价值规律的内容和形式汇总十篇

时间:2023-06-29 16:22:34

价值规律的内容和形式

篇(1)

知识技能

理解:(1)结合实例,分析价值规律的基本内容和表现形式。(2)从调节、激励、分化三个方面说明价值规律的作用。运用:用价值规律的有关知识,分析说明商品生产者必须提高劳动生产率能力要求:价值规律要求商品交换要以价值量为基础实行等价交换。而在实际生活中,价格与价值往往是不相符的。同样质量的黄瓜,夏天的价格比冬天要便宜;春节左右的价格比平时的价格要贵;不同销售摊点的价格也不相同。要使学生正确理解这一问题,必须提高学生透过现象看本质的能力。不管价格怎样变化,离不开商品的价值,从长远的、整体的观点看,商品交换是以价值量为基础实行等价交换。

过程与方法

通过社会调查,培养学生的市场经济意识和市场竞争观念。

情感、态度、价值观

让学生明白我国正处于市场经济条件下,培养他们的市场竞争意识和时间效率观念,以便更好地投身社会实践以及为将来适应社会服务。

教学建议

教材分析

一、价值规律的含义:

价值规律是商品经济的基本规律,也是市场经济的基本规律。我国正在发展社会主义市场经济,经济体制改革正在进行。为了能够使经济体制改革顺利进行必须了解价值规律的基本内容,用价值规律指导我们的市场经济的发展。对于价值规律的含义,教师可以运用具体实例进行讲解。在讲解过程中主要把握以下几点:

1、价值规律是商品生产和商品交换的客观规律。它不是整个人类社会所共有也不是某一特定社会形态的产物,而是商品经济所特有的规律。只要存在着商品生产和商品交换就存在价值规律。

2、价值规律的内容是:商品的价值量是由生产商品的社会必要劳动时间决定的,商品以价值量为基础,实行等价交换。它主要包括两部分的要求:

①社会必要劳动时间决定商品价值量。

②商品交换实行等价交换。

3、价值规律是客观的,是不以人的主观意志为转移的。这就要求我们尊重价值规律,特别是在我国的市场经济条件下更要尊重价值规律。任何违背价值规律的做法必将受到价值规律的惩罚。但我们可以利用价值规律为我国的经济发展服务。在我国市场经济条件下,更要重视、尊重和利用价值规律。

二、价值规律的作用

1、价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。

对于这个作用,教师可以结合书中的实例来进行说明,或者让学生自己来分析例子然后教师进行概括、归纳。

这一点教师在分析的时候,可以结合价值规律的表现形式来分析:

由于价值决定价格并且受供求关系的影响使价格围绕价值上下波动,当某一产品在市场上供不应求,价格就会上涨而当高于价值的时候,生产者生产这一商品就有利可图。商品的生产者为了追求利润,纷纷转向生产这一产品,这样生产资料和劳动力就会向这一部门集中。这样这一商品就会被大量生产出来,导致市场上这一商品供过于求,商品的价格就会下降而低于价值,商品生产者就会无利可图,商品生产者又会将生产资料和劳动力转向生产其他有利润的商品。这样生产资料和劳动力就从这一部门自觉地向另一部门转移。

2、价值规律刺激商品生产者改进生产技术,改善经营管理,提高劳动生产率。

关于这一作用,教师可以通过设问的形式让学生思考:劳动生产者生产的目的是什么?学生很明白是为了获取利润。教师可以继续引导学生弄清楚商品生产者如何在等价交换的原则下获取更高的利润。主要讲清楚:

在市场交易中要求等价交换,而在等价交换的原则下似乎不可能获取比其他企业更高的利润。关键要弄明白这里的“等价”指的是价值规律内容中的社会必要劳动时间决定的价值量。而商品生产者可以减少自己的个别劳动时间,使自己的个别劳动时间低于社会必要劳动时间,在单位时间内生产出更多的商品。而商品仍然按照社会必要劳动时间决定的价值量进行销售,这样商品生产者才能获取更多的利润。而要减少个别劳动时间就要提高劳动生产率,那么如何提高劳动生产率呢?就是要商品生产者改进生产技术、改善经营管理。

3、价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰

讲清楚了第二个作用第三个作用就不难理解。由于商品生产者的技术、生产条件等各不相同,劳动生产率也不一样。这样商品生产者生产某一商品的个别劳动时间也不一样,当商品生产者的个别劳动时间低于社会必要劳动时间时,商品生产者就能获取更多的利润,在市场竞争中处于有利的地位;而一旦商品生产者的个别劳动时间高于社会必要劳动时间,商品生产者就会赔本,在生产中处于不利的地位,必然会被激烈的市场竞争所淘汰。

三、等价交换原则是如何贯彻的

等价交换是价值规律的一个重要内容。对这个原则,学生很难以理解,因为在人们的日常生活中往往存在着不等价交换的“事实”。因此对这个问题教师讲解起来往往比较困难。关键是要让学生透过不等价交换的现象看到其背后的本质。

首先,应该肯定在人们的日常生活中,往往存在着不等价交换的现象。但这并不能否定价值规律,相反正是价值规律的表现。只不过是价值规律的表现形式而已。

其次,价值规律的内容要求在商品交换过程中,交换双方的价值量要相等。如果价值量不相等就会影响商品生产者的积极性。但是,等价交换并非在每一个交换过程中、每一个场合都能实现。

第三,等价交换的原则在货币出现以后就表现为价值和价格相等。但在市场交易过程中,价格经常与价值不相符,价格往往偏离价值即价格围绕价值上下波动。这主要是因为价格除由价值决定外,还要受到供求关系的影响。供大于求,价格下降;供不应求,价格上涨。即:

由此,我们可以看出:价格经常和价值相背离。这似乎和等价交换不相符合,但这说明的是短期的现象。但从长期看:

第四,等价交换的原则是在长期的过程中体现出来的。价值规律的表现形式是价格背离价值:

但从一个较长的时期来看,价格还是和价格相等的。这是因为:

(1)价格的变动是以价值为轴的,无论价格怎样变动都不会偏离价值太远。也就是说价格是由价值决定的。

(2)由于受供求关系的影响,价格围绕价值上下波动,但同时供求关系反过来也影响价格,使价格不能偏离价值太远。

(3)虽然在每一次商品交换中价格与价值并不一致,但从较长时间来看,商品的平均价格还是和商品的价值相一致。

四、教学重点、难点

1、价值规律的含义

价值规律是商品经济的基本规律,也是市场经济的基本规律。我国正在发展社会主义市场经济,经济体制改革正在进行。为了能够使经济体制改革顺利进行必须了解价值规律的基本内容,用价值规律指导我们的市场经济的发展。对于价值规律的含义,教师可以运用具体实例进行讲解。在讲解过程中主要把握以下几点:

(1)、价值规律是商品生产和商品交换的客观规律。它不是整个人类社会所共有也不是某一特定社会形态的产物,而是商品经济所特有的规律。只要存在着商品生产和商品交换就存在价值规律。

(2)、价值规律的内容是:商品的价值量是由生产商品的社会必要劳动时间决定的,商品以价值量为基础,实行等价交换。它主要包括两部分的要求:

①社会必要劳动时间决定商品价值量。

②商品交换实行等价交换。

(3)、价值规律是客观的,是不以人的主观意志为转移的。这就要求我们尊重价值规律,特别是在我国的市场经济条件下更要尊重价值规律。任何违背价值规律的做法必将受到价值规律的惩罚。但我们可以利用价值规律为我国的经济发展服务。在我国市场经济条件下,更要重视、尊重和利用价值规律。

2、等价交换的原则是怎样贯彻的

等价交换是价值规律的一个重要内容。对这个原则,学生很难以理解,因为在人们的日常生活中往往存在着不等价交换的“事实”。因此对这个问题教师讲解起来往往比较困难。关键是要让学生透过不等价交换的现象看到其背后的本质。

首先,应该肯定在人们的日常生活中,往往存在着不等价交换的现象。但这并不能否定价值规律,相反正是价值规律的表现。只不过是价值规律的表现形式而已。

其次,价值规律的内容要求在商品交换过程中,交换双方的价值量要相等。如果价值量不相等就会影响商品生产者的积极性。但是,等价交换并非在每一个交换过程中、每一个场合都能实现。

第三,等价交换的原则在货币出现以后就表现为价值和价格相等。但在市场交易过程中,价格经常与价值不相符,价格往往偏离价值即价格围绕价值上下波动。这主要是因为价格除由价值决定外,还要受到供求关系的影响。供大于求,价格下降;供不应求,价格上涨。即:

由此,我们可以看出:价格经常和价值相背离。这似乎和等价交换不相符合,但这说明的是短期的现象。但从长期看:

第四,等价交换的原则是在长期的过程中体现出来的。价值规律的表现形式是价格背离价值:

但从一个较长的时期来看,价格还是和价格相等的。这是因为:

(3)价格的变动是以价值为轴的,无论价格怎样变动都不会偏离价值太远。也就是说价格是由价值决定的。

(4)由于受供求关系的影响,价格围绕价值上下波动,但同时供求关系反过来也影响价格,使价格不能偏离价值太远。

(3)虽然在每一次商品交换中价格与价值并不一致,但从较长时间来看,商品的平均价格还是和商品的价值相一致。

3、价值规律的作用

(1)、价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。

对于这个作用,教师可以结合书中的实例来进行说明,或者让学生自己来分析例子然后教师进行概括、归纳。

这一点教师在分析的时候,可以结合价值规律的表现形式来分析:

由于价值决定价格并且受供求关系的影响使价格围绕价值上下波动,当某一产品在市场上供不应求,价格就会上涨而当高于价值的时候,生产者生产这一商品就有利可图。商品的生产者为了追求利润,纷纷转向生产这一产品,这样生产资料和劳动力就会向这一部门集中。这样这一商品就会被大量生产出来,导致市场上这一商品供过于求,商品的价格就会下降而低于价值,商品生产者就会无利可图,商品生产者又会将生产资料和劳动力转向生产其他有利润的商品。这样生产资料和劳动力就从这一部门自觉地向另一部门转移。

(2)、价值规律刺激商品生产者改进生产技术,改善经营管理,提高劳动生产率。

关于这一作用,教师可以通过设问的形式让学生思考:劳动生产者生产的目的是什么?学生很明白是为了获取利润。教师可以继续引导学生弄清楚商品生产者如何在等价交换的原则下获取更高的利润。主要讲清楚:

在市场交易中要求等价交换,而在等价交换的原则下似乎不可能获取比其他企业更高的利润。关键要弄明白这里的“等价”指的是价值规律内容中的社会必要劳动时间决定的价值量。而商品生产者可以减少自己的个别劳动时间,使自己的个别劳动时间低于社会必要劳动时间,在单位时间内生产出更多的商品。而商品仍然按照社会必要劳动时间决定的价值量进行销售,这样商品生产者才能获取更多的利润。而要减少个别劳动时间就要提高劳动生产率,那么如何提高劳动生产率呢?就是要商品生产者改进生产技术、改善经营管理。

(3)、价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰

讲清楚了第二个作用第三个作用就不难理解。由于商品生产者的技术、生产条件等各不相同,劳动生产率也不一样。这样商品生产者生产某一商品的个别劳动时间也不一样,当商品生产者的个别劳动时间低于社会必要劳动时间时,商品生产者就能获取更多的利润,在市场竞争中处于有利的地位;而一旦商品生产者的个别劳动时间高于社会必要劳动时间,商品生产者就会赔本,在生产中处于不利的地位,必然会被激烈的市场竞争所淘汰。

教法建议:

1、价值规律的内容:教师可以通过提问的形式步步引导让学生归纳出价值规律的内容。

2、价值规律的表现形式:教师可以让学生围绕某一种商品的价格在不同时期的变化进行调查,说明价格并不完全与价格相一致,而是围绕价值上下波动,这是价值规律的表现形式。

篇(2)

所谓价值规律是指:“生产商品的社会必要劳动时间决定商品的价值量;商品交换以价值为基础,按照等价交换为原则。”即使商品的价格在短时间内偏离商品的价值,在较长的时间内会自动回到商品的价值,高于商品价值的价格和低于商品价值的价格会互相抵消。价值规律作为商品经济的基本规律,调节着人们在生产、生活各方面的活动。“价值决定价格,供求与价格相互影响、相互制约”,从而形成了价值规律的表现形式,即价格以价值为基础,围绕价值上下波动,人们通常用曲线表示为:(见图一)

但我认为有关价值规律表现形式的文字以及曲线表示有不妥之处,其原因如下:

我们在右图中取五个点,分别为A、B、C、D、E点。依据人教版高一政治常识对价值规律表现形式的表述:“当某商品供不应求时,买者同买者就会竞争,从而使价格高于价值;当某种商品供过于求时,卖者同卖者就会竞争,从而使价格低于价值。”但事实并非如此。我们拿市场上经常销售的鸡蛋为例,每逢过年过节的时候,由于买者之间发生竞争,它的价格会逐渐上升,经过一段高峰期之后,人们的需求量会减少或者销售商增多,所以供求关系的影响会出现供过于求的现象,从而导致其价格下降,那么是不是供过于求就会使得价格低于价值呢?我们看右图的A、B两点,这可能是鸡蛋价格下跌所表示的点,当在A点时,此时鸡蛋价格还是高于价值,只有到了B点的时候才会出现价格低于价值的现象,由此我们可以看出,当某种商品供过于求的时候,其价格变化情况是有个逐步下降的过程,并不是绝对的会低于价值,因此我认为这句话的表述应该为“当商品供过于求时,价格会逐步下跌从而可能低于价值”,以此类推,“当商品供不应求时,价格会上涨从而可能高于价值。”这样表达才会显得更加准确,更加严密一些。

但是,当商品供过于求而到达C点时,我认为并不会出现由C点到D点的价格回升过程。依照价值规律的表现形式,假如价格由C点到D点,就是该商品供不应求而发生的情况,那么,是否会出现由C点到D点的这一情况呢?我认为不会,试分析,当某一商品到达C点时,正是该商品由供过于求到供不应求的过渡时期,既然如此,该商品的生产也由原来的扩大变为缩小,而此时市场上该商品的供应量是很少的,买者与买者为了购买数量上极少的商品,他们之间必然会发生竞争,那么对于卖者来说恰是获得利润的时候,理所当然会抬高价格。在这种情况下又怎么会出现由价格低于价值然后逐步过渡到高于价值的过程呢?若是如此,人们也不会总结出生活中常说的“物以稀为贵”(这里的“物”指除文物等不能再生产的商品)这句话了。那么,此时的价格波动情况又会是如何呢?我认为价格回升的起点应为D点或其以上的某个点,例如E点,因此,就形成了图二的曲线表示图:

从此图我们可以看出,价格围绕价值上下波动并不是一个连续的过程,其中存在着一个断层,即图二的虚线所示。

通过上面的分析可以看出:商品供不应求的时候,并不会出现价格低于价值的现象,而只会发生商品的价格等于或高于价值的现象,因此,价值规律的表现形式不能只用实线来表示,部分阶段应该用虚线来表示。只有这样才能更加显示规律的准确性与严密性。

总之,价值规律表现形式:价格受供求关系影响围绕价值上下波动。但价格围绕价值上下波动并不是一个连续的过程,其中存在着一个断层。当某种商品供过于求的时候,其价格变化情况是有个逐步下降的过程,并不是绝对的会低于价值:“当商品供过于求时,价格会逐步下跌从而可能低于价值”;“当商品供不应求时,价格会上涨从而可能高于价值。”所以,在现实生活中,价格与价值经常不一致,这是由商品的供求关系的变化引起的,使价格上涨或下跌;反过来,价格的上涨或下跌也会影响供求关系,使供求趋于平衡,从而使价格接近价值。 其次,由于价格与供求之间存在着相互制约的关系,这样就会产生以下情况:

第一:价格的上涨和下跌,都不会距离价值太远,它总是围绕价值上下波动。

篇(3)

宪法原则是宪法价值的统一体和基础,是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在:一是价值性,即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系,指明宪法生活的基本方式;二是原理性,即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理,是由各种原理组成的集合体[1];三是指导性,即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能,构成宪法制度统一的基础;四是多样性,即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序,使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在:提供现代国家构成原理的基础,使国家权力的运行具有统一的基础;提供宪法国际化的事实和价值基础,使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持;提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据,是解决社会各种利益纠纷的准则;提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具;提供宪法价值社会化的基础与形式,使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则,其内涵由各种抽象的原理组成,有时存在不确定性因素。

二.宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理,其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式:

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国,有的学者谈论宪法原则时认为,美国的基本原则是权力分立和权力分配,并从这一原则中派生出美国的另一项原则,即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本,国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则,有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文,有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一,便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象,对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前,在宪法典中规定宪法原则的国家,在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则(或宪法原理),代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法(1991年)第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则,其内容包括:(1)规定国民原则,即国家的全部权力来自于人民,国家权力分为立法权、执行权与司法权;(2)明确规定实行地方自治原则;(3)宪法作为国家最高法地位的确认,规定宪法是最高法,其他法均不得与之相抵触,宪法的所有条款均直接有效等;(4)宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法(1982年)在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则,共有11个条款。其基本原则的内容包括:(1)规定葡萄牙共和国为民主的法制国家;(2)规定国民原则,即统一而不可分的属于人民,人民依照宪法规定行使,国家服从宪法,并且以民主化法制为基础;(3)国家实行单一制,并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权;(4)规定国际关系的基本原则;(5)规定了国家的基本任务;(6)规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看,宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用,以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三.宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述,但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看,宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

(一) 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值,以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问,民主原理是宪法原理中的核心的概念,在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念,其内涵发生了相应的变化,既要尊重多数人的意志,又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系,其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上,从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释,认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配,是尊崇多数人意志,以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出,宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系,如离开民主主义价值,宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先,在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础,即创设国家权力,使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的,形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下,民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次,民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的,以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性,并赋予宪法广泛的合理性基础。再次,民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能,使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程,发挥相互制约的功能。第四,民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径,使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能,同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论,多数人统治是正当的,多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据,维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时,宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在:一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据;二是在一般情况下,多数人作出合理决定的可能性比较大;三是从经济民主主义观点看,利益的极大化成为正当性的基础;四是从自由的观点看,自由价值有可能提供正当性基础;五是从现实生活看,多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲,民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持,而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中,以民主价值的维护作为基础和出发点,通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域,主要有:宪法普遍规定国民原则,确立国家权力的来源与基础;社会成员直接参与政治过程的途径与机制,规定直接与间接参与形式;国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制;以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则;宪法与政党制度的相互关系;选举制度的原则与运用等。可以说,宪法制度的所有内容与民主价值有关,民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

( 二)法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理,是一种法的统治形式,已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系,既要反映人类追求的法治理论,同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映,会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则:(1)根据法治精神,立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利,而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。(2)法治原则不仅要防范行政权的滥用,而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序,借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。(3)法治要求正当的刑事程序。(4)司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见,现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用,保障公民权利与自由。其中,保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段,它们超出了纯法律的范畴,进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度,反映社会变迁的要求,具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念,时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化,法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理,成为现代文明社会的标志,并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念,经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪,法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念,形成了自身的理论体系,其内容包括:国家的活动必须依照法律进行;为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系;国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后,法治国家进入到市民的法治国家阶段,即以市民社会为基础建立法治国家基础,如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是,随着社会矛盾的出现与冲突的加剧,法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变,出现了实质的法治国家形态(materieller rechtsstaat).实质法治国家重视国家的形式与实质,同时保障合法性与正当性,力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严,建立社会共同体和平生活的环境,实现公民的权利与自由。第二次世界大战后,随着理念的变化,法治概念发生了重大变化,强调了法治国家的实质内容,成为区分于一般法律国家概念的价值体系,重视法律内容和目的,建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善,形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序,形成政治统一体价值,保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括:1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理,人的尊严的维护是宪法存在的最高价值,而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点,构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题,其基本精神是相同的,它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲,自由是宪法体系存在和发展的基础,自由价值的维护既是法治国家的实质要素,同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式,体现了法治国家的基本目标。实际上,宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的,一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们,应该在社会生活的各个领域享有平等权,这种平等既包括形式意义的平等,也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则,对所有的国家权力产生约束力。总之,人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素,同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式(制度性)要素包括:1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为,从一般意义上讲,宪法通过法治国家秩序,赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性(primat des rechts)。[7]他在解释法的最高性时提出,法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域,即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域,但一旦对某些领域以法律作出规定后,应保持其优位的地位,使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中,法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触,国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束,不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为,在法律规定的范围内,一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释,法律是以民意为基础的,是依民主的、政治意志形成方法制定的,法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障,整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的,并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定,有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利,同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性,即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利,每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化,是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由,法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工,使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力,而是积极、主动地对国家权力职能进行分工,明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化,制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外,法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四.民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标,构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时,我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先,民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性,以国民与社会成员权利与自由的保障为目标,建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态,是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的,具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时,属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境,法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次,民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突,实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来,多数人的意志具有合法性与正当性效力,对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时,法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断,消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分,使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上,民主的自我修正是法治的基本要求,而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷,只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷,建立共同的价值体系.

再次,在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的,需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素,克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式,各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服,实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾,有助于维护宪法体系,实现自由与平等的价值。 [1] 宪法原则与宪法原理是既有联系,又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括,使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为,宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱,是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家,宪法原则不仅表现为一种原理,它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是,宪法原则体现了宪法原理,但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位,有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有:人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则,具体有哪些原则,具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识,对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下,部门法,特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定,社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则-------“,其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下,这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显:《二十世纪西方法律哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第623页。

篇(4)

宪法原则是宪法价值的统一体和基础,是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在:一是价值性,即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系,指明宪法生活的基本方式;二是原理性,即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理,是由各种原理组成的集合体[1];三是指导性,即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能,构成宪法制度统一的基础;四是多样性,即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序,使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在:提供现代国家构成原理的基础,使国家权力的运行具有统一的基础;提供宪法国际化的事实和价值基础,使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持;提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据,是解决社会各种利益纠纷的准则;提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具;提供宪法价值社会化的基础与形式,使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则,其内涵由各种抽象的原理组成,有时存在不确定性因素。

二.宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理,其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式:

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国,有的学者谈论宪法原则时认为,美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配,并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则,即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本,国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则,有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文,有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一,便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象,对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前,在宪法典中规定宪法原则的国家,在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则(或宪法原理),代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法(1991年)第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则,其内容包括:(1)规定国民主权原则,即国家的全部权力来自于人民,国家权力分为立法权、执行权与司法权;(2)明确规定实行地方自治原则;(3)宪法作为国家最高法地位的确认,规定宪法是最高法,其他法均不得与之相抵触,宪法的所有条款均直接有效等;(4)宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法(1982年)在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则,共有11个条款。其基本原则的内容包括:(1)规定葡萄牙共和国为民主的法制国家;(2)规定国民主权原则,即统一而不可分的主权属于人民,人民依照宪法规定行使主权,国家服从宪法,并且以民主化法制为基础;(3)国家实行单一制,并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权;(4)规定国际关系的基本原则;(5)规定了国家的基本任务;(6)规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看,宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用,以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三.宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述,但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看,宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

(一) 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值,以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问,民主原理是宪法原理中的核心的概念,在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念,其内涵发生了相应的变化,既要尊重多数人的意志,又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系,其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上,从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释,认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配,是尊崇多数人意志,以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出,宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系,如离开民主主义价值,宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先,在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础,即创设国家权力,使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的,形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下,民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次,民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的,以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性,并赋予宪法广泛的合理性基础。再次,民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能,使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程,发挥相互制约的功能。第四,民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径,使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能,同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论,多数人统治是正当的,多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据,维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时,宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在:一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据;二是在一般情况下,多数人作出合理决定的可能性比较大;三是从经济民主主义观点看,利益的极大化成为正当性的基础;四是从自由的观点看,自由价值有可能提供正当性基础;五是从现实生活看,多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲,民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持,而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中,以民主价值的维护作为基础和出发点,通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域,主要有:宪法普遍规定国民主权原则,确立国家权力的来源与基础;社会成员直接参与政治过程的途径与机制,规定直接与间接参与形式;国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制;以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则;宪法与政党制度的相互关系;选举制度的原则与运用等。可以说,宪法制度的所有内容与民主价值有关,民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

( 二)法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理,是一种法的统治形式,已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系,既要反映人类追求的法治理论,同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映,会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则:(1)根据法治精神,立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利,而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。(2)法治原则不仅要防范行政权的滥用,而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序,借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。(3)法治要求正当的刑事程序。(4)司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见,现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用,保障公民权利与自由。其中,保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段,它们超出了纯法律的范畴,进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度,反映社会变迁的要求,具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念,时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化,法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理,成为现代文明社会的标志,并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念,经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪,法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念,形成了自身的理论体系,其内容包括:国家的活动必须依照法律进行;为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系;国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后,法治国家进入到市民的法治国家阶段,即以市民社会为基础建立法治国家基础,如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是,随着社会矛盾的出现与冲突的加剧,法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变,出现了实质的法治国家形态(materieller Rechtsstaat).实质法治国家重视国家的形式与实质,同时保障合法性与正当性,力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严,建立社会共同体和平生活的环境,实现公民的权利与自由。第二次世界大战后,随着宪政理念的变化,法治概念发生了重大变化,强调了法治国家的实质内容,成为区分于一般法律国家概念的价值体系,重视法律内容和目的,建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善,形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序,形成政治统一体价值,保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括:1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理,人的尊严的维护是宪法存在的最高价值,而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点,构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题,其基本精神是相同的,它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲,自由是宪法体系存在和发展的基础,自由价值的维护既是法治国家的实质要素,同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式,体现了法治国家的基本目标。实际上,宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的,一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们,应该在社会生活的各个领域享有平等权,这种平等既包括形式意义的平等,也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则,对所有的国家权力产生约束力。总之,人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素,同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式(制度性)要素包括:1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为,从一般意义上讲,宪法通过法治国家秩序,赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性(Primat des Rechts)。[7]他在解释法的最高性时提出,法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域,即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域,但一旦对某些领域以法律作出规定后,应保持其优位的地位,使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中,法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触,国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束,不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为,在法律规定的范围内,一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释,法律是以民意为基础的,是依民主的、政治意志形成方法制定的,法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障,整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的,并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定,有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利,同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性,即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利,每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化,是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由,法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工,使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力,而是积极、主动地对国家权力职能进行分工,明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化,制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外,法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四.民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标,构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时,我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先,民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性,以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标,建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态,是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的,具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时,属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境,法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次,民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突,实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来,多数人的意志具有合法性与正当性效力,对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时,法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断,消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分,使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上,民主的自我修正是法治的基本要求,而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷,只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷,建立共同的价值体系。

再次,在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的,需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素,克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式,各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服,实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾,有助于维护宪法体系,实现自由与平等的价值。

[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系,又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括,使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为,宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱,是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家,宪法原则不仅表现为一种原理,它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是,宪法原则体现了宪法原理,但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位,有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有:人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则,具体有哪些原则,具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识,对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下,部门法,特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定,社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则-------“,其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下,这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显:《二十世纪西方法律哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第623页。

[5] 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社, 年版,第66页。

篇(5)

一、道德结构的基本分析及其内在逻辑关系

最为基本的道德本性无疑是道德的界说,道德界说表明,道德属于规范范畴,道德亦即道德规范。所以,道德的结构也就是道德规范的结构。

(一)、道德价值与道德规范基本结构和基本逻辑关系。道德规范都是人为的,是人们制定、约定或认可的,所以想要了解道德规范是如何构成的,就要知道人们是怎么活用什么、根据什么制定成道德规范的,从现实社会生活考察人们是根据行为事实的某种效用,即行为事实对于道德目的的效用来制定行为应该如何的道德规范的。从直接的意义来说,道德是道德价值的规范,所以道德由道德价值与道德规范两个基本因素构成。但是,道德价值却不是人制定或约定的,可以说一切价值,不论是道德价值或是非道德价值都不是人制定或约定的。道德或道德规范是根据道德价值制定或认可的,表明了道德或道德规范不过是道德价值的表现形式,而道德价值则是道德或道德规范所表现的内容。道德或道德规范,就其本来自身来说,只是一种形式,道德规范包容和表现着道德价值,可以说道德是道德规范形式和道德价值内容的结合体。道德具有形式与内容的结构,道德价值与道德规范内在的逻辑关系式内容与形式的关系。

(二)、道德价值、道德价值判断与道德规范的内在逻辑关系。仅道德规范与道德价值两者是不可能结合的,其要结合必须有一个中介,这个中介就是道德价值判断。人们在制定道德规范的过程,首先就是对道德价值的研究探讨,在对道德价值达到一定的的清楚的认知后方能形成道德价值判断,然后在道德价值判断的指导下,才能够制定与道德价值相符的道德规范。道德实际上便由道德价值、道德价值判断和道德规范三个基本因素构成,在道德的这种结构中,道德规范是道德价值判断的表现、形式;道德价值判断又是道德价值的表现、形式。“道德价值判断之真理乃是达成制定优良道德规范的目的之手段,是制定优良道德的充分且必要条件:当且仅当道德价值判断是真理,才能够制定与优良道德价值相符的优良道德,而避免制定与道德价值不符的恶劣道德。”[1]道德结构是十分复杂的,它是由一种内容、两种形式构成的,其内在的逻辑关系是:道德的内容是道德价值;道德的两种形式分别是道德价值判断和道德价值规范。进一步分析道德价值的构成,发现其是由道德目的和行为事实所够成。

(三)、道德价值内容的内在逻辑关系。道德结构、道德结构的内在逻辑关系的复杂在于其是多层次的,道德内容即道德价值也是由两个基本因素构成:道德目的与道德行为事实。一切道德价值,一切行为应该如何与不该如何全等于行为事实如何对道德目的的符合与违背两大效用。行为事实如何是道德价值、行为应该如何所由以产生和推导出来的依据,叫做道德价值实体。行为事实如何是不依赖道德目的而独自具有的属性是行为本身所固有的。行为事实如何与道德目的相结合便构成行为应该如何,行为应该如何是行为独自不具有的属性,是行为事实如何与道德目的发生关系时所产生的属性,是行为的关系属性,叫做“道德价值”。所以:通过对道德深层结构的揭示,优良的道德规范绝非可以随意的制定,只能通过道德目的,从行为事实如何的客观本性中推导、制定出来。

二、社会道德实践经验、实践理性、实践假说的三维结构

从根本性方面考察道德本质,其是经济基础的反映。其作为一种意识形态区别于政治、宗教等其他意识形态的特殊性在于:“一是道德反映社会伦理关系,从而区别了其他意识形态;二是道德把握、认识世界的思维方式与其他意识形态不同之处,在于它用实践精神把握世界。”[2]首先在社会物质生活中,人们在劳动的过程中发生各种各样的关系,人们怎样进行生产和交换就会怎样去生活,而生产方式决定着消费方式。生产道德与交换道德也直接派生和影响消费道德,使消费道德也属于实践经验的道德形态,具有社会道德现象的一些特征。其次,实践理性对于社会的发展进步具有重要作用,社会发展进步不仅要依靠实践经验的发展进步,还要在实践经验之上有维护其的上层建筑的道德。实践理性形态的道德具有两个基本特征:一是适应上层建筑尤其是政治和法律制度及其建设的要求,反映社会发展进程的现实要求,二是超越“生产道德”、“交换道德”和“消费道德”的经验形式,体现特定历史时代的社会理性。这决定了实践理性的道德形态不会是直接反映社会实践经验,不是简简单单的反映社会实践经验,而是超越经验的理性。与实践经验道德相比较,实践理性道德具有先进性、代表性的特点。最后,实践假说的道德形态,通常表现为社会的道德理想和人的理想人格。虽然并不存在于经验与体验之中,却以一定的经验与体验为实践的基础,可以在特定历史时代的先进分子的身上得到相关的说明。社会道德现象三种不同实践形态之间的逻辑关系是:“从状态结构来看,经验是基础,理性是主体,假说是目标;从价值结构看,经验是稳定部分,理性是主导部分,假说是超越部分。在一个特定的社会当中,三者之间的关系如果合乎这样的逻辑要求,社会道德现象的结构就处于一种和谐的状态,社会道德就会凭借自身内在的逻辑力量赢得发展与进步。社会道德现象传统的三维结构的和谐关系,在社会处于变革时期最容易被打破,引发普遍的“道德失范”,这种现象或许是暂时的,但其引发的“道德冲突”却会在根本上扰乱整个社会变革和发展进步的应有节奏。因此,在社会变革时期,社会道德建设应当高度重视调整社会道德现象三维结构的传统关系,并把重点放在建设新型的“生产道德”和“交换道德”上面。”[3]实践理性的社会道德规范、道德价值在其提倡和推行的过程中就会缺乏应有的现实基础,实践假说的社会道德就会被人们看作是脱离实际的“空想”而遭到遗弃,致使整个社会道德结构处于一种失衡的状态,进而影响社会道德的发展与进步。

三、道德价值的实现

当代中国的道德建设应该从不同的向度去设定自身的价值目标。个人的德性和良好的行为是道德价值实现的必要条件,在当代中国社会的道德建设中,必须十分关注人的良好德性和行为习惯的培养。必须将人的美德和善行作为道德建设所追求的两个最为重要的价值目标。将当代中国道德建设的价值目标设定为行为主体的美德和善行这两个方面。

(一)、必须坚持道德的规范机制和激励机制建设并重的原则。一个社会要得到长足的发展,既需要获得和谐有序的基本条件,又需要不断地超越现实;一个社会道德状态结构的和谐稳定不仅要有最起码的在社会实践经验层面上的满足人们对道德生活与精神文明的基本需求,又需要在道德实践理性层面和实践假说层面的不断超越和指导。可以说,没有道德的规范机制,社会将处于无序状态,发展就是一句空话;没有激励机制,社会就将因缺少前进的动力而停滞不前并最终趋于消亡。既然对于社会发展而言,和谐有序和不断地超越现实都是其必要条件,所以,以社会发展为己任的道德必须承担起自身应有的责任:既致力于社会的和谐有序,又在推动社会超越现实的发展中实现自身的功能价值。对于人性中自私的一面,道德理所应当对其进行必要的规范,这时的道德就是一种规范道德,其对社会生活的作用主要表现为规范功能的发挥。但是,对于人性中非自私的利他的一面,社会则只能更多地依赖道德的激励手段。从现实社会中人们的德性境界来看,人们对于道德价值的规律认识和觉悟处在不同的层次,人们的德性呈现出不同的层次是一个不争的事实。因此,道德对于处在不同德性层次的人们发生作用的状况也是不尽相同的。对于那些德性状况处于较低层次的行为主体来说,道德主要应发挥其对行为的规范、纠偏功能,应该明确其行为的限度,特别是对于“恶”的现象,更是道德所要着力解决的问题。而对于那些处于较高德性层次的行为主体来说,道德也只能更多地是应探讨如何确立一套行之有效的激励机制促使其向更高的善追求了。

(二)、在道德建设的过程中,必须既将一定的道德上升为法律,同时又十分注意这种道德法律化的限度。基本层次的道德乃社会有序化的必要前提,但道德保障机制的非刚性特质又难以确保这类道德的有效实施,所以必须将这一类道德要求上升为法律;既然高层次的道德要求所具有的只是道德理想和人的美德的意味,所以这一类道德不属于法律化的范畴。因为,人除了是一个现实的存在之外,他还是一个超越的存在,他还具有超越现实的追求,这就是人对自身的精神完善、对道德理想和境界的追求。对最高善的探索很难有一个统一的模式和判断的一致标准,作为完善的途径也是多种的、可选择的,其真正探索的场所是一个人的自身。可以说,这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性,它无法由法律来表达,更不能由法律来强制,亦即在这一层次根本不存在道德法律化的可能性。

综上所述要更好的实现道德价值:一方面坚持道德的规范机制和激励机制建设并重的原则。另一方面在道德建设的过程中,在注意道德法律化的限度同时,也必须将一定的道德上升成为法律,从而更好的实现道德价值。

[参考文献]

篇(6)

什么是法律实体?这需要从实体这个词谈起。我们知道,实体乃是一个词汇,所讲的是世界的基础是什么。在哲学史上,这是一个人言言殊的。如有人强调物(客观对象)本体论,如德莫克里特;有人强调心(意识)本体论,如柏拉图;还有人强调心、物二元论,如笛卡尔等等。把哲学上的这一概念援用到法律上,尽管有其独特的运用范围,但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。特别是在强调法典建构的大陆法系国家,同时也强调法典建设的哲理基础,因此,法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在法学上特别地突出出来。相反地,在英美法系国家,由于实体性权利和义务本来出自法官的司法判决(特别是在私法上),因此,尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别,但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上,而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其经验基础和观念前提。

那么,究竟什么是法律实体(实体法)?我们先看看权威的解释:它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分,它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”:“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。”按照这种解释,则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体,从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

在我们看来,所谓法律实体,是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。它与法律程序(程序法)是相对应的概念。法律实体构成了法律体系的基础,在一国或国际上的法律体系中,任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。这一关于法律实体的界定,大体可被进一步析解为如下诸方面:

法律实体存在于一国或国际的法律体系中。本来,当人们讲法律体系这一概念时,已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求,但人类认知的两种基本路向,要么是从个别走向一般,这就是所谓综合的方法和进路。前人们的基本思维方式倾向于综合的分析,因此,产生了一批对后世颇大的“元典”性。但自从近代以来,特别是19世纪以来,人类思维,越来越倾向于另一种路向,即从综合走向分析(从一般走向个别)的路向。法律学的也不例外。不但如此,因着分析和实证方法的发展,即使关注整合性问题的法学流派(如价值法学)也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点,这就是所谓“新的综合”。这表明,分析方法已然成为我们所面对的法学最重要的方法。正是从这一视角出发,我们也就不难理解为什么对统一的法律体系,非要分出法律实体(实体法)和法律程序(程序法)来的原因。

当然,问题还远不止于此,如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律,那么,这种区分的意义也就无关紧要,然而,问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析,人们对法律的认知就很难进至更深入的地步,因此,对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

在法律体系内部,法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。我们知道,法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。但人们交往行为中所结成的社会关系,仍然具有目的性社会关系和技术性(手段性)社会关系之分。所谓目的性的社会交往关系,乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系,相应地,技术性的社会交往关系,则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

所谓目的性权利和义务,是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务,因此,可以称之为母权利(母义务),法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。当然,这里的母权利(义务)有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利(义务),但这绝不是说两者不存在任何关联。事实上,宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。不论是自由权、平等权、权利还是权利、文化权利,大体上都是目的性的权利。但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定,在其他实体法,如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛,反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性?在我们看来,虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来,但在实践的逻辑上,基础和目的本身是广泛的。倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛,那么,专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

所谓手段性(技巧性)权利和义务,是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。俗话说:“工欲善其事,必先利其器”,因此,要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定,在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务,就显得格外重要。说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务,绝不意味着它是附随性的。事实上,倘若缺乏程序性权利和义务的作用,那么,任何美好的目的设计,都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中,才能在程序运作的过程中一步步得以实现。因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法,都是短视的。

实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定,可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。相应地,法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。严格说来,任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的,因此,把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形,只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要,它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

还需说明的是,在整个法律体系中,法律实体构成其基础。基础这个词,所讲的是事物的逻辑起点或者根本。它本来是来自建筑学上的词汇。我们知道,一座建筑的整体重量,最后要落脚到其地基上,地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。可以认为,其他学科中所讲到基础一词时,大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

自基础这一词语的原本意思,我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。它是指,法律体系建立的逻辑起点,来自人们对法律实体所规定的内容之追求。尽管像哲学家海德格尔所说的那样,人类永远行进“在路上”,从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅,然而,当我们进一步追问:人类为什么要在路上寻寻觅觅?人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候,一种基础性和目的性的观念就会连带而出。人类在路上的觅求,决不是任何动物的本能活动,而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动,漫无目的的人类行为不是没有,但在评价时人们常常把其和盲目联系起来。所谓盲目,其实就是人类行为缺乏目的之引向,从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的,至于和理性相关的法律及法律行为,更注重对无目的行为的排斥。法律尽管放任无意义的行为,但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为,相反,作为理性表达的法律,从来是与一定的目的结伴的,反映着人们理性的算计和追求。在有些观点看来,人类的法律并不是理性设计出来的,而是在演进和社会博弈中脱胎而出的。但是,即使在自然演进中形成的法律,只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选,那么,其中理性用意就不言而喻。

如果说所有法律都具有理性算计的特征,从而是具有目的性的存在的话,那么,法律实体更具有此种特征。在法律体系内部,法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定,因此,其他的一切程序性法律规定,一方面,都必须建立在法律实体目标的指引之上,围绕着法律实体规定的内容而设计,另一方面,法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。否则,法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

对法律实体的上述界定,大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。尽管我们很清楚地知道,法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求,但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序,就同时拥有了法律实体。这正是在法律体系内部,法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

二、法律实体与实质理性

人们在法律上设定法律实体的根据,在于通过法律的规定,更好地实现人们所向往的实质正义(实质理性)。近些年来,由于强调程序价值和刑事正义的作用,在我国法学界,不适当地忽视了实质理性的应有作用,从而出现了明显矫枉过正的现象。尽管我们完全同意在法律的世界,形式正义的价值是至关重要的,甚至可以在大而化之的意义上,完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系,但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求,相反,正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样,实质正义永远是法律所关注的目的性内容,形式正义总是为实现它而设计的。

那么,什么是实质理性(实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的)?大体说来,自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来,有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式,所以,富勒借助之强调在法律上存在着两种道德,即内在道德和外在道德。前者事实上类同于形式正义,因此,他又将其称之为“程序自然法”;后者则类同于实质正义,因此他又将其称之为“实体自然法”。罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征,也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。在上述学者的观念中,共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值(形式正义)之外的一种补充性价值。当然,也有例外的学者,昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者,提出了“实质正义”和“形式正义”的概念,强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

上述性回顾,并没有回答什么是实质理性。事实上,不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。那么,究竟如何理解这一概念?我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做的:“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求,它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说,所要求的是制度本身的正义性,按照罗尔斯的解释,指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由,合理地分配权利和义务;在规则的适用上,它不像形式正义只是机械性地追求普遍性,只是要求类似情况得到类似处理,而能进一步要求不同情况区别对待。也就是说,它能作到原则性和灵活性的统一,普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。”可见,实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。在这里,人们所特别关注的是“不患寡而患不均”,人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。可以说,这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望,不论在东方,还是西方,也不论在古代,还是近、现代,只要人类存在事实上的不平等,结果上的不公平,就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

具体到法律的世界,则实质理性的价值追求,其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准,使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约,防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

要进一步理解实质理性,还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值,但如何才算公平?亦即公平实现的外在标志是什么?人们有完全不同的回答,其中两种最有代表性的观点分别是:起点(机会)公平观和终点(结果)公平观。根据这两种不同的公平理念,所创设的制度也不尽相同。

机会公平观倾向于认为:公平的标准不是人们在结果上的等分分配,而是在起点上的一视同仁。这就像田径场上的运动员,在比赛中不可能都取得相同的结果,那样,比赛就毫无竞赛意义,最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。但是,比赛的起点(机会)却必须是同等的。人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。如果不严格统一的起跑线,那么,比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。法律上对机会公平的秉持,就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等,为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

然而,不难发现的是,这种法律上的机会公平观,至少有如下明显缺陷:首先,它不太关注人们在实际能力上的不平等。即使在竞赛中,人们在关注机会公平之外,还必须适度考虑实体(结果)意义的公正,因此,在性别上,竞赛往往分为男、女两个不同的组;在年龄上,也往往分为老年组、成年组和少年组。而在诸如举重、拳击等项目的比赛中,还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。这显然是出于某种“实质合理”的考虑,它所强调的就不仅仅是机会(起点)公平。法律上更应当如此,因为一部法律一旦制定,所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。但强调机会公平观的主张却忽视、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。人们都知道,一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等,于是,当我们现实地面对类似的问题时,就不能以机械不变的机会公平观来解决问题,而必须有区别对待(从而秉持某种结果公平)。

其次,机会公平观还不太关注人们生活条件和环境的差异。在一个法律统治的大国里(有时甚至在那些城市共和国里),人们生活的境遇并不完全相同,以当代为例,生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务;同样,生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。在此种情形下,如果法律仅仅坚持机会平等的原则,那么,对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言,在法律上就显然是不平等的。因此,在强调机会公平的同时,结果的公平就在一个大国(有时,小国也不例外)的法律中是必须随时关注的问题,否则,法律便难以推行。

再次,机会公平观也不太关注人们角色的差异。尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的,但我们知道,在我们这个明显具有“物役”特征的社会里,人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利,往往以拥有的物的多寡来衡量,一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候,那么,人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。同一个人,只要置身于不同的行业,就可能获得完全不同额的等价物,从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。可见,如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济,那么,可以说法律不但不是公平的化身,反之,它简直是不公平的根据。

最后,机会公平观更不太关注事物的变态。机会公平所关注的是事物的常态,相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定,但是,我们知道,我们生活在一个变动不拘的社会中,特别是随着革命的飞速发展和现代的日新月异,随机性事件会越来越多,人类所面临的随机性问题也相应增长。因此,社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。因此,要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题,往往就显得捉襟见肘,不得要领。因此,要想真正通过法律调整来实现社会正义,除了在法律上必须关注机会公平,从而关注形式正义外,还必须关注结果公平,从而关注实质正义,以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

而结果公平观倾向于认为:真正的公平乃是一种结果的表达,只有结果的公平才能展示公平的意涵。不但如此,人类历史上不断出现的空想家们,每每以结果公平为其价值追求。社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。从一开始,社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能,按劳分配”的原则,似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来,然而,一方面,这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式,另一方面,我们曾经垂注的“大锅饭”、“公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满,从而是它的一种纠错措施。

机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义,前者明显体现着个体主义伦理学的原则,它强调社会主体的自治。毫无疑问,这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施,从这点讲它是现实的,然而,它的过分行使,也必不可免地会陷入一种形式的理想主义,因为正如前述,它假定人们在能力上都是平等的,或者至少是可以自治的。后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。它强调社会的整体福利和救济。虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等,从这一点讲它明显是现实主义的,但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。因此,在实践中,结果公平容易忽视每个个体的自治能力,从而容易用领袖的施舍取代民众的自救,并进而将救济者的公平能力神化,于是,结果公平(福利)的正义就往往变成了施舍的正义,于是,我们又陷入另一种理想主义情境中。

可见,不论机会公平还是结果公平,都存在着固有的缺陷。我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样,取其重而舍其轻,因为严格说来,它们之间实在分不清轻重之别,因此,对法律实践的决策者而言,重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能,而不是取其一而舍其一。法律(立法)是一个国家最重要的决策事务,它要能体现出决策智慧的基本特征。决策智慧针对着学术智慧。前者是综合性智慧,强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短,从而是一种“全面的综合”智慧。而后者是分析性智慧,它强调学术家要在某一个点上深入突破,它就是所谓“片面的深刻”智慧。

把机会公平和结果公平引入哲理的分析,正如前述是为了进一步理解实质理性。从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。一方面,在法律中,仅仅有形式理性的规定,不足以全面反映社会的正义要求,因此,通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求,就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。这一点,不仅在大陆法系国家的法律上存在,即使特别关注正当程序的英美法系国家,也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。因此,法律在关注形式正义之外,对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

就当代法律对实质理性的关注而言,至少在两个方面可以看出其明显端绪,其一是关于弱者人权优先保障原则,从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展,充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则,因为任何人都可能成为弱者,弱者人权保护就奠基于此基础之上。但在实践中,真正弱者的数量总是少数,因此,实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。其二是福利主义的方兴未艾。福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求,它通过对强者的高额税收和国家的统筹作用,对于社会弱者以国家名义上的救济,其实,福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。它使弱者人权原则变得更有可操作性。此外,在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措,这里不再一一说明。

另一方面,实质理性也不能非规范地存在(尽管在事实上,这种存在我们经常能够见到,例如所谓非规范的“劫富济贫”等,但其没有形式理性的保障,也没有规则所宗,因此,往往是捡了芝麻、丢了西瓜),而需要统一的规范形式使其得以确保。这种规范性其实就是法律实体的内容。因此,实践中的实质理性,当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。可以说,法律实体,就是有关实质理性(实质正义)的法律规范模式。

还需要稍加说明的是,在法律规定和实践中,实质理性和形式理性并不是截然两分的,一方面,两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中;另一方面,作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象,即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征,因为它往往不考虑人们的实际贡献;而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定,从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的,而不是、也不可能是绝对的。再一方面,就纯粹实践形态而言,因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形,因此,可以说法律程序中往往也存在着实质理性,反之,法律实体中往往也存在着形式理性。这样,法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

三、法律实体的实践价值

以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时,其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。毫无疑问,我们同意这种观点,但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此,我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为,它的价值主要有如下诸方面:

第一,实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性,乃是“关于”法律的合法性,而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念,也是在立法上我们必须考虑的。在纯粹法中,上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学的范围,如奥斯丁,凯尔森等,但他们并不全然否定在法律之外的道德判断,比如边沁就在(学术)分工的意义上把道德判断交给伦理学研究,而把规则判断交给法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战,更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思,其中典型是哈特作为实证主义法学(强调规范分析)的代表,也强调在法学研究中对“最低限度的法”-法律中的道德价值追求的重视。可见,从当年只强调法律是“主权者的命令”,到如今不否定法律中的价值追求,分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

法律并不是一制定,就当然地取得了合法性,即使在民治政府下,法律按照民主的原则产生,也难保法律必然就合法,所以,法律在强调多数决定制的时候,绝不忽视少数人的意见,反之,把少数人的意见和建议当作完善法律,清明的必要外在压力,一旦多数人的法律在实践中出现了问题,那么,以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之,就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲,法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程,它的合法性是一种机制,而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下,都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中,如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话,那么,在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和,就显然和某种实质理性相联系在一起;因此,在那里,实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下,首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体,因此,人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样,法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置,都反映了在人类法制建设上,法律不能不注重实质理性,不追求实质正义。正因为如此,以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制,追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

第二,法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标,从而应被法律实体所特别关注的话,那么,良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

从古到今,思想家们在谈到法律和法制时,总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”,到黄宗羲抨击“一家之法”,呼唤“天下之法”;从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治,到哈特、德沃金等对法律中道德性(“最低限度的自然法”、“政治美德”)的关注皆表明,不论古人,还是现代人,也不论东方人,还是西方人,对法律之道德价值的追求,对良法的强调,都没有什么区别,他们之间的区别,只在于对什么是良法的回答。

纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题,但即使在实然层面,也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上,分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准,所以,最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见,法学家要躲过对法律的道德价值拷问,几乎是不可能的,问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

那么,为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要?这是因为法律一旦制定,就不是任何个别人的理性,而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下,既然法律被凌驾于任何个人之上,成为人们交往行为的“至上”准则,既然“法律就是国王”,那么,神圣的法律必须要以其内在的品质芸芸众生。其自身的内在品质差,则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好,其自身的内在品质好,则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达:“上梁不正下梁歪”。所以,孟德斯鸠曾强调:“有两种坏现象:一种是人民不遵守法律;另一种是法律本身使人民变坏;后一种祸害是无可救药的,因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出:“……制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法做好事,甚至会走向反面。”

既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范,则对良法的追求,首先涉及的就是法律实体的内容规定(当然,这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题)。试想,当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定,那么,再好的正当程序设计还能有什么价值呢?所以,马克思深刻地指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利,只能够无条件地执行它。在这种情形下,公正是判决的形式,但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

第三,法律实体作为实质理性的规范表达,它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范,自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性,正如前文所言,是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容,就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践,毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家,人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏、手段的时候,它过于抽象,难以操作,但这并不意味着实质理性的价值亦不存,相反,一当实现它的相关手段具备,则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

强调法律实体之为法律实践的目的之维,其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么?我们知道,在学术史上,对此有截然不同的回答,如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来,以下观点大体上是可以成立的,即人类从其本性上讲,是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择,并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的,因此,也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是,设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

与此同时,人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计?因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的,所谓算计只能是猥琐的工于心计而已,而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说,法律为人们提供了算计的基本规范标准,而在法律体系中,法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

总之,在人类的理性生活中,一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话,那么,实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律及其所规定的实质理性这一目的,那么,法律的其他规定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在,就会有相关的以实质理性为取向的法律实体。

第四,法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态。法律上的权利尽管和自然权利相比较,是一个实然的概念,但和人们实际所享有的权利相比较,又是一个实然的概念。在法律体系中,法律程序更多地关注的是技巧、过程和手段,正如前述,它本身只能服务于法律实体所规定的目的,从而使法律实体的应然规定有了可以通达的技术手段,使应然的法律权利向实然趋近了一步。为什么说法律实体决定着应然权利的实然样态?

诚如前述,法律实体所规定的实质理性,在基本价值取向上以结果的公平为皈依。虽然就实体法律之整体而言,它所规定的绝不仅仅是结果公平意义上的权利,与此同时,法律自身在整体上作为一种形式理性,作为“事物的法的规定性”的逻辑规范形式和社会实践方式,它不可能不关注到机会公平问题,因此在法律实体中,对形式理性和实质理性,从而也对机会公平和结果公平以同样的重视。然而,人们规定权利的目的主要不在使其永远停留在运作的路上,更在于日常生活中能够实在地享有它、运用它,使法律权利和义务从纸上的规定转化为人们行动中的事实和心灵上的享受。显然,这是法律程序所无法胜任的,因为法律程序不太关注这些问题。于是,对相关问题的解决,只有依靠法律实体。

法律的宗旨,不在于展示人类思维的成就,也不在于给人们提供一种欢乐的游戏规则,而在于对人类交往行为的秩序构造具有实际的价值,在于人们在日常生活中能真正按照法律规定享有权利和履行义务。所以,如何将法律上的“应有权利和义务”转化为人们交往行为中的“实有权利和义务”,就不仅仅是法律程序的使命,而且也是法律实体的功能。法律实体规定何种权利和义务,在程序运作的实践中就会表现出何种权利和义务。所以,人们交往行为中的实际权利享有和义务履行,关乎法律实体规定者甚密。

四、法律实体与司法

在人们的一般印象中,司法活动主要是一个和法律程序关联更为紧密的过程。从而相应地法律实体在司法活动中的应有地位和作用就容易被人们所忽视。但事实上,司法虽然是一个程序性过程,但它的结果并不是、也不可能总是停留在程序过程中。相反,司法的结果,必须要形成具有可操作、且具有实体意义的判决内容,否则,司法的复杂程序和过程就成了耗时费工、无所收效的活动,就是对公共资源的浪费,也是对公民利益的无视。那么,如何理解法律实体和司法的具体关系?我们认为,应从如下诸方面着手:

首先,法律实体作为司法活动的判断准绳。我们在诉讼法上经常会遇到一条原则,即“以事实为根据,以法律为准绳”,一般说来,这里所讲的法律,不是、或主要不是程序性法律准则(当然,如果诉讼请求直接指向程序问题-如管理相对人诉讼请求行政机关按照法律程序履行对自己申请事项的答复义务-时,则程序法的规定也是司法判断的准绳),而是法律实体的规定。我们知道,法律程序主要是一套过程性和技术性的规范设施,尽管它自身有着其实体意义,但就整个法律体系而言,它只有在装置了实体性的法律内容之后,才既能显示出其程序性价值,又能通过程序的运作展示实体性内容与结果。

如果说司法活动必然是和司法程序法相关联的过程的话,那么,司法活动的产出-司法判决在逻辑上就主要是一个和实体法所规定的权利义务相关联的问题。因此,缺少实体权利和义务的规定,对司法活动而言就不知所宗,司法的游戏就只能无果而终,就像足球场上的比赛一样,当我们只看到两队的激烈比赛、对抗和较量,但当其结果(比分)究竟是多少我们并不知情时,比赛给我们留下的就只有遗憾。不表达实体性权利和义务的司法活动及其判决,只让我们看到了司法过程,而看不到司法结果。可以说,就司法实践的事实而言,这只是一种假设,但如果一旦它现实地存在,我们也只能称其为非法之司法了。

法律实体之所以是司法活动的主要判断准绳,就在于它尽可能地规定了在社会交往中人们可能遇到的各种社会关系及其中应当存在的权利义务内容。如买卖关系、典当关系、租赁关系、借用关系、赠与关系、承包关系以及行政管理关系、侵权行为关系等等复杂的社会关系,不可能是程序法所要规定的内容,而应是实体法必须规范和调整的对象。但是,在按照程序法运作的司法活动中,必须依照实体法对于这些关系的具体规定解决和判断在相关关系中所出现的纠纷及诉讼请求。不如此,则诉讼活动的使命就无以完成。

其次,法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限。尽管在所有的公权活动,甚至在所有的社会活动中,司法是最讲究程序的,所以在很多现代国家,程序法的发展往往首先从司法活动中胎生出来。但这不是说在司法活动中,有了程序就可以解决一切,正如前述,司法活动中的一切程序往往是为解决相关的实体性问题而设定的,因此,其每每受制于实体。

我们知道,刑事案件的解决,只能运用刑事诉讼程序法,否则,刑事案件便无以通过司法来解决;而行政案件的司法解决,只能运用行政诉讼程序法(行政诉讼法),否则,司法也就无以解决管理相对人和行政机关之间的行政纠纷;当然,至于民事案件的司法解决,也只能通过相关的民事诉讼程序法来解决,否则,民事案件也就不能进入司法视野……这些简单的事实都在昭示着一个深刻的道理,虽然在司法过程中,程序具有明显自治的特征,然而,它无时不受实体的制约,可以说,当事人对实体内容的请求限定了司法程序的适用范围。

如上我们只是在较为宏观的层面上说明了法律实体内容对司法程序运用的制约和限定作用,在较为微观的层面上讲,不同诉讼中不同类型的案件,也往往在限定着司法程序的运用范围。例如在民事诉讼中,对实体内容简易的案件,应通过简易程序审理,对破产案件,除了启动民事诉讼程序外,还需要同时启动破产程序;对于疑难案件,还需要运用解决相关案件的程序……在诉讼中,有关涉及未成年人、国家机密以及个人隐私的案件,限定了程序运用中的不公开审理;有关刑事自诉案件,限定了自诉案件程序的启动……这一切都再次说明,法律(案件所涉及的)实体内容,是不同司法程序所启动的事实逻辑根据。也说明,表达实体需要的案件事实总是在限定着不同司法程序的运用。

如上两个方面,都表明的是法律实体之于司法活动的影响和价值,要说明法律实体和司法之间的内在关系,当然还需要对司法之于法律实体的影响加以探讨。所以-

再次,法律实体之为司法活动的完善内容。不同法律文化中的司法,秉持着不同的司法原则。在英美法系国家,司法的基本原则是按照正当法律程序运转,然而,在正当法律程序的背后,是司法者相关判例法的产出。我们完全可以说,判例或判例法的产出是法官寻求在个案中发现实质理性的过程,同样,判决结果也就是法官对法律实体的贡献(因为在法律程序上,英美法系国家普遍通行议会制定法,尽管法官在司法审判和判决中也在不断完善它)在英美法系的司法中,一方面,先例及其识别具有重要意义。所谓先例,是指“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认,一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础……按照遵循先例(stare decisis:”让判决持续有效“)原则,法院力图根据通过先例建立的法律原则解决当前的或未来的案件……”事实上,一个先例,既可以是程序性问题的判决结果,但更多的情况下则是实体性问题的判决结果,因此,当法官根据遵循先例的原则进行判决时,其实也是在寻求通过先例获得实体性的法律根据。

由此我们不难发现,事实上,倡导正当程序模式的英美法系国家,是在通过一般性的正当程序,来处理和发现个别案件中的实质正义。因此,尽管正当程序是其竭力强调的圭臬,但正当程序背后的目的却不是正当程序本身,而是发现和个案相关的实体规定性。对此,我们可以进一步通过法官在遵循、识别先例的同时,也在创造后例的事实中发现。

先例识别这个词本身就表明:先例不是唯一的。面对同样的案件,也许存在着多个先例,同时多个先例之间也许还会有明显的冲突。因此,法官需要在多个先例中识别和本案最接近的先例来判决。显然,先例识别在实质上讲,是在众多的先例中寻找和本案最接近的实体内容,这就要求首先,先例自身具有对本案适用的实体内容,其次,倘若在先例中找不到和本案相关的实体内容,或者先例中所规定的实体内容只适用于解决本案的部分实体问题,那么,法官可以根据本案的情况,做出修正先例、甚至推翻先例的新判决,从而使本案判决成为新的先例。显然,这一过程是法官在正当程序法律原则下,通过个案判决发现法律实体的过程。

可见,对于英美法系中的判例法模式而言,重视正当程序绝不是忽视法律实体,事实也许恰恰相反,正当程序模式和原则的运用只是为更好地发现个案中的实体内容,从而进一步为更好地实现法律实体价值奠定了卓越的机制和现实的基础。法官的司法活动,其实就是在正当程序原则指引下,发现个案中的实体规定和内容,从而不断完善、充实法律实体。

与英美法系的上述情形相对,在大陆法系国家,司法活动过程更为关注严格规则的运用,即一般说来,法律的实体内容,已经被“包罗无遗”的实体性法典所规定。因此,法官只是机械地通过一定程序运用实体权利和义务的规定进行判决而已。然而,一方面,这种情形从来没有阻止大陆法系法官在司法判决中对法律实体内容的完善,另一方面,在19世纪末期、特别是20世纪以来,随着随机性事务的不断出现,法典理性的机械性愈益明显,因此,赋予法官以适度的自由裁量权,同时重新审视判例的价值(在公法领域,一些大陆法系国家甚至建立了判例法制度),是大陆法系各国所普遍采取的司法改革内容。这表明,除了法典对法律实体内容的“事无巨细”的规定外,在大陆法系国家,也开始明显地关注通过法官的个案判决来实现对实质理性(法律实体)的丰富和充实。

由上述情形可见,司法不是在机械地运用法律实体的规定,而且还在能动地创造着、丰富着新的法律实体,从而使法律实体既在个案判决的结果中得以公正地实现,也在抽象的法律规定上得以不断完善、丰富和发展。

最后,司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容。我们知道,法律实体之内容的实现,在实践中既可以通过法律主体的用法(对权利而言)和守法(对义务而言)行为来实现,自然,这是一种成本最小,但其收效又最大的实体内容实现方式。也可以通过行政机关的日常执法行为得以实现,不论是行政机关针对特定或不特定事项的主动的、依职权的行为还是其应请求的被动执法行为,都是以实现法律上程序性的或者实体性的权利和义务为己任的,因此,行政及其保障是法律实体内容实现的日常保障方式。

虽然法律实体的实现有如上诸多环节的保障,但司法对它的实现而言尤为重要,因为法律实体内容在司法中的实现才堪称最后的实现。所谓最后的实现,是指通过司法活动,法律实体之内容规定就以人们实际享受或履行的样式存在于主体的生活行为中。为什么呢?

一方面,我们知道,司法是法律运行的最后环节,当人们因为法律上的纠纷而求助于司法时,司法的判决具有最权威和最终的效力。因此,一件纠纷,如果经过了司法机关根据正当程序的审理,就最后地决定了处于纠纷中的主体的实际权利和义务状态。尽管在我们的诉讼制度上,还存在着对司法判决不服的申诉和抗诉制度,但这些还最终要通过司法判决得以解决。当然,至于这种规定的合理性问题更值得再思考。

篇(7)

法哲学是以法的价值为研究对象的,在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范,而且表现为一种价值,这种价值是规范存在的根据,是一种实质合理性。因此,它是法上之法,即法之为法的本原。法的这种价值,在历史上曾经以各种方式存在,例如自然法中的自然,理性法中理性等,这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起,出现了博登海默所称的价值取向的法理学(valueorientedjurisprudence)。例如,德国学者鲁道夫施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门:法律概念和法律理念(theconcepttolawandtheideaoflaw)。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标,即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。(1)价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据,是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出:在法中人必然会碰到他的理性,所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业,它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。(2)黑格尔在此所说的我们这门科学,指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问,对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值,并以正义作为衡量法的合理性的一般根据,指出:正义是社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样,一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们多么有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。(3)因此,法哲学所确定的价值标准,具有对实在法的批判性。在这种意义上说,法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学,尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学,这里主要是指价值哲学包括政治哲学,是以一般价值为研究对象的,确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上,以法为出发点,对法所应当体现的价值内容的揭示。因此,法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介,一座桥梁。正是通过法哲学,使法学内涵一种人文精神,从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用,一种没有法哲学思考的法学知识体系,必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系,体现不出法学的批判精神,难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家,就难以担当得起知识分子的使命,充其量只不过是一种法律工匠。

法哲学是对法的一种反思,因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性,在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出:概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化,我把这个原则叫做辩证法。(1)这里的消溶,是指法的外在性状的消解,这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来,这种内在特性就是自由意志的定在,法是作为理念的自由。(2)黑格尔法哲学研究所采用的辩证法,就是一种典型的思辩。这种思辩,是一种法思辩,我国学者谢晖指出:所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上,即在法与法律经验的基础上,对法与法律现象的本质性和终极性思考;另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。(3)谢晖认为,法思辩是法哲学的本质精神,也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在,相对于法哲学的思辩性而言,法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点,我大体上是赞同的。可以说,没有思辩,就没有法哲学,如果说,价值是法哲学的研究对象,那么,思辩就是法哲学的研究方法。

法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊,表明法哲学是对法的形而上学的考察,具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起,以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起,以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。(4)本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒,实在性、个别性受到推崇。我认为,形而上学对于事物本质的追求,是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道,这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学,尤其是宗教神学,将道归之于天命与神意,使形而上学蒙受耻辱,但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在,在法现象中,对于法的终极性决定因素的存在,我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态,标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此,没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。

二、法理学

法理学是以法的规范为研究对象的,在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来,我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分,换言之,法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中,因而形成两败俱伤的局面。因此,有必要厘清法理学与法哲学的关系,为法理学的研究廓清地基。

法首先表现为一种规范,因此规范是法的最基本的存在形式。显然,事实与规范是有区别的,事实是一个“是”与“不是”的问题;规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则:必然法则和应然法则。(5)规范就是这样一种应然法则,它包括道德、习惯与法律。因此,以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时,将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科,这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言(逻辑等)来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系,但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系,而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然,规范不是对存在着关系的简单确认,而是来自另外一个范畴,即“应该是”的范畴。因此,规范的特点在于规定一定数量的义务与权限,这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的,而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上,它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。(1)因此,以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学,也就是一般意义上的法理学,它与法哲学的区分是极为明显的。如果说,法哲学以法的价值规律为研究对象,因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质;那么,法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理,即法原理,这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理,虽然只是一字之差,但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则,尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”,而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如,“杀人者处死刑”这一规范,其内容是告诫人们“禁止杀人”,这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由,从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学,这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人,即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容,这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容,可以说是一种规范性价值,是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值,是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值,指出价值由规范强制甚至确定的限度内,人们可以称之为“规范性价值”,而在自发或自由交换中,人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说,人们又会问:价值和规范或结构是否混为一体?皮亚杰认为,规范一方面包含有它的结构(认识的),另一方面又包含有它的价值。(2)由此可见,规范性价值是规范所确认的价值。如果说,法哲学所揭示的是实质价值,这种价值是正义,这种价值是理性,就是形式理性。在这个意义上,法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出:自然法或哲学上的法同实定法是有区别的,但如果曲解这种区别,以为两值得是相关对立、彼此矛盾的,那是一个莫大的误解。其实,自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。(3)上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。

法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中,法规范是作为一个整体存在的,因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究,为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范,而不是具体的法规范,因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容,而是说明法规范的一般构成,这是一种规范分析,在研究上往往采用实证方法,而就其理论表述而言,采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系,然后加以描述。通过这种描述,揭示众多的法及法律现象,反映主体的法及法律观念。(4)部门法理学,例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学,是以具体的法规范为研究对象的,其使命在于揭示这些法规范的内容,因而采用的是注释或曰解释的方法,因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著,至少也是名声不佳。究其原委,一方面是由于对注释法学的误解,另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实,注释法学是法学知识中十分重要的内容,其社会功效也极为明显。通过对法的注释,使法规范的内容得以揭示,从而为法适用提供根据。正是在这个意义上,法理学体现出其重要价值,这就是其应用性。因此,注释法学也往往被称为应用法学。我认为,这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学,唯此才有出路。

篇(8)

【关键词】文件运动规律/阶段性/螺旋式……

【正文】

文件(档案)作为一种客观存在物,它与所有的客观事物一样,总是在一定条件下按照一定规律阶段性、螺旋式地向前发展变化的。其阶段性表现为文件(档案——下同)运动的周期性,其螺旋式表现为文件运动周期的连续性与循环性。在档案学研究中,其阶段性特点已为档案学家发现并概括为文件生命周期理论,而螺旋式特点则为档案学家们所忽略,近年来,国内档案学者有所研究,但主张为“文件运动的回流形式”,其认识仍未超越文件生命周期理论。笔者认为,文件运动的阶段性和螺旋式正是文件运动微观与宏观的两个互补性规律,并就此略陈管见。

一、文件生命周期理论作为文件运动阶段性质变的微观规律,既是世界档案实践和理论的一般原理,也是各国档案实践和理论的个别结论

文件从现行——半现行——非现行是一个相对独立而完整的运动过程,通常称作文件生命周期,它是客观世界物质运动阶段性在文件运动中的一种表现形式。最早发现文件运动周期性特点的是美国档案学家,最早形成理论成果的是英国档案学者,该理论自20世纪50年代初诞生以来,经过半个多世纪的发展,现已相当成熟了。随着经济全球化和科技国际化的加速,各国文件、档案工作实践的发展,国际档案界对该理论的认识和运用也显现出求同存异的时代特性,即在不断增强和扩大共识之时,也很重视与本国实际相结合,这一特征既符合事物发展的客观规律,也顺应了世界多元化发展潮流。

首先,从文件生命周期理论的形成过程和运用范围来看,它实际上是国际档案界集体智慧的结晶。现代世界档案学史表明,文件生命周期理论的实践和理论源头来自:20世纪40年代美国的文件中心和文件生命周期论述,正式提出则是由英国档案学者在1950年第一次国际档案大会上完成的,其后又经加拿大、阿根廷等国档案学家的丰富和发展,才不断完善起来。作为新的档案工作实践的科学总结,文件生命周期理论不仅清晰地揭示了“文件”转化为“档案”的阶段性质变的基本规律与特点,而且普遍适用和作用于各国档案工作实践。尽管各国国情不尽相同,对该理论认识和接受的程度也参差不齐,但是,只要建立了档案工作的国家大多受到这一理论的影响,这是不争的事实。

其次,从文件生命周期理论的具体运用情况来看,各国又结合本国社会经济制度、历史文化背景与文档工作实际,作出了不同的理解、反映和表达,又表现出一定的实践与理论的个性。我国档案学者在这方面的研究成果就很有典型意义,如20世纪的60年代初曾三从我国文档工作实践中发现的“档案自然形成规律”,80年代陈兆@①提出的“文件运动周期理论”,90年代何嘉荪提出的“文件运动规律”等。这些中国式的文件生命周期理论,不仅具有我国档案实践和理论的特色,而且丰富了世界档案学理论宝库,为文件生命周期理论更加国际化充实了新内容。

第三,文件生命周期理论的重大贡献。文件生命周期理论虽然只是反映文件运动阶段性质变规律的理论,但是,从半个多世纪档案工作实践和理论发展的实绩来看,其贡献是不可低估的。一是理论贡献,它对于深入研究和把握文件运动的周期规律、正确认识和处理文件与档案对立统一的辩证关系、科学地指导文档工作实践,具有十分重要的理论意义。二是实践贡献,它对于科学合理地组织文档工作流程、切实有效地实行文档一体化管理、促进文件向档案健康有序的转化,具有极其重大的实践意义。三是创新性贡献,除包括上述两大贡献外,它还对进一步探索文件运动的基本特征,拓宽研究视野和提高认识层次,为发现文件运动的其他规律,奠定了基础、创造了文件和提供了可能性,因此,档案学界称它为20世纪档案学史上“划时代的里程碑”。

二、文件运动螺旋式发展作为文件运动整体性变化的宏观规律,既是文件运动周期性质变的扩展和深化,也是文件运动周期之间质变的内在逻辑联系

从系统论、信息论、控制论的角度来认识,文件运动作为社会大系统中的一个信息系统,它是根据利用者需要,通过人工干预使“文件”与“档案”两种不同的社会价值循环转化的一个信息流。其特点有时间的无限性、空间的转换性、内容的一致性、价值的互变性和动态的可控性等;其实质是客观世界物质运动质量互变规律和否定之否定规律在文件运动中的具体表现,也真实地反映了社会主体对文件和档案的需求愿望、利用目的及工作机制的发展变化。现作下述简要分析。

(一)在一个相对独立的文件运动周期内,“文件——档案”的转化呈线性运动状态,文件生命周期理论的科学性就是揭示了这一规律,同时其局限性也正在于此,所以,它无法对“档案——文件”的转化过程及其关系作出合理的解释。“档案——文件”的转化,作为档案利用中不可回避的客观事实,首先在理论上正视和研究它的是何嘉荪、潘连根,他们称之为“文件运动的回流形式”,并试图用文件生命周期理论来作其“回流”观的理论依据。然而,由于文件生命周期理论本身的局限性和研究者认识的局限性,何、潘两人仅勉为其难地作了一些形而上学的论证,并没有透视出该运动形式的实质。可见,就文件运动而言,文件生命周期理论只是揭示了其中一部分规律,并没有穷尽它的全部规律。尽管如此,文件生命周期理论仍然启发我们:文件与档案之间在社会利用价值上存在着一定或明或暗的必然联系。这就为我们提供了一把解开文件运动规律秘密的钥匙。从文档工作实践和档案学基本理论来看,笔者认为,“文件——档案”转化规律体现了两者之间的显性联系(明),“档案——文件”转化规律则反映了两者之间的隐性联系(暗)。前者已获得中外档案界的普遍认同,并已形成文件生命周期理论;而后者则刚刚进入档案学者的研究视野,正所谓“路慢慢其修远兮,吾将上下而求索”。

(二)辩证唯物主义认为,事物总是在矛盾的对立统一和普遍联系中不断向前发展的,静止不变是相对的,运动变化是绝对的。“文件——档案——文件——档案”螺旋式发展的运动过程充分证明了这一点。

1.文件运动的普遍联系性表现在其价值定位的纵、横两个方面。

从横向来看,文件运动中各种价值的定位,总是与利用者的价值取向、需求意愿和预设目标的定位密切相关的,即文件(档案)一定的价值形态与利用者一定的需求期望值是基本一致、相辅相成的。从纵向来看,“文件——档案”或“档案——文件”的转化,总是与其自身价值实现方式的定位紧密联系的,即一定的文件运动形态与其一定的价值时态是基本一致、相辅相成的。因此,在一定的主、客观条件下,文件就是文件,档案就是档案,其价值定位是十分明确的;当主、客观条件发生变化的,“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化也就随之发生了。

2.文件运动的对立统一性表现在其价值转化的时、空两个方面。

从时间上看,“文件——档案”的转化是信息的现行价值与历史价值从对立到统一,“档案——文件”的转化则是信息的历史价值和现行价值的再对立统一。从空间上看,“文件形成者——档案管理者”的转移是信息的文件价值与档案价值由对立而统一,“档案管理者——文件形成者”的转移则是信息的档案价值与文件价值的再对立统一。决定上述转化的内因是文件和档案之间具有信息来源一致性、信息内容等同性及其利用价值可互变性,其外因是文件和档案的信息价值都具有社会需求性和可实现性,而且仅当内、外两方面条件都充分具备时,“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化才由可能变成现实。

3.文件运动螺旋式发展的基本形式及其特点。

(1)文件运动螺旋式发展呈现出文件生命周期连环结构的运动状态。如图所示:

附图

(2)分析上图,我们可以发现文件运动螺旋式发展的以下特点:a.从信息内容来看,具有转化关系的各期文件与档案之间均保持着信息内容的同一性,即此信息即彼信息;从信息存在来看,具有转化关系的各期文件与档案之间又都保持着时、空的独立性,即此文件(或档案)非彼文件(或档案)。这样就形成了既相对独立又相互联系的不同的文件生命周期,为文件运动的持续进行提供了物质条件和实践支撑。b.从信息利用价值的角度来看,“文件——档案”的转化是档案对前文件利用价值的扬弃,“档案——文件”的转化则是后文件对前档案利用价值的再扬弃。从社会职能的角度来看,“文件——档案”的转化是档案对前文件社会职能的否定,“档案——文件”的转化则是后文件对前档案社会职能的再否定。其中“档案”身兼二用:一为链接前、后文件利用价值和社会职能的路径;二作两次扬弃和否定从低级向高级发展的阶梯,“后文件”的作用亦然。这样就使文件和档案遵循着自然形成规律、一个周期套着一个周期连续不断地螺旋式地向前发展,构成了文件运动的全部历史过程。

4.文件运动的基本规律、定律、判断和规则。

(1)基本规律:在一定条件下,文件能直接转化为档案,档案也可直接或间接转化为文件。

(2)定律:当文件的现实目的已经实现或基本实现且具有备以查考价值和历史文化价值时,现行文件就直接转化为档案。当档案能在现实社会活动中发挥现行文件作用时,档案可以并能够直接或间接转化为现行文件。

(3)判断:a.凡现实目的已经实现或基本实现了的现行文件都可以直接转化为档案,凡档案都是现实目的已经实现或基本实现了的前现行文件。b.凡具有备以查考价值与历史文化价值的现行文件都必然直接转化为档案,凡档案都必是具有备以查考价值与历史文化价值的前现行文件。c.凡能在现行社会活动中发挥现行文件作用的档案都可以直接或间接转化为有效现行文件,凡能转化为有效现行文件的档案都必须具有现行文件价值。

(4)规则:a.文件能直接转化为档案且只能通过档案来作用于后文件,而档案则不能逆转为和反作用于前文件。b.档案可以转化为后文件且只能通过已转化的文件来作用于后档案,而文件则一般不宜反作用于前档案。

三、文件运动规律给予我们的新启示

(一)文件运动具有多样性和不平衡性的特点。

文件运动作为一个物质运动系统,在一定主观与客观、内部与外部等因素的影响和制约下,通过文件与档案、主体与客体的相互作用,总是在阶段性质变规律的基础上按照螺旋式发展规律不断向前运动的。这一现象正是客观世界物质运动多样性和不平衡性在文件运动中的综合反映。只有认识到这一点,建立在“文件——档案”运动基础上的现行理论中才会有“档案——文件”运动的合法地位。

(二)文件运动是文件的周期运动和周期连续运动有机结合的历史过程。

“文件——档案”和“档案——文件”作为文件运动两种基本形式,充分反映了文件运动规律普遍性和特殊性的辩证统一。从普遍性来说,“文件——档案”的转化是文件运动中普遍存在的显性运动方式,也是文件运动的主流。从特殊性来说,“档案——文件”的转化是文件运动中个别存在的隐性运动方式,也是文件运动的支流,并常常为主流所遮蔽而令人“不识庐山真面目”。“青山遮不住,毕竟东流去”,由于它们的客观存在,并在其价值规律的作用下统一于一个共同的运动体内,因此才构成了一个完整的文件运动的历史过程。这一事实告诉我们,文件运动规律不仅要揭示“文件——档案”的微观运动规律,而且也要揭示“文件——档案——文件——档案”的宏观运动规律,只有这样,它才是符合文件运动实际的科学理论。

(三)文件与档案相互转化是一定历史条件下文件、档案价值规律和社会需求规律相互作用的结果。

文件与档案之所以能够相互转化,一方面是因为利用主体随着社会实践的发展对客体价值的认知不断深化和需求不断发展,另一方面是因为客体价值可互变规律为利用主体的认知和需求提供了客观依据,两者相互作用就推动了“文件——档案——文件——档案”的周期性、螺旋式的向前发展。

(四)文件运动规律为正确认识文件与档案的性质及其关系提供了理论根据。

从表象上看,文件和档案似乎为同一种事物,但文件运动规律清楚地说明:一是文、档在物质形式上是一种继承关系,在实质上是社会职能完全不同的两种事物,有着不可混淆的界限。二是不同时期的文件、档案是在不同时期的社会活动中根据利用主体的需要而形成的,它们在适用对象和具体作用上都有明确的分工,在时间和空间上是不可替代的。因此,把“档案——文件”的转化认为是“文件运动的回流形式”的观点就值得商榷了:一是缺乏充分的理论和实践根据;二是将会产生时间可以倒流、历史可以篡改、档案可以伪造的误导。

综上所述,深入探索文件运动规律,对于电子信息时代深入认识文件和档案的本质属性、科学构建文档管理模式及其理论体系,都是重要的和必要的。

【参考文献】

1.黄存勋、倪道善等著:《文档一体化——网络时代的文件与档案管理》,四川大学出版社2000年版。

2.何嘉荪、傅荣校著:《21件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论》,中国档案出版社1999年版,

3.邹吉辉:《文件生命周期的实质是文件利用价值转化过程》,《兰台内外》1999年第3期。

篇(9)

【关  键  词】文件运动规律/阶段性/螺旋式……

【  正  文】

文件(档案)作为一种客观存在物,它与所有的客观事物一样,总是在一定条件下按照一定规律阶段性、螺旋式地向前发展变化的。其阶段性表现为文件(档案——下同)运动的周期性,其螺旋式表现为文件运动周期的连续性与循环性。在档案学研究中,其阶段性特点已为档案学家发现并概括为文件生命周期理论,而螺旋式特点则为档案学家们所忽略,近年来,国内档案学者有所研究,但主张为“文件运动的回流形式”,其认识仍未超越文件生命周期理论。笔者认为,文件运动的阶段性和螺旋式正是文件运动微观与宏观的两个互补性规律,并就此略陈管见。

一、文件生命周期理论作为文件运动阶段性质变的微观规律,既是世界档案实践和理论的一般原理,也是各国档案实践和理论的个别结论

文件从现行——半现行——非现行是一个相对独立而完整的运动过程,通常称作文件生命周期,它是客观世界物质运动阶段性在文件运动中的一种表现形式。最早发现文件运动周期性特点的是美国档案学家,最早形成理论成果的是英国档案学者,该理论自20世纪50年代初诞生以来,经过半个多世纪的发展,现已相当成熟了。随着经济全球化和科技国际化的加速,各国文件、档案工作实践的发展,国际档案界对该理论的认识和运用也显现出求同存异的时代特性,即在不断增强和扩大共识之时,也很重视与本国实际相结合,这一特征既符合事物发展的客观规律,也顺应了世界多元化发展潮流。

首先,从文件生命周期理论的形成过程和运用范围来看,它实际上是国际档案界集体智慧的结晶。现代世界档案学史表明,文件生命周期理论的实践和理论源头来自:20世纪40年代美国的文件中心和文件生命周期论述,正式提出则是由英国档案学者在1950年第一次国际档案大会上完成的,其后又经加拿大、阿根廷等国档案学家的丰富和发展,才不断完善起来。作为新的档案工作实践的科学总结,文件生命周期理论不仅清晰地揭示了“文件”转化为“档案”的阶段性质变的基本规律与特点,而且普遍适用和作用于各国档案工作实践。尽管各国国情不尽相同,对该理论认识和接受的程度也参差不齐,但是,只要建立了档案工作的国家大多受到这一理论的影响,这是不争的事实。

其次,从文件生命周期理论的具体运用情况来看,各国又结合本国社会经济制度、历史文化背景与文档工作实际,作出了不同的理解、反映和表达,又表现出一定的实践与理论的个性。我国档案学者在这方面的研究成果就很有典型意义,如20世纪的60年代初曾三从我国文档工作实践中发现的“档案自然形成规律”,80年代陈兆@①提出的“文件运动周期理论”,90年代何嘉荪提出的“文件运动规律”等。这些中国式的文件生命周期理论,不仅具有我国档案实践和理论的特色,而且丰富了世界档案学理论宝库,为文件生命周期理论更加国际化充实了新内容。

第三,文件生命周期理论的重大贡献。文件生命周期理论虽然只是反映文件运动阶段性质变规律的理论,但是,从半个多世纪档案工作实践和理论发展的实绩来看,其贡献是不可低估的。一是理论贡献,它对于深入研究和把握文件运动的周期规律、正确认识和处理文件与档案对立统一的辩证关系、科学地指导文档工作实践,具有十分重要的理论意义。二是实践贡献,它对于科学合理地组织文档工作流程、切实有效地实行文档一体化管理、促进文件向档案健康有序的转化,具有极其重大的实践意义。三是创新性贡献,除包括上述两大贡献外,它还对进一步探索文件运动的基本特征,拓宽研究视野和提高认识层次,为发现文件运动的其他规律,奠定了基础、创造了文件和提供了可能性,因此,档案学界称它为20世纪档案学史上“划时代的里程碑”。

二、文件运动螺旋式发展作为文件运动整体性变化的宏观规律,既是文件运动周期性质变的扩展和深化,也是文件运动周期之间质变的内在逻辑联系

从系统论、信息论、控制论的角度来认识,文件运动作为社会大系统中的一个信息系统,它是根据利用者需要,通过人工干预使“文件”与“档案”两种不同的社会价值循环转化的一个信息流。其特点有时间的无限性、空间的转换性、内容的一致性、价值的互变性和动态的可控性等;其实质是客观世界物质运动质量互变规律和否定之否定规律在文件运动中的具体表现,也真实地反映了社会主体对文件和档案的需求愿望、利用目的及工作机制的发展变化。现作下述简要分析。

(一)在一个相对独立的文件运动周期内,“文件——档案”的转化呈线性运动状态,文件生命周期理论的科学性就是揭示了这一规律,同时其局限性也正在于此,所以,它无法对“档案——文件”的转化过程及其关系作出合理的解释。“档案——文件”的转化,作为档案利用中不可回避的客观事实,首先在理论上正视和研究它的是何嘉荪、潘连根,他们称之为“文件运动的回流形式”,并试图用文件生命周期理论来作其“回流”观的理论依据。然而,由于文件生命周期理论本身的局限性和研究者认识的局限性,何、潘两人仅勉为其难地作了一些形而上学的论证,并没有透视出该运动形式的实质。可见,就文件运动而言,文件生命周期理论只是揭示了其中一部分规律,并没有穷尽它的全部规律。尽管如此,文件生命周期理论仍然启发我们:文件与档案之间在社会利用价值上存在着一定或明或暗的必然联系。这就为我们提供了一把解开文件运动规律秘密的钥匙。从文档工作实践和档案学基本理论来看,笔者认为,“文件——档案”转化规律体现了两者之间的显性联系(明),“档案——文件”转化规律则反映了两者之间的隐性联系(暗)。前者已获得中外档案界的普遍认同,并已形成文件生命周期理论;而后者则刚刚进入档案学者的研究视野,正所谓“路慢慢其修远兮,吾将上下而求索”。

(二)辩证唯物主义认为,事物总是在矛盾的对立统一和普遍联系中不断向前发展的,静止不变是相对的,运动变化是绝对的。“文件——档案——文件——档案”螺旋式发展的运动过程充分证明了这一点。

1.文件运动的普遍联系性表现在其价值定位的纵、横两个方面。

从横向来看,文件运动中各种价值的定位,总是与利用者的价值取向、需求意愿和预设目标的定位密切相关的,即文件(档案)一定的价值形态与利用者一定的需求期望值是基本一致、相辅相成的。从纵向来看,“文件——档案”或“档案——文件”的转化,总是与其自身价值实现方式的定位紧密联系的,即一定的文件运动形态与其一定的价值时态是基本一致、相辅相成的。因此,在一定的主、客观条件下,文件就是文件,档案就是档案,其价值定位是十分明确的;当主、客观条件发生变化的,“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化也就随之发生了。

2.文件运动的对立统一性表现在其价值转化的时、空两个方面。

从时间上看,“文件——档案”的转化是信息的现行价值与历史价值从对立到统一,“档案——文件”的转化则是信息的历史价值和现行价值的再对立统一。从空间上看,“文件形成者——档案管理者”的转移是信息的文件价值与档案价值由对立而统一,“档案管理者——文件形成者”的转移则是信息的档案价值与文件价值的再对立统一。决定上述转化的内因是文件和档案之间具有信息来源一致性、信息内容等同性及其利用价值可互变性,其外因是文件和档案的信息价值都具有社会需求性和可实现性,而且仅当内、外两方面条件都充分具备时,“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化才由可能变成现实。

3.文件运动螺旋式发展的基本形式及其特点。

(1)文件运动螺旋式发展呈现出文件生命周期连环结构的运动状态。如图所示:

附图

(2)分析上图,我们可以发现文件运动螺旋式发展的以下特点:a.从信息内容来看,具有转化关系的各期文件与档案之间均保持着信息内容的同一性,即此信息即彼信息;从信息存在来看,具有转化关系的各期文件与档案之间又都保持着时、空的独立性,即此文件(或档案)非彼文件(或档案)。这样就形成了既相对独立又相互联系的不同的文件生命周期,为文件运动的持续进行提供了物质条件和实践支撑。b.从信息利用价值的角度来看,“文件——档案”的转化是档案对前文件利用价值的扬弃,“档案——文件”的转化则是后文件对前档案利用价值的再扬弃。从社会职能的角度来看,“文件——档案”的转化是档案对前文件社会职能的否定,“档案——文件”的转化则是后文件对前档案社会职能的再否定。其中“档案”身兼二用:一为链接前、后文件利用价值和社会职能的路径;二作两次扬弃和否定从低级向高级发展的阶梯,“后文件”的作用亦然。这样就使文件和档案遵循着自然形成规律、一个周期套着一个周期连续不断地螺旋式地向前发展,构成了文件运动的全部历史过程。

4.文件运动的基本规律、定律、判断和规则。

(1)基本规律:在一定条件下,文件能直接转化为档案,档案也可直接或间接转化为文件。

(2)定律:当文件的现实目的已经实现或基本实现且具有备以查考价值和历史文化价值时,现行文件就直接转化为档案。当档案能在现实社会活动中发挥现行文件作用时,档案可以并能够直接或间接转化为现行文件。

(3)判断:a.凡现实目的已经实现或基本实现了的现行文件都可以直接转化为档案,凡档案都是现实目的已经实现或基本实现了的前现行文件。b.凡具有备以查考价值与历史文化价值的现行文件都必然直接转化为档案,凡档案都必是具有备以查考价值与历史文化价值的前现行文件。c.凡能在现行社会活动中发挥现行文件作用的档案都可以直接或间接转化为有效现行文件,凡能转化为有效现行文件的档案都必须具有现行文件价值。

(4)规则:a.文件能直接转化为档案且只能通过档案来作用于后文件,而档案则不能逆转为和反作用于前文件。b.档案可以转化为后文件且只能通过已转化的文件来作用于后档案,而文件则一般不宜反作用于前档案。

三、文件运动规律给予我们的新启示

(一)文件运动具有多样性和不平衡性的特点。

文件运动作为一个物质运动系统,在一定主观与客观、内部与外部等因素的影响和制约下,通过文件与档案、主体与客体的相互作用,总是在阶段性质变规律的基础上按照螺旋式发展规律不断向前运动的。这一现象正是客观世界物质运动多样性和不平衡性在文件运动中的综合反映。只有认识到这一点,建立在“文件——档案”运动基础上的现行理论中才会有“档案——文件”运动的合法地位。

(二)文件运动是文件的周期运动和周期连续运动有机结合的历史过程。

“文件——档案”和“档案——文件”作为文件运动两种基本形式,充分反映了文件运动规律普遍性和特殊性的辩证统一。从普遍性来说,“文件——档案”的转化是文件运动中普遍存在的显性运动方式,也是文件运动的主流。从特殊性来说,“档案——文件”的转化是文件运动中个别存在的隐性运动方式,也是文件运动的支流,并常常为主流所遮蔽而令人“不识庐山真面目”。“青山遮不住,毕竟东流去”,由于它们的客观存在,并在其价值规律的作用下统一于一个共同的运动体内,因此才构成了一个完整的文件运动的历史过程。这一事实告诉我们,文件运动规律不仅要揭示“文件——档案”的微观运动规律,而且也要揭示“文件——档案——文件——档案”的宏观运动规律,只有这样,它才是符合文件运动实际的科学理论。

(三)文件与档案相互转化是一定历史条件下文件、档案价值规律和社会需求规律相互作用的结果。

文件与档案之所以能够相互转化,一方面是因为利用主体随着社会实践的发展对客体价值的认知不断深化和需求不断发展,另一方面是因为客体价值可互变规律为利用主体的认知和需求提供了客观依据,两者相互作用就推动了“文件——档案——文件——档案”的周期性、螺旋式的向前发展。

(四)文件运动规律为正确认识文件与档案的性质及其关系提供了理论根据。

从表象上看,文件和档案似乎为同一种事物,但文件运动规律清楚地说明:一是文、档在物质形式上是一种继承关系,在实质上是社会职能完全不同的两种事物,有着不可混淆的界限。二是不同时期的文件、档案是在不同时期的社会活动中根据利用主体的需要而形成的,它们在适用对象和具体作用上都有明确的分工,在时间和空间上是不可替代的。因此,把“档案——文件”的转化认为是“文件运动的回流形式”的观点就值得商榷了:一是缺乏充分的理论和实践根据;二是将会产生时间可以倒流、历史可以篡改、档案可以伪造的误导。

综上所述,深入探索文件运动规律,对于电子信息时代深入认识文件和档案的本质属性、科学构建文档管理模式及其理论体系,都是重要的和必要的。

【参考文献】

1.黄存勋、倪道善等著:《文档一体化——网络时代的文件与档案管理》,四川大学出版社2000年版。

2.何嘉荪、傅荣校著:《21件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论》,中国档案出版社1999年版,

3.邹吉辉:《文件生命周期的实质是文件利用价值转化过程》,《兰台内外》1999年第3期。

篇(10)

[关 键 词]宪法现代化人权民主价值形式主义

引言:“不一样”的现代化

现代化是一项双向比较运动:一方面,现代化面对过去,过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新,或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面,现代化又指向未来,而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的,其结果,现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家,现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言,由于各民族国家背负传统的差异,在变革与创新上存在着很大的不同,因此,各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言,已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此,现代化必然既是一个转化传统的过程,也是一个吸纳普遍性的过程,其结果是:尽管各国的现代化在结果形态上大体一致,但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目,则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此,不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比,任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。

不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发,确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度:一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标,二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言,宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面:一是确立人权保障与民主价值,一是推进宪法的形式主义。

一、厘清宪法的价值承载

(一)价值在宪法中的意义

1、价值判断与宪法学

根据哈耶克的研究,18世纪到19世纪初,科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科,在当时既可以称科学的一支,也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶,科学日益局限于指自然科学和生物科学,并形成区别于其他学科的严密性和确定性,而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语,出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。[1]实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离,主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域,因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法,以从中求得确定无疑的规律。”[2]韦伯也主张,“社会科学是价值中立的”,“它不是应当价值中立,而它就是价值中立的”。[3]19世纪下半叶,实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性,它也运用所谓“物理的”科学的方法,试图消除科学家的任何主观因素,法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。[4]“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上:个人的或者集体方式相同的基本评价,也就是说,人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征,亦即被客观化。东西不是美或者丑,行为不是善或者恶,等等,而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意,赞成它们还是不赞成它们。[5]价值判断被认为是主观的,而且仅仅是一种统计学上的确认:如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途,或者期待它在相关的人看来具有相同的效用,那么,该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于:它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反,一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上,如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说,整个法哲学是“法的价值的观察”,法哲学必须探索各种价值,在各种价值的基础上,某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的,是正确的或者不正确的法。[6]

事实上,法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是,“(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。”[7]宪法学的研究也应该是要达到这两个目的:一是确定宪法是怎样的,二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心,只要你冀望确定宪法应当是怎样的,则无法避开价值判断。正如有学者指出的,看到(Seeing),从任何重要的意义上来看,都依赖于我们的看(looking),看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统,它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。[8]马丁·洛克林反问道:我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗?他说,在我看来,这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明:首先,知识必须到意义中去寻找;其次,知识是关系性的。知识的这些特性表明:我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。[9]

可以得出结论,价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先,价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人,他必须先为自己预设必要的价值判断,至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点,他在研究中可能改变其价值判断,而在改变之前,他一定又接受或形成了新的价值判断。其次,价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次,价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性,是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性:“哲学系统的分歧和多样性,不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍,而且对于哲学这门科学的存在,在过去和现在都是绝对必要的,并且是本质的。”[10]

我国传统宪法学的问题在于,过分强调一种单一的价值判断,而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调,缺乏创新,研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与宪法文本(或宪法规范)。

林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”,认为它具有价值中立的特性,不排除任何一种特定的价值。因此,事实与价值可以相对分离,任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。[11]这一观点的缺陷在于:事实上,并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先,事实上,宪法所特有的价值理念,如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。[12]制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的,也就是说,宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时,价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此,宪法规范根本不可能与价值分开来,“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言:“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”[13]其次,并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文,如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值,这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范,它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看,相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到,它似乎不含任何价值观念。其实,这是一种误解。因为,在一部宪法中,技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体,而且,技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此,即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范,在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家,实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲,宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次,宪法一旦颁布实施,其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式,尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系,才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程,一方面使宪法规范获得了正当性,另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的宪法并非没有确立价值,而是所确立的价值仅停留在纸上,换句话说,宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。

(二)将人权保障确定为宪法的核心价值

1、对人权保障作为宪法价值的一般考察

(1)西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值,其经典表述是:凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。

自近代以来,宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时,为实现人权保障价值,他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”,使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”[15]人权价值成为宪法存在的前提,法国革命者们情绪化地高喊:“无宪法,毋宁死!”[16]法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则;[17]1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首,但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此,“人权已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国宪法极具示范效应,以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪,亨金宣称:“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值,几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。[20]

(2)近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵,人权保障未成为宪法的核心诉求。

在中国,宪法是舶来品,对宪法的接受不是基于价值认同,而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战,中国人渐渐知道自己的不足了:[21]先是在器物上感到不足,提出“师夷长技以制夷”,于是举办洋务。及至中日甲午一战,洋务运动破产,人们才痛切地认识到,西方国家强大的原因不止于器物,更在于其政治制度的优越,[22]“日本有宪法而强,中国无宪法而弱”。[23]于是“觉得我们政治法律等等,远不如人,恨不得把人家的组织形式,一件件搬进来,以为但能够这样,万事都有办法了”,[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念:“日本的立宪政治,虽然还不曾得到真正民权自由;但是他施行钦定宪法没有多年,便以区区三岛打败庞大专制的中国,再过十年,又打败一个庞大专任的俄国;于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了;仿佛一纸宪法,便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说:“我们要想把中国弄成一个富强的国家,有什么方法可以实现呢?这个方法,就是实行五权宪法。”[26]毛泽东在谈到1954年宪法时也说:“我们现在要团结全国人民,要团结一切可以团结的力量,为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[27]

至此,我们可以得出的一个基本结论:清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法,其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的,[28]保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问:“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转,而不管它们的目的是什么吗?”[29]我们也可以进一步追问:难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定,而不问国家的目的?

不过,1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权,但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足:第一,始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权,每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后,每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二,即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置,或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面,但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度,这些基本权利的规定常常停留在纸面上,难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置,在某种意义上说,这不过是一种政治姿态。第三,强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等,忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为,人权的主体既可以是个人,也可以是集体。但在笔者看来,人权主体主要是公民个体,集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时,它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利,只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利,其代价必然是牺牲公民个体权利。

2、将人权保障确定为宪法的核心价值并在整个法律体系中彻底贯彻,仍然是我国宪法现代化的重要目标。

这一目标意味着:(1)要确立人权保障价值相对于秩序、效率等其他价值的优先地位。这意味着人权保障价值具有一定程度的终极性,在人权价值与其他价值冲突时优先保障人权,不能在秩序、效率等的名义下损害乃至牺牲人权价值。(2)要将这一价值贯穿整个法律体系,保障人权是整个法律体系的核心精神。这就是说,不仅是宪法,而且其他法律规范体系也都要以人权保障为其价值目标。(3)价值是制度和规范的灵魂,但价值不会自动实现,它必须化为具体的制度和规范(即宪法中关于公民基本权利的规定及其保障制度)并通过制度与规范的执行来实现。这要求人权保障制度如宪法诉愿、违宪审查等制度的建立、健全与完善。(4)为避免绝对化的理解,我们还必须明确:强调人权保障价值对于宪法的重要意义,并不意味着人权价值是绝对的。相反,“权利观念承认对权利的一定限制是允许的,但限制本身应受到严格限制。”[30]对公民基本权利的限制在以下两方面是可以被接受的:一是平等的要求。即人人平等地享有基本权利,平等地受到保护。为保证每个人都平等拥有权利而产生的限制是可以容忍。二是紧急状态的要求。国家在面临重大自然灾害如地震、瘟疫及严重的社会动乱如战争等紧急状态下,为防止因紧急状态的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控,可依法对公民合法权利进行一定范围、一定限度的限制乃至剥夺。但这种限制或剥夺,其范围和程度必须事先严格限定,而且还应当有一个确定的底线。根据联合国《公民权利和政治权利公约》以下公民权利是不得克减:人的生命权,不得施用酷刑,不得使用奴隶,不得仅仅因无力履行约定而被监禁,不得把追究溯及既往的行为定为犯罪,人格权受尊重,思想、良心和宗教自由不可侵犯,等。当然,还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。[31]在这一底线之下,国家在紧急状态下对公民其他权利的限制与剥夺就是可以被接受的。

(三)廓清宪法的民主价值,实现政治的民主化与民主的法律化。

1、代议制成为实现民主的根本形式。

在十八世纪的英美世界,民主是“表示由人民治理的政府”,即“它不只是由人民选举产生的政府……而且实际管理政府的权力也在人民手里。”[32]这种理解在当时被称为简单民主或纯粹民主制,也即后来所谓直接民主。美国制宪时代的思想家们并不看好甚至反对民主,其原因就在于,他们将民主理解为直接民主。[33]根据卢梭的教导,由于规模等难题,直接民主是不可行的。[34]同时,当时的思想家们还存在另外一个担忧:多数决定原则可能导致“多数的暴政”。[35]古希腊时期雅典对苏格拉底的审判,法国大革命时期以“民主”的名义对人权的践踏与忽视,都是“多数的暴政”的显例。由于这样的原因,在美国宪法中通篇找不到“民主”的字眼。但是,美国的宪法确实是对民主的确认!不过,这种民主即美国早期称为“共和”的代议制度,而非直接民主。代议制度被认为是“用少数来取代多数”,最早来源于英国。十八世纪的英国人相信,在下院他们有自己的代表,他们已经为自己的自由建立起制度的保障。他们将“民主制”(即代议制)一词与君主制和贵族制合在一起使用,都作为其混合政府或者平衡政体的一个核心部分。[36]

2、宪法对民主的确认。

现代宪法理论认为,民主是宪法产生的前提,宪法是对民主的确认和保障,是民主制度化、法律化的基本形式。[37]各国宪法通过以下几种方式确认了民主:

(1) 对“人民主权”原则的确认。“人民主权”原则是民主的精髓,[38]它已经成为各国宪法的通则。美国宪法序言写道:“我们合众国人民……特为美利坚合众国制定本宪法。”1958年法国宪法,第2条规定:国家的原则是“民有、民治、民享的政府”;第3条规定:“国家主权属于人民”;第4条规定:各政党和政治团体“必须遵守国家主权原则和民主原则。”1949年德意志联邦共和国基本法第20条规定:“德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家”,“全部国家权力来自人民。”[39]我国1949年以后的几部宪法也都规定了这一原则。1982年宪法第2条的规定是:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”

(2)规定代议民主的制度构成和程序。民主在本质上是一套程序。程序对于民主具有极为重要的意义。这是因为,一方面,宪法就是要通过严格的程序确保代表或议员不会偏离选举人的意志行使权力,使他们能始终代表人民的意志;另一方面,民主是一种多数决策的过程,在决策前并不存在预设的实体结果,人们之所以接受这个结果仅仅是因为他们事先接受了形成这个决策的程序。因此,在某种程度上说,是程序决定了实体。在这方面,我国的宪法还存在不少问题。其中最关键的问题是:一、宪法规范的内容重实体而轻程序。宪法对民主的程序规定篇幅很少,残缺不全。[40]二、宪法中未确定正当程序原则。一般认为,现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款(the due process clause)。[41]

(3)规定对代议民主的制约和补救。从各国宪法来看,有这样几种情况:一是在宪法中规定公民的创制、复决权。这实际上是承认一定条件下公民享有直接立法权,以克服或纠正立法机关在立法时不能有效地反映民意甚至违背民意的现象。二是规定全民公决。这是通过由全体公民投票来决定某一重大问题的制度,它通过公民以主权者的身份直接行使的决断权。三是规定对代表或议员的监督与罢免。我国宪法未规定公民享有创制、复决权,也未规定全民公决制度。对代表的监督与罢免的规定也还有待于进一步健全和完善。

3、民主应当成为我国宪法现代化的重要价值目标。

当代西方学者对民主制度极为推崇。美国弗朗西斯·福山甚至认为,自由民主制度也许是“人类意识形态发展的终点”和“人类最后一种统治形式”,并因此构成“历史的终结”。[42]因为,自由民主制度不存在根本性的内在矛盾,“所有真正的大问题都已经得到了解决”,于是“构成历史的最基本的原则和制度可能不再进步了”。[43]笔者对所谓“历史终结”抱有谨慎的疑虑,但仍然非常赞同福山的初步断言:至少在目前我们还“找不出比自由民主理念更好的意识形态。”[44]

民主原本具有手段的意义,其目的是为了保障人权。但人们逐渐发现,民主早已超越了其手段或技术的意义,而具有独立的价值——对人权的程序保障在某种程度上比实体保障更为根本,人权的实体保障最终通过程序保障来实现。民主本身也成为宪法的价值诉求。

从民主的价值出发,我国宪法现代化应该包含以下几个方面:

(1)政治民主化。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将付诸实施的活动。[45]权力是政治的基本要素,政治的实质就是公共权力的获得和运用。因此,政治民主化意味着,所有公共权力必须来源于人民的授予,所有公共权力的运行必须反映人民的意愿。

(2)民主政治法律化。公共权力的获得和运行都必须有宪法和法律上的依据,或者都由宪法和法律进行规范。这要求宪法对公共权力的获得与运行要作出完备的规定。民主可分为人治民主即以人治方法实行的民主和法治民主即以法治方法实行的民主。法治民主的基本特征包括,用法律来集中和反映人民的意志,并按照“服从法律的就应当是法律的创造者”的精神与要求来制定法律;法律至上;国家权力受宪法和法律限制;已制定的法律得到严格实施。[46]法治民主所蕴涵的正是民主政治的法律化。

(3)建立以权力制约机制,对权力进行有效监督。就我国目前而言,最关键、最紧迫的是,尽快建立违宪审查制度。

二、推进宪法的形式化

(一)形式合理性优先:宪政的法律之维

理性在启蒙运动以来被用以为价值之源和对现存事物批判的标准。启蒙运动的开展及其对宗教的猛烈批判,整个社会表现为一个世俗化的过程,即韦伯所说的“世界的祛魅”过程,这实质上就是一个世界走向理性化的过程。“理性化”是韦伯理论中的一个核心概念,他创造性地提出了形式合理性与实质合理性的概念,并将其作为他对经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展的分析工具。在韦伯那里,形式合理性指的是可以准确计算的合理性。而实质合理性则指由伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求来衡量的合理性。实质合理性从根本上不具有可精确计算的属性,因为用以判断实质合理与否的价值是无限多的,不仅仅有来自于政治上、伦理上和习俗上的各种各样的相互矛盾的理论、观念和原则,就是在那些信奉同一种政治和伦理学说的人们中间,也不大可能有两个人的价值标准在一切方面都完全一致。[47]

可见,实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值,但终究无法给出一个确定的标准,甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。追求实质合理性的道路充满崎岖,而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看,强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想,但它在司法领域的贯彻,将导致个案正义优先于普遍正义,法外的标准优先于法律的标准,[48]“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。”[49]诉诸实质合理性的司法,导向一种人治的司法模式。

而“法治主义强调形式合理性优先”。[50]法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。[51]韦伯在其关于法律的论述中,特别强调法律的形式理性(或形式合理性),他赋予法律的形式理性以相对独立的地位。D·M.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为:法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里,才能得出对具体问题的判断。[52]韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义:特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。[53]

形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性,是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。[54]因此,宪法的形式合理性,从根本上讲,它要求宪法必须成为法律,而不能是政治宣言、道德原则,这已经获得学界的普遍认同。这就要求,宪法的内容尽可能采取法律的外在形式,即以法律规范的形式表现出来,并跟其他法律一样,能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的实质就是宪法采行法律的形式,宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。

那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值,其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张,体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解,它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着,在实质合理性与形式合理性相冲突时,优先考虑实质合理性。我们承认,宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是,宪法也是法律,因此在制(修)宪的过程中,也同法律一样,“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”,“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物,由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”;在宪法的实施中,也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。[55]因此,宪法也不例外,其生命也在于它的形式合理性。

强调宪法的形式合理性,并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥,它仅仅表明:宪法的形式合理性相对于实质合理性而言,具有优先性。即:(1)宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。(2)在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时,以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。(3)宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中,都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”,[56]因此,宪法对形式合理性的追求,必然意味着宪法形式主义的兴起。

长期以来,我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在:(1)宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由,却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害,却无法有效的救济。(2)宪法规定了国家机关权力的范围、种类,甚至也规定了行使的程序,但却未规定违宪审查制度,面对大量存在的违宪行为,宪法却无能为力。(3)宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容,一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理,等等。这些都表明,我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此,我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。

(二)程序正义优先:宪法的实践理性

实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容:首先,人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力;其次,存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。[57]在某种程度上可以说,法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么,在宪政实践或宪法实施过程中,我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”?一般来说,有两种方式:一是根据行为的结果,一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念,那么,就前者而言,可以理解为实体的正义,它“意味着只要结果正确,无论过程、方法或程序怎样都无所谓”;[58]后者可理解为程序的正义,它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么,这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”,[59]也即是说,要考虑程序自身的存在理由,或者说是要确立程序的独立价值。

问题是,当二者发生冲突的时候,如何取舍?这才是我们关注这一问题的关键。宪法的实践理性要求在宪政实践或宪法实施中获得一套客观的、确定的标准,是依实体法的规定来判定正义,抑或依程序法的规定来判定正义?换句话说,我们应该取实体正义优先还是程序正义优先?罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。

罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种:一是完善的程序正义。在这种情况下,“对什么是公平的分配有一个独立的标准,一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且,“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”[60]由于标准不在程序之中,要探究这一标准是困难的,因此,罗尔斯警告说,“完善的程序正义如果不是不可能,也是很罕见的。”[61]实践中,我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕,而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份,即可认为它符合正义。可以认为,只要设计的程序被认为是正义的,其结果也被认为是正义的(按照预先设定的标准,并非这个结果就真的是正义的)。二是不完善的程序正义。其基本标志是:“当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以保证达到它的程序。”[62]刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准,但除了万能的上帝,人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段,实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。[63]也就是说,在不完善的程序正义的情况下,仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果。”[64]只要程序正义,其结果就一定正义。

从理论上讲,在罗尔斯关于程序正义的三种分类中,程序的地位是略有差异的。但在实践中,结局都是一样的:实体的正义最终都由程序来保证,即程序正义决定实体正义;或者,在二者冲突时,程序正义应当优先于实体正义。

关于正义的理论适用于法律的领域,产生了实体法与程序法及其关系的问题,在确定以什么标准评价人的行为正当与否时,出现了实体法中心观和程序法中心观两种对立的主张。前者认为,完美无缺的实体法是前提,程序法仅仅是“助法”或“附带性规范”,即“程序仅仅是以判决的方式产生出其结果的机械性过程或就是这个机械本身。”[65]程序法中心观则认为,程序法并不是助法,而是实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务现象”,只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中,权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。[66]程序不仅具有独立的价值,而且在某种程度上,实体法是通过程序法来确定的,即所谓“程序是实体之母,或程序法是实体法之母。”[67]

针对我国目前在宪法实体规定方面已趋完善,程序的阙如使实体规范不能有效实现而成具文的现状,笔者曾撰文指出,“与其让完备先进的实体规定留在纸上,还不如先完善程序,使实体规范完全得到实现。同时,优先发展程序,并不否定实体规范的适时发展,只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。” [68]在该文中,笔者讲的是一个实践中的操作问题,即宪政建设的先后次序、以何者为重点的问题。这与本章中笔者提出的宪法程序正义优先是两个完全不同的概念,相信细心的读者一定已了然于胸。

宪法程序正义优先具有明显的价值取向的意蕴。其基本含义是:第一,宪法内容的程序化。它要求,尽可能使宪法的实体内容化为一种程序性规范,或者说,尽可能使宪法的实体内容通过程序规范体现出来。宪法的实体价值隐藏于程序之中。这意味着从立宪、修宪到宪法实施的每一个环节都必须遵循法定程序,意味着国家权力纳入法律设定的轨道、不同机关的权力均由法律加以明文规定并严格按照预设程序运转,意味着公民基本权利的保障也必须严格按照法定程序进行。第二,确立正当法律程序原则。通过这一原则,一方面使宪法程序尽可能合理、科学、完善;另一方面,赋予宪法程序以独立的地位,以及在实体正义与程序正义冲突时优先考虑程序正义的合法性。

(三)当前我国宪法形式化的主要内容[69]

本章所讲宪法形式化,既包括宪法的形式合理性,也包括宪法的程序正义优先所导向的程序化倾向。实现宪法形式化的一个前提,是存在一套以宪法形式主义为目标的、完整的、内部协调的概念、范畴体系,一套能对当前绝大多数宪法现象做出自洽性解释的、完备的宪法理论。针对我国宪法的实际,当前关键是要做好以下两方面的工作:

1、宪法文本的形式合理化。(1)制定一部可包容香港、澳门及未来台湾等与大陆实行不同制度的统一的宪法典。(2)重订宪法序言。应减少序言中对历史、政策等的叙述性说明。(3)宪法内容的规范化。最大限度地使宪法中的内容都成为宪法规范,尽可能使宪法条文中规范结构完整。(4)减少宪法中的政策性、道德性等非规范性规定。

2、建立、健全四大宪法制度。(1)健全宪法解释制度。(2)建立违宪审查制度。(3)建立宪法诉讼制度。(4)健全宪法效力保障制度。

注释:

[1] [英]弗里德里希·A·哈耶克:《科学的反革命——理性滥用之研究》,冯克利译,译林出版社2003年版,第3~4页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1998年版,“译者前言”。

[3] [英]迈克尔·H·莱斯诺夫:《二十世纪的政治哲学家》,冯克利译,商务印书馆2001年版,第11页。

[4] [英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译,武汉大学出版社2003年版,第4页。

[5] [德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第45页。

[6] [德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第59页。

[7] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第360页。

[8] [美]乔治·H·米德:《十九世纪的思想运动》,陈虎平、刘芳念译,中国城市出版社2003年版,第26页。

[9] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第71~72页。

[10] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟等译,生活·读书·新知三联书店,1956年版,第24页。

[11] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第6~7页。

[12] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第20页。

[13] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第72页。

[14] 王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,“前言”。

[15] 姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第894页。

[16] 高毅:《法兰西风格:大革命的政治文化》,浙江人民出版社1991版,第63页。

[17] 但作为三部宪法序言的《人权宣言》并不是同一个文本。1791年《人权宣言》全称为《人权和公民权宣言》,计17条;1793年《人权宣言》由罗伯斯比尔起草,计35条;1795年《人权宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》,计31条。(参见姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第881~882页)

[18]马克思、恩格斯:《神圣家族》,转自洪波:《法国政治制度变迁:从大革命到第五共和国》,中国社会科学出版社1993年版,第15页。

[19] [美]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,“前言”第Ⅰ页。

[20] [美]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,“前言”第Ⅰ页。

[21] 梁启超:《五十年中国进化概论》,转自马作武:《清末法制变革思潮》,兰州大学出版社1997年版,第6页。

[22] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年,郭嵩焘就写下《条议海防事宜》,痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素,以为只要筹到大笔款项,买来坚船利炮,便可以巩固海防的主张;认为,“西洋立国,有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾。”(见钟叔河:《走向世界:近代中国知识分子考察西方的历史》,中华书局,2000年版,第210页、212页)。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。

[23] 薛刚:《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》,见chinapublaw.com.

[24] 梁启超:《五十年中国进化概论》,转自马作武:《清末法制变革思潮》,兰州大学出版社1997年版,第7页。

[25] 李剑农:《中国近百年政治史》,复旦大学出版社2002年版,第207页。

[26] 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》(上册),四川人民出版社1983年版,第382页。

[27] 毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载北京广播电视大学法律教研室编:《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第26页。

[28] 当然对于清廷而言,“接受”宪法并不是为了富国强兵。1906年,载泽在《奏请宣布立宪密折》中陈述的立宪的三大好处集中表达了清廷“接受”宪法的动机:一曰皇位永固,一曰外患渐轻,一曰内乱可弭。(参见殷啸虎:《近代中国宪政史》,上海人民出版社1997年版,第69页)

[29] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第2页。

[30] [美]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,“导言”,第5页。

[31] 刘小楠:《紧急状态与人权保护》,法制日报,2003年6月12日。

[32] [英]约翰·邓恩编:《民主的历程》,林猛等译,吉林人民出版社1999年版,第111页。

[33] 美国制宪时代,“在某种程度上,民主同激进的平均主义联系在一起”;当时,“许多作者把民主规定为我们今天所谓是‘直接(direct)民主’,即非代议制民主。‘共和’(republic)这个词,在当时经常被用来指我们今天更倾向于称做的‘代议制’(representative)民主”。(见[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第10页)

[34] 在卢梭那里,严格意义上的民主制就是我们现下的直接民主制。他断言:“真正的民主制从来就不曾有过,而且永远也不会有。”这是由于,真正的民主制,要有一个很小的国家,有极其淳朴的风尚,要有地位与财产上的高度平等,还要很少有或者根本就没有奢侈。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,1980年第2版,第88~89页)

[35] 托克维尔认为,民主政府的本质在于多数对政府的统治是绝对的,因为在民主制度下,谁也对抗不了多数。“多数的无限权威及其快速坚定地表达意志的方式”忽视了少数和个人的权利,因此,“无限权威是一个坏而危险的东西”,因为“任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时”,“这是给暴政播下了种子”。正由于此,他非常讨厌“人民的多数在管理国家方面有权决定一切”的格言,并认为它是渎神的,是一种“多数的暴政”。(参见[法]托克维尔:《论美国的民主》[上卷],董果良译,商务印书馆1988年版,第282~289页)

[36] [英]约翰·邓恩编:《民主的历程》,林猛等译,吉林人民出版社1999年版,第112页。

[37] 张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第39页。

[38] 李步云:《走向法治》,湖南人民出版社1998年版,第4页。

[39] 各国宪法条文均引自姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版。

[40] 相关分析可参见吕尚敏:《论宪法规定中的程序性条款》,《江苏社会科学》1999年第2期;季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第8~9页。

[41] 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第8页。

[42] [美]弗朗西斯·福山:《历史的终结及最后的人》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2003年版,“代序”第1页。

[43] [美]弗朗西斯·福山:《历史的终结及最后的人》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2003年版,“代序”第3页。

[44] [美]弗朗西斯·福山:《历史的终结及最后的人》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2003年版,“代序”第1页。

[45] 邓正来主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社1992年版,第583页,“政治”条。

[46] 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第573页以下。

[47] 参见郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第129~131页。

[48] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第132页。

[49] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第175页。

[50] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第148页。

[51] 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第79页。

[52] [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第32页。

[53] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第140页。

[54] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第174页。

[55] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第147~148页。

[56] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第142页。

[57] 葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第94~95页。

[58] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。

[59] 郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第170页。

[60] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第81页。

[61] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第81页。

[62] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第82页。

[63] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。

[64] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第82页。

[65] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第6页。

[66] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第6页。

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