价值规律的内容和形式汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇价值规律的内容和形式范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

信息时代的受众的需求，已不像计划经济时期那么单一，人们对信息的需求是多层次、多方位、多样式的、多角度的。受众不但关注国内外大事的发生、发展和结束，而且更关注那些虽不是重大事件，但有一定的社会性又有些新闻信息含量的政治、经济、文化、教育、环境、生活等诸多方面的新闻信息和普通人物的消息。谁能满足主体受众的需求，谁就拥有数量众多的市场份额，其发行量就会大增，其电波有效覆盖率就会大幅度上升。因此，促进省级主流媒体报道内容由单一性向多元化的结构调整，按照新闻宣传工作“三贴近”的原则，满足广大受众的要求，是主流媒体不断扩大受众市场份额、提高媒体竞争力的需要。

二、以人为本，面向普通群众，传媒才能显示出生命力

新闻工作是以采集、传播新闻为主要内容的业务活动，新闻工作要对社会上发生的和人民生活关系密切的问题、现象、事件作出反应，它是社会最敏感的神经之一。

新闻的生命是真实，新闻真实性原则决定着新闻报道一定要用事实说话，而新闻事实来源于广大群众的社会生活实践。从传播学的角度来看，新闻有两个主要特征：一是传播新闻；二是反映和引导舆论。因此，新闻传播者站在什么立场上，为谁讲话、为谁服务，这从根本上决定着新闻的导向性，社会主义的新闻事业是党和人民的“喉舌”，选择和报道新闻事实都要旗帜鲜明地站在党和人民的立场上。通过新闻宣传来体现党和政府的政治主张、工作意图，使党的路线、方针、政策在广大人民群众中得到贯彻落实。因此，从一定意义上讲，新闻报道的内容并不是抽象的，而是具体的，与群众的生产、生活实践密切相关、紧密联系的。特别是广播电视新闻宣传的立足点和着眼点应是普通人民群众，宣传报道内容和形式只有面向群众、被人民群众认可，广播电视才能显示出强大的生命力和竞争力，才能发挥它的影响和号召力，发挥出积极的引导、教育、启迪作用。无数成功实践证明，只有坚持群众观点，才能正确认识和反映社会。

三、坚持群众观点是新闻工作者自觉运用新闻价值规律的体现

人类传播手段的发展经历了语言、文字、印刷、广播电视等过程。电子传媒的发展，消除了文字那种需要接受教育才能理解的间接性。直接作用于人的视听感官，扩大人民群众的视角，成为广泛地影响人们的行为方式和生活习惯的大众媒体。

新闻报道总体上要体现出新闻价值规律的作用。新闻价值是选择衡量新闻事实的客观标准，通常包括时新性、接近性、重要性、显著性、趣味性等因素。要具备这五大要素与坚持群众观点不可分离。只有坚持群众观点，深入生产和社会实践一线，才能获得第一手的新闻资料，增强新闻的时效性；只有反映群众普遍关心的、公众注目的热点问题、事件，才具有重要性价值；在社会主义社会，人民群众成了社会的主人，他们的活动理应占据新闻的主要位置，突出新闻的显著性价值要素；群众对喜闻乐见、感兴趣的东西才能乐于接受；但最能本现群众观点的新闻价值要素是“接近性”。

作为新闻价值重要因素的“接近性”，是指与受众接近的程度。换言之，一条新闻越是同读者关系密切、越是能影响受众的生活、行为、思想、工作等，它的价值就越高。接近性不仅包括距离上的接近，还包括心理上的接近，以及年龄上、性别上、素质上、职业上的接近。有人对受众心理研究表明：“人们不仅喜欢事先一无所知的新闻，他们对于报道自己有所熟知的事件，有着更浓厚兴趣。”无论是地域上还是心理上，新闻事实内容上的接近都与受众的关心、感兴趣程度成正比。具有接近性、贴近群众生活实际的内容，才会引起受众的共鸣。

由此可见，坚持群众观点，与新闻价值规律并不相孛，正是遵循新闻价值规律的体现。

四、新闻媒体应找准群众关心、政府重视的结合点，确定新闻报道的重点

既然群众是新闻报道的主体，生活是新闻取之不尽、用之不竭的源泉，那么新闻工作就必须多从群众的角度去思考、选择、审视报道的主题和内容。

新闻工作一头连着党，一头连着群众。一方面，新闻舆论作为党和政府的喉舌，它担负着向人民群众传播党和政府的声音的任务，另一方面，新闻舆论还担负着下情上达、反映群众呼声的作用，人民群众也要通过新闻媒介表达建议和见解。因此，新闻传媒要使报道发挥出积极的舆论引导作用，就必须善于在二者的结合上多做些文章，找准既是群众关心，又是政府重视的结合点，选准定位，吃透两点，贴近生活，有的放矢。在党和人民之间架起一座理解和沟通的桥梁，在党和群众中建起一条高速信息通道。起到“上情下达，下情上达”的作用。

在新闻节目的具体操作中，更要强化贴近性，找准群众关心和政府重视的结合点，突出报道的重点，从而更好地发挥广播电视的传媒作用，更好地为受众服务。不仅要拓宽服务内容，更要使宣传形式多样化，既要研究报道题目、报道角度、报道时机、报道形式等方面问题，达到较为理想的报道效果，以吸引更多的听众。适当运用编前、编后、评论等形式，发挥言论的“灵魂与旗帜”作用，加重报道分量。

当然，随着改革的进一步深化，各种新情况、新矛盾、新问题不断出现，形成的社会热点逐渐增多。作为新闻传媒，还要积极正确、稳妥地做好引导，或有针对性地进行报道或加以澄清，或进行讨论给予舆论影响，注重新闻事实通过传播所显示的社会效果。要做到这一点，重要的是要有群众观点和大局意识。

五、坚持群众观点，发挥好新闻媒体的批评、监督作用

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[中图分类号]F046．3[文献标识码]A [文章编号]1673－291X（2006）04－0135－03

一、按劳分配与按生产要素分配结合的实质

目前，理论界在按劳分配与按生产要素分配结合的实质和具体方式上仍存在较大分歧。大致说来，主要有以下几种观点：

（1）板块结合。认为不同所有制经济实行不同的分配方式，即公有制企业实行按劳分配，非公有制企业实行按生产要素分配，按劳分配与按生产要素分配并存，也可以说是相互结合了。

（2）一般和特殊的结合。“按要素分配是市场经济的共有分配原则，按劳分配是社会主义的特殊分配原则，二者的结合是分配一般与分配特殊的结合。”[1]

（3）统一式结合。“既然生产要素中已经包含了劳动要素，而按生产要素分配是按生产要素的贡献分配”，所以，二者的结合，“实际上是指把按劳动要素的贡献分配与按非劳动要素的贡献分配结合起来，也就是说，‘按贡献分配’是按劳分配和按生产要素分配的有机统一。”[2]

（4）内容和形式的结合。“与按要素分配具有同一性的按劳分配体现的是生产一般?熏是外在形式。与按要素分配具有差异性的按劳分配体现的是社会主义生产特殊，是内在本质。因此，二者的结合，是内容与形式的对立统一。”[3]（p．178）

（5）整体和部分的结合。“按生产要素分配是更高一个层次，更全面的收入分配原则?熏按劳分配则是其中的一个重要组成部分。”[4]

正确认识社会主义市场经济条件下按劳分配与按生产要素分配相结合的实质和具体方式，必须把分配制度和分配方式区别开来。首先，分配制度是一个社会基本经济制度的组成部分，是由该社会占统治地位的生产资料所有制关系决定的，它反映了该社会的本质关系。按劳分配正是由于社会主义公有制所决定并反映社会主义的本质关系的分配制度，是社会主义基本经济制度的组成部分。其次，分配方式是分配制度的具体实现形式，它除了受生产资料所有制和基本分配制度制约外，还要受资源配置方式、交换方式、生产结构等因素的制约，特别是受资源配置方式的制约。作为具体的分配方式，主要体现在产品和收入如何分配、分配的具体办法和尺度上。在这个意义上，经典涵义的按劳分配是不能作为我国现阶段的分配方式的。而按生产要素分配则是与市场经济相适应的分配方式。在社会主义市场经济条件下，它主要受价值规律的支配，按要素价格在要素所有者之间进行分配。所以，按劳分配与按生产要素分配相结合的实质就是社会主义的分配制度和市场经济的资源配置方式所决定的分配方式的结合，是社会主义制度与市场经济相结合的具体体现。

二、按劳分配与按生产要素分配结合的具体方式

分配制度和分配方式的层次划分，也为研究按劳分配和按生产要素分配结合的具体方式提供了有益的思路。也就是说，按劳分配和按生产要素分配的结合可以采取两种具体的结合方式：板块式结合和渗透式结合。

1．板块式结合

板块式结合是指在宏观上，按劳分配作为社会主义的分配制度和按生产要素分配作为市场经济的分配方式，二者并存发展。在现阶段，社会主义市场经济条件下的按劳分配虽然与经典涵义的按劳分配有很大差别，但按劳分配作为一种分配制度的基本原则并没有改变，它仍然是与公有制经济相联系的社会主义分配关系。因此，在社会主义市场经济条件下，只要坚持按劳分配制度，改革其分配方式，是可以在以公有制为主体的多种所有制基础上，与按生产要素分配结合起来的。从整个社会看，只要坚持公有制为主体，社会的剩余产品价值将作为非劳动要素的公有产权收益归国家或集体所有，劳动者的个人收入仍与其劳动的数量和质量相联系。

由此可见，按劳分配与按生产要素分配的板块式结合是以我国现阶段实行的以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的基本经济制度为基础的。认为，生产资料所有制是生产关系的基础，它决定着生产关系的性质。在我国社会主义初级阶段，以公有制为主体多种所有制经济共同发展的基本经济制度决定了我国必然实行以按劳分配为主体的多种分配方式并存的分配制度，而按生产要素分配就是对各种非按劳分配方式的概括。

2．渗透式结合

渗透式结合是指在微观上，在市场经济条件下，按劳分配将采取按劳动力价值分配的实现形式，从而与按生产要素分配中的按劳动力要素分配在分配方式、分配对象、分配数额、分配规律及收入形式上完全是同一的，从而使按劳分配和按生产要素分配相互渗透、相互作用而融为一体，形成统一的分配体系。这种结合方式才真正使按劳分配和按生产要素分配有机结合起来，如果没有这种结合，板块式结合就会形同两张皮而没有任何的意义。所以，按劳分配采取按劳动力价值分配的形式，是按劳分配与按生产要素分配结合的衔接点。

按劳动力价值分配涉及到劳动力商品问题。笔者认为，我国现阶段仍然存在劳动力成为商品的客观条件，劳动力作为商品只是反映劳动力的市场配置关系，它与社会主义公有制和按劳分配、劳动者的主人翁地位并不矛盾[5]。在社会主义市场经济中，作为按劳分配实现形式的按劳动力价值分配和作为按生产要素分配组成部分的按劳动力价值分配是同一的。（1）从形式上看，按劳分配和按劳动力要素分配都采取按劳动力价值分配的实现形式，都要通过劳动力市场，通过劳动力价格实现收入分配。（2）从分配对象、分配数额上看，二者都是劳动者的必要劳动所创造的价值，即必要产品价值或劳动力价值。（3）从分配规律上看，二者都需要遵循统一的规律，即价值规律或工资决定规律。在社会主义市场经济条件下，无论是公有制经济中的工资还是非公有制经济中的工资，都要在统一的规律支配下运行，即工资以劳动力价值为基础，并受劳动力供求关系和历史的、道德的因素的影响。

虽然按劳分配和按劳动力要素分配在实现形式、分配对象、分配数额、分配规律上是同一的，但这并不能否定按劳分配的性质。首先，按劳分配和按劳动力要素分配在上述方面的同一，是由市场经济决定的，反映的是劳动力的市场配置关系和分配的数量关系。其次，按劳分配和按劳动力要素分配在上述方面的同一仅仅是形式上的，二者在所有制基础、所体现的分配关系的性质方面是根本不同的。

三、按劳分配与按生产要素分配的现实结合中必须注意的几个问题

在按劳分配与按生产要素分配的现实结合中，不管是板块式结合，还是渗透式结合，都必须处理好以下三个问题。

1．按劳分配与按生产要素分配的结合不能靠行政命令、计划手段，而必须依靠市场，靠统一的市场化分配机制。这就需要按照建立统一的市场化分配机制的要求，努力创造按劳分配和按生产要素分配相结合的市场条件，主要包括：（1）建立统一、开放、竞争、有序的要素市场尤其是劳动力市场。当前，一要改革传统的就业制度，建立企业自主用人、个人自主择业的市场配置制度；二要改革社会保障制度，推进保障社会化。（2）明确界定包括劳动力在内的生产要素的产权关系，培育产权主体。为此，需要做以下几个方面的工作：一是明确个人、企业、国家作为市场主体的产权边界，切实维护他们的财产所有权。二是加快企业产权制度改革，为企业和居民成为产权主体创造条件。三是为一切要素进入市场交易开辟多样化的渠道和创造多样化的工具。四是为一切要素进入市场交易创造公平、宽松的环境。（3）建立主要由市场形成要素价格的价格形成机制。必须减少国家干预，发挥市场机制的作用；允许生产要素在全社会的自由合理流动；消除部门和行业垄断，保证要素的公平、自由竞争。

2．按劳分配与按生产要素分配相结合，必须坚持按劳分配的主体地位。从目前的状况看，按劳分配为主体的实现受到诸多因素的制约，落实按劳分配为主体还必须采取必要的配套措施。第一，加强公有资产管理，完善国有企业治理结构，实现公有资产的保值增值，防止公有资产流失，确保公有资产在社会总资产中占优势。这是落实按劳分配为主体的产权基础。第二，继续深化国有企业改革，搞活国有经济。公有制企业是贯彻按劳分配的主体，但从目前实际看，公有制企业尤其是国有企业中困难企业的面太大，成为制约按劳分配广泛实现的一个突出问题。这是落实按劳分配为主体的微观基础。第三，尊重知识、尊重人才，对人力资本进行资本化、规范化，增加人力资本取酬的透明度。这就要根据科学技术、经营管理、信息的实际贡献对这些具有按劳分配性质的要素进行规范、透明的分配，逐步取消不规范的职务收入。第四，要有效地解决普通劳动力按劳分配收入远远低于劳动力价值的状况。

3．按劳分配与按生产要素分配相结合，要体现兼顾公平与效率的原则。按劳分配是在生产资料公有制基础上体现劳动差异的分配制度，强调的是公平前提下的效率；而按生产要素分配则是在生产资料私有制或生产资料归不同的所有者所有的基础上，体现生产要素所有权差异和要素贡献差异的分配方式，强调的是生产要素初始分配不公平前提下的效率。承认按生产要素分配就等于承认初始分配的不公平。所以，从这个意义上说，按劳分配体现了初始分配的公平和分配效率的统一，按生产要素分配只强调了分配效率而忽视了初始分配的公平。这里所说的公平是就生产资料的占有关系而言的。公平的另一层涵义是分配结果的合理化。无论是按生产要素分配还是按劳分配，都会产生事实上的不公平。我国实行按生产要素分配完全是出于效率优先的考虑，即是要通过按生产要素分配，调动要素所有者的积极性，实现要素的合理配置和充分利用，发展社会生产力。所以，必须重新审视效率优先，兼顾公平的分配原则。在贯彻效率原则，实行市场化的分配方式和分配机制的同时，必然兼顾公平，通过宏观调控，缩小收入差距，实现效率与公平的统一，适时地由效率优先，兼顾公平转变为兼顾公平与效率。这就要求政府的宏观调控不应该仅仅是对分配结果的调控，而应该是对收入分配全过程的调控。

[参考文献]

[1] 刘萌芽．简论多种分配方式的分类与结合――兼论按劳分配原则与按要素分配原则的结合[J]．湖南师范大学学报?穴社会科学版?雪，1998，（6）．

[2] 蔡继明．按贡献分配――社会主义初级阶段的分配原则[J]．人民论坛，1988，（4）．

篇（3）

经济法经管专业必修的一门基础学科，对于法学专业“经济法”的定义，旨在从法律体系的构建中来针对经济问题而开设的法的理论和制度。经济法从确立以来，在法律体系构建中一直处于争论的焦点，先是与民商法的“纠葛”，再与行政法、劳动法、社会保障法等的“交错”，面对法学界对于规范社会经济行为，保障市场经济秩序来说，经济法的基本内容应该是什么？经济法与民商法、行政法、社会保障法之间的关系又该如何？为此，从经济法的独立性来探究经济法理论，并从经济法的本质入手，来分析其概念和内涵。

一、对经济法本质的理解和确立

从市场经济的发展来看，现代经济法是以市场经济为基础，从干预社会经济的过程中来维护社会公平和正义，作为市场经济发展到高级阶段的产物，其本质主要有以下特点。

（一）经济法是市场经济发展的必然产物

对于自然经济条件下的经济活动是没有经济法的，而对于市场经济的初期也是不可能产生经济法的。借助于制度经济学派对社会财富与法律关系的理论阐述，对于生产力相对落后的自然经济社会，由于社会财富相对匮乏，而对于维护官僚机构的运行成本又相对庞大，对于所谓法律的控制主要是通过暴力强制来实现。也就是说，对于统治者来说，依靠国家暴力来实现对社会经济活动的干预，从而满足其统治要求。再加上自然经济下的自给自足经济现状，本质是反对国家干预的，而国家对社会财富的干预主要局限于物质财富的分配上，这种基于小农经济下的统治力量，一直被统治者奉为立国之本而加以维护。随着社会生产力的不断发展，商品经济的萌芽将自然经济一一击溃，并动摇了统治者的经济局限性。为了实现对自身阶级的有效统治，视商品经济为洪水猛兽，“以刑制商”逐步成为国家干预经济生活的主要手段。随着新兴资本主义国家经济生产方式的进一步发展，对经济的干预还未介入商品生产阶段，因而并未体现出国家管理社会生产的职能。而随着资本原始积累的进一步提升，一方面来自自然经济日益崩溃而商品经济青黄不接的制约，另一方面对旧势力的反抗与对旧生产方式的影响，对于以暴力统治为特征的国家干预，其实质依然是掠夺社会财富，而并未是真正意义上的经济法。当社会生产条件满足商品经济发展的客观需要时，资产阶级以实行“重商”政策来促进生产力的发展，而国家作为维护商品经济自由竞争的“仲裁员”，这种社会关系的发展，必要需要从调整经济关系中来顺应市场价值规律，从而为资源配置优化创造了前提。

（二）经济法是规范国家干预社会经济之法

市场经济下的资源配置在市场运行过程中出现的非效率性和非公平性，迫切需要从克服自身缺陷中来达到帕累托最优配置状态。而对于市场出现的失灵问题，国家从对市场的干预控制中，如何摆脱低效、甚至负效的危险，如因急功近利而制定的违反市场规律的政策和措施，不仅不能有效改善经济问题，相反会加重社会经济综合症。由此可见，对于现代意义的经济法，不仅要从干预国家经济，还要从干预行为上来进行规范。现代经济法作为“有形之手与无形之手的综合”，是在市场基础上来发挥其管理和控制职能，它不是西方垄断经济时期的国家之手，也不是东方社会主义国家计划经济时期的国家之手，而是在推进经济体制改革，解决国家干预过度问题的综合。

（三）经济法是维护社会公平，保护社会公共利益的“平衡法”

现代经济法从确保国家权力对经济活动的有效干预，并从确保经济主体在市场竞争中的自由和平等，从而实现对社会公共利益的保护。其涵义主要有：一是从社会整体利益的组成来看，不仅包括国家利益，还包括地方、集体积个人利益，尤其是经济全球化趋势的发展，进一步将社会利益延伸至全球范围内；二是从社会整体利益的时代性来看，不仅包括当代社会利益，还包括发展中的后代社会，从而构成动态的社会利益；三是从社会可持续发展上来明确社会整体利益，坚持经济上的公平与公正，并从市场主体机会均等和经济平等中来实现社会公共利益的有机平衡。

二、对经济法规范国家干预社会经济、保障市场秩序的明确

（一）民法“调整对象”理论对经济法的不适性

从传统法理学来看，对于法律部门的划分上，既要考虑法律所调整的对象，又要兼顾法律调整的方法。“所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门”。法律关系所调整的对象是社会关系，而生活关系又是复杂的，以部门划分为标准的社会关系是不确定的。为此，法理学界从调整对象的理论研究出发，运用法律调整的方法来进行枚举例证，如对刑法所调整的社会关系来说，可以以刑罚制裁的方式来处理社会关系，而不能适用“国家用刑法制裁的手段来惩罚犯罪而发生的社会关系”。由于调整对象是虚拟的，而调整方法是清晰和实在的，由此而引申出“要形成一个法律部门，此种社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。显然，经济法从调整对象上是不具备独立性的，也没有独立的调整方法，而所谓的经济法所具有的“弹性的”、“间接性的”、“遵循客观经济规律的”的调整方法是难以成立的。

（二）以“主体-行为-责任”模式来构建经济法理论体系

在涉及多类关系、多方主体、多种行为的调整系统中，经济法从实质上是平衡国家利益和私人利益的社会公益法。而对于处于多重关系中的任一主体，其实施的内容和形式也是不尽相同，同样受到多重法律的规范和制约。对于个人来说，其社会角色在不同法律体系中的约束从而构成了权利义务关系，而在经济法领域内，既有公法因素又有私法因素，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照传统法律关系结构，而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的，从而确立了以“主体-行为-责任”为模式的经济法构建理论体系。

三、结语

“主体-行为-责任”结构理论体系，从主体定位、资格确定，以及框架体系的设定上，综合多重关系来完成对实体法、程序法的定位，以凸显不同主体的权利和义务，实现法律责任的立法分工和协调。

篇（4）

长期以来,脑力劳动创造的价值被严重低估,这不仅大大挫伤了脑力劳动者的积极性，不利于科技创新和高技术产业的发展；而且在理论上窒息了马克思劳动价值论的科学成分和活的灵魂，不利于劳动价值论本身的发展。脑力劳动价值低估的根本原因在于对劳动价值论的误解所形成的僵化的传统价值观点。

一、把脑力劳动等同于复杂劳动

劳动创造价值，不同劳动由于复杂程度不同在相同时间内创造的价值不等。马克思根据劳动的复杂程度把当时社会条件下的劳动划分为简单劳动和复杂劳动，把复杂劳动转化为倍加的简单劳动，解决了两者之间的比较与交换。传统的劳动划分方法具有明显特征:其一，这种划分具有历史性，是对手工工场与机器大工业时期的主要劳动形式体力劳动的划分。当时物质生产部门的劳动形式以体力劳动为主。马克思在《资本论》中曾引用的一份资料中说，当时英格兰和威尔士的总人口1800万，其中有1100万人全部靠简单劳动为生，这一比例占总人口的60%以上，这其中还不包括所有工资较高的“工厂工人”和非劳动人口，甚至连瓦匠被当成复杂劳动者被排除在简单劳动之外；其二，这种划分具有表象特征，即根据劳动表面复杂程度进行粗略的划分,不能体现各种劳动的本质特征。然而，在当时的历史条件下，由于脑力劳动极少，根据劳动的复杂程度划分劳动具有合理性。尽管如此，马克思还是意识到这种划分的缺陷:其一,这种划分经常含混不清，“是根据单纯的幻想，或者至少是根据早就不现实的，只是作为传统惯例而存在的区别”，其原因正是由于大多数劳动都是体力劳动，尽管复杂程度不同但没有本质的区别，以至于现实中常常粗分、错分；其二,把脑力劳动简单地等同于复杂劳动，容易低估脑力劳动的价值。由于把脑力劳动等同于复杂劳动，人们常常是用脑力劳动力的价值衡量脑力劳动创造的价值,所以马克思认为“对脑力劳动的产物――科学――的估价，总是比它的价值低得多”。脑力劳动的价值得不到真实体现，从而压抑了脑力劳动者的积极性。新经济的发展呼唤脑力劳动价值论，要求从本质上划分劳动，即根据劳动中耗费的主要成份，把劳动划分为体力劳动和脑力劳动。脑力劳动与体力劳动不是简单的倍加关系，而是幂加关系。

二、混淆脑力劳动、体力劳动价值实体的共性与个性

长期以来，人们习惯上把价值实体等同于抽象劳动，混淆了不同劳动价值实体共性与个性的差别。马克思认为价值是人类劳动的凝聚，价值的实体是抽象劳动，或一般人类劳动，它无非是“人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。”所以，价值实体本质上是凝聚在商品中一定的体力和脑力耗费，它是一切劳动的共性。一切劳动无论它们的具体形式是多么的不同，都可以转化为一定的体力和脑力耗费这一共同的东西，从而进行比较、交换，从这个意义上讲，价值实体等同于抽象劳动。

但是，虽然任何劳动都要同时耗费一定的体力与脑力，而不同具体形式的劳动的体力、脑力耗费的比例不同，即不同形式劳动的价值实体有各自的特殊性即个性。在体力劳动条件下，脑力耗费极少，几乎可以忽略不计，即使是复杂体力劳动，劳动中脑力耗费绝对小于体力耗费。统计数据表明，即使在完全机械条件下，复杂劳动中的体力与脑力耗费比大致为9∶1，这恰恰证明经过训练的复杂劳动基本上也是以体力耗费为主。可见，体力劳动形成的价值凝聚的主要是人类耗费的体力，价值实体的基本构成是体力耗费。在脑力劳动中，体力耗费微不足道，价值凝聚的是人的脑力，脑力劳动的价值实体可以近似地看成是脑力的耗费。因此，不同劳动具有各自的个性：在体力劳动条件下，价值实体是体力耗费；在脑力劳动条件下，价值实体则是脑力耗费。

价值实体的差别在传统经济条件下由于劳动中脑力耗费极少可以被忽略，在新经济条件下区分两者之间的差别显得异常重要。正是由于价值实体的差别，导致了体力劳动与脑力劳动的价值量的决定因素、价值尺度、价值规律的不同，混同两者的差别则可能低估脑力劳动的价值量，不利于脑力劳动的发展和脑力劳动者积极性、创造性的发挥。

三、把价值量等同于劳动时间

脑力劳动价值低估的一个重要原因是人们潜意识中把价值量等同于劳动时间，忽略了脑力劳动价值量的决定特点，用劳动时间计量脑力劳动的价值量。价值量本身是劳动量而不是劳动时间。马克思认为价值量“是用它所包含的‘形成价值的实体’即劳动的量来计量。劳动本身的量是用劳动的持续时间来衡量的。”长期以来，人们毫无疑虑地把价值量等同于劳动时间，认为社会必要劳动时间越长，产品的价值量越大，反之，则越小。其实，马克思将劳动时间等同于价值量是有条件的。

首先，马克思指出了价值量本质上是体力、脑力耗费量或劳动量，而不是劳动时间本身。劳动时间只有当作衡量劳动量的尺度时，才能与价值量划等号。马克思把劳动时间作为价值尺度是针对特定的历史阶段主体劳动形式即体力劳动而言的，因为劳动时间是体力劳动价值量的自然尺度。离开了体力劳动的条件，价值量的衡量尺度将会发生变化。马克思说：“在一切社会状态下，人们对生产生活资料所耗费的劳动时间必然是关心的，虽然在不同的发展阶段上关心的程度不同。”之所以对劳动时间的关心程度不同，是因为在不同劳动形式中，劳动时间对价值量的影响程度不同。在脑力劳动条件下，劳动时间对价值量的影响在减小，自然人们对劳动时间的关心在降低。可见，马克思已经认识到了劳动时间对价值量决定的可变性。

其次，马克思指出劳动时间不是决定价值量的唯一因素。马克思说：“计量劳动时间的，除了‘外延量’以外，还有它的密度”，即内涵量。这里的劳动时间是指劳动量，决定价值量大小的因素既有外在因素，又有内在因素。影响不同劳动价值量的外在因素是劳动时间；无论体力劳动还是脑力劳动，劳动时间越长，耗费的体力或脑力越多，价值量越大。影响不同劳动价值量的内在因素则各不相同，一般来说，体力劳动表现为劳动强度、熟练程度等因素；脑力劳动则表现为能动性、创新性等因素。如不同的体力劳动，如果劳动强度不等，熟练程度不同，那么，相同时间内的体力耗费则不同，价值量不等。而内涵量就不能直接用劳动时间来衡量，只能近似地折算为一定的劳动时间。

最后，劳动时间作为决定价值量的因素是以平均内涵量为前提条件的。马克思说:“社会必要劳动时间是在现有的社会正常生产条件下，在社会平均劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳动时间。”价值量既包含外延量又包含内涵量，社会必要劳动时间决定价值量是以平均劳动熟练程度和劳动强度，即内涵价值量一定为前提条件的，也就是说所有劳动不存在内涵价值量的差别。马克思之所以把影响价值量的内涵因素劳动熟练程度和劳动强度等作为前提条件，其一，在体力劳动条件下，全社会劳动熟练程度和劳动强度等内涵因素在个体劳动者身上的差异不大，假设为平均值具有合理性；其二，在相同的劳动时间内，劳动强度和熟练程度的差别引起的劳动量的变化也是有限的，不足以使劳动量发生质变，从而使不同的体力劳动在相同的时间内产生十几倍、几十倍甚至更大的差别。相反，当劳动熟练程度和劳动强度一定时，劳动时间可以无限延长，价值量则可以不断增大。劳动中的体力耗费随时间的流逝成正比；其三，劳动时间计算价值量不仅技术上方便，而且符合人们的习惯。因此体力劳动的价值量决定于社会必要劳动时间，劳动熟练程度和劳动强度则成为前提条件。

脑力劳动的特点决定了内涵因素对脑力耗费的影响大大超过外延因素的影响，因此，脑力劳动主要决定于内涵量，即劳动的能动性、创新程度，外延量劳动时间只能作为前提条件。其一，当不同劳动的创新程度和能动性一定时，其价值量基本确定，高级劳动是“幂加”的低级劳动，低级劳动通过延长劳动时间增加价值量是有限的。一件脑力劳动产品，虽然花费了很长劳动时间，但由于劳动的能动性不大，创新程度不高，耗费的脑力不多，社会所承认的价值量也就不会大；相反，一件脑力劳动产品花费的时间不长，但创新程度极高，其价值量极大地超过前者；其二，在劳动时间一定时，价值量未必能确定,因为通过提高创新程度和能动性能极大增加脑力劳动价值量。能动性越大，创新程度越高，意味着劳动中耗费的脑力越多，其价值量越大。脑力劳动比较的不仅是劳动时间，甚至主要不是劳动时间，而是比较能动性和创新程度。一项专利其价值可达几十万，甚至上百万、千万元，但生产这一专利并非要比生产某普通商品花费更多时间。

四、把劳动时间看成是永恒的价值尺度

用劳动时间衡量脑力劳动价值量是价值低估的直接原因，而把劳动时间当成永恒的价值尺度是对马克思劳动价值论的误解。在《资本论》中马克思曾指出：“劳动本身的量是用劳动的持续时间来计量，而劳动时间又是用一定的时间单位如小时、日等作尺度。”“作为价值，一切商品都只是一定量的凝固的劳动时间。”马克思指出了劳动时间是价值量的天然尺度，充分肯定了在当时历史条件下劳动时间作为价值尺度的必要性，因为在体力劳动中，劳动强度和熟练程度等内在因素受生理极限的制约，对价值量的影响是有限的。而外延量对价值量起决定作用，外延量又是以劳动时间来计量的，所以，劳动时间是价值量的尺度。

但是，这并不等于说价值尺度只能是劳动时间。同样在《资本论》中，马克思又间接指出了劳动时间不是价值量的永恒尺度。他说内涵量与外延量“这种差别，正如亚当・斯密指出的，会因每种劳动特有的次要条件，而部分地相互抵销。只有当劳动的内涵量和外延量成为同一劳动量的相互对立的、彼此排斥的表现时，这种差别才会影响到劳动时间充当价值尺度的作用。”即当内涵量的因素对价值量的影响与外延量即劳动时间对价值量的影响相当甚至超过时，劳动时间尺度的准确性必然受到影响。显然，马克思在这里又承认了随着内涵价值量的增长与外延价值量的降低，劳动时间尺度就有被其他价值尺度代替的可能性和必要性，劳动时间价值尺度不是永恒不变的。实践证明，当脑力劳动成为社会的主体形式时，劳动时间的价值尺度已经不能准确地衡量脑力劳动价值量，才导致脑力劳动价值量被严重低估。脑力劳动的价值量决定于内涵量，即脑力劳动内在的能动性和创新性，外延的劳动时间成为决定价值量的前提条件，价值尺度自然由劳动时间转化为衡量能动性和创新程度的尺度。

参考文献:

[1]马克思:资本论(第一卷) [M].北京:人民出版社,1975.89

篇（5）

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？

我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypisch offenkundig keig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则？我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上，确认合同正义原则。

所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主（雇主）常常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由原则的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几个方面：

第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些规则是值得借鉴的。

第二，对免责条款的运用应作出规范。从实践来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则，从而保障免责条款的公正性。

第三，禁止滥用权利。依据诚实信用的要求，禁止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到体现，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生活上的迫切需要及各种从属关系等，而滥用合同自由。

第四，维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受，也是一种对价。因此，对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则，以避免出现显失公平现象。

五、关于合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上看，这一规定将合同的成立题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，基本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，统一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。

应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

篇（6）

虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。

第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。

第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。

总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。

二、经济法具有回应性的表现

从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）

经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。

首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。

其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。

再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200 年的风云却少有变动即是明证。

最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。

总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。

三、经济法具有回应性的原因

从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》， 邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。 ）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此， 为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？

首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。

其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。 ）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。

最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。

四、经济法具有回应性的意义

（一）实践意义

经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：

1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b ·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》， 陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上， 经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。

2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版， 第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制性行为法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制性行为法院判决，限制性行为法院是否将之判为违反社会公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制性行为法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。

（二）理论意义

把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：

首先，必须立足本土资源，创建有中国特色的经济法理论。经济法的回应性特征决定了经济法理论研究也必须立足本国国情，尤其是立足本国特定阶段的国情。目前，我国的社会主义市场经济不仅不同于以前的计划经济，而且也不同于西方国家的市场经济。在这些不同点当中，对我国经济法和经济法学具有特别意义的是：我国现阶段实行的市场经济是公有制基础上的市场经济，是发展中国家的市场经济，是由计划经济转化而来的市场经济，是压缩发展阶段的市场经济，是民主和法制条件尚不完备的市场经济，是具有东方文化背景的市场经济。（注：参见王全兴：《立足本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期，第92～94页。 ）这些本土特性决定了我国国家干预经济的深度、广度、手段、途径都有不同于其他国家的地方。怎样发挥好经济法对我国社会主义市场经济运行的规范和促进功能，从其他国家的经济法实践和理论中找不到现存的答案，只能依靠我国经济法学者们立足现实，研究解决经济法实践中的问题，积极创建有中国特色的经济法理论。

篇（7）

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕

我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕

我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypischoffenkundigkeig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则？我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上，确认合同正义原则。

所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主（雇主）常常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由原则的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几个方面：

第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些规则是值得借鉴的。

第二，对免责条款的运用应作出规范。从实践来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则，从而保障免责条款的公正性。

第三，禁止滥用权利。依据诚实信用的要求，禁止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到体现，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生活上的迫切需要及各种从属关系等，而滥用合同自由。

第四，维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受，也是一种对价。因此，对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则，以避免出现显失公平现象。

五、关于合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，基本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，统一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。

应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。

第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如《经济合同法》第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式”，《涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。

第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。

六、关于合同订立的基本规则的确定

合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为“信筒规则（MailboxRule）”。

两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。〔13〕至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效（如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效），承诺人不可能撤回其承诺。〔14〕

比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的安全。而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。

我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则，而并没有借鉴英美法的经验。例如，英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。〔15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也体现了到达主义的内容。例如，1984年《工矿产品供销合同条例》第42条：“本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准”。第三，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效”。鉴于我国已加入该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。

一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。

七、关于无效合同的范围

所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的范围，我国《民法通则》第58条列举了以下几种，即：（1）无民事行为能力人所订立的合同；（2）限制民事行为能力人依法不能订立的合同；（3）当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同；（4）双方恶意串通的合同；（5）违反法律或者社会公益的合同；（6）违反国家指令性计划的合同；（7）以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤销的合同（如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无效合同的范围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为（如欺诈、胁迫等）的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10％至15％。〔17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。第三，不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和经济的发展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，从而不符合鼓励交易的原则。

正式由于上述原因，我们认为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的内容，适当缩小无效合同的范围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。

我们认为，无效合同的范围原则上应限定在违反法律和公共利益的合同之内。所谓违反法律是指违反了现行法律、行政法规的禁止性规定。对于违反非禁止性规定及一般行政管理规定的合同，不应宣告合同无效。〔18〕在实践中存在的将违反任何“红头文件”的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，“势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”〔19〕所谓违反公共利益的合同，是指违公共秩序、善良风俗的合同，如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格等方面的合同。一般认为，规避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。