理[M].北京：北京大学出版社，2008.

篇（6）

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

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[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

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中国古代文学是高等教育人文社会科学的一门基础学科，是中文专业的主干课程，也是一门传统学科，它历经中国人民数千年的积累和传承，是建设社会主义精神文明不可或缺的文化基础。对这一学科教学进行改革，探讨其对现代化创新人才的培养，其意义可谓重大。

一、高校古代文学史教学中存在的问题

（一）渐趋冷落:传统古代文学教学陷入困境

中国古代文学是中华民族历史文化的积淀，是传统文化的重要载体，具有深厚的教育作用、美感作用。然而，随着时代的发展，价值观念的变化，古代文学作为不能产生即时效应的基础学科，日益受到冷落。在一些学生看来，古代文学只不过是“故纸堆”“老古董”，与现代生活脱轨，与市场经济缺乏直接联系，学习古代文学远不如学习法律、经济、新闻、市场营销等课程实在，因为这些课程更能直接顺应人才市场的需求。他们认为，多学几首古典诗词不如多掌握几条计算机命令更能获取择业机会，会诗词审美也不如擅长书画、音乐更能明显地体现出“一专多能”的优势。在上第一堂古代文学课之前，常常有学生问“:老师，学习古代文学有什么用途?”这问话里包含了他们对古代文学课程的社会价值的怀疑。学生对古代文学的学习积极性普遍降低，中文系学生没有读过《周易》、《论语》、《庄子》等重要的文化典籍，没有看完《红楼梦》等“四大名著”的现象屡见不鲜。许多学生只是记笔记、背笔记以应付考试，而不通过阅读来体味古代文学的意蕴，这样下去，培养出来的学生只会死记硬背、拾人牙慧，缺乏创造性，也不能深刻理解民族文化。古代文学的教学逐渐陷入困境:学生学而无味，教师也教而无趣。那么，导致古代文学教学陷入困境的原因是什么?我认为，上述情况固然是不可忽视的因素，但根本原因还是古代文学教学本身存在问题。像教学模式满堂灌、教师知识老化、讲解过于重视作品的社会性和政治性、阐释流于空泛和程式化，都会使学生失去学习的兴趣和热情。因此，古代文学课必须首先从教学本身进行改革。

（二）教学资料及现代化设备无法满足教学

需要图书资料的系统齐全，是文科教学科研得以发展的重要基础。现有图书馆藏资料多是通俗选本，缺少大型系统的专业资料集成和相关专业课程的研究成果集成。另外，在利用多媒体网络、采用现代化教学手段获取信息、辅助教师讲解与演示、支持学生自主学习、协作式探索方面，我们还面临着许多困难。由于经费有限，很难开展高校校际间沟通、交流与协作，教学基本处于封闭式自我发展。此外，由于专业课时的缩减，学生的专业特征受到影响，受市场经济中功利思想的影响，导致厚今薄古等等，不利于学科的教学发展。

（三）教学内容、模式和方法相对陈旧

古代文学教学内容一直受着文学史材体系的制约。文学史模式中过于强调文学作品的思想性、社会功用，形成了单一的政治批评、历史批评，使得人们过多关注文学作品题材内容的重大与否，广狭、深浅的区别，对于文学作为艺术其本身所具有的独特性探究得不够深入，使得丰富复杂的文学现象被简化，许多文学史上曾做出过突出贡献、产生过重大影响的著名作家作品及文学流派被单一的批评模式所排斥，文学丰富多样的特点和自身发展规律难以得到体现。相应地，在教学上重师承、重积累，注重传授确定性知识，学生缺少自主性学习，忽视求异精神、创新能力的培养。

二、高校古代文学史教学改革建议

（一）重视教学观念的现代性

对于面临困境的古代文学史教学而言，教师的教学观念的变革是至关重要的，它是其它教学环节改革的原动力。作为精神层面的教学观念包括对教学方法及教学内容两方面的认识，最终还应当落实在具体的教学过程中。在对教学内容的处理上，也应当努力适应以知识创新、素质教育为核心的教育新时代要求，积极转变观念，变知识传授为素质培养和能力提高，改变大学专业教育过于专、精、细的倾向，努力打破学科及时空界限，积极做到以下两点结合。

1．文学与文化结合

古代文学既是古代文化的表现形态之一，又是古代文化的载体。中国古代文学受传统文化的影响特别深厚，如儒、释、道对古代文学和文人都产生了深远的影响，不讲儒、释、道思想就不可能理解古代文学。因此，我们要改变单纯就文学而讲文学的习惯，从文化的角度阐述文学，从文学中看文化的发展。例如，从初唐儒学的衰微看古文运动产生的历史必然性;从《儒林外史》了解科举制度在明清时期的发展状况等等，使学生对传统文化和文学有比较全面的认识。

2．作品与理论结合

古代文学史既包含古代文学的发展史，也包含古代文学理论的发展历史，我们要改变只重作品而轻理论的习惯，以培养学生思考问题和研究问题的能力。诗文中的意象论、意境论、文道关系论，小说中的创作论、评点论等都是古代文学教学中不应忽视的理论环节。

（二）强调学生的情趣体验

心理学认为，人的认知活动和情趣紧密相联。任何认知活动都是在情趣的诱导下产生的。因此，在教学中，当学生的情趣被充分触发起来时，教师期待的目标和效果就容易达到。其二，情趣有感染作用。人与人之间的情感、兴趣，在一定条件可以互相感染，形成共鸣。所以，教学中，无论是教师或作品中的情趣都能对学生发生影响。其三，情趣具有印刻作用。真挚而深刻的情感、理趣会深深地印在人们心中，长时间地影响人们的思想行为。正是情趣的这三个特性促使我们在教学中必须注意唤起学生兴趣，触动学生情感，发挥他们的主观能动性。实质上文学本身也是一种情感作用，从情感开始，然后归到情感。因此我们讲授、学习古代文学，决不能象一位无情的法官，根据当时的历史条件、道德思想、人生观、时代背景等一一去审判古代文人，然后给他们贴上现实主义、浪漫主义、积极、消极、形式主义等诸如此类的标签，而应当把文学的本质还给文学，挖掘古人的情感，用自己的心灵去和他们沟通。

（三）培养学生的问题意识

问题意识是指人们由于对某些问题或现象加以特别关注，并产生出怀疑、困惑并力图去发现和探索的心理状态，也就是我们常说的怀疑精神。“提出问题比解决问题更重要”，问题意识能让我们始终保持思维的高度活跃性和敏锐性，透过司空见惯的现象或问题去发现或探索更多的内涵，从而使认识更进一步。古代文学教师也要力求在课堂上引导学生要时刻在头脑中刻着一个“?”号，遇到问题多问个为什么，引导他们跳出传统，求新求异，从新的角度去审视老的问题，而不是只知接受。当他们得出了令自己都大吃一惊的答案时，相信学生已经从中领悟了什么叫创新，什么是发散性思维。此时，学生的所得不仅在于一个问题的求解，更在于求解过程中思维能力的锻炼。培养学生的问题意识，教师要善于发现和导演，对于学生头脑中的思考火花决不能放过。今日一个稚嫩的质疑，或许就是明天成功之花的蓓蕾。

参考文献

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一、“城市文化”的内涵

“文化”是人类物质生产和精神生产的总和。文化一词的内涵丰富、外延宽广，包含多个阐释维度。文化既是净化心灵和思想启蒙的方式，也是历史传统的综合载体，还是特定时代生活方式和生活经验的集中体现。泰勒在《原始文化》一书中从人类学角度对文化做出界定：“文化，或文明，就其广泛的民族学意义来说，是包括全部知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。人类社会中各种不同的文化现象，只要能够用普遍适用的原理来研究，就都可成为适合于研究人类思想和活动规律的对象。”[1]在泰勒看来，文化是一个广义的概念，包括人类活动的精神层面和物质层面，属于更为普遍的大众和更广泛的领域，文化渗透在生活的每一个细节中。城市文化是城市文化精神、市民文化素质和城市文化氛围等多个层面的综合体现。城市文化既是抽象的，又是具体的。具体来说包括文化机构（团体）、文化设施和市民文化素质三个重要部分。文化机构是指举办文化活动，引领文化风尚的部门，如教育机构、文艺组织、广电集团、出版社等。文化设施是举办文化活动的物质载体，包括博物馆、体育馆、图书馆、影剧院、公园、带有历史文化底蕴的人文景观和自然景观等。通过文化机构的组织和文化设施的承载，城市就会形成一种浓厚的文化氛围，受到这种氛围的熏陶，市民的文化素质会得到大幅度提升，一座城的文化最终会通过市民素质得到集中体现。

二、城市文化的特征

城市文化体现了一个城市的文化底蕴，通过各种文化样式表现出来。城市文化在形成和发展中逐渐凸显出以下几种显著特征。

（一）城市文化具有积淀性和整体性

城市文化的形成不在一朝一夕，而是慢慢累积的过程。经过实践检验和时间证明了的、最终被保留并被传承下来的就成为了这个城市的文化。城市文化的培育、被认可和发扬都是一个需要时间的浩大工程。张胜冰认为：“城市精神的特质隐含在她源远流长的历史文脉和地域性文化底蕴中，凝聚着一座城市的历史、文化与民风民俗，体现着市民对城市生活价值的内在认同感和趋同意识，因而具有强大的精神感召力，影响着城市的发展方向和路径。城市精神展现的不仅仅是现在的文化风貌，还将充分呈现出城市的历史底蕴和未来图景。”[2]城市文化的整体性是由具有影响力的众多文化因子相互联系、相互作用形成的有机体。

（二）城市文化具有独特性和包容性

每座城市在现代化进程中都会积淀出一定的城市文化，这是城市发展的共性。但是每个城市的传统历史、发展模式、发展优势等又不尽相同，从而形成自己独特的城市文化。比如巴黎这座城市的文化代名词是时尚、浪漫；柏林是严谨、精致。所有这些关键词构成了城市独特的文化气质，这种城市文化慢慢会影响这个城市市民的生活习惯、思维方式、语言风格等，一方面人们的日常生活凝聚成了城市的文化，另一方面城市的文化也熏陶感染着生活于其中的每个人的气质，在这种相互影响下，城市文化的特色便彰显出来。城市文化的独特性必然导致文化的多样性。如果每个城市的文化都雷同单一，也就意味着城市文化生命力的衰退。

（三）城市文化具有稳定性和变易性

不仅不同城市的文化风格不同，就连同一个城市在不同发展阶段的文化也存在差异。因为城市文化本身就是动态的发展过程，时间、空间、自然、社会、变革等因素都会带来文化上的改变。尽管变化是常态，但文化传统也具有传承性，城市文化随着时间的推移渐渐积淀成市民的集体意识，内化为先在性的意向结构，在深层影响着他们的思维方式和心理结构。

（四）城市文化具有地域性和民族性

一方水土养育一方人，地域、自然条件影响着人们的生活方式，使不同的城市呈现出不同的风土人情。比如，中国的南方和北方，不仅仅是地理的分界，也是人文的分界、不同的文化风格的分界。南方自然条件温和湿润，形成了水乡田园生活，养成了南方人细腻平和的性格，影响了南方温和、感性等城市文化特征。北方气候寒冷干燥，土地广袤，生活环境严酷，养成人的粗犷豪迈的性格，也影响北方实际、保守等城市文化特征。欧洲文化也有南北之分。斯达尔夫人在1800年发表的《从文学与社会制度的关系论文学》的序中对南方文化特征和北方文化特征做了有趣的比较：以德国为代表的北方文化带有忧郁和沉思的气质，这种气质是北方阴沉多雾的气候和贫瘠的土壤的产品；而以法国为代表的南方文化则耽乐少思并追求与自然的和谐一致，这也与南方的气候和风光密切相关，这里有着太多新鲜的意象、明澈的小溪和茂盛的树林。自然的美丽使得南方人有更多的生活乐趣和较少的思想深度。丹纳在《艺术哲学》中提出影响文化发展的社会因素是种族、环境和时代。种族指因民族的不同而不同的先天、遗传的倾向，这种倾向是文化生产的原动力。环境包括地理和气候条件，是影响文化的外部压力。[3]而时代则是影响文学的后天动量，它是一种既定的推动力。需要强调的是，文化毕竟不是植物，不能完全用泰纳所谓的植物学的方法来研究。自然地理的因素是通过与人的实践活动结合而作用于文化，自然透过对人们的生活方式和气质性情的塑造作用影响了地缘文化的形成。

三、提升城市文化品质的重要性

城市文化品质是考察城市精神品位和城市现代化水平的重要维度。城市文化品质的高低，直接关系着改革开放的程度、城市现代化发展水平和人民群众生活质量的提高。提升城市文化品质，既是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，也是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

（一）提升城市文化品质，是坚持以人为本、建设和谐社会的基本要求

城市为我们每个人提供了生活居住的空间，也是我们的精神和心灵栖居之所。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。关于城市的论述，我们最早可以追溯到古希腊的亚里士多德，他认为，“人们来到城市是为了生活，人们居住在城市是为了生活得更好”。城市设计的初衷就是满足人们对美好生活的向往。到21世纪，联合国人居组织的《伊斯坦布尔宣言》强调，“我们的城市必须成为人类能够过上有尊严的、健康、安全、幸福和充满希望的美好生活的地方。”城市要给予人们幸福感的使命又被再次强调。2010年，上海世博会的主题是“城市，让生活更美好”[4]。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。美国城市学家乔尔·科特金也说道：“早在发轫之初，城市区域就已扮演三种不同的重要功能：构建神圣的空间；提供基本的安全保障；拥有一个商业市场。”[5]所谓的构建神圣的空间，在古代指的是城市的宗教设施，这反映了当时宗教生活在人类生活中的重要性，对人类社会早期城市精神的形成产生重要影响。到了现代社会，城市变得越来越世俗化，城市的功能也逐渐走向实用和功利。从这个角度来看城市的功能发展大致经历了三个阶段：首先，以高墙壁垒为基本形式，主要发挥安全防卫的功能。其次，随着商业往来的密集，城市又成了商业贸易、工业生产的中心，城市又具有了创造经济价值的功能。最后，发展到现阶段，城市是人口密集的区域，城市在规划建设方面逐渐注重以人为本，把人的感受、需要放在最核心的地位，所以城市的功能又增加了文化、舒适、休闲、宜居等内涵，总体来说就是使生活在城市中的人们能够过上有文化品位的高品质生活。提升城市的文化品质，是坚持以人为本、构建和谐社会的必然要求。以人为本就要既提高人们衣食住行等物质生活水平，又要不断丰富人们的精神生活，提升城市的文化品质就是为人们提供更多的精神食粮，用文化刺激拉动经济的增长，形成供给侧，从而更好地满足人们的全面需求。

（二）提升城市文化品质，是城市经济发展新形势的必然要求

随着物质财富逐渐增多，市民对城市发展也有着更多的期待。人的需要是一个由低到高的复杂结构。在金字塔形的需要层次结构中，处于最底层的是生存需要，这个需要是人最基本的需要，虽然处于最底层，但是对人的生存来说却是最迫切的，尤其是生产力不发达阶段人们的这种生存需要最强烈。比如，当市民的普遍收入都较低时，衣食住行等基本消费就较为迫切，家庭的支出用于购买基本的生活用品，很难产生文化和审美的需要。随着经济发展，人均收入越来越多，人们便会产生更高级的认识需要、审美需要等。这类高级需要会促使人们的消费观念和整个城市的消费结构发生根本性的改变，即逐渐由温饱型向享受型消费转变，市民开始注重生活环境的改善、生活品质的提升、功能设施的完善、文化生活的丰富多彩等。并且这种文化精神需求随着经济的发达程度会更加迫切，城市的功能不再仅仅是生产功能，更多地体现在要满足市民日益增长的文化消费需求，所以提高城市的文化品质是顺应城市经济发展规律、推动城市转型升级、满足人们高品质生活需要的必然选择。

（三）提升城市文化品质，是提升城市核心竞争力的迫切需要

城市的灵魂是城市文化，一座城就是一种特色文化的积淀，这种文化积淀是城市发展的动力源泉。每一座城市都有着不平凡的奋斗历史，在城市建设初期亦或是转型升级的关键期，都需要文化的支撑。这种文化或是让城市发展的成果及时转化惠及民生，或是提升城市的生态文化和人文环境。总之，城市建设要以提升城市文化品质为目标，科学定位，全面谋划，整合资源，重点推进，打造闪光的城市名片，提高城市的知名度和美誉度，增强城市的竞争力。综上所述，提升城市文化品质，是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

参考文献

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[3]伍蠡甫.西方文论选(下卷).上海:上海译文出版社,1979:238.

篇（9）

一、问题的缘起

“文学性”无疑是目前文学理论最常见最常用的一个高频关键词。这与当今文学以及文学研究遭遇重大的困厄不无关系。不可否认，当今文学受到电子媒介的挤压，确有从中心滑向边缘之势。电视、互联网、手机、MP3 等占据了大众的日常生活，成为人们须臾不可离开的东西。电子媒介的崛起对于以往印刷媒介的文化功能实行了颠覆，文学所遭受的冲击莫盛于此，以往文学对于人类生活的意义和价值正面临着严厉的拷问。

然而值此文学陷入重围之际，事情却出现了柳暗花明式的转机，有人发现文学在命运绝境的拐角处恰恰别有洞天，文学的前程顿时显得光明一片。最早看到这一点的是美国后现论家大卫·辛普森，后来乔纳森·卡勒对此作了进一步阐释和肯定，其总的想法是，当今世界作为分类学意义上的文学似乎已远离了人类生活中心，但在哲学、历史、宗教、法律等其他理论学术和人文社会科学中，事情恰恰呈现另一番景象，叙事、描述、虚构、隐喻等文学的模式正在被大量采用，到处都可看到“文学性”的影子在晃动，“文学性”的作用已深入骨髓、不可分割。他们不无兴奋地宣称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”！

国内较早接受这一观点并加以发挥的是余虹先生，他引起广泛注意的代表性观点是，后现代转折从根本上改变了“总体文学”的状况，它将狭义的“文学”置于边缘，又将广义的“文学性”置于中心。他将这一状况称作“文学的终结与文学性的蔓延”。所谓狭义的“文学”指的是作为一种艺术门类和文化类别的语言现象，这种“文学”在当今图像时代被边缘化了。但与此同时，广义的“文学性”却中心化了。在后现代场景中，只需稍一留神，就会发现今天的政治、经济、宗教、道德、学术、文化等活动是过于文学化。所谓广义的“文学性”指的是，渗透在社会生活方方面面并在根本上支配着后现代社会生活运转的话语机制，这种机制显然不是狭义文学所独有的东西。有鉴于此，他提出所谓“文学研究内部的转向”的口号，以期推动后现代处境下文学研究的重建，具体地说有两个方面，即从狭义的文学研究转向广义的总体文学的研究，从狭义的文学性研究转向广义的文学性研究。①

大卫·辛普森、乔纳森·卡勒以及余虹此论一出，马上引来一片质疑之声。有论者指出，辛普森们张扬的“后现代文学性”一方面导致文学原有的精神气质逃逸、颓败和飘散在“文学性”之中，另一方面则是俗文学的逻辑进入各个学术领域，而将各个学术领域都泛“俗”化了。这就使得后现代的文学大大地掉了档次和品位，连辛普森自己都称之为“半桶水知识”，它不足以与原先的文学相提并论。还有，被辛普森们当作“新发现”的文学修辞同时也为其他学术理论和人文社会科学广泛运用的情况，按说乃是再平常不过的事，从古到今，比喻、象征、比拟、隐喻等修辞手法并不是文学的专利，而是一切文体公用的表达方式。由此可见，所谓“后现代文学性统治”其实并不存在，只是辛普森们的一种巨型想象和时代误读罢了。② 也有论者认为，主张“文学性扩张”者的不足在于，其论述对于“文学性”等概念的内涵缺乏界定，而在论述过程中也含糊其辞。他们大力肯定的经济、商业、消费中的“文学性”与文艺学中的“文学性”在各自话语中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文学性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文学性”则既是一种手段又是一种目的。③

可以确定，上述“文学性”问题的浮出水面以及围绕这一问题所展开的争论并非无话找话，这确实是一个问题。我觉得，其中还有一些问题是必须加以解决的，而论者对此往往有所忽视：其一，如今“文学性”问题的提出，从俄国形式主义文论算起应是第二次，在不到百年的时间里，这两次文论的悸动之间有何联系和区别？其二，对于“文学性”问题的考量能够摆脱“什么是文学？”的本体性思考吗？其三，对于“文学性”以及“什么是文学？”问题的确认肯定不能是随意的，那么它更为确凿的前提和依据何在？其四，所谓“文学的终结与文学性的蔓延”这一文学状态是恒常性的还是权宜性的？是终极性的还是过程性的？

应该说，对于文学的当前发展与未来走向来说，这些问题都可谓重大而紧要。

二、两种“文学性”

美国解构主义学者乔纳森·卡勒1989年在讨论“什么是文学？”这一老生常谈的问题时说了这样一句话：“问题的目的不是要寻找文学的定义，而是要描绘文学的特征”，从而提出了“文学性”的问题。这让人想起20世纪初俄国形式主义学者说过的话，如罗曼·雅各布森说：“文学科学的对象并非文学，而是‘文学性’，即使一部既定作品成为文学作品的特性。”④ 在20世纪一头一尾发出的这两个声音遥相呼应，为近一个世纪文学研究的精神历险描画出一个“蛇咬尾巴”式首尾衔接的圆圈，而其中心就是“文学性”问题。

然而此“文学性”非彼“文学性”，“文学性”问题在当今的旧话重提并非历史的重复，而是截然不同的两种学术格局。

20世纪初俄国形式主义的兴起在很大程度上是出于对19世纪后期执掌文坛的俄国历史文化学派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、维谢洛夫斯基等人为代表的俄国历史文化学派将文学研究从属于社会学，将文艺作品视为历史文献、文化实例和个人传记，将文学史等同于社会思想史，而无视文学艺术的审美特征和艺术规律的全部复杂性。总之，在历史文化学派那里，“文学”与“社会”几乎是同义词，文学理论与思想文化部门之间并没有清晰的界限，佩平曾这样说：“怎么能把文学本身从社会运动中分离出去，又为它找出一条规律呢？”⑤

历史文化学派用社会历史规律取消文学自身特性的弊端引起了俄国文论界的普遍不满，人们批评历史文化学派将种种非文学现象统统纳入文学研究，从而扭曲了文学研究的本性，使得文学研究等而下之，降格为一种例证和资料，变成了社会史、思想史、个人传记和心理研究的附庸。作为一种逆反，俄国形式主义主张将文学史与社会、思想、政论、宗教、道德、法律、新闻、风尚、教育、科学的历史区分开来，反对用社会史、思想史、个人传记和心理研究等“外在的”材料代替文学本身，而强调文学的独立自主性和自身规律，如什克洛夫斯基宣称自己的文学理论旨在研究文学的“内部规律”：“如果用工厂方面的情况来作比喻，那么，我感兴趣的不是世界棉纱市场的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉纱的只数和纺织方法。”⑥ 俄国形式主义据此认为，只有寻找文学之为文学的“文学性”，才是文学研究的本分，才是文学研究独立于其他知识、学问的特质和价值之所在。而他们所说的“文学性”主要是指文学作品语言形式的特点，即打破语言的正常节奏、韵律、修辞和结构，通过强化、重叠、颠倒、浓缩、扭曲、延缓与人们熟悉的语言形式相疏离相错位，产生所谓“陌生化”的效果。

可见，从历史文化学派到俄国形式主义，文学研究取一种退缩、收敛的态势，即从非文学领域向文学领域收缩，排除社会历史、政治运动、思想潮流、道德教条、宗教观念和文化风尚等对于文学的外来干预，将文学研究的对象集中在文学自身的规定性，限定在文学的文本、语言、形式之上。如果说历史文化学派将文学消融在社会、历史、文化之中，抹杀了文学与非文学之间的界限，那么俄国形式主义则正相反，刻意用“文学性”概念廓清文学与非文学之间的界限。

然而，当解构主义再次提出“文学性”问题时，事情则发生了变化，文学研究恰恰转向了发散、扩张的态势。解构主义学者关心的已不是文学文本中的语言形式，而是非文学文本中的“文学性”了，诸如哲学、历史、政论、法律文书、新闻写作中的叙事、描述、想象、虚构、修辞等。乔纳森·卡勒在这方面可谓得风气之先，他较早发现了这一事实：“文学性”在非文学文本中的存在，如今已是一种极为普遍的现象。他说：

如今理论研究的一系列不同门类，如人类学、精神分析、哲学和历史等，皆可以在非文学现象中发现某种文学性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究显示了诸如在精神活动中意义逻辑的结构作用，而意义逻辑通常最直接地表现在诗的领域。雅克·德里达展示了隐喻在哲学语言中不可动摇的中心地位。克罗德·莱维—斯特劳斯描述了古代神话和图腾活动中从具体到整体的思维逻辑，这种逻辑类似文学题材中的对立游戏（雄与雌，地与天，栗色与金色，太阳与月亮等）。似乎任何文学手段、任何文学结构，都可以出现在其它语言之中。⑦

在这一风气转变的过程中，雅克·德里达的反逻各斯中心主义起到了推波助澜的作用。德里达认为，以往人文话语总是围绕“中心”来彰显意义，所谓“中心”，就是逻各斯中心主义奉为最高本体的本质、存在、实体、真理、理念、上帝之类概念。其实这种“中心”是不存在的，是理应被消解的。人文话语并不是通过能指与所指的转换达到对意义的把握，而是通过能指与能指的过渡实现意义的，而且这是一个无限延续的过程，构成一根长长的链条。这就像查字典，一个词的意思要到另一个词那里去查找，而另一个词的意思要到更多的词那里去查找，这一查找的过程是无穷尽的，因而意义的实现也是无穷尽的。这样，德里达就以能指与能指之间的横向关系取代了能指与所指之间的纵向关系，认为意义的彰显只是一场在能指与能指之间进行的游戏，它取决于不同能指之间的“延异”，亦即从一个能指过渡到另一个能指，在空间中存在差异，在时间上有所延宕，从而在能指与能指之间就出现了“间隔”和“空隙”。在这一连串的过渡中，意义就像种子一样“播撒”在不同能指之间的“间隔”和“空隙”之中，这就使得意义的彰显成为一个过程，而不是归结于某个中心。德里达还认为，在语言文字的使用中，逻各斯中心主义是一种声音中心主义，它认为只有语音能够通畅地传达意义，而文字在传达意义方面只能起补充作用。其实这是一种误解，与语音相比较，倒是文字能够更好地传达意义。德里达说，文字是一种充满延异、间隔和空隙的系统游戏，“正是通过‘间隔’，要素们之间才相互联系起来。这一间隔是空隙的积极的，同时又是消极的产物，没有空隙，‘完满的’术语就不能产生表征作用，也不能发挥作用。”⑧ 所谓“延异”、“间隔”、“空隙”，就是文字所表现出的间接性、差异性、含混性。文字往往并不直接、明白地将意思说出来，而是由此及彼、由表及里，托喻咏物、取类言事，就像中国古人所说：“写物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所咏之词也”⑩。在这方面做得最好的莫过于文学，文学之为文学，就在于它在叙事、描述、想象、虚构、修辞等方面对于种种“延异”、“间隔”、“空隙”的创造性运用，而这也往往不失为哲学、历史、法律、新闻等写作方式传达意义的一条幽径。因此文学不应是非文学的附庸，而应成为非文学的领军，没有任何一种写作、任何一种文本可以脱离文学。而这一点，正是当今非文学文本中“文学性”大行其道的重要原因。对此，英国学者马克·爱德蒙森列举了理查德·罗蒂的分析哲学、斯坦利·费什的法学著作、海登·怀特的历史学，克利福德·格尔茨的人类学，唐纳德·麦克罗斯基的经济学以及托马斯·库恩的范式中的种种文学技巧和修辞手法，用来说明这一见解：“有些时候，大学里的每个人似乎都得像文学教授的学生们一样，把阅读从头学习一遍，没有任何人、任何东西处于文本之外。”(11)

为此有人断言今天已进入“学术后现代”阶段，人们面临着“文学的统治”。而这正是美国学者大卫·辛普森一本书的名字：《学术后现代与文学统治》。值此人们普遍忧虑文学走向消亡之际发此高论着实堪称别具只眼。大卫·辛普森认为，当今文学研究固然从社会学、文化人类学、政治学、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社会科学反过来大量采用传统的文学形式，无论是叙事因素在历史著述中的加强，修辞手法在道德规范中的运用，大量遗闻逸事、个人自传、乡土知识在各种学术著作中被采纳，都在宣告着文学的辉煌胜利，体现着文学“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”式的统治。从通常的眼光来看，文学正在逐步退出自己原有的领地，被广告、通俗读物、电影、电视、网络以及各种大众文化形式所挤压和取代，但如果换一种眼光看，那么就不难发现，文学恰恰在哲学、历史、政论、法律、新闻等学术和知识领域内开辟了自己新的领地，真可谓“失之东隅，收之桑榆”。因此大卫·辛普森声称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”，“文学可能失去了其作为特殊研究对象的中心性，但文学模式已经获得胜利：在人文学术和人文社会科学中，所有的一切都是文学性的。”(12) 分化与组合共存，破坏与重建并举，这也许就是以拆除栅栏、推倒壁垒、填平沟壑、跨越边界为指归的后现代主义所演绎的新神话。

在这里作一个对比是非常有趣的：当年俄国形式主义提出“文学性”的问题，是为了革除历史文化学派将文学淹没在非文学之中的弊端，从而将文学退缩到用语言、文本、形式构筑的城堡之中，插上了“文学性”的旗帜，以圈定自己的安身立命之地。而今天解构主义旧话重提，则是致力将文学从语言、文本、形式之中解放出来，使文学走出了蜗居的城堡，跨过了固守的边界，以叙事、描述、隐喻、虚构和修辞等造成“差异”、“间隔”、“空隙”的游戏给所有非文学写作统统打上“文学性”的印章纹样，将其收编于自己的旗下，文学表现出一种扩张、侵略甚至殖民的冲动，而种种非文学写作则成了文学统治的顺民。看来辛普森此言不虚：“非文学学科正逐渐被它们自己的极端分子对文学方法的再传播所殖民化了。”(13) 回想以往历史文化学派将文学史完全看成社会史、思想史、教育史、科学史、政论史、宗教史，将文学之区当成任何人都可以去狩猎并收获带有自己标签的猎物的无主地；事到如今，一切恰恰反了过来，其他种种非文学学科反倒成了文学安营扎寨、圈地开垦的新大陆，哲学的、历史的、政治的、道德的、法律的、新闻的统统成为文学的。而与这一历史性逆转相伴相随的恰恰是“文学性”问题的再次浮现，不过往日俄国形式主义刻意用“文学性”概念来厘清文学与非文学的区别，旨在抗拒非文学对于文学的吞并；如今解构主义借“文学性”概念来打破文学与非文学的界限，则旨在倡导文学对于非文学的扩张。这就有了两种“文学性”。在前后不到一个世纪的文论史上，两次重要转折都以“文学性”问题的提出为标志，但两者的指归却截然不同，这不能不是20世纪文论史非常惹眼的一景。

三、文学与非文学的界说

以上讨论，其实搁置了一个重要前提，那就是文学与非文学的界限何在？如果缺少了对于这个问题的界定，上述讨论仍然是不确定因而也就是无意义的。长期以来，文学理论一直试图划定文学与非文学的界限，但至今这条界限仍然很不清晰，不管哪一种划界的意见，总是可以毫不费力地找到相反的例证将其轻易否定。

例如西方关于“什么是文学？”最早的经典界定是法国女作家斯达尔夫人作出的，她在1800年出版了《从文学与社会制度的关系论文学》一书，该书“序言”开宗明义地宣称：“我打算考察宗教、社会风俗和法律对文学有什么影响，而文学反过来对宗教、社会风俗和法律又有什么影响。”这是欧洲文学研究的历史上第一次将文学（literature）与宗教、社会风俗和法律等方面区分开来，使得literature这一已经使用了2500年的概念，从泛指一般的“著作”或“书本知识”变为专指“想象的作品”（在此书中有“论想象的作品”一章），从而第一次有了现代意义上的“文学”（literature）概念。然而如果今天人们对于这一沿用了两百年的说法仔细加以推敲的话，就不难发现仅仅用想象来区分文学与非文学是有缺陷的。问题在于，凡是“想象的作品”就必定是文学吗？没有想象的文字就一定不是文学吗？《左传》、《战国策》、《史记》、《汉书》中的许多篇章历来被作为文学作品来阅读，但这些史乘之作是严格地要求纪实而不容许丝毫想象虚构的；相反地，像柏拉图的《理想国》、托马斯·莫尔的《乌托邦》、达尔文的《进化论》、马克思的《资本论》等文本充满了想象和幻想，但却从来没有人将它们当作文学作品。

再如英美新批评提出的许多主张，像兰塞姆的“肌质——构架”说，退特的“张力”说，燕卜荪的“含混”说，布鲁克斯的“反讽”说等，作为区分文学与非文学的界说都有一定道理，但是无不遭遇各种各样的异议，甚至有时搞得持其说者本人也很不自信。例如退特的“张力”说，就是说诗既关涉“外延”，又关涉“内涵”，处于这二者所构成的张力之中。所谓“外延”，是指语词的词典意义；所谓“内涵”，是指语词的暗示意义。他认为，诗兼有这两种意义，体现着这两种意义相互牵制的张力；但科学文本中则不存在这种张力，因为科学文本只涉及“外延”而不涉及“内涵”，亦即只需要词典意义而不需要暗示意义，因此“张力”成为文学文本的特质而与科学文本旨趣相异，也与哲学、法律、政治、新闻的文本相左，从而“张力”成为文学与非文学之间的分界线。这一见解是有道理的，无论是地质报告、气象预报、病情诊断，还是哲学教材、法律文书、政治概念、新闻报道，都是重视语词的词典意义而排斥语词的暗示意义的。但是仅仅事关“外延”而缺乏“张力”的文字也未必不是文学，历史上许多科学著作如郦道元的《水经注》、沈括的《梦溪笔谈》等，其中一些篇章往往作为文学作品而流传后世，其文学价值主要体现在语言形式之上，并谈不上什么“张力”或“内涵”。像郦道元的《水经注·江水》中写三峡的一段，在每一节开头反复使用“江水又东”这一整饬而又不断递进的排偶句式，既准确记叙了三峡的地形地势，又烘托出长江一往无前的壮观景象，从而常常被选为文学课的范文。

出现以上情况，可能问题出在人们习惯于将文学与非文学的区别仅仅看成是客观的物理事实，是存在于作品之中的心理、体裁、形式、语言等的物化形态，却未曾考虑到其中接受者、评判者的主观因素及其社会文化背景的作用。对此约翰·埃利斯有一个很好的说法，他说文学就像杂草，给“文学”下定义与给“杂草”下定义一样困难，“杂草”并不是一个确定的概念，它并非指一种固定的植物种类，“什么是杂草？”的问题必须看园地的主人希望长何种植物才能确定，如果他打算长熏衣草，那么对他来说狗尾巴草就是杂草，反之亦然。如果他打算长果树，那么不管是熏衣草还是狗尾巴草就都成了杂草。可见在什么是文学、什么不是文学的问题上，接受者、评判者的主观因素起很大作用。早先的诸子散文、秦汉策论，晚近的西方启蒙主义的“哲理小说”、存在主义的“观念戏剧”，人们一直习惯成自然地将其当作文学，其实无论用何种“文学”的定义来考量之，无疑都是圆凿方枘，龃龉多多。

如果要追溯下去的话，那么不难发现决定着人们将某个文本看成文学或非文学的原因很多，它们构成了特定的语境，其中有约定俗成的成分，有某个时代的精神氛围，有社会体制的问题，也有某个群体的利益考虑等，如柏拉图根据城邦的最高利益，将除非赞颂神和英雄之外的诗人和诗歌逐出“理想国”，保守派将莎士比亚的剧作斥之为野蛮人的信口雌黄，布瓦洛根据至高无上的“理性”，对民间文艺大加贬黜，都可以在其“划界”行为的背后找出许多不属于文学本身的原因。因此雅克·德里达说：“没有任何文本实质上是属于文学的。文学性不是一种自然本质，不是文本的内在物。它是对于文本的一种意向关系的相关物，这种意向关系……是社会性法则的比较含蓄的意识。”(14) 可见文学是一种功能性、实用性概念而非本体性、实体性概念。文学之为文学，并不是完全由其自身的某些特性说了算的，它要看外部的评价，要看别人怎么看待它，所以特里·伊格尔顿说，就文学而言，“后天远比先天更为重要”。(15) 但是这一理解也不宜走过了头，文学之为文学，还有其自身的某些规定性，也不是别人说它是什么它就是什么，一条再平常不过的道理就是，不管是何种风俗习惯，也不管人们抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也没有谁会把病历、菜单、电话簿、保险单、工程预算书当作文学来欣赏，能够当作文学来阅读的文本一定具有某种让人注意、使人愉快的语言结构和意味蕴含。然而话说到这里，好像意思又倒回去了，说了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的东西。

看来如果将文学本身的某些客观性质与外部对于文学的评价和看法这两者截然分开是永远说不清什么是文学、什么是非文学的，因此雅克·德里达曾经发过感慨，认为文学“几乎没有，少得可怜”，这并不是说文学真的不存在，而是说如果单是在文本本身或外部评价之间各执一端地谈论文学是什么势必是不得要领的，一方面，“没有内在的标准能够担保一个文本实质上的文学性，不存在确实的文学实质或实在。”理由是如果你刻意寻找文学作品的要素的话，就会觉得根本无法确认什么是文学，因为这些要素在别的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一个社会群体就一种现象的文学地位问题达成一致的惯例，也仍然是靠不住的、不稳定的，动辄就要加以修订。”(16) 人们对于文学的惯例、规则、纲领、制度、 传统的理解从来就是见仁见智、众口难调，因而是漫无定论的。在这个意义上，真可以说“文学少得可怜”！从德里达的困惑可以得到一种启发，那就是只有将文学自身性质与外部评价这两者不是分成两橛而是合为一体，才有可能将什么是文学和什么不是文学的问题说得清楚一点。

可以肯定的是，长期以来人们习惯于仅仅从文学本身来研究“文学是什么？”的问题，认为文学之为文学，往往取决于它自身的属性，而且往往归结为某一根本属性，例如把文学视为“想象的作品”或“陌生化”的语言形式便是如此，综观半个多世纪以来国内文学理论的教材和论著，也大致未曾跳出这一思路。现在有必要打破以往的思维定势，对于文学的自身规定性与外部规定性这两者的复合关系予以更多的重视。在这个问题上，国外研究者所作的尝试富于启示意义，如乔纳森·卡勒认为文学是一种复杂的结构，它是两种不同视角的交叉重叠，他得出的结论是：

我们可以把文学作品理解成为具有某种属性或者某种特点的语言。我们也可以把文学看作程式的创造，或者某种关注的结果。哪一种视角也无法成功地把另一种全部包含进去。所以你必须在二者之间不断地变换自己的位置。(17)乔纳森·卡勒的观点受到特里·伊格尔顿的影响，但相比之下后者更加强调社会的关注度对于文学的成立所起的作用。特里·伊格尔顿说：

文学并不像昆虫存在那样存在着*， 它得以形成的价值评定因历史的变化而变化，而且，这些价值评定本身与社会意识形态有着紧密的联系。它们最终不仅指个人爱好，还指某些阶层得以对他人行使或维持权力的种种主张。(18)讨论至此，可以断定在文学与非文学在哪儿划界的问题上要求证一个清楚的、确定的结论是十分困难的。现在能够说的就是，文学是一种关系概念而非属性概念，是一种复合性概念而非单一性概念。这就是说，文学之为文学，取决于文本自身性质与外部对文学的看法、需要、评价这二者的复合关系，而在这二者的背后，都分别展开着一个广阔的世界，其中每一桩事物、每一种因素，都可能对文学与非文学的界说产生影响。

四、后现代神话所架设的梯级

从这一思路出发，对于20世纪文论史的风云变幻，特别是以“文学性”问题的一再浮现为标志的两次重大转折中文学与非文学的分分合合将获得较为透彻的理解。总而言之，无论是哪种情况，“什么是文学？”的问题都既涉及文本自身的特性，又牵扯到外部对文学的看法、需要和评价，正如乔纳森·卡勒所说，“它既是文本事实又是一种意向活动”。(19) 20世纪初俄国形式主义提出“文学性”问题，致力将文学与非文学扯开，将文学从非文学的束缚中挣脱出来，其文化冲动在于对历史文化学派的否定；而20世纪末解构主义再次提出“文学性”问题，肯定文学向非文学的跨学科扩张，则与后现代的文化氛围和精神风尚相互合拍。

后现代主义的一大特点就是无边界、去分化，打破一切外在和内在的、有形与无形的界限。关于这一问题，许多学者是有共识的，费德勒将后现代主义的特征概括为“跨越边界，填平鸿沟”，苏珊·桑塔格声称后现代的这种“越界”使得各种经验构成了“新的整体感”，丹尼尔·贝尔认为后现代的特征之一在于“距离的销蚀”，让·鲍德里亚则称之为“内爆”，如此等等。这些说法的意思大致不差，主要有这样几个要点：

一是说各种事物之间的差距被消泯，界限被打破。丹尼尔·贝尔认为在后现代事物之间距离的销蚀是社会的、心理的、审美的事实，它意味着差别和界限在上述各个领域中的全面丧失，“随之而来的问题是：言谈、趣味、风格的区别也被抹杀了，这样一来，任何一种习惯用法，或者语法，都跟别的一样得当。”(20)

二是说传统的、固有的分类被取消，类型的概念变得毫无意义。晚近以来在哲学中“不确定性”大行其道，如海森堡的“测不准原理”、哥德尔的“不完整定律”，保尔·费耶阿本德的“怎么都行”原则，都旨在揭示客观世界命定的不确定性。与之相呼应，类型的规定性不再被恪守，类型混杂和类型融通成为时髦，哪怕是本来隔得很远的不同物类亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教与科学，神话与科学技术，直觉与理性，通俗文化与高雅文化，女性原型与男性原型，……开始彼此限定和沟通……一种新的意识开始呈现出了轮廓”。(21)

三是各种事物之间类型的销蚀不仅是外部的、物质的，更是内里的、精神的，用让·鲍德里亚的话来说，就是从“外爆”转向了“内爆”，即种种矛盾、对立、阻隔的崩解已经从社会外部转向文化、精神内部。所谓“外爆”，是指以往工业社会在社会组织和经济运行中的种种越界现象，包括世界范围内资本的扩张、市场的开拓、商品的流通、技术的输出、交通的打通以及殖民化的强势推进，这一切都是以打破社会生活中传统的、固有的界限为前提的。然而用现在的眼光来看，这些就显得表面和外在了。当今信息时代用模型和符码构成的“类像世界”取代了由物质实体搭建的传统意义上的“真实世界”，电子影像与物质真实之间的界限被一笔勾销，“意义内爆在媒体之中，媒体和社会内爆在大众之中”，(22) 较早是新闻与娱乐之间的“内爆”，随之在政治与娱乐之间也发生了“内爆”，接着是各种文化形式之间的“内爆”、各种理论学说等之间的“内爆”，直至意识形态的各个领域均告“内爆”。总之，类型的销蚀在今天已经全面进入了文化形态、精神形态。

四是上述类型之间界限的销蚀与文学艺术有关，或者说文学艺术在这场去边界、去类型的游戏中处于中心地位，不管是哪种文化、学术、思想形态，壁垒坍塌后暴露出来的是一条通往文学艺术的共同路径，表现出文学化、艺术化、审美化的取向。苏珊·桑塔格认为，新的艺术把手段和媒介扩展到了科技界，在“新的整体感”看来，“机器的美，或解决数学习题的美，雅斯帕·约翰斯的油画的美，让—拉克·戈达的电影的美，以及披头士乐队的品格和音乐美都同样可以理解。”(23) 杜威·佛克马也指出，对于艺术与现实的区别以及各门艺术的传统区别的超越是后现代主义的主要特征之一，“‘高雅’文学与通俗文学的对立，小说与非小说的对立，文学与哲学的对立，文学与其他艺术门类的对立统统消散了。”(24)

以上诸多方面都证明这样一个事实，解构主义提出“文学性”问题以打通文学与非文学，推动文学向非文学领域的扩张，不仅依据一种文学事实，更基于一种后现代的文化背景和精神气候。

由此可见，不管俄国形式主义还是解构主义，虽然在关注“文学性”问题时都搁置了“什么是文学？”这一翻来覆去讨论已经令人厌倦的问题，但实际上他们终究不能绕过这一问题。因为“文学性”问题的提出看似另辟蹊径，但无论是试图将文学从非文学的钳制下剥离出来，还是刻意推动文学对非文学的扩张，都需要对文学与非文学之间的界限做出明确的界定，否则就根本无法确认“文学性”的适用范围和功能限度，讨论也就变得毫无意义。但这样一来，那就势必不能回避“什么是文学？”的问题，从而又回到老路上去了。就说解构主义大师雅克·德里达以及乔纳森·卡勒，他们都明确质疑过对“文学”这一概念下定义的必要性，但最后却不得不回过头来重新捡起“什么是文学？”的问题，讨论起文学本质来。雅克·德里达自己的话可以为证：“文学的本质——如果我们坚持本质这个词——是于记录和阅读‘行为’的最初历史之中所产生的一套客观规则。”(25) 乔纳森·卡勒也给出了以下结论：“文学是一种可以引起某种关注的言语行为，或者叫文本的活动。”(26) 可见对于文学本质的本体论把握，乃是“文学性”问题跳不出的如来佛手掌心。

可以肯定，解构主义所揭示的文学向非文学扩张的趋势，并非文学恒常的、惟一的、不变的价值取向，毋宁说这只是一种权宜之计，而不是长久之计。这一取向的形成固然取决于文学自身性质的常数，同时也取决于文学外部意向的变数。解构主义提出的“文学性”问题乃是一个后现代神话，与特定的时代、环境、习俗和风尚对于文学的需要、看法和评价相连，这与另一种“文学性”在当年俄国形式主义手中的情况并无二致。因此解构主义所倡导的文学扩张并非普遍的常规、永恒的公理，指不定哪天外部对文学的需要、看法和评价变了，文学与非文学的关系又会呈现出另一种格局、另一种景象。

那么，文学与非文学的关系是否有一种恒常状态、零度状态或理想状态呢？是否有一种不受外部看法、意向和评价左右的本真状态呢？固然要完全消除外部语境的限定是理想化的，这类似于在试管或真空中进行的实验，但这并非完全没有必要，尤其是当某种外部意向过于强大，在处理文学与非文学的关系问题上形成潮流、形成气候，甚至出现了倾向和偏颇时，这种思想实验所得出的理想化模式起码可以起到一种检验和衡量的作用、一种调节和校正的作用。其实任何理论又何尝不是一种理想化的模式？它们的实际作用不容否认也不可或缺。这一道理目前从大力肯定文学对非文学扩张的解构主义嘴里说出来无疑更有说服力。乔纳森·卡勒最近提醒人们，不应把解构活动看作是“企图消除一切区别，既不留下文学也不留下哲学，而只剩下一种普遍的、未分化的本文世界。”这就是说，文学向包括哲学在内的非文学领域的大举扩张，最终不应仅仅得出一个既失去文学又失去各种非文学的结果，那样岂不是太令人失望了？合理的情况还是在保持文学与非文学之间基本界限的前提下，通过学科之间的交叉融通在二者之间形成必要的张力。乔纳森·卡勒对此是这样解释的：“指出下面一点是极其重要的，即对某一哲学作品的最真实的哲学读解，就是把该作品当作文学，当作一种虚构的修辞学构造物，其成分和秩序是由种种本文的强制要求所决定的。反之，对文学作品的最有力的和适宜的读解，或许是把作品看成各种哲学姿态，从作品对待支持着它们的各种哲学对立的方式中抽取出涵意来。”(27) 在文学与哲学之间保持必要距离的同时，将哲学作为文学来解读，在文学中寻求哲学的意味，这也许是达成文学与非文学共存共荣的可取而又可行的途径。毋庸置疑，解构主义对于文学与非文学之间固有规则和章法的“解构”是有益的，它粉碎了阻隔在这二者之间的森严障壁，使之有了交汇融通的可能，但这不能连文学以及各种非文学的学科规定性、稳定性都彻底消解了，长期形成的学科规训的合理性和有效性仍然是有理由得到承认和尊重的，否则对文学或非文学的发展都不是很有利。这里有必要提倡这样一种思想方法，在强调不同事物之间“亦此亦彼”的同时包含必要的“非此即彼”。(28) 看来在解构主义盛行之际这一思想方法有可能推进当今文学研究的日新其德、更上层楼。因此可以首肯理查·罗蒂的这一观点：“在他（指德里达）的研究中，哲学与文学的区别至多是一架我们一旦爬上以后可以弃置不顾的梯子的一部分。”(29) 从这个意义上说，解构主义提出“文学性”问题，倡导文学向非文学的扩张，只是在后现代语境中对于文学与非文学关系形成的特定认识，只是在文论史的长河中对于这一问题认识的一个阶段、一个梯级，它为文学研究向更高阶段、更高梯级的升迁提供了铺垫。

注释：

① 余虹：《文学的终结与文学性蔓延——兼谈后现代文学研究的任务》，《文艺研究》2002年第6期；《白色的文学与文学性——再谈后现代文学研究的任务》，《中外文化与文论》第10辑，四川教育出版社，2003年，第2页。

② 王岳川：《后现代“文学性”消解的当代症候》，《湖南社会科学》2003年第6期。

③ 吴子林：《对于“文学性扩张”的质疑》，《文艺争鸣》2005年第3期。

④ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，史忠义等译，百花文艺出版社，2000年，第27、30页。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄国文艺学史》，刘保端译，三联书店，1987年，第140—141页。

⑥ 什克洛夫斯基：《关于散文的理论》，《俄国形式主义文论选·前言》，方珊等译，三联书店，1989年，第14页。

⑦ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，第40—41页。

⑧ 雅克·德里达：《一种疯狂守护着思想——德里达访谈录》，何佩群译，上海人民出版社，1997年，第76—77页。

⑨ 刘勰：《文心雕龙·比兴》。

⑩ 朱熹：《诗集传》。

(11) 马克·爱德蒙森：《文学对抗哲学——从柏拉图到德里达》，王柏华、马晓冬译，中央编译出版社，2000年，第126页。

(12) 大卫·辛普森：《学术后现代与文学统治：关于半—知识的报告》，见乔纳森·卡勒《理论的文学性成分》，余虹译，余虹等主编《问题》第一辑，中央编译出版社，2003年，第128页。

(13) 大卫·辛普森：《学术后现代？》，杨恒达译，余虹等主编《问题》第一辑，第144页。

(14) 雅克·德里达：《文学行动》，赵兴国等译，中国社会科学出版社，1998年，第11页。

(15) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，刘峰译，文化艺术出版社，1987年，第11页。

(16) 雅克·德里达：《文学行动》，第39页。

(17) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，李平译，辽宁教育出版社，1998年，第29页。

(18) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，第19—20页。*按伊格尔顿曾举例说明，昆虫学的研究对象是一种稳定、界定清晰的实体——昆虫，而文学研究却缺少这样一个稳定、清晰的研究对象。见同书第13页。

(19) 乔纳森·卡勒：《理论的文学性成分》，余虹等主编《问题》第一辑，第118页。

(20) 丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店，1989年，第167页。

(21) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，王宁等译，北京大学出版社，1991年，第35页。

(22) 让·鲍德里亚：《在沉默的大多数的阴影中》，张志斌译，见道格拉斯·凯尔纳《后现论》，中央编译出版社，1999年，第156页。

(23) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，第19—20页。

(24) 杜威·佛克马：《初步探讨》，《走向后现代主义》，第2页。

(25) 雅克·德里达：《文学行动》，第12页。

(26) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，第28页。