医疗事故的刑事责任篇（1）

根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：

1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。

2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。

二、医疗事故罪的刑事处罚原则

确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：

1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。

2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。

3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。

三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善

鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：

医疗事故的刑事责任篇（2）

刑罚配置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑罚种类和设定刑罚幅度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚配置应当坚持体现犯罪危害程度的原则、等级设置合理的原则、体现刑事政策的原则。

一、医疗事故罪刑罚配置的要求

（一）遵循过失犯罪刑事责任的要求

医疗事故罪作为过失犯罪，在具体配置刑罚时要实现以下要求：（1）过失犯罪刑事责任应当比故意犯罪轻。这在大陆法系国家已成通例。因为“与故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容和责任内容较轻”。[1] 过失犯罪作为被追究刑事责任，是主观主义时代的产物。在某些情况下，过失犯罪的社会危害性并不比故意犯罪小。但在主客观相统一的中国刑法理论上，应当承认，过失犯罪的人身危险性比故意犯罪要小。医疗事故罪作为过失犯罪的一种，在刑罚的设定上，应该设定比故意犯罪（如故意伤害罪、故意杀人罪）的刑罚要轻。（2）过失犯罪的刑事责任应当针对过失的形态有所区分。过失犯罪作为在犯罪归责的层面上考虑，应当根据刑法责难的重点不同而有所区别。在一般过失犯罪的场合，刑法尽管也责难行为人的主观，但重点在于责难其所造成的客观后果。这也就是为什么过失犯罪以结果定罪的原因。而在业务过失中，除了责难行为人的客观外，重点在于责难其主观的渎职性。（3）强化防范过失犯罪的特殊刑种。过失犯罪由于其在犯罪发生机制上是由规章的规定性被违背而被确定的，因此需要对防止继续违章作出规定。这方面，资格刑的选择是必需的。

（二）遵循业务过失犯罪的特点和规律

业务过失犯罪属于广义职务犯罪的一种，它具有以下特点：（1）犯罪主体是从事业务活动的人，他们负有业务上要求的比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”，[2] 就应当承担与这种较高的注意义务相适应的较大的刑事责任；（2）业务过失的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力，但由于行为人严重不负责任违反规章制度最终还是造成了危害结果的发生，其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大；（3）业务过失常常发生在生产、作业等过程中，通常意义上其实际的危害结果也较普通过失严重，往往包括人员的伤亡、财产的巨大损失和公共安全的严重破坏，且涉及面广、影响恶劣；[3] （4）在现实生活中，业务过失犯罪的发案率也比普通过失犯罪要高。“各国的统计资料表明，普通过失在过失犯罪总数中的比重有逐渐缩小的趋势。而业务过失则呈现出继续增长，并在数量上超过普通过失的势头”。[4] 可见从遏制犯罪的角度，也应加强对业务过失犯罪的打击力度，在法定最高刑的配置上至少不能低于普通过失犯罪。

（三）遵循法条竞合的基本原则

法条竞合是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况”。[5] 这与大陆法系国家刑法理论的观点是基本一致的。如日本学者认为，“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。”[6] 所不同的是，在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型，而在大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。[7]

医疗事故罪作为独立于一般过失（致人死伤）的犯罪，其与过失致人重伤、过失致人死亡等犯罪存在着某种关联。这种关联性在日本刑法理论上分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系四种，在德国刑法中分为特别关系、补充关系、吸收关系三种。[7](P767) 法条竞合是对特别关系的处置方式，就是对多个构成要件处于一般与特别的逻辑关系中，特别法视角中的构成要件被一般法视角中的构成要件包含了。在处罚适用上，采用“特别法优于一般法的原则”。这种特别关系存在于普通法律和特别法律之间，也存在于同一法律中的普通条文与特别条文之间。医疗事故罪当与一般的责任事故相竞合，或者与过失致人重伤、过失致人死亡相竞合时，就属于这后一种情况。

二、医疗事故罪刑罚配置的缺陷

我国《刑法》第335条规定，“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。解读本条可知，医疗事故罪的主体是医务人员，客观上具有严重不负责任，并造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，主观方面是过失，侵犯的是患者的人身权利。

这一规定具有两个特点：

第一，它与概括性的事故犯罪不同。我国1979年和1997年刑法都规定了概括的重大责任事故罪。《刑法修正案（六）》将其分解为“生产、作业重大事故罪”和“强令违章冒险作业罪”。即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”这里将强令他人违章冒险的情形从一般责任事故中独立出来，规定了最高为15年的法定刑。

第二，它与普通过失犯罪的过失致人重伤、过失致人死亡等罪不同。我国《刑法》第235条规定，“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”第233条规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”这里的“另有规定”，就是包括“医疗事故罪”这样的罪名。但比较而言，医疗事故的法定最高刑与一般过失致人重伤罪相同，比一般过失致人死亡罪轻，并没有体现出它作为特别规定的要求。

从前述对医疗事故罪刑罚配置现状的分析可看出，其存在如下缺陷：

1.刑罚设置单调，只安排了两个刑种

刑种是指刑法所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类。在我国现行刑罚体系中，主刑有五种，即有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有三种，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。而刑法规定可以适用于医疗事故罪的只有有期徒刑和拘役两种。

而根据2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》将医疗事故界定为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。并把医疗事故划分为四级十二等。根据通说，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果的情形。这说明医疗事故罪的危害程度是不同的，有必要针对不同后果设置不同刑罚种类。现行规定只设两个刑种，远不能适应医疗事故责任程度多样性的需要，不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。“同时，对医疗事故犯罪仅仅配置自由刑种，可能并不是一种令人十分满意的方案”。[8]

2.刑罚相对较轻，破坏了刑法条文的内在和谐

第一，医疗事故罪与其他事故犯罪相比，责难因素增加了，量刑幅度反而小了。如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大环境污染事故罪等。这些罪在客观方面均表现为违反规章制度，与医疗事故罪并无二致。但在法定刑的配置上却存在着很大的差别。医疗事故罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而其他责任事任事故罪的法定刑最高为7年、10年、15年的有期徒刑。这使得医疗事故罪最严重的情形也只能在3年以下选择刑期，可选的幅度太小。产生这一差异的原因据说在于立法者充分考虑了医疗行为的特殊性。这种特殊性包括有：医疗活动是由负有特定义务的从事特殊行业的医务人员构成；医疗活动的诊治对象为活的肌体、活的人；医学事业的高科技含量与医疗活动的高风险性；医学未被认知领域的宽度与深度。笔者认为，医疗事故罪是责任事故而不是技术事故，在犯罪构成的要素上已经排除了技术上探索和医疗风险的因素。刑法只惩罚没有严格按医疗规章制度、诊疗护理操作规程行事，对自己的本职工作极不负责任造成严重后果的医务人员。因此，对那些情节非常的恶劣或后果非常严重的案件，最高刑仅为3年有期徒刑，确实有失公平。

第二，不符合国际上所采用的业务过失犯罪从重处罚的原则。对业务过失犯罪，国外立法尽管在罪名独立性的设置上有所不同，有的国家没有将业务过失致伤的行为规定为独立的犯罪，如德国、巴西；有的国家把业务过失独立于一般过失，规定业务过失罪。但无论是独立规定还是概括规定，都采用了较一般过失（或者基本罪）为重的刑罚。如巴西《刑法》第121条第3项规定的一般过失杀人罪，处1年至3年拘役，同条第4项规定过失杀人的情况下，如果是由于违反职业、手艺或工程的技术操作规程，刑罚加重三分之一。而日本《刑法》第211条规定，“懈怠业务上必要注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役或者监禁或者50万元以下罚金。”其立法理由“应当认为，刑法典关于业务上过失的规定，是鉴于业务者违反注意义务的程度，在违法性与责任两方面，都比通常人违反注意义务的程度严重，而设立的加重处罚的类型”。[9] 在中国刑法立法将过失犯罪可分为普通过失犯罪和业务过失犯罪的规定后，医疗事故罪属于业务过失犯罪当中一个独立罪名，当属无疑；然而其法定刑的设置却与国际社会的经验立法相背离。

第三，医疗事故罪作为特别法条规定的犯罪，其法定刑最高刑比一般过失犯罪轻，违背了法条竞合的基本要求。刑法理论的一般原理告诉我们，当立法在基本犯罪的基础上有特别规定的时候，特别法的规定往往是基本刑的规定不足以达到惩罚目的才作出的。因为，基本刑往往有最低的下线的，实际适用中足以满足从宽处罚的要求，没有必要设立特别的事故犯罪，之所以要设立特别的事故犯罪，就是为了提高法定刑。因此，当医疗事故罪从一般的事故犯罪和一般的过失犯罪中独立出来后，没有在法定性的设置上体现重处罚是不科学的。

三、完善医疗事故罪刑罚配置的路径选择

针对医疗事故刑罚配置存在的缺陷，要解决这方面的问题，应从下面几个方面着手。

（一）增加刑种，即增设“罚金刑”

罚金刑是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是财产刑中适用较广的一种。我国古代罚金刑首见于周朝《吕刑》。[10] 源远流长。而现代罚金刑作为自由刑的替代措施，不仅在于不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不受关押，从而避免了因入狱而造成的交叉感染，也在于罚金刑的适用可以剥夺他们继续从事犯罪的资本，有利于防止他们重新犯罪，还在于罚金刑的执行不仅不需要国家支出费用，而且可以增加国家收入。正因为如此，罚金刑在世界各国得到广泛重视。对于过失犯罪来说，该刑种更是一种广为使用的刑罚方法，不少国家的刑法对过失犯罪大多规定了单处或并科罚金。如现行日本刑法总计7种过失犯罪，每一种都在其法定刑中单独或于自由刑后规定了罚金刑；又如《联邦德国刑法典》在其所规定的20种过失犯罪中，也在每一种过失犯罪的法定刑中规定可以并科或单处罚金。而我国现行刑法对罚金刑的应用还比较欠缺。虽然我国刑法努力适应这一趋势，把1979年刑法中的20个罚金刑条文增加到1997年刑法的147个条文。然而在过失犯罪中所占的比率仍然很小，只有刑法第137条的“工程重大安全事故罪”规定有罚金刑。这种状况需要改变。

就医疗事故罪来说，之所以要规定罚金刑，是由医疗事故罪自身的特点决定的。众所周知，在一般的情况下，医疗事故罪是由责任人承担刑事责任，由医疗单位承担赔偿责任。这在任何情况下缺少了对医疗事故罪责任经济制裁的可能性。在现实医疗活动中，由于受市场化风气的影响，有些医生也把手中的技术市场化，“不给红包不动手术”的怪现象时有出现；危重病人因少带钱或未带钱被拒之门外的事情并不少见；个别医生由于没有得到患者的好处费而消极怠工，敷衍了事酿成事故也有发生。所以，从某种程度上讲，医疗事故罪的发生动因已经明显带有贪利的性质，对责任人员处以罚金刑是十分必要的。

同时，在医疗事故罪中规定罚金刑也是可行的。目前我国刑法分则已经建立起了以单科罚金制、选科罚金制和并科罚金制为内容的具体的罚金刑制度。根据行业特点，对医疗事故罪采用选科罚金制是可行的，以充分发挥罚金刑惩治和预防犯罪的功效，也便于司法实践根据实际情况选择使用。至于罚金数额的确定方法，国际上有限额罚金刑、倍比罚金制、无限额罚金制、日数罚金制等形式，但我国现行刑法采用的主要是限额罚金制和倍比罚金制。结合医疗事故罪的特点，我们认为医疗事故罪的罚金制以采用无限额罚金制为宜，这与医疗事故罪本身没有一定的犯罪所得数额，不宜适用以犯罪数额为基数的倍比罚金制有关。同时，可与刑法第137条“工程重大安全事故罪”的罚金刑的规定协调。

（二）提高法定最高刑

对于需要不需要提高医疗事故罪的有期徒刑上限，主要在于对医疗事故罪危害程度的认识。这在立法上和理论上都有争议。在立法过程中曾经有两种意见：一是认为医生行业的风险大，而我国的医疗水平比较低，故应低于或等同于一般的过失犯罪的处罚。另一种观点认为，医疗事故罪是业务过失犯罪，对其的处罚应当重于一般过失犯罪。最后立法采纳了前者。但结合十年的司法实践和刑法理论的要求，笔者主张提高医疗事故罪的法定刑，以拓宽量刑幅度。理由是：

1.这是医疗行业的特点所决定的。如前所述，无论医务人员造成多么严重的责任后果，如果只有在三年以下有期徒刑的量刑幅度，不能完全适应实际案发的情形。适当提高医疗事故罪的法定刑，符合我国刑法立法中刑罚的科学性。医疗事故罪的主体是特殊主体，特殊的职业要求他们对患者的生命和健康十分关注，不允许有漠视安全的过失。有学者认为，由于医疗行业特殊性、复杂性、风险性等因素，量刑幅度不宜过高。[11] 这种观点值得商榷。因为类似高风险职业很多，并不只有医疗行业，法律并不因此降低其它风险职业犯罪的刑罚。再说，作为一种业务上的过失犯罪，立法时，已经充分考虑到了医疗行业的高风险性，从而将医疗并发症、医疗意外、医疗技术事故、医疗抢救行为等区分开来，而仅仅追究严重不负责任，严重违反注意义务而造成严重后果的医疗事故的刑事责任。因此，提高法定刑幅度是必需的，它是保护患者合法权益，加强医务人员职业责任感的需要。

2.这也是刑罚体系协调所要求的。医疗事故罪是一种特殊的事故犯罪。也就是说，撇开医疗这一业务领域的属性，它应当属于一般的责任事故犯罪，可以被归入“生产、作业重大事故罪”。而如前所述，刑法对“生产、作业重大事故罪”规定的法定刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这表明在医疗事故如果作为一般事故犯罪对待，它的最高法定刑也可以达到7年。而医疗事故作为特殊的过失责任犯罪，立法应当在7年以上来选择特别事故犯罪的法定刑。根据中国立法的状况，笔者认为将医疗事故犯罪设立两个档次的法定刑是必要的，即“医务人员由于严重不负责任，严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成就诊人死亡或者有其他特别恶劣情节的处三年以上十年以下有期徒刑”，使其最高刑高于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，符合特别法规定的要求。

（三）修改资格刑，增设剥夺行医资格

资格刑是指除了剥夺犯罪人享有担任公职或作为公职候选人的资格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某种权利，还包括剥夺犯罪人在私法上的某些权利以及从事某种职为与活动的权利。资格刑依其期限分为无期资格与有期资格。对此，各国刑法规定不一，如意大意既规定了无期资格刑又规定了有期期资格刑；德国刑法只规定有期资格刑。[12] 资格刑的内容主要有剥夺公权、剥夺亲权、剥夺从事一定活动的权利、剥夺从事一定的职业或营业的权利。剥夺从事一定的职业或营业的权利权利，具有剥夺或限制犯罪人再犯能力的独特功能，特别是对从事特种职业者，如医师、律师、司机等在职业上之犯罪剥夺继续其职业之资格，可以避免职业上再犯同类之犯罪”。[13]

我国刑法立法中对资格刑的设置也曾经有所考虑。在1950年11月28日《法制委员会关于剥夺政治权利问题的解答》中曾提到：“至若特种职业权及特种营业权系属私权性质，不在政治权利范围之内，也可以另行予以剥夺业务权的处罚。”“剥夺政治权利和剥夺业务均可作为主刑独立适用，也可作为附加刑适用（即并科）”。[14] 1979年刑法在立法过程中就曾将“禁止从事一定业务”作为刑罚种类写入并多次出现在刑法修改稿中。如，1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》就在第四章“刑罚”中专门用一节规定“剥夺从事特定职业资格”，其中第55条规定：“对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格。”1996年6月24日的修改稿中也有这样的内容。[14](P320) 但是最终出台的刑法修正案却没有关于剥夺从事特定职业资格的规定，这不能不说是一种遗憾。

笔者认为，对医疗事故罪增设“资格刑”是十分必要的。从实践层面看，资格刑的缺陷在于其“缺乏足够的威慑力”，[15] 因此，需要在立法上作出修正，一是在刑法总则的附加刑中明文规定“资格刑”，并把“剥夺政治权利”纳入其中，增强其应用的广泛性；二是采取对特定资格内容的分立制，即根据犯罪人的实际情况，剥夺资格的某一项或者某几项，使其具有一定的开放性和针对性，以更好地起到警告和预防作用，最终从根本上杜绝医疗事故的发生，保障人权。

综上所述，从现行刑法规定和刑法修正的价值追求看，为了实现刑罚功能，保持刑法立法规范的协调平衡，应将《刑法》第335条修改为“医务人员在医疗活动中，由于严重不负责任，造成严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金或者单处罚金，可并处剥夺行医资格；造成就诊人死亡或其他特别严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金和剥夺行医资格”。

参考文献

[1] ［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）[M].徐久生译．北京：中国法制出版社，2001.676.

[2] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.51.

[3] ［日］木村龟二．刑法学词典[M].顾肖荣等译．上海：上海翻译出版社公司，1991.286.

[4] 廖勇，刘鸣．论业务过失犯罪的刑事责任[J].法律适用，2005，(5):43.

[5] 张明楷．刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.522.

[6] ［日］板仓宏．新订刑法总论[M].东京：劲草书房，1998.766.

[7] 马克昌．比较刑法原理外国刑法总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002.765.

[8] 李川，解永照．医疗事故罪的法定刑研究[J].四川警官高等专科学院学报，2006，(3):16.

[9] ［日］大冢仁．刑法概说（总论）（第3版）[M].冯军译．北京：中国人民大学出版社，200.210.

[10] 李恩慈．犯罪形态刑罚适用原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.246.

[11] 侯国云．过失犯罪论[M].北京：人民出版社，1993.514－515.

[12] 张明楷．外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1998.404.

医疗事故的刑事责任篇（3）

赵某亲属认为诊疗过程中医生钱某“极端不负责任”、“滥用药物”，致使患者在输液过程中突然死亡，进行了不停止的上访、申诉。2002年1月 28日、2002年3月12日，县、市两级医疗事故技术鉴定委员会均依据《医疗事故处理办法》做出鉴定结论：不属于医疗事故。2004年1月15日，省医学会依据《医疗事故处理条例》做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。赵某父亲遂于2004年4月20日持省医学会组织做出的医疗事故鉴定结论到县公安局报案。2004年6月29日，钱某因涉嫌医疗事故罪被县公安局取保候审。2004年10月17日，县人民检察院以医疗事故罪向县人民法院提起公诉，10月22日赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，请求医院赔偿100万元。

2004年12月6日，县人民法院组成合议庭公开审理了此案。在本案中，辩护人认为钱某的行为不构成医疗事故罪，遂从证据、事实、法律适用三个方面进行了无罪辩护。12月13日，经法庭准许，县人民检察院撤回公诉，随后公安局解除了对被告人的取保候审，本案终结。

案件分析

本案中省医学会的行为违反法定程序，故其做出的医疗事故技术鉴定书应属于非法证据之列，不应在刑事审判中被采纳。何谓非法证据？按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”依据《医疗事故处理条例》第21条，首次医疗事故鉴定应当由地市级医学会组织，省医学会没有进行首次医疗事故鉴定的权力，因此本次医疗事故技术鉴定违反了《医疗事故处理条例》。医院及其医务人员（尤其是被告人）实际上被剥夺了按照《医疗事故处理条例》进行再次鉴定的权利，因此，该鉴定结论属于违反《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序而取得的证据。

县、市两级医疗事故鉴定结论证明，患者的死亡结果主要是患者自身疾病转归的结果。对这一事实，在省医学会做出的医疗事故鉴定结论也予以了认定。在这里援引省医学会做出的医疗事故鉴定结论，并非承认其取得途径的合法性，仅为便于讨论而已。其次，本案中因患者方仅把患者当作一个“普通感冒”的孕妇，所以没有遵照医嘱及时到医院住院治疗，没有遵照医嘱及时服药，这一系列疏忽，致使延误有效的诊断治疗时机，对于心肌炎的发展、加重，患者方具有一定责任。在本案中，患者起病急，病情复杂，在这样的紧急情况下，被告人凭借临床经验，先行抗炎、对症治疗、先用药，再根据病情调整治疗方案，符合临床常规。

本案中钱某显然不存在重大过失。医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为，本案钱某及医院没有上述行为，其对患者的诊疗态度积极，表现在及时收治病人，并给予了积极的救治措施。加之，医疗行为没有“造成”患者死亡，即患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系，医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任，患者的死亡属于疾病自然转归的结果。因此，被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡，不属于刑法第335条规定的医疗事故罪的情形，不构成医疗事故罪。

在本案的过程中，几乎所有案件参加人员包括公诉人、法官、辩护人都感觉到我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。回忆以往的几起涉嫌医疗事故罪案件，越发感觉有必要针对法律适用中容易产生异议的几个问题谈一谈：

（一） 关于医疗事故罪主体范围问题

医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格，并经合法注册，且在合法卫生机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。

在合法医疗机构中，异地“走穴”的医务人员，是否能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，因此医务人员不具备构成本罪的主体资格。那么，如果“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害，既然不能以“医疗事故罪”追究其刑事责任，是否可以以“非法行医罪” 追究其刑事责任呢？笔者认为，也是不妥的。因为刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而往往“走穴”的医务人员是具有执业资格取异地执业的人，所以也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。但是，对于由于“走穴”的医务人员，严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以第二百三十五条“过失伤害罪”或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形（例如骨科医生在异地从事神经外科的手术），笔者认为，此种行为造成患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。

医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？许多人认为，根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》的精神，“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，所以，医疗机构中除卫生技术人员以外的其他人员可以构成医疗事故罪的主体。但是笔者认为应是具体情况具体分析：

医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；行政管理人员的情况比较复杂，有的职责与诊疗护理工作无直接关系，如：财务人员、图书管理人员等，这些人不能成为医疗事故罪的主体。有的职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如：医院的业务副院长，对于这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键看就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，则可以成为医疗事故罪的主体。但是，如果医院业务副院长，长期疏于对医务人员的业务管理，造成医务人员普遍业务水平低下，医疗事故频繁发生，对该副院长不能以医疗事故罪追究刑事责任。

将党政、财会、后勤人员等纳入医疗事故的主体范畴中，确有轻纵减轻此类人员法律责任之嫌。因为刑法对医疗事故罪的惩治力度，是充分考虑到这种犯罪的特殊性的。党政干部或后勤人员，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人的身体健康，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。

（二） 关于“严重不负责任”的认定问题

医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一。医务人员的严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。《医疗事故处理办法》曾经将医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。而医疗事故罪就仅限定于责任事故的范畴。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规作为了构成医疗事故的要件之一，显然也就不再区分责任事故和技术事故了。司法实践过程中，作为犯罪嫌疑人或其人，进行无罪辩护时，如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，如果未违反规章制度和诊疗护理常规，就不能构成医疗事故，不构成医疗事故，就当然不构成医疗事故罪。

（三） 关于“严重损害”的认定问题

医务人员严重不负责任的行为，究竟造成怎样的损害结果才算得上是“严重损害”呢？目前，在医疗事故罪损害后果的认定上，存《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准，和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。这两套标准包含的后果又分为若干等级。有的学者认为，“严重损害”应理解为《医疗事故处理条例》四级以上医疗事故。有的学者认为，作这样的理解过于宽泛，应当限定在三级以上医疗事故。还有的学者认为，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。当然也有学者认为，医疗事故罪的损害结构至少要达到重伤。

笔者认为，如何理解医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握两点，一是医疗事故罪中这样规定的立法本意是什么。二是我们对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。首先，我们回顾一下1997年刑法典颁布前的几个刑法修改草案中关于本罪的规定，就不难发现刑法草案最初曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，只是到了修改后期才改为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，这一变化本身并不重要，问题的焦点在于产生这一变化的背景是什么。我们知道，重伤作为法律术语，是刑法学上具有重要意义的概念，它是故意伤害罪重罪与轻罪的界限，是过失造成伤害行为罪与非罪的界限，也是其他一些可能给人体造成伤害的案件重罪与轻罪的界限或罪与非罪的界限，“重伤”，不仅在刑法上有明确的概念（1979年刑法典第85条、现行刑法第95条），而且司法部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院还在总结长期实践经验的基础上，于1990年制定并颁布了《人体重伤鉴定标准》，可以说刑法中重伤的认定，在标准上相当明确，在实践中经验也相当丰富。那么现行刑法中的医疗事故罪为何最终抛弃了这个刑法中相当重要，且在实践中又有成熟经验的标准呢，答案显然要从医疗事故罪的来源中寻找。现行刑法的医疗事故罪直接来源于国务院《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤问题，这与当时解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想有着相当重要的关系。

因此，笔者认为医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度应等同于或至少近似于（但不低于）重伤的标准。司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与现行刑法第九十五条重伤的概念（本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：使人肢体残废或者毁人容貌的，使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的以及其他对人身体健康有重大伤害的）加以比较。显然，患者的残废、功能障碍都属于重伤范畴的。

（四）关于因果关系的认定问题

我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。要特别注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂有许多偶合因素，例如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否严重时，还必须考量在医疗事故中，医务人员的诊疗行为责任程度。笔者认为，医务人员对医疗事故的发生负完全责任或主要责任时，才能构成医疗事故罪。如果是次要责任，一般不宜追究医务人员的刑事责任。上述理解，只是笔者一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应当由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。

（五）国外关于医疗事故刑事责任的立法例

国外刑事立法因法律传统和医疗伦理的差异对医疗事故采取的方法不同：大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，作为犯罪处理；而英美法系国家往往将其规定在侵权行为法中，寻求侵权行为法救济。规定医疗事故罪的国家一般将其规定在过失致人死亡、伤害等条款中，如法国刑法典第二百二十二条；也有将其规定业务过失致人死亡或伤害的条款中，如日本刑法典第二百一十一条，德国刑法典第三百四十条。联邦德国、瑞典刑法典均无相关的医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡或杀人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同样办法。

日本刑法典第二百一十一条规定了“业务上过失致死致伤”，是指懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致人死亡的，也同样处罚。

医疗事故的刑事责任篇（4）

2、医疗事故的民事责任

《医疗事故处理条例》第四十六条规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

医疗事故的刑事责任篇（5）

近年来，医患矛盾尖锐复杂，这已成为医学界和法律界不争的事实。在关注患者利益的同时医务工作者的权益维护也不可小觑。涉及医疗过失案件的处理时应该严格依法办事。本文结合我国现行法律体系以及世界法学的研究，对医疗过失刑事豁免作了较深入的分析，并提出解决相关问题的建言。

一、刑事豁免的定义

《宪法》第75条明确规定了“全国人大代表在全国人代会各种会议上的发言和表决，不受法律的追究”。全国人大代表豁免权很好的体现在这里。假如没有这个规定，人大代表行使职权举步维艰。换句话说，豁免就是用特别法律规定才保障负有特殊使命或特别职务的人员行使自己的权利。

“医务人员的刑事豁免则是指为了医务人员的履行职务的方便，由国家法律赋予医务人员（含科学工作者）在行使职务的过程中，因为某种过失给国家、集体或他人的生命健康造成某种损失（或损害）时，不受刑事追究的权利。”

二、医务人员刑事豁免的条件

依照以上所述，豁免医务人员应该满足以下条件：（1）主体上，应该是经过国家授权机构考核，由国家卫生行政机关审批或认定，取得了相应资格证书的各类卫生技术人员；（2）客观方面是在履行职务过程中所发生的行为；（3）主观方面只是医疗人员的过失行为；（4）造成的危害已经满足刑法规定的刑事追究的程度。这四条是一个统一整体，缺一也不能适用刑事豁免。

使用刑事豁免，发生的时间应该是在履行相关职务过程中。例如一医务人员在银行排队取钱时见财起意抢劫银行现金，则不适用刑事豁免权，应当按照《刑法》的规定依法追究其抢劫罪的刑事责任。同时，医务人员所从事的还必须是与其技术职称相适应的工作。

刑事豁免的适用，仅指过失行为。对于故意行为，则不享有豁免权。如医生做妇检故意猥亵妇女或者用医谎诱奸妇女的，应根据刑法相关规定追究当事人的刑事责任。

刑事豁免，仅适用于在一般情况下的依据相关的法律规定，其社会危害性足以追究刑事责任的，但是根据刑法的规定，可免除或者不追究刑事责任的行为。假如危害程度本就未达到构成犯罪的程度，那么适用刑事豁免只能是无本之源。

三、刑事豁免于医疗过失中的相关规定

（一）我国现行法律体系不存在医疗过失犯罪的规定

《刑法修正案八》的三大基本原则为：（1）罪行法定原则；（2）刑法面前人人平等原则；（3）罪责刑相适应原则。其中罪刑法定原则是第一位的原则。“罪刑法定原则”经典表述为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。由于我国现行《刑法》第335条：医务人员由于严重不负责，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或拘役。其中严重不负责任是指医务人员在对就诊人进行医疗护理或者身体健康检查过程中，在履行职责的范围内对于应当可以防止出现的危害结果由于其严重疏于职守，因而导致就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果。

以“医疗水准”作为判断过错的标准，已是日本学说及审判实务的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，依实验为必要之最完善注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓的所谓临床医学实践上之“医疗水准”，亦即，医师本着该水准，履行其最完善之义务。因此医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而至他人身体或健康于损害者，即被认定为有过失，自应依《民法》第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。

判断其罪过形式是关键所在。行为人主观方面对其实施的行为所引起的后果持何种心态，常从两个要素来判断：一方面是认识因素；另一方面是意志因素。认识因素是指对该行为及该行为的后果有没有认识到及认识到的程度；意志因素是指对该行为所导致的后果，是什么样的态度，其意志上能不能控制和有没有控制。医务人员在履行职务过程中对其严重不负责的行为是认识到可能导致就诊人死亡或严重损害其身体健康的，但听之任之、不管不顾，持无所谓的态度。笔者认为其属间接故意的罪过形式。因此，根据罪刑法定的原则，对于医疗过失行为是不追究刑事责任的。不然便与我国《刑法》基本原则相悖。

（二）《刑法》对医疗过失行为无调整权

《刑法修正案八》总则15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。因此，根据法律逻辑学三段论推理，必然得出结论：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任；但我国现行法律没有医疗过失的相关规定；所以医疗过失行为不负刑事责任。

通过逻辑推论，可以得出只要是医疗过失行为是《刑法》所不能调整的，否则便《刑法》总则第15条的规定相悖。

（三）医疗过失行为既是一种民事违法行为又是一种行政违法行为

我国《民法总则》第106条第2款明文规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当负侵权责任。”同时第58条规定“患者有损害，因下列情形之一，推定为医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”“在香港，在私家诊所看病的患者，他与私家诊所之间就构成医疗服务合同并能援引约定的合同条款提出主张。与此同时，由于私家诊所或医生也负有侵权法上的注意义务，此种情况下就发生违约责任和侵权责任的竞合。”可见，医疗过失行为是一种民事违法行为。

2002年4月4日的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）第35条规定：“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”由此可见，医疗过失行为又是一种行政违法行为。

因此，医疗过失的刑事豁免，是符合我国现行法律体系相关规定的。

四、医疗过失行为实施刑事豁免的原因和意义

（一）是由医学工作的本质所决定的

医疗过失的刑事豁免，显然不是空穴来风，而是由医疗工作本身的特点决定的。现代医学虽然对许多疾病有一定认识，但多数只是一种假说或者猜想，尚处于学说性阶段，并未被科学所证实。因此医务人员在每一次诊治过程中，都在承担着一定的风险。

“医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的教育培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门型的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编纂的知识，也包括“只能意会，不可编纂的知识”。

（二）有利于使“白衣天使”名副其实

医务人员通常被人们称作“白衣天使”。这源于他们面前的是生命，追求的是健康、幸福和长寿。这项事业是崇高的。但是，因为我国法律对医疗过失的的法律规定明确性不高，已让众多的医疗过失受到了刑事追究。医学科学是实验科学，总会有牺牲，从事医学探索却背负如此大的风险，从法理上说也是不符合公平正义的法治精神的。

（三）有利于同国际卫生法制的接轨

在英美法系国家，美国的做法是经过从医疗者承担相关责任到患者个人的自我默示合同责任，直至今天医疗机构承担侵权责任的演变过程。在美国，大多数的医疗纠纷案件都被判定为过失侵权，无论联邦法院还是州法院都把“过失”看作是医疗侵害案件的核心。

在大陆法系国家，德国和日本，同样存在美国法上的情况即医疗损害的的受害人考虑的自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间损害赔偿问题时，大半依据侵权行为责任处理。

五、完善法律法规，健全配套体系

（一）建立与医疗过失相适应的医疗责任处理制度

如何在出现医疗纠纷的情况下，使患者和医疗机构的合法权益得到权衡得到双方保护并且调动医疗人员的工作积极性员，是目前比较棘手的一大问题。医疗过失刑事责任豁免是归责原则的一个重大突破，但我们也应当注意到制度应该和好的法律法规相伴而行。

笔者认为，构建医疗责任处置制度是医疗纠纷之需，即由医疗机构建立立公共医疗侵害处置基金会，由相关医疗机构根据必要比例承担医疗责任风险。医疗机构遇到医疗纠纷需要处理时，从此基金中先行垫付，这既减轻了医疗机构的经济压力，也能使医师安心工作，在履行相关法律程序并与患方达成合意，对于一些疑难杂症勇于进行实验性治疗，提高人类防治未知疾病的能力，推动医学事业的发展。并且化解了经济纠纷，改善了医患关系。

（二）建立医疗责任保险制度

医疗事故的刑事责任篇（6）

医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。

另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。

一、罪的改良。

（一）调整类罪的设置。

我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”

是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。

原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。

（二）扩充犯罪主体的范围。

在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。

医疗事故的刑事责任篇（7）

在刑法领域，针对医疗过失，我国特别规定了医疗事故罪。在刑法上宣判医师有罪的目的是使其它医师能以此为借鉴，提高医疗注意程度，进而减少医疗过失的发生，唯有减少医疗过失的发生才可能达到极小化犯罪的社会成本。《刑法》第三百三十五条规定:医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、现行医疗过失入刑化的效果分析

在司法实践中，现行医疗过失入刑化虽产生了一定的社会收益，但从执行效果来看并不佳。原因主要在于:

(一)医疗过失入刑化，但被追究刑责的医疗判例较少

在国外，因医疗过失被追究刑事责任的判例很少。比如在德国，法院处理的医疗事故刑事案件中，只有0.3%的案件的医生被宣判有罪而受到刑事制裁。在日本札幌高判1976年3月18日判决由于护士节错了电动手术刀线路而烫伤患者的医疗小组中的医生无罪后，很少见到因医疗过失被追究刑事责任的判例。在关国法制史上，以刑事司法系统处理医疗纠纷之案件，可追溯至1809年的麻州诉汤普森案。1809年至1981年为止，上诉法院大约审判了15个类似的案件。在其后的20年里，仅有24案件进入了下级法院的审判程序(0. 004位医师/百万人口)，其中仅有5名医师被判刑。

而同国外相类似，国内因医疗过失被追究刑事责任的判例也很少。据湖北省高级法院的统计则显示，2003年、2004年，全省法院审结的医疗事故罪各只有1件。而2003年全省法院民庭受理的医疗赔偿纠纷高达597件，2004年则增长到702件。而从全国范围看，在网上能够搜索到的医疗事故罪判例，也仅有2009年山西阳曲县5岁男孩王锦国因咳嗽打针过敏性休克死亡案、2010年山东临沂19岁少女秀秀在私人诊所接受流产手术后成为植物人案、2010年山东省郑城县86岁老人药物反应死亡案、2011年辽宁省首例女子整容室息死亡案等寥寥数个。由此可见，当前医疗事故存在刑事案件民事化的趋向，就是往往由医院赔钱了事，而没有依法追究相关医务人员的刑事责任。医疗过失入刑难以落到实处，陷于尴尬的境地。

(二)刑法对医师的过失案件发生是否有吓阻作用的探讨

用刑法来处罚有过失的医师，其目的在于使该医师及其它医师能以此为警戒，提高医疗注意程，使医疗过失低，从而保障民众就医安全。但本文研究却发现，刑法似乎无法达到此目的。即使医师过失有刑事责任，但实际上判罪高。若以经济角来看，以刑法对待医师过失较民法或行政法无效，且成本高。因此，在必须付出相对高的成本之下，又无法有效达到吓阻作用，那么刑法的介入似乎没有一定要存在的理由。

三、医疗过失去刑化可行性法理分析及具体法律构想

(一)医疗过失去刑化可行性分析

医疗过失除罪化亦称为医疗过失去刑化、医疗过失刑事除罪化。对于医疗过失去刑化的探讨，医界是持较为赞同的态度的，认为对医疗过失课以刑责将于解决医疗过失纷争，且与其一味讨论如何加重或严格化医疗过失的损害赔偿责任，如寻求实际保护医疗过失下的被害人，使能得到充分、迅速、确实补偿损害的方式。本文将重点从法律、经济的层面，对医疗过失去刑化的可行性进行法理分析:

1、医疗过失去刑化可行性分析基于法律的层面。就法律层面而言，刑事监禁的社会效果有:吓阻效果、公平效果、改过迁善、禁止犯罪。而医疗过失入刑化似乎未能达到上述效果:(1)就吓阻效果来看，刑罚可能使医师紧张，而增加防御性医疗行为，对于有较高风险的医疗行为，医师将愿尝试，如此反而对病患，且有碍医学进步。(2)就公平效果来看，大多数病患及家属主张以刑事手段来对待医师的过失行为，多是想讨个公道，而是想报复医师。(3)就改过迁善来看，严惩犯错的医师，目的是减少再犯，但事实上，却使医师为求遮掩过错，进而失去自错误中学习避免再犯的机会，假如以民事及行政处罚，也能使医师接受处罚后提高注意程度，避免再犯相同的错误，况且行政上对于重复发生过失行为的医师还加重处罚，那么何乐而不为?(4)就禁止犯罪来看，将有过失的医师监禁起来，避免替其它病患看病可免于再犯，这点仅对医师造成严重的损失，也造成社会上的损失，毕竟培养一位成熟的医师的成本极高，一般需要11-13年。若将医师监禁起来，除监禁成本外，还有大量的机会成本，包括①监禁期间无法替病患看病的损失②培养过程中11-13中所耗费的成本;③因名誉上的损害而对其医师生涯造成各方而的损失。且我国医师法及医疗法规定，医师能拒收危急病患，但而对这些病患，一旦出现疏失又将负担刑罚，对医师而言似乎公平。

2、医疗过失去刑化可行性分析基于经济的层面。若以成本及效益来分析医师过失的刑事责任，就医师的观点来看，医师所需承担的成本有诉讼时的时间成本、诉讼成本、医师执业损失、心成本、及名誉损失，远多于医师所能得到的利益，且刑罚愈重，医师负担的成本也愈多。若以病患及家属观点来，以刑法来对医师判刑，病患及家属也需要负担时间成本及心成本，病患及家属可能得到一个公道却无法得到任何补偿，若以刑事附带民事赔偿，病患则可能得到赔偿。

若以民事的侵权责任要求医师赔偿，则病患及家属可得到一部份的补偿，相同的也需要付出诉讼时的成本，相较之下，刑法似乎对病患及家属较有利，因诉讼成本较低。社会大众需负担的成本包括刑法审判过程及监禁的社会成本，亦可能得到对医师科处多的罚，但社会所需承担的是防御性医疗行为的成本，及往后医疗市场欠缺专业医师的损失，增加医疗社会成本且造成社会资源与效益的浪费。因此，以社会公共利益来看，将医疗过失去刑化将符合经济效率。

(二)医疗过失去刑化的具体法律构想

医疗事故的刑事责任篇（8）

2、医疗事故的民事责任

(1)确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

(2)医疗事故补偿费，由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴。

(3)病员由于医疗事故所增加的医疗费用，由医疗单位支付。

3、医疗事故的行政责任

医疗事故的刑事责任篇（9）

医疗事故罪属于典型的职业过失犯罪，而不是所有的医疗事故都达到犯罪的程度，因此，是否达到法定的危害结果是对医疗事故定罪量刑的首要条件，是区分罪与非罪界限的一个标准。但我国理论及司法实践上对“严重危害就诊人身体健康”却没有一个统一的标准，特别是学术界，对此争议更大。下面就学界争议及作者观点论述如下：

一、对“严重损害就诊人身体健康”认定的分歧

1、医学论观点

持这种观点的学者主张，判断“严重”的标准应当是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准》。具体来说就是指某一个级别以上的医疗事故才属于“严重”的范围之内。在这一标准中，根据对医疗事故级别的限制，又分为以下四类：

第一直接按照《条例》第2、3条的规定。如张明楷教授“对严重损害就诊人身体健康的认定，可以参照这一规定。”有的学者对这一标准稍加限制，如“将‘严重损害就诊人身体健康’一般理解为国务院《医疗事故处理办法》规定的二级、三级医疗事故比较合适，并应控制在残疾、重伤或一次致使多人轻伤为宜。”

第二指二级医疗事故及三级甲等医疗事故。如“医疗事故罪中的‘严重损害就诊人身体健康’应理解为二级甲等、乙等等医疗责任事故及三级甲等医疗责任事故。”

第三指二级医疗事故。如“‘严重损害就诊人身体健康”指二级医疗事故，即造成就诊人身体严重残疾或者严重功能障碍的。”

第四仅指二级甲等医疗事故。如“对于负有完全过失行为责任的一级医疗事故和二级甲等医疗事故，因其严重不负责任的主观恶性程度高，可以考虑判定为负有‘重大医疗责任’。

2、法学论观点

这种观点认为，医疗事故罪是一类犯罪，是由刑法来规范的，理应用司法标准来确定，不应该以医疗事故的特殊性为由而采取其他非司法标准。

例如一些学者认为，“所谓‘严重损害就诊人身体健康’，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。”大部分学者认为，“‘严重损害就诊人身体健康’一般是指达到重伤程度的损害，轻伤程度的损害不在此列。”

3、折中论观点

持这种观点的学者试图在医疗事故的特殊性与法律的统一之间找出一条“第三条道路”。故这种观点提出，单纯以医学和司法标准来判断何为“严重损害就诊人身体健康”都是不可取的，而应该将两者结合起来。

比如某几级的医疗事故并且符合司法部门制定的《人体重伤鉴定标准》者。例如“凡属《条例》中所规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体重伤鉴定标准》所确定的重伤程度的，且医疗过失参与度在75%以上的，可以认定为‘严重损害就诊人身体健康’”；“‘严重损害就诊人身体健康’要符合新颁布的《条例》规定的‘二级以上医疗事故或导致3人以上人身损害后果’，同时符合以下两个原则：①符合刑法死亡和重伤规定原则；②符合医疗事故参与度70%～100%原则”等。

二、笔者观点

笔者认为不应单一采用医学论观点或法学论观点。

1、单一医学论观点的不当

首先，如采医学标准，医疗过失行为所造成的危害结果构成医疗事故，就成为医疗事故罪中危害结果的前提。而现实是否构成医疗事故是由医学会来认定的，如果医学会认定行为人行为不构成医疗事故，司法机关就不能对其进行有罪追究。医学标准有行政侵入司法之嫌。

其次，我国最高司法机关目前尚就医学会鉴定结论是否是认定行为人行为构成医疗事故罪的先决条件以及鉴定结论证明力作出明确解释。但在民事诉讼中有一些规定，如最高法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。”由此医疗事故鉴定结论并非法院审理医疗民事纠纷的依据，只是卫生行政部门认定处理医疗事故的依据。同时，该《复函》还规定：“当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提讼的，应依照《民事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理。”说明医疗事故技术鉴定并非人民法院审理医疗民事纠纷必经程序。且新侵权责任法实施，实质上已取消了在医疗纠纷民事诉讼中进行医疗事故鉴定，而进行医疗过错司法鉴定。

2、单一法学论观点的不足

首先，单纯采用法学论观点不利体现医疗行为及医疗事故特殊性，可能会不适当扩大医疗事故刑事惩罚面。因为按照司法鉴定标准，一些轻微医疗事故，如眼睑损伤或一侧眼眶骨折塌陷、显著影响面容的，就属于重伤，即可认定为“严重损害就诊人身体健康”，对之定罪处罚显然过严。

再次，有学者选择此观点时忽视了医疗行为本身所固有的特性-侵害性。《人体重伤鉴定标准》第二条规定：重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。第九条规定毁人容貌是指毁损他人面容致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍。第十条第一款就眼部毁损造成重伤描述为“一侧眼球缺失或者萎缩”。笔者以为《人体重伤鉴定标准》造成重伤的行为，是不被当事人所接受的，患者对造成的危害结果是根本排除的。这与医疗行为本身固有的侵害性，以及患者对医疗行为在知情同意情况下产生的医疗危害后果，在性质上是截然不同的。

3、应采用折中论观点-在综合医学论和法学论观点的基础上，考虑过失参与度

对“严重损害就诊人身体健康”的标准的确定，直接关系到刑法上对医疗事故罪打击面的大小，因此这一标准应当宽严适中。折中论的观点既充分考虑到医疗行为的特殊性，又兼顾刑法运用可行性。

3.1 将二级以上医疗事故作为基础，参考《人体重伤鉴定标准》

关于“严重损害就诊人身体健康”的表述，在刑法条文中一共有3个罪名：医疗事故罪、非法行医罪与非法进行节育手术罪。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。第五条：本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。由此解释可以看出最高院对严重结果认定上是综合了医学事故等级标准和重伤鉴定标准的，鉴于刑法法条解释的一致性，则这一标准也应同样适用于医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定。

上文已阐述并非所有的医疗事故都应被认定为医疗事故罪，否则会扩大打击面，其结果既不利于准确划分一般违法与犯罪的界限，更不利于医学科学和医疗卫生事业的发展，医疗行为本身具有探索性与风险性并存，尤其是对疑难杂症、危重病人的抢救治疗，其风险性就更大。如果降低医疗事故罪损害后果的起点，追究刑事责任过于严厉，势必会挫伤医务人员的积极性。故根据医疗事故罪立法精神和实践，应将“严重损害就诊人身体健康”内涵限定在一级乙等医疗事故和二级医疗事故的范围内。

另刑法有其统一性，因《人体重伤鉴定标准》在司法实践中运用多年，且在很多涉及人身健康损害的罪状中都出现过。在认定医疗事故罪时使用刑法“重伤”作参考标准，易于与其他条款相一致，保持了刑法的统一性。

3.2 医疗事故参与度-60%以上

事故参与度就是过失的原因力大小，这一概念最早由日本著名法医学家渡边富雄提出，我国《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故中医疗过失行为责任程度分为4个档次，即完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。这实质上也是承认了“事故参与度”这一理论的。

在认定医疗事故罪时，应区分不同因素对危害结果的影响程度，合理判断事故参与度。故可做以下划分：

根据上表可知，当事故参与度达到60%时，医疗过失影响力已大于因他因素，即医疗过失是造成医疗损害后果的主要因素，此时医疗过失同损害后果间有必然因果联系，则此时追究医务人员刑事责任就有力的证明力。

参考文献：

[1]黄京平.危害公共卫生犯罪比较研究[M]，法律出版社，2004

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M]，法律出版社，2011

[3]刘杰.医疗事故罪若干问题研究[J].湖南公安高等专科学校学报，2001，6

医疗事故的刑事责任篇（10）

(二)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用；

(三)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用；