金融相关法律篇（1）

中图分类号：DF962　文献标识码：A　文章编号：1002-3933(2009)08-0137-03

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(Fictitious Capital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。

(二)按揭法律结构上存在缺陷

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷

金融危机自美国肇始，而后以极快的速度蔓延到其他国家，其原因，除了已经分析过的国内因素外，对于外在因素也不能忽视。就法律角度讲，外在因素，其实质就是国际金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，国际金融法对各国以及经济实体的制约性不强。这是各种国际金融关系冲突与协调的结果，具体表现在：第一，在维护国际金融秩序与安全方面功效最为突出的公法性金融条约数量稀少、内容抽象，不能为金融危机治理提供有力的法律支持。例如，《国际货币基金协定》虽然规定了国际货币基金组织(IMF)促进国际货币稳定的宗旨和监督国际金融运行的职能，但对于IMF如何促进国际货币稳定、如何实施金融监管、是否有处理金融危机的权能等，并未作出具体的规定，致使金融危机治理实践中产生有关IMF越权、救助时机延误、救助资金不足、救助措施失当等种种纷争和问题。第二，与金融危机治理密切相关的金融监管双边文件的强制力有限。其主要形式——“谅解备忘录”不具有法律拘束力，仅仅是各国金融当局之间签署的一种意向性声明，因而在实施时缺乏有力的法律保障。另一种文件形式是相互法律协助条约，其虽有法律拘束力，但并不是关于国际金融监管合作的专门性文件，且它们大多在发达国家之间签订，处于金融危机震中地带的发展中国家反而较少签订，因此在金融危机防范与控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府组织的国际金融监管规则缺少法定拘束力。巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织和国际保险业监管者为代表的非政府组织所的一系列国际金融监管规则不具有法定拘束力，它们主要是国际非政府组织向各国监管当局推荐采用的一些金融监管原则、标准、建议和做法，同时，这些规则更适合于发达国家及其活跃银行的监管，在金融监管体制和监管水平各不相同的国家事实上很难得到确定的和同步的实施。

另一方面，现行国际金融法律制度的内容也不同程度地存在漏洞或问题：第一，缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度。第二，缺乏明确而权威的国际金融监管者。第三，缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制。第四，缺乏对资本跨国流动的有效监管。第五，缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制。

三、应对金融危机的法律手段

(一)加强对金融衍生产品的法律监管

此次金融危机使我们必须认识到金融衍生工具的两面性，在金融衍生产品交易的电子化、自由化、国际化趋势不断加深的形式下，风险也在逐步增强。据有关人士统计，在过去10年内，因衍生交易产生的亏损有一半涉及到法律风险。对金融衍生品缺少必要的监管，使得虚拟经济与实体经济严重脱轨，这是西方舆论公认的催生美国次贷危机的重要原因。我国目前对金融衍生交易仍缺乏较为明确的法律规范。有关交易的主体资格和授权、交易的、交易的避险性规定及其认定、交易的净额结算在破产程序中的有效性等法律风险，应该引起我们的高度重视。

具体的建议主要是：首先，要进一步建立起有效的监管体制。我国应当立足本国国情，建立政府监管、行业自律和交易所自我管理三级监管模式。这种三级监管结构可以实现对交易事前、事中和事后的全程监管。其次，应当制定并完善相关法律制度，对市场准人条件、信息披露、交易主体作出明确规定，并及时准确地向社会公众公布与衍生交易有关信息。在监管立法中，可以参考国际组织指导性文件，将其纳入国内法律体系中，使风险监管与国际社会接轨。最后，进一步加强与国际金融机构的深度合作。

(二)进一步加强国际间金融法律领域的协作，切实提高有关法律制度的效力

首先，要对现行国际金融法律制度进行整合、查漏补缺。以国际货币基金组织、世界银行集团、巴塞尔委员会等重要国际金融机构为中心，充分利用其各自资源并促进资源的优势互补，通过加强其相互间金融信息及技术的交流与合作，促进金融监管标准的法制化和统一化，建立包括跨国资本流动监督机制在内的有相当约束力的国际金融安全机制。其次，围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。例如：针对当前金融危机的复合性，加强国际金融法制的协调性建设，包括国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制等国际金融法制的内部协调及其与国际贸易法、国际投资法、国际刑法等的外部协调，使世界贸易组织、货币基金组织、欧盟等各类国际经济组织的政策制度实施或其国际行动产生正向叠加效应，而非反向抵消效应。针对当前金融危机的突发性，各国监管当局和国际组织可以考虑相互借鉴与交流经验，建立反应灵敏的危机预警机制和应急机制，改革和完善IMF贷款条件，建设危机救援的绿色通道。针对当前金融危机的系统性，应开发和利用国际金融法制的救济功能，赋予IMF金融危机救助职能，强化其制裁能力，依据权利义务一致原则建立发达国家在金融监管和危机救助中的责任制度，严格并完善危机处理的国际纪律和程序，研究和发展存款保险制度、国家债务重组制度等危机处理制度，有效地控制金融危机的蔓延和升级。

(三)进一步完善金融危机情况下的公共资金援助法律制度

如果说我们应当将主要的注意力放在如何防止金融危机的爆发、蔓延的话，与此同时，对于危机爆发后的补救措施的探讨也显得极有必要。目前，包括美国在内的不少国家正在积极采取措施，力图控制和尽快摆脱危机困扰。而其中较为直接的补救方式就是公共资金援助制度。不幸的是，临时抱佛脚时，大家才发现，自己的制度设计存在如此之多的问题致使具体实施时困难重重。综合考量后，我们认为，应当从以下几个方面着手对公共资金法律援助制度进行改进：首先，从指导思想上，主管当局应当明确，所谓的公共资金援助不是万能的，其授予条件必须建立在客观标准之上，政治因素绝不能作为救助破产金融机构的借口和理由；金融机构应尽可能采取自我挽救措施，综合运用多种救助手段，充分调动股东、高级管理人员及其他金融机构等相关主体的积极性；主管当局要敢于让金融机构破产，让失败者自负责任，让市场发挥配置资源的作用，而不能完全倚重央行的贷款救助。

至于具体的制度设计方面，主要是：第一，立法中必须明确国家提供公共资金援助的条件，具体包括：该金融机构的偿债能力受到威胁，如果不提供资金援助就难以支付到期债务；救助资金主要用于减轻系统性风险的影响等。第二，公共资金救助形式可多样化，除了央行紧急贷款外，还应建立与地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如由金融机构股东、其他私人投资者注入新的资本等形式。第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助成本分担社会化等。

(四)加强金融监管国际合作法律制度的构建

结合我国的实际情况，在促进金融监管国际合作法律制度的构建时，应该着重考虑以下几个方面：

第一，要重点明确确立金融监管的主权原则。金融监管权的行使是一国主权的反映，在我国金融监管法律制度的调整过程中，应针对金融活动国际化的趋势，明确金融监管的主权原则，以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。

第二，确保金融机构的稳健和审慎经营，化解风险隐患，杜绝不良经营行为。要把对金融风险的防范和化解作为监管工作重点，以维护本国和世界金融体系的稳定。

第三，贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则，增强法律的透明度，增强法律在适用上的权威性，同时也要善于运用WTO规则中的保障措施、国际贸易收支平衡等条款及原则，维护我国的经济利益。

金融相关法律篇（2）

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。 

 

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例 

 

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面： 

 

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管 

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(Fictitious Capital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。 

 

(二)按揭法律结构上存在缺陷 

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。 

 

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷 

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。 

 

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷 

金融相关法律篇（3）

中图分类号：D92 文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

金融相关法律篇（4）

一、我国针对项目融资所应用的法律法规

我国现行的法律中，并没有完全针对项目融资的法律，只是有着一些全国人大制定的相关法律和国务院及地方政府出台的相关规定。我们查找了与项目融资有关的法律法规，大体上分为下列几类：（1）法律。这里仅指狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的适用于项目融资的规范性文件。一般名称均称为“法”，如《宪法》《公司法》等。（2）项目融资行政法规。由最高行政机关—国务院制定、颁布的适用于项目融资的规范性文件。如《中外合资企业法》的实施细则用于以合资、合作、独资方式建立的融资公司。《外资管理条例》《境内机构对外担保管理规定》等是进行外汇管理、外债登记、对外担保的行政规范。（3）项目融资规章。国务院各部、委、局及地方人民政府在其职权内依法制定、颁布的管理性文件。1997年，国家计委和国家外汇局了《境外进行项目融资管理办法》；2005年国家发展与改革委员会、国家建设银行《关于进一步加强对外投资重点项目融资支持有关问题的通知》。（4）项目融资地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法，法律和行政规范相抵触的前提下，制定、颁布的有关项目融资的地方规范。如1994年海南省人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《海南经济特区基础设施投资总和补偿办法》；2006年北京市《北京市城市基础设施特许经营条例》等。

二、面对跨国融资所涉及的法律问题

1.外币管理问题。在实施项目融资时，项目公司主要以境外外汇融资，项目建成后的收益大多是以我国货币支付，即人民币形式，因此外国投资者必须将人民币兑换成外汇并汇出境外，才能偿还贷款，收回投资，获得利润。但我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，这样不仅使项目公司面临外汇兑现风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。《外汇管理条例》对用外币计价结算做出了禁止性规定，以外币在境内计价结算的，由外汇管理机关责令改正，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这使得外商在融资项目投资中获得外汇，产生了限制。尽管在1996年新的《外汇管理条例》在项目外汇上实现浮动汇率制，而在资本项目外汇上仍实行严格管制。这种有条件的浮动汇率制虽然放松了外汇管制，但外汇自由进出仍受到限制。法规之间的矛盾和抵触，反映出现行外汇管理规定对项目融资，尤其是对外资进入的制约。

2.法律禁止部分政府担保有违国家惯例。我国担保法规定：“除了经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款而为的保证外，国家机关不为保证人。”外经贸部《通知》规定：“政府机构一般不因对项目作任何形式的担保或承诺”。对政府机构提供外汇汇兑的保证作了限制规定，但国家计委《通知》中却没有限制，而是允许提供外汇汇出的保证。但在上述法律中，《担保法》的立法权威性最高，从法理上讲，国家计委《通知》应服从《担保法》。以bot融资模式为例，其重要特点就是无追索权或优先追索权。政府之所以以bot模式吸引资本进入国家基础设施建设，其主要目的就是在于解决国家基建资金短缺的问题，如若允许政府对项目融资进行“贷款担保”，那么当项目收益不能偿还贷款本息时，政府就必须承担还款义务，这显然与国家利用bot模式的初衷是不相符的。但对外经贸部的《通知》和《担保法》对其他的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保，不竞争担保，经营期的担保及项目后期担保等也做出了限制性规定，则不符合国际上的一贯做法，也给我国bot项目的实行操作带来了阻碍。在国际上，很多国家都是允许非民法意义上的政府保证存在的。如在英国英吉利海峡隧道项目中，政府提供了33年内不建立第二条横跨海峡的谅解设计的不竞争保证。可见，国际上政府是会在某些领域内进行担保，保证融资的顺利进行。

3.环境保护规定缺失。据世界银行的报告，中国伴随着工业化与经济成长，已成为世界上环境污染最

严重的国家之一。世界银行与亚洲发展银行早已要求对申请其贷款的项目进行环境影响评估，相应地，他们向各国家和地区政府提供的环境风险评估步骤指南。亚洲发展银行更是积极地与一些国家合作，规定50%的融资项目必须以改善环境或社会作为其目的之一，并帮助这些国家在经济发展中实现环保目标。另外，西方国家中，有很多公司用“绿色政策”管理公司，并且坚持以公开形式向股东公布该种政策的成效。一些跨国企业也采用国际标准政策，例如建造厂房时，以环保的最高标准作为基准，使其每一间厂房都符合世界最严格的环保要求。国外民间也存在着大量环保团体和组织，他们会十分严厉地批评发达国家将有害废料转移到发展中国家，用援助之名实则是以经济来换取发展中国家环境急剧恶化等一些列做法。1996年，三峡工程首批14台水轮发电机组正式进行国际招标，然而美国出口信贷机构以环境保护的原因拒绝了对该项目贷款，世界银行也以此类似的理由拒绝对该项目贷款，最后三峡工程抽到的资金主要来自于国家开发银行和三峡建设基金。所以，境外资金在介入环境保护法律不健全，不能在发展和环保中得到平衡的国家融资项目时是存在着巨大压力的，一旦项目运营带来环境问题，他们会被看作是始作俑者，对股东和股民都无法交代。

针对现在的立法状况及现实的迫切需要，我国应当把制定《bot投融资法》或《项目融资法》提上日程。学习外国先进的立法经验，根据我国政府过往的承诺，对现在法律文件进行清理，修正条文存在的诸多法律障碍，填补立法空白，对冲突条纹重新加以规范。立法宗旨要从过去的“限制”改为“积极支持”，提高项目融资的立法层次和法律权威，构建起以“基本法”为主干，以配套法律文件为系列的项目融资法律体系。

金融相关法律篇（5）

中国自1995年引入期权交易以来，其交易历史不过短短十三年，总体风格还是比较谨慎保守的。这种特性一方面使中国免受诸如九七年东南亚金融危机之动荡灾害，一方面又使国内对金融衍生品这一领域的创新力度不够。综观利弊，现今我国期货交易有向开放化转变的趋势。以2006年新《证券法》出台为证，总则中加强了一条“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，为将来搞期货、期权交易留下了伏笔。果然，一年之后，《期货交易管理条例》应运而生，成为规制我国期货期权市场的主要法规之一。

再观目前实际的中国金融市场，对期权的需求可谓日益增大。就个人投资者而言，金融期权逐渐成为人们投机行为的对象之一。中国银行自2003年推出个人外汇“期权宝”和2005年推出“两得宝”以来，都受到了广大市民的追捧，市场反应非常强烈。由此可见，期权在中国有很好的发展潜力和发展趋势。

二、金融期权的风险种类及成因分析

（一）金融期权风险种类

1．信用风险：最常见的风险之一。即由于交易对手破产或者无法履约而造成财产损失的风险；

2．市场风险：由于汇率、利率等因素的变化而引起的金融期权价格波动的风险；

3．操作风险：又名运营风险，即由于人为错误、欺诈、内部风险控制不当所导致的损失风险，也是现今法律法规主要规制的对象；

4．流动性风险：即合约持有者将合约转让变现的风险；

5．结算风险：又名交割风险，即交易对手在交割期限届满时无法按时付款或交货，以此所造成的风险；

6．系统风险：政治、经济、社会等大环境引发的普遍性经济萧条低迷的风险，一般而言，此类风险是经济学上个人及机构投资者所无法回避的风险；

7．法律风险：由于法律法规不健全，或者立法后没有得到切实的贯彻而引起的对交易主体缺乏有力的制约和保护的现象。且由于金融期权的创新性，即使有相关法规出台，也因为没有经过时间和案例的考验而缺乏稳定性与说服力。

（二）金融期权风险成因

1．金融期权的杠杆性特征

杠杆性是几乎所有金融衍生品的特性。对于期权交易而言，投资者只需花很少的一笔权利金费用即可进行交易。然而，这种“四两拨千斤”的特点很容易让人忽略了到期交割时必须承担的100%的盈亏风险。大多数缺乏投资经验、风险意识不足的投资者，往往只关注权利金的大小（即目前付出的成本）以及未来可以产生的巨大收益，却偏偏对风险抱着侥幸或者过于自信的心理。总之，金融期权这种“失之毫厘，谬以千里”的惊人放大倍率，票面价值远远大于实际价值的特性，是产生金融风险的根本前提之一。

2．期权合同当事人之间的自治协议很可能脱离真实的资本运作

3．对于金融期权而言，理论上，根据民商法意思自治原则

当事人双方可以就协定价格以及合约数量做出任意规定，只要双方都接受即可然而，这种天马行空式的极具想象力的游戏规则却很可能偏离真实资本的运作，产生出巨大的泡沫效应。

4．金融期权的决定性因素本身波动剧烈频繁

金融期权诞生伊始即是为浮动汇率制下的基础金融工具规避风险，针对股票、债券、外汇风险分别发明了股票期权、利率期权和外汇期权。可以说，金融期权诞生的前提就是基础金融工具价格走势的扑朔迷离。

5．投资组合的专业性强，每组交易的组合条件都不同，制定针对性的法规难度大

金融期权交易的投资组合千变万化，每一种投资组合的前提条件都不同，如何划定能覆盖这所有组合的分界层面，如何应当是经济学家与法学家共同合作的任务。

6．按照现行会计制度存在风险隐患

金融衍生品的交易对象是期货合约，根据现行会计准则，在交易结果发生前，交易双方的资产负债表中没有衍生品交易的记录，财务报表不会反映潜在的盈亏状况。这使得高层管理信息获取存在严重滞后，为交易监管提供了严重的时间障碍。

7．场外交易市场的存在

场外交易市场是指在证券交易所以外的场所进行交易的市场。由于价格的不透明度以及缺乏交易所的规范规制，其往往是严重投机行为的交易场所，因此场外交易也是风险成因的重要组成因素。目前场外交易在我国还没有合法地位，国务院出台的一系列条例、意见和通知中都明确规定，期货交易（包括期权交易）必须在期货交易所内进行，严禁场外交易。

8．游资恶炒

部分学者认为，近年来中国证券市场的疯狂繁荣跟部分国内游资炒作不无关系。以温州民营企业的剩余资金为代表的国内游资，由于没有合理的投资渠道，加上其逐利的本性，一旦出现任何获利机会，便蜂拥而上，造成极大的不安定隐患①。

9．投资误导

一些所谓“股评家”等出于某种目的在媒体上信口开河，其不负责任的言论为民众接受相信，最终使得广大投资者收益受损。

10．投资组合设计不当

如前所述，金融期权获利投资组合是一种专业性极强的计算结果，一般投资个人往往无法精确计算出最佳盈利点与止损点，从而承担了一定的由于投资组合设计不当造成亏损的风险。

11．投机过度

以卖出看跌期权为例。而一些情况下，在投资者在卖出的同时，手上很可能是没有该买卖标的物的，这种投机方式非常危险，因为一旦价格走势背离预期，期权卖家需要用市场价把标的物从市场上买回，再以协定价格高买低卖给期权买家。尽管理论上的风险无限性仅仅是小概率事件，但一旦真的出现，加上杠杆倍率，期权卖家往往没有足够的资金用市场价把标的物买回，再用协定价格售出。纵观国际市场重大期权亏损事件，实力雄厚的财团最后多是被巨额逼空导致破产的。这种高风险性投机行为严重危害了社会秩序，同样是法律需要规制的重点。

12．恶债连锁反应

这里主要针对银行而言，银行如果过于为眼前获利机会所诱惑，放贷规模扩大化，放贷对象信用要求逐年降低，加上银行加入购买各种金融衍生品之行列，一旦负债者无力还贷，或金融衍生品资金断裂，银行面临倒闭危险，企业和个人的存款无法追回，导致一系列经济萧条。

13．投资者对这一新型金融衍生品的了解不够，风险估计不足

目前，金融期权在国内往往不是投资机构的主营业务，很多基金经理只凭一张简单的报表就做决定，也没有良好的内部风险管理制度。

三、相关现行法规对风险的弥补防范措施分析及未来相应法规构建

笔者认为，金融期权的风险防范应该分成政府、交易所、行业协会与投资者（主要是机构投资者）这几个部分来规定相关义务，具体如下：

（一）政府的风险防范控制义务

1．开放资本市场力求“稳”，脱离本国经济的承受能力，盲目追求负债增长的战略是危险的②之所以放在第一点，是因为只有政府先把大环境做好了，才有下面交易所和投资机构进行改进的必要和可能。新兴国家过早放松管制，容易被投机者钻空作乱。笔者认为，金融市场的谨慎不犯错是比创新更重要的前提，在吃不准新产品的风险程度的情况下，牺牲创新而确保安全稳定是可取的做法。

2．国务院证券管理机构积极履行职责目前新《证券法》第九条、第一百七十八条和第一百七十九条的规定明确赋予了国务院证券管理机构明确的职权及监督范围，为监督提供了明确的法律依据。希望尽快出台《金融监管合作法》，促进国内各个部门之间以及国际金融管理部门的合作，信息快速公开流通，及时防范风险跨国蔓延。

3．立法对金融期权的协定价格与合约数量做比例性的规定，确保不让期权合约内容脱离资本真实情况太远

4．改革现行会计制度，加入期货、期权的记账机制该条建议针对上述风险成因第五点，即期建议专门记录期货期权交易的未来交割账目，使交易在没有被结算之前即有所登记，使高层管理者阅读账目时心中有数。

5．期权交易应专门在有期货经验的期货交易所内而非证券交易所内进行以充分利用期货交易所的第一手期货交易管理经验。

6．对风险控制系统不足的交易所和金融机构进行管制，严重的予以剥夺其从事金融衍生品的交易资格2004年颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二十六条和第三十二条规定是我国目前立法重视金融风险控制的重要一点证明。但实践中究竟是否真的能如此过硬的实施，仍是个有待考察的问题。

7．立法限制游资

关于海外游资，与上述第一点建议相同，政府对证券市场的海外开放仍然应以谨慎态度为主；对于国内游资，中央政府应当颁布条例限制游资的炒幅，以期既能达到适当利用限制资产的目的，又把风险控制在适度范围之内。

8．投资误导需要承担责任

既当某些专家或权威人士在媒体上发表了不负责任的言论，误导百姓投资之后，需要承担法律上的责任，而不仅仅是道德上的谴责。这点也体现在新《证券法》上，该法这次的出台专门强调，新闻媒体做新闻报道一定要真实，不能散布虚假信息，扰乱证券市场。同时服务机构中的咨询机构应该规范自身的工作。如果是带有广告性地进行误导的话，投资者可以起诉。

9．立法禁止投机过度，对卖空期权的额度进行严格限制此点是各个国家立法的重点规制对象。但是何谓“投机过度”，卖空期权的协定价格和权利金超过标的物当日收盘价百分之多少属于需要限制的区域，则仍需要权威的经济学家提出建议。对于过于专业的风险测算，笔者认为可以直接把经济学家的权威提议上升为法律，术业有专攻，毕竟金融法是经济学色彩浓厚的学科，需要法学家与经济学家合作才是。

10．规制场外交易

根据世界各国立法来看，完全限制场外交易也并不可取。而由于场外衍生金融业务对信用要求极高，一般只规定资金雄厚，达到一定规模的交易商才允许成为市场交易主体。此外，行业协会、民间评级机构等也都在场外交易市场中起到不可或缺的重要作用。

（二）交易所

1．规定投机行为的交易规模、交易额上线、最大止损点、保证金制度和场内交易当日结算无价差制度，对交易员进行资格审查，对大批量进入者进行调查，建立大户报告制度。这一点在《期货交易管理条例》第十一条中已明确提到。

2．确立金融结算制度，明确结算机构，通知义务。07年修改后新出台的《期货交易管理条例》第三十七条强调了期货交易所组织结算、通知结算结果的义务。随着股指期货的推出以及商品期货市场的发展，同一时间可能会有几十万投资者参与，传统由期货公司逐一通知的方式显然已经难以适应这种新状况，遂规定由双方约定通知的方式，并在符合一定条件时，由期货公司的交易系统强行平仓，以及时降低客户的交易风险。这使风险控制的效率大大提高。而且《条例》执行的是当日无负债结算制度，如果投资者方向判断错误，而盘中又出现剧烈波动，一旦亏损达到10%，投资者则会被盘中平仓。所以投资者应该有意识的去保证金监视中心查看账户头寸的盈亏。该条款的作用还在于提醒投资者明确并重视期货市场的风险。

3．开始第一笔交易前，交易者必须缴纳高额保证金。保证金主要是针对期权卖家而言。韩国市场规定，在开始第一笔交易之前，交易者必须先缴纳500万韩元的保证金，并根据市场走势随时追加保证金。

（三）行业协会

对于行业协会所应当履行的职责，参见新《证券法》第一百七十六条规定。除此之外，笔者认为还可以借鉴香港的做法，由期权期货业行业协会建立储备基金和赔偿准备基金，基金钱款来自每位结算会员申请会员资格是所缴纳的费用。这样使得行业协会自身能有完备的风险协调体制，应对不测。

（四）投资机构与个人投资者

鉴于巴林银行案得到的教训，投资机构首先应当确保交易与结算严格分开，严禁越权交易。其次，应当重点规范基金等机构投资者，笔者建议可建立自动风险预防对冲机制，超出预警范围的交易由系统自动对冲，且确保风险控制程序不受管理层左右，有自动、独立运作的机能。另外，风险评估系统由非风险责任承担着输入，董事会和管理层的信息要客观独立公正。《期货交易管理条例》第二十二条就是对投资机构风险设置的管理规定。对个人投资者而言，首先应尽量减少暴露在市场风险下的头寸，其次，应对市场风险，最好是经过经济学理论上的专业精确的测算，用投资组合控制金融风险，在同一中基础资产上同时建立看涨期权和看跌期权部位的组合期权等策略，以达到规避风险的目的。

注释：

①国内游资对经济的影响及其引导.

②倪克勤.当代世界的金融危机与金融衍生品工具市场的发展.国际经济金融.1997(9).

金融相关法律篇（6）

摘 要：储户隐瞒民间借贷事实，以存款账户资金丢失为由向银行诉讼索赔牟取不法利益，是现阶段出现的一种新类型案件，其与非法集资活动密切相关，并涉及其他类型犯罪。根据现行法律规定，公安机关在银行报案时对存款人的行为性质难以定性并查处，亦无法以虚假诉讼罪或者金融诈骗罪作为立案的案由。本文分析了此类案件的特征及发案规律，认为公检法机关、银行等相关部门应紧密协作，防止非法集资活动向银行领域蔓延，建议完善相关司法解释，在刑法条文中增加相应的罪名，以打击利用银行账户进行违法犯罪活动的行为，维护金融秩序有序发展。

关 键 词：银行账户；非法集资；虚假诉讼；民间借贷；存款纠纷

中图分类号：D924．35 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）03－0074－10

收稿日期：2014－12－12

作者简介：何小勇（1972—），男，广东茂名人，江苏警官学院副教授，江苏现代警务研究中心副研究员，研究方向为经济法、民商法、经济刑法；邢鸿翔（1975—），男，江苏南京人，南京市公安局经侦支队大队长，研究方向为经济犯罪侦查。

基金项目：本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目；江苏省法学会法学课题“民间借贷、非法集资的衍变与规制探讨”的阶段性成果，项目编号：SFH2014D17；江苏省社会科学基金项目“我国金融市场发展与民间金融的法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：14FXD002。

2014年4月21日，在银监会举行的新闻会上，处置非法集资部际联席会议负责人透露：当前非法集资形势严峻，并且不断地向新的行业、领域蔓延，很多非融资性担保公司、投资咨询等中介机构、小额贷款公司、私募股权投资等融资性机构涉嫌非法集资，严重扰乱了国家经济、金融秩序。非法集资如何向新领域、新行业蔓延？其产生背景及行为方式有何特点？公安机关打击非法集资活动时应怎样有针对性地查处和防范？笔者以2013年底中国工商银行在南京召开的“关于民间借贷引发的被诉案件管理工作会议”中各地分行法务部门提交的50多起研讨案例为研究对象，［1］并结合近年公安机关经侦部门查处非法集资案件的经验，对发生在金融领域中以存款合同为表现形式的非法集资活动进行了探讨，希望能引起有关部门的重视，有针对性地打击发生在金融领域的违法犯罪活动。

非法集资活动表面看起来与银行正常经营无关，但是，银行作为为企业、个人资金往来提供存储、结算服务的专门金融机构，其银行账户便有可能成为犯罪分子进行非法集资活动的介质。即犯罪分子在银行开立账户，与银行建立存款合同关系，利用银行账户进行资金存储、调拨等活动，从而达到逃避金融部门监管，掩盖行为人从事非法集资活动的真实目的。在银行工作人员参与的情况下，存款人、资金掮客、用资人相互勾结、串通，蓄意造成银行业务办理流程存在违规或瑕疵情形，当民间借贷或非法集资活动资金链条断裂产生风险时，存款人便以银行账户内的资金失踪、银行存在过错为由，利用现行法律及司法解释有利于保护存款人的规定，向法院提起诉讼索赔，从而使非法集资风险向银行领域传导、扩散。从目前掌握的资料研判，这种趋势呈蔓延之势，因此，必须引起足够的重视。

一、银行向公安机关举报储户

金融诈骗的案件特征

储户向法院起诉称其银行账户内的资金丢失，要求银行承担赔偿存款本金及利息损失责任时，银行通常是对其开户资料进行审核，对其信用卡、网银业务办理流程进行追查，在调查其账户资金流向分析等基础信息后，如果发现存在异常情况，通常会选择在民事诉讼程序进行期间向公安机关举报储户涉嫌诈骗银行金融资产。银行此举的目的，一是希望通过公安机关的立案查处，中止民事诉讼程序的进行，查清事实真相；二是借助公安部门的刑事侦查手段，以获得有利于银行诉讼的证据材料，为其下一步采取相应的应对措施作准备。

根据对现有案例的整理，此类案件一般具有以下特征：⑴存款人一般为个人，但与非融资性担保公司、小额贷款公司等从事资金融通活动的非金融企业存在千丝万缕的关系。例如，经镇江市中级法院和江苏省高级法院于2014年初二审审结的张某某诉工商银行镇江市扬中支行赔偿900万元存款及相应利息存款纠纷一案，经审理查实，存款人张某某的另一身份为浙江台州某担保公司的工作人员（以下简称镇江案）。［2］⑵存款人开立银行账户时，大多同时申领信用卡，开通网银对外转账功能、电子商务功能等服务，以利于用资人对账户内的存款资金支配使用。镇江案中，张某某在开户办理银行卡、设置密码并开通网银后，即将银行卡、密码等资料交付给原工行扬中支行负责人何某，由其实际控制账户内的资金并支配使用。⑶存款人与用资人通常约定在开户存入资金的约定期限内，存款人对银行账户内的存款不查询、不提前支取、不挂失。为此，存款人除获得银行支付的正常利息收入外，还同时获得由用资人通过其他账户划转或者其他隐蔽方式支付的约定高额利息。⑷当银行内部人员或者存款关系之外的案外人被公安部门立案侦查后，对涉及账户存款来源、使用的相关信息，存款人往往不予配合调查取证，也不向公安机关提供相关的原始凭证资料，致使侦查工作难以开展。⑸在存款人要求银行赔偿其账户内的存款损失民事诉讼遭遇困境时，往往会通过多种手段、方式施压，迫使法院作出有利于己的民事判决。镇江案中，张某某通过浙江省的两名全国人大代表向最高人民法院写信申诉，同时通过新浪、人民网等多家国内门户网站发贴：《储户900万存款不翼而飞 疑为工行职工盗转》、《工商银行的柜台还安全吗》等向银行及受理法院施加压力。⑹在银行内部人员参与的案件中，为了确保银行承担赔偿责任，存款人有时会持有加盖银行印鉴的还款承诺函等类似书证材料，但函件记载内容与银行正常业务范围明显无关。镇江案中，张某某持盖有工商银行扬中市支行业务公章的还款承诺函和存折保管单；而在黄某诉工商银行厦门分行前埔支行等八被告4487万元人民币本息连带赔偿责任纠纷案中（其余七个被告为前埔支行行长黎某、非法集资人李某某及其作为实际控制人的五家企业，其中有三家为当地的投资公司，一家为四川的融资担保公司），原告黄某即持盖有“中国工商银行厦门前埔支行业务公章”印纹的《借款延期还款承诺书》作为其向银行索赔的重要依据。该案一审福建省高级法院判决银行向黄某承担赔偿责任，但是，2013年11月最高人民法院二审终审判决，以经检察院查明李某某从原告黄某手中非法集资9355万元为由，撤销福建高院的一审判决，驳回黄某诉讼请求。［3］⑺存款人虽然对实际用资人为何人、采取何种方式转移其账户内的资金等情形并不完全知情，但对账户内的资金将被他人使用是知情的，然而，仍然以银行存在严重过错为由提起民事诉讼索赔。例如姜某诉工行长沙市营业部金鹏支行500万元存款丢失一案，存款人姜某对用资人章某承诺银行账户内资金由章某使用，并保证三个月对该账户资金不查询、不提前支取，并从章某处获得150万元的利息。姜某起诉银行索赔，经银行报案，公安机关以诈骗罪立案，存款人姜某作为犯罪嫌疑人之一被调查，但最终检察机关以其情节轻微、危害不大不构成犯罪为由，作出不予起诉决定（长岳检刑不诉［2011］45号）。该案所涉民事诉讼经长沙中级法院、湖南省高级法院两级法院审理，法院以姜某与银行的储蓄合同关系成立，姜某存款的目的是为了转嫁风险，追求高额利息，主观上存在重大过错，然而银行工作人员与章某勾结，利用职权之便截留姜某的信用卡和密码，因此银行管理上存在较大漏洞，最终判决金鹏支行赔偿姜某存款损失140万元。⑻一些案例反映用资人、资金掮客与存款人相互勾结，存款人开立银行账户的目的就是为了日后向银行提起民事诉讼索赔。例如，在青岛某公司诉工行青岛分行四方二支行存款合同纠纷案中，用资人单某与资金掮客项某、王某、于某等预谋通过“活扒款”方式融资：即先与存款人商定借款金额、利息、使用期限后，存款人到指定银行开立账户将钱存入，然后由犯罪分子采用违法方式将钱转入用资人指定的银行账户内归其使用，并商定存款人在借款期限内不能到银行提款；若用资人到期不能偿还资金，存款人则佯装不知情而向银行提出索赔。⑼蓄意制造银行业务办理存在过错。其手段通常包括：存款人办理开户手续后，用资人在存款人的协助下，以伪造的印章或者文件、身份证件等冒充存款人，并以存款人的名义开通网银或者办理挂失手续，以达到支配占用存款人账户资金的目的。在银行内部人员参与时，则采用案外人以存款人的身份证复印件办理挂失手续、账户资金划转等明显违反银行业务操作规程的方式，为日后追究银行法律责任预先埋下伏笔。⑽涉案金额巨大，通常数额在百万乃至千万人民币。并且，涉案存款人如为企业的，所开立的账户往往为临时账户而非企业的基本账户，涉案存款人为个人，也非其平时使用的银行账户。存款人存入大笔资金后往往便不再查询、使用该银行账户内的资金，而存款人查询使用之时，即为账户资金已流失殆尽之时。

二、相关主体利用银行账户从事非法

集资或者民间借贷的原因分析

上述案件就民事关系而言，涉及两重法律关系：一是存款人与银行之间构成存款合同关系；二是存款人与用资人之间构成民间借贷关系，该法律关系发生在暗处，难以查证，并且往往与非法集资活动密切相关。由于存款人与银行之间存在存款合同关系，因此容易演变成当存款人的民间借贷出现风险时，为转嫁风险损失，存款人恶意向银行提起民事诉讼索赔。该判断是基于涉案的存款人、用资人、融资中介人等主体通常均为公安机关查处非法集资时的主要涉案群体。例如工商银行厦门分行前埔支行被诉案中的原告黄某，在当地是出名的职业放贷人，在福建地区，有多家企业因不能归还高利借款而被黄某起诉，执行和查封的资产超过20亿，［4］而实际用资人李某某则被厦门检察机关认定为其行为构成非法集资；镇江案中的原告张某某的另一身份为浙江台州某担保公司工作人员，而用资人何某被公安机关查实以类似手段吸收公众资金用于当地的高利放贷。

为何在我国经济生活中会存在此类现象，笔者以公安机关的经侦实践、银行处理银储纠纷的衍变以及相关立法、司法解释规定为视角，解读如下：

⒈银行对银储纠纷的应对不当助长了此类案件的发生。储户因账户内的存款丢失向银行索赔并不鲜见，但是，在信用卡普遍使用和网银业务普遍开通后，此类案件所涉标的金额越来越大，而相关司法解释规定及判例处理对银行有效抗辩非常不利，因此，民间借贷或者说非法集资活动也开始利用银行账户为掩护，当资金链条断裂时则以存款丢失为由向银行公开诉讼索赔，以达到转嫁风险目的。此类案件成为银行法务部门近年来疲于应对的一种被诉案件类型。但是，此类案件一直不为社会公众所了解，在某种程度上也与银行为了维护本行声誉，特别是在存款丢失与银行工作人员有关，或者是与银行业务操作流程存在失误、过错的情形下，银行往往选择息事宁人，内部处理，私下与客户达成赔偿协议，不予对外声张。但其另一后果却造成了公安、检察机关和法院对此类案件的形成机理、发案规律缺乏深入了解，习惯将其视为普通银储纠纷予以处理并适用法律。这也是2013年中国工商银行不得不召集全国各地分行法务部门对此类案件集中研究，找寻应对措施的根本原因所在。

⒉相关法律、司法解释规定及司法裁判结果使银行在诉讼中处于被动地位。为保护存款人的资金安全，我国《储蓄管理条例》第14条规定，储蓄机构应当保证储蓄存款本金和利息的支付，不得拒绝支付；我国《商业银行法》针对存款人的利益保护，特别是存款资金安全作出了专门规定。1997年最高院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》指出：法院在审理存单纠纷案件时，如果存款人的存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证真实，且存款人与金融机构间存在真实的存款关系，金融机构应当承担兑付存款本息的义务。同时还规定，如果存款人持有的存单等凭证为真实凭证，即使其与金融机构底单的记载内容不一致，或者存单的样式、印鉴、记载事项上有别于真实存单，存在某些瑕疵，但金融机构无充分证据证明系伪造或变造的，法院应认定存款人与金融机构间的存款关系成立，金融机构应承担兑付义务。因此，当存款人与银行建立存款合同关系并实际将资金存入银行账户后，在存款人向银行提起账户内的存款丢失要求索赔时，银行根本无法找到予以对抗的免责理由和法律依据。

信用卡的推广及网银的普遍使用使储蓄存款丢失的风险责任承担进一步向银行倾斜。在大多情况下，银行只能主张存款人对存款的丢失也存在一定过错：譬如信用卡保管不慎，密码或者U盾保管不严，户名、银行账号等账户信息泄露被非法分子利用等等，但均难以从根本上避免败诉的风险。由最高院审判监督庭审理的两起同类案件中（最高院［2003］民二提字第23号、第25号），对银行与储户应如何分担存款丢失的责任问题，两起案件一致判决：由银行承担赔偿责任。两起案件同样涉及经济诈骗犯罪问题，而法官认为：“要准确判定在明显处于优势地位一方的主导下形成的合同、协议其对方意思表示的真实性，依法保护存款法律关系当事人的合法权益，公平、公正地解决争议。”［5］于是，银行作为存款合同的优势地位方，其对储户存款丢失的责任衍变成为绝对的赔付责任。

⒊公安机关在银行报案或者法院移送涉嫌经济犯罪案件材料时，予以立案侦查的证据材料不足，法律依据欠缺。当存款人提起索赔诉讼后，银行经查证发现存款人的银行账户资金活动存在异常而向公安机关报案时，案由通常为银行人员与他人内外勾结诈骗银行资产，或者为存款人隐瞒民间借贷的事实，提起虚假民事诉讼诈骗银行金融资产。法院在审理该类诉讼过程中，对涉案事实、证据发现疑点却依职权难以查证时，也会依据相关法律规定向公安机关移送案件材料，要求公安机关对与民事诉讼有关的相关事实真相予以查明。

如果存款人与他人存在非法集资问题，根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担；非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。因此银行可以依据公安机关对存款人的行为定性而使其得以免责。但是，对于存款人行为性质是否涉嫌非法集资，根据《取缔办法》规定，应由人民银行调查、核实，初步认定后，由其提请公安机关立案侦查。即人民银行对非法集资行为予以定性及作出取缔决定后，公安机关才能介入立案侦查，并据此决定侦查方向。否则，对于一般性的报案，依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，对受害人报案，公安机关经审查发现案件事实或者线索不明的，只能采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。实际上，不管是银行主动向公安机关报案要求立案查明有关当事人的违法犯罪事实，还是在案件进入民事诉讼程序后，法院以发现经济犯罪嫌疑线索、材料为由向公安机关移送案件材料，大多的材料经公安机关审查后，仅仅是构成经合理怀疑存在违法犯罪的可能性，但均难以有直接证据来证明存款人的违法犯罪事实，因达不到刑事案件的立案标准，故公安机关往往作出不予立案的决定。另外，即使公安机关对犯罪嫌疑人采取询问、查询、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，由于对方的不配合而难以展开深入调查。由于确凿的能证明存款人等违法犯罪的证据材料无法获取，而现有的证据又指向存款人与银行存在存款合同关系，与刑事案件无关，因而，公安机关即使勉强立案，最后也只能是以证据不足为由不得不撤销案件。

⒋小额贷款公司、担保公司等主体参与民间借贷或者非法集资的原因。在存款人诉银行存款丢失赔偿案件中，一些存款人为自然人，但其真实身份存疑。例如，2013年8月工商银行无锡某支行行长因涉嫌非法集资，在资金链条断裂后向无锡市公安机关自首，随后，在其任职的银行开户的两名上海籍父子俩分别持两张总金额为6000余万元的银行存折向无锡中院起诉，要求开户银行予以赔偿。该案因与自首的银行行长的违法犯罪行为相关，被法院中止诉讼，以待公安经侦部门查清有关事实后再进行审理。个人持巨额资金异地开户存储，并在相当时期对账户内的资金不闻不问，其资金存储目的成疑，其资金真实来源及存款人的真实身份也存在诸多疑问。根据法院的调研报告显示，民间借贷与非法吸收公众存款行为往往相互交织，借款人和贷款人的身份复杂，一起诉讼中的借款人同时也是另一诉讼的贷款人或是担保人，而很多担保人本身又从民间融资机构借贷了大量资金；一些以自然人名义出借的款项，但实际上是担保公司、地下钱庄等在背后操作。［6］因此，存款人涉及民间借贷时，其真正身份究竟属非法集资人？高利放贷人？资金掮客？不仅法院司法审判时难以对其身份定性，公安机关立案侦查时，因相关民事法律关系的存在，也难以追究其行为的刑事责任。

典当行等主体以各种隐蔽方式进行民间借贷或非法集资，其原因与相关法律、政策对其资金来源、资金使用的限制规定密切相关。例如《典当管理办法》对典当行的典当利率规定按银行机构6个月期的法定贷款利率及典当期限折算后执行，典当综合费用（月）费率分别为不超过当金的42‰、27‰和24‰；小额贷款公司规定应与正规金融机构经营金融业务类似，须计提呆账准备金，资产损失准备充足率保持在100％以上，贷款利率不得超过银行同类贷款利率的四倍；如要改制为村镇银行，须符合最近四个季度贷款余额占总资产余额的比例不低于75％，且贷款全部投放所在县域；涉农贷款余额占全部贷款余额的比例不低于60％等强制性条件。融资性担保公司法律规定只能从事融资性担保业务，禁止从事吸收存款、发放贷款的活动；非融资性担保公司禁止从事非法吸收存款、非法集资、高利放贷活动。［7］因此，上述非金融企业虽然法律规定可以从事一定范围内的资金融通活动（担保公司除外），但却一概被严厉禁止向社会公众吸纳资金用于放贷，而其资金用途、资金投向地域、利率等也受到相关法律的诸多限制。因此，以自然人身份并借助民间借贷的名义隐蔽从事资金借贷活动，不但可以规避法律对其经营活动的限制，并且还可以此来逃避营业税、企业所得税等税收的征缴，一举数得。因此，不论是法院审理民间借贷案件，还是公安机关查处非法集资活动，上述主体总是一而再再而三的出现，便不足为奇了。

三、公安机关查处该类案件的

法律应对措施探讨

⒈公安机关应与银行、法院等机构紧密合作，协同打击利用银行账户为平台非法从事资金融通的违法犯罪活动。在存款人提起索赔的民事诉讼中，银行通常只能就银行业务在经办过程中所涉及的相关书证材料举出详实的证据，但是，对存款资金在不同户名的账户内流转过程中，相关账户所有人彼此之间的社会关系和资金流转原因却难以查证。因此，公安机关应主动与银行合作，对存款人在异地临时开户并存入大笔资金的账户实施监管，或者对本地企业在主办行之外的金融机构开设临时账户并存入大笔资金的，或者是企业、个人账户内的资金短期内频繁发生巨额资金往来等异常交易活动的，实施实时监督并主动向银行提供异常交易账户当事人的相关信息。对辖区内的小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、担保公司、投资咨询公司等金融中介机构及其工作人员的相关信息，包括曾被举报或者曾涉嫌从事非法集资、诈骗犯罪活动的相关企业、个人的信息资料，公安机关应与银行在不违背法律规定的前提下实现信息互通与资源共享。另公安机关与法院也相应地建立信息共享机制，对常在该省或者该地区各级法院以借款人、贷款人或者担保人等多重身份起诉或者应诉的企业与个人，列入重点监测对象。同时，还应充分利用人民银行征信系统的信息资料，使其与公安机关对重点监测对象的管控、法院对民间借贷等商事案件当事人可疑情况的汇报等信息相互比对，多管齐下，及时觉察违法犯罪苗头，协同打击包括非法集资在内的违法犯罪活动。

⒉公安机关、法院、检察院、银监会、处置非法集资部际联席会议等机构在查处、认定非法集资活动时的地位、职责。如上所述，存款人起诉银行存款丢失赔偿案中，存款人与案外人存在隐蔽民间借贷关系，而该类型的民间借贷又往往与非法集资活动有千丝万缕的联系。但是，如以非法集资作为案件的侦破方向，受案件定性必须由银行予以事先行政认定的前提条件限制，无形中给公安机关的查处、发现违法犯罪造成障碍。2003年，银监会成立后，非法集资活动的性质改由银监会认定。2005年，中央编制办《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》对认定、查处非法集资分工如下：银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作；人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府密切配合银监会开展有关工作。涉及银行业金融机构的，由银监会负责；涉及证券期货、保险机构的，由银监会会同证监会、保监会以及有关部门负责；涉及工商企业的，由银监会会同工商总局以及有关部门负责。即公安机关的职责为配合地方政府、银监会等部门开展工作。

2014年3月25日，高法、高检、公安部联合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），第1条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”根据该规定，今后在查处可能涉嫌非法集资犯罪的案件时，银监部门对非法集资性质的行政认定意见不再作为公安机关介入及查处此类案件的先决条件，同时，法院、检察院也可依职权根据案件事实及法律规定直接认定案件性质是否属于非法集资。这似乎是放松了对非法集资案件性质认定的限制，使相关行政执法、司法机关能充分发挥主观能动性，依法行使职权，更有利于打击非法集资犯罪活动。但是，非法集资犯罪属于涉众型经济犯罪，根据以往工作经验，常常是非法集资人因为资金链条断裂后出现支付危机，无法向出资人按约定利率兑付本息引发群体性事件，最终导致非法集资活动的暴露而被查处。在非法集资人支付危机尚不明显时，出资人往往凭合同、借据等证据向法院提起民事诉讼，对非法集资人主张权利，而根据《取缔办法》规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。因此，公安机关一旦立案查处，将导致众多非法集资参与人权利落空，由此迁怒于公安部门，引发群体事件。同时，在非法集资人被查处后清理资产、清退财产时，参与人所能获偿非常有限，导致集体上访事件频频发生。例如，2010年南京市公安机关在查处南京润在公司非法集资案中，非法集资额40多亿元，参与人达13万，仅济南一地参与人就达万余名，造成损失12亿元，经公安机关全力追缴，仅挽回损失不到1亿元。非法集资人被移送起诉后，济南受害群众先后共12次来南京集体上访，总人数达7000余人。之后，为化解矛盾，南京市政府拨款2．2亿元用于发还润在非法集资案件参与人的经济损失，但受害群众由于对发还比例不满，坚持集体上访。非法集资案件的定性与查处涉及多方利益，不是哪一个部门或者机构能够单独作出性质认定并能够承担起由此产生的一系列后果的。

我国目前打击和处置非法集资工作的总原则为：省级人民政府负总责、行业主管监管部门一线把关、部际联席会议组织协调。［8］实际上，根据法律规定，不管是小额贷款公司、典当行还是融资性担保公司，此类具有资金借贷经营范围的商业企业的设立批准、经营监管及风险处置责任均由地方政府负责，公安机关不过是地方政府负责非法集资查处工作的一个职能部门。即使上述司法解释赋予公安机关直接对非法集资活动进行性质认定，那么，如何协调其与地方政府、银监部门、处置非法集资联席会议等机构的关系？在对非法集资性质认定产生异议时应如何处理？以哪一个部门的意见为主导意见？毕竟，认定为非法集资性质与定性为合法民间借贷，在处理上区别迥异，且与政府维稳工作密切相关。目前，在我国对民间金融活动的监管呈放松规制的态势下，要求公安机关依据司法解释规定赋予的职权承担起认定非法集资活动的性质并自行查处实在有点强人所难。非法集资犯罪客观上是一种变异的经济活动，其发案的过程、环节和阶段涉及行政执法和行业管理等多个部门，而各部门也均负有相应的监管职责。然而实际的情况是，各部门在处置非法集资活动过程中，往往各自为阵、多头管理，防范、打击难以形成合力，公安机关的角色更多被定位为承担维稳任务。

另外一个实务问题是，不论是法院受理存款人对银行提起的索赔诉讼，还是公安机关受理银行报案，所接触的材料仅仅为个案材料，而仅凭有限的个案材料是无法准确推断出行为人的行为性质是否构成了涉众类型的非法集资犯罪。由于此类民事案件通常与非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪活动相关，根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定，非法集资犯罪嫌疑人的行为须同时具备：非法性、公开性、利诱性和社会性四大犯罪构成要件。但是，非法集资人以银行账户为平台，对资金提供人进行针对性的筛选，隐蔽地进行非法集资活动，这种行为特征与司法解释所规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”等情形相差甚远。因此，如果没有掌握足够充分的案件材料进行汇总分析，仅凭个案推断相关主体的行为性质构成非法集资，根本不具有操作性。

最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释［1998］7号）明确指出：法院在审理案件时，发现与案件有牵连，但不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，依职权将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处。《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释［1997］8号）第3条也有类似的规定：法院在受理存单纠纷案件后如发现犯罪线索，应及时书面告知公安或检察机关。但根据中国工商银行“关于民间借贷引发的被诉案件管理工作会议”中各地银行反馈的情况，法院中止诉讼的原因均是由于银行已向公安机关报案且已被立案侦查，或者是因为民事诉讼当事人因涉嫌违法犯罪活动正在被公安机关或者检察机关介入侦查，而没有一例是法院依职权主动移送所致。对此，《意见》第7条规定：人民法院在审理民事案件中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。规定法院采取以裁定方式驳回起诉的手段，而不是以往通常采取的中止诉讼措施，并且，法院对诉讼当事人的行为性质也不承担最终认定的职责，这无疑对防止存款人以银行账户存款丢失为由提起恶意民事诉讼，对银行利益保护更为有利。但是，该规定在实践中能否真正发挥作用，既取决于法院是否具有对非法集资行为予以准确界定的法律素养与灵敏嗅觉，还取决于其是否有敢于承担因驳回起诉而引发的系列后果的勇气。毕竟在证据材料充分、法律关系明确，且相关证据均对存款人有利的情形下，要求法院作出驳回存款人诉讼请求的裁定不是一件容易作出的选择。公安机关、检察机关能否及时跟进，以及能否查明有关犯罪事实后作出与法院同样的非法集资性质认定结论，是《意见》规定能否在司法实践中的得到切实实施的关键。

⒊完善立法，严厉打击存款人利用银行账户从事违法犯罪活动。相对于查证存款人等利用银行账户从事非法集资活动，查证存款人与他人存在民间借贷关系，对于公安机关而言要容易得多。并且，非法集资案件牵涉人员多、地域分布广、涉案金额大，从公安机关侦办案件结束到移送检察机关提起公诉，再到法院作出刑事判决，通常需要两年甚至更长的时间。因此，不论是法院采取中止民事诉讼或者驳回起诉的做法，对及时处理银储纠纷，化解社会矛盾而言，均非最好解决办法。鉴于此，在公安机关受理银行报案时，建议采取以下处理方式：⑴根据《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”恶意诉讼指诉讼当事人为谋求不正当利益，无事实依据和正当理由而启动民事诉讼程序，损害他人合法利益的诉讼行为，包括虚假诉讼、诉讼欺诈和滥用诉讼权利三种形式。根据《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件 促进经济发展维护社会稳定的通知》（法［2011］336号）第7条规定：法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相；经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，公安机关受理银行报案或者法院移送案件时，应以涉嫌虚假诉讼立案，侦查的方向为查明存款人是否与他人存在民间借贷关系。为此，需要重点查明实际用资人与存款人是何种社会关系，存款人的账户资金来源等详细资料。如能证明存款人与他人相互串通，在双方存在民间借贷关系的情形下，隐瞒账户资金的真实使用情况，为转嫁资金使用风险，或者为非法侵占银行资产而提起民事诉讼，则构成虚假诉讼罪。立案案由的改变将使公安机关侦破工作由被动变为主动，而相应地对犯罪嫌疑人强制措施的运用也更有利于对案件事实的查清。但应注意的是，虽然我国《民事诉讼法》对虚假诉讼行为规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是刑法条文及相应的罪名种类中，虚假诉讼或者恶意诉讼并未被规定为独立罪名。为此，建议在今后的刑法修订中，对虚假诉讼或者恶意诉讼应单独规定罪名及相应的犯罪构成要件。⑵在存款人参与非法集资活动较难查证的情形下，公安机关也可以以存款人以非法占有为目的，隐瞒相关事实证据，通过提起虚假诉讼方式诈骗银行资产，构成我国《刑法》第266条中规定的诈骗罪，予以立案。我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第五节规定了“金融诈骗罪”，而存款人行为特征、犯罪客体也符合金融诈骗罪的相关规定，但是，《刑法》对金融诈骗罪仅规定八种类型的犯罪：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪，以上类型均无法适用存款人利用存单或银行账户提起虚假诉讼诈骗银行资产的行为。因此，公安机关直接以涉嫌诈骗罪为由立案，是目前可以考虑的一种变通的处理方式，但从长远看，将此类犯罪行为归属“金融诈骗罪”并在刑法中增加新的罪名种类似乎更为妥当。⑶为减轻公安机关查处此类案件时来自法律规定方面的阻力，建议最高院对其1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》进行必要的修订。因该司法解释针对的是我国电子银行尚未普及前的银行传统柜台业务，在因特网技术大量在银行业务中普遍采用的情况下，对利用银行账户进行交易的主体身份识别、交易记录保存、交易风险分担、举证责任合理配置等方面，应重新予以审视并作出合理规定。例如，应加大存款人的举证责任和说明义务，规定存款人对账户账号、信用卡卡号、密码等信息应负有合理保密义务，对账户资金变动应负有及时对账义务，对账户异动资金的来源及资金往来的基础关系，应负有合理解释的义务等等。存款人不予配合举证的，或者不能给予合理解释的，或者所作出的解释明显欠缺说服力的，应规定其承担相应的不利后果。

参考文献

［1］何小勇，余蓉．因民间借贷引发的恶意诉讼法律规制——以商业银行被诉案件的风险防范为视角［J］．法治研究，2014，（09）．

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［3］张炜编．银行业法制年度报告2014［M］．中国金融出版社，2014．356－362．

［4］陈玉书．高利贷集资、传销和诈骗琐记［EB／OL］．http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿6786864f0100vodh．html，2014－05－26．

［5］最高人民法院审判监督庭编著．储户与银行办理存款手续过程中款项被骗案件的双方当事人的责任认定［A］、储户为获高息到银行存款，结果被骗领，银行储户均受损失责任如何认定［A］．苏泽林主编．最后的裁判［M］．中国长安出版社，2007．230－243．

［6］蔡佩琼．深圳民间借贷纠纷案数量增 纠纷主体日趋复杂，致案件审理难度大执行到位率低［N］．深圳特区报，2011－11－08（A20）．

金融相关法律篇（7）

一、我国现有的农村金融法律制度存在的主要问题

（一）现有规范性文件缺乏权威性

在我国农村金融市场中，农村信用合作社是为农村经济发展提供资金支持的主要金融机构。然而有关农村信用合作社的规范性文件却是银监会、中国人民银行制定的，而且这些规章大多数都是以指引、意见、办法等名称出现的，所展现的法律效力较低，缺乏相关法律的权威性。如银监会颁布的《农村信用社省（自治区、直辖市）联合社管理暂行规定》、《农村合作社银行管理暂行规定》、《关于农村信用社以县（市）为单位统一法人工作的指导意见》等等。农村金融法律制度的构成应该包括农村金融法律、农村金融法规、农村金融规章、农村金融条例等，应该弄清楚我国目前都有那些农村金融法律、法规、规章、条例以及它们的法律效力的高低。

（二）我国农村现有金融法律体系不够完善，某些重要领域存在着立法空白

社会经济发展离不开法律制度的支持和保障，然而在我国农村金融法律制度的立法当中，仅仅只在《中华人民共和国农业法》中提出了国家建设健全农村金融体系的目标，并规定农村信用合作社要服务于农民和农村经济的发展、相关金融机构要加大对农村的信贷投入、国家要通过贴息等各种手段对农村的经济发展提供支持等，但这些规定都是原则性、基础性的，过于笼统，没有具体实施的规则与办法，不能形成与之相应的农村金融法律框架。与此同时，仅在《中华人民共和国商业银行法》中就正规金融市场的主体有所提及，对农村金融市场的主体缺乏明确的法律定位。另外，相关法律制度对于满足农村有效的资金需求、农村经济发展提供金融支持、如何在农村金融市场开展业务等方面，法律都没有具体的规定。随着国民经济的快速发展，农村经济体制结构也发生了巨大变化，如农产品电子商务销售等营销模式的兴起，也并没有给予专门的法律规章制度和定位。

（三）我国农村金融辅助制度法律规范欠缺

（1）在我国，很难对构建全面的农村金融市场予以支持。这主要是由于农村金融机构在贷款担保、借贷信息共享机制等方面缺少必要的法律制度。就其中的贷款担保法律制度而言，虽然有合同法、担保法等相关法律制度对可抵押与不可抵押的财产等给予了限定，但仍存在许多的不足之处。如现有的法律对农民转让承包的土地、宅基地等权利给予了过多的法律限制性规定，然而这些财产正是农民以抵押形式提供担保并获取贷款的最主要的途径。

（2）中国人民银行有关农村信用社农户贷款当中的规定也存在着许多漏洞，如小额信用贷款当中并未明确“小额”的标准具体是多少，存在实际运用过程中造成贷款倾斜、监管困难等问题。

（3）由于农业受自然因素影响大，农业保险对农村的金融市场的作用极其重要，然而我们国家农业保险法领域却是空白。

（4）我国农村金融监管的法律制度不够完善。农村的金融业务主要存在于中国农业发展银行、中农业银行、农村信用合作社、邮政储蓄银行等一些金融机构当中，目前我国金融机构往往统一适用相同的法律，管理的模式、方式也基本相同，也统一由银监会来负责监管。然而，农村金融就其服务的对象与服务的宗旨有其自身的特性，单就这一点，在农村金融机构的监管上存在着明显的不合理。

二、完善我国农村金融法律制度的几点建议

（一）提高我国农村金融法律地位

对于我国目前存在的农村金融体系给予法律规范和制约，将农村金融涉及到的最重要与最基本的内容予以规范化。构建全面的农村金融体系，健全农村金融法律制度，提高农村金融规范性法律文件的权威性，以促进农村经济健康快速发展。

（二）全面构建我国农村金融法律体系

我们应当全面落实农村金融立法。目前我国有关农村金融方面的规范性文件大多数都是以指示、通知等为主，而有些国家则是针对不同的金融机构进行不同的独立立法，每个政策性金融机构都有其专门的与之相适应的政策性金融机构法律。我国也应当根据我国农业金融发展的状况，借鉴国外一些好的经验，通过法律的手段确立有关农村金融机构的重要地位，规范经济业务运作方式，明确有效地监督，使得农村政策性金融可持续发展。

（三）建立我国农村金融辅助制度法律规范

阻碍我国农村金融市场发展的辅助机制障碍主要是农村金融担保受限过大、信贷信息共享机制不够完善等。有关我国农村金融担保法律制度地完善应当结合我国农村金融的具体情况，扩大农村金融担保财产的范围，增强农民宅基地、土地承包经营权等财产的求偿性和可变现性。中国人民银行有关农村信用合作社农户贷款方面，应当明确有关实施的具体标准，避免管理的漏洞，做到公平、公正。

（四）完善我国农村金融监管的法律制度

我们应当根据各地区自身的实际情况来制定具体的监管规制，加大实际可操作性。从宏观方面考虑合理安排有关的政策，尽量避免出现管理权限混乱、责任不明确、互相推脱等各种问题。农村经济发展关系到我国整个国民经济的全面发展，是我国经济发展的重中之重。我们应当重视农村金融法律制度的健全与完善，加快与促进农村经济健康、有序发展。

参考文献：

[1]付振全.我国农村金融法律制度研究[D].北京：中国政法大学，2008.

[2]丁橡雨，黄兴华.论我国农村金融监管法律制度的完善[J].经济与法，2010（15）.

[3]汪文渊.农村金融法律制度问题研究―――我国社会主义新农村背景下[J].经济与法，2013（3）.

[4]王宝娜，邬枫.农村民间金融法律监管制度完善[J].资源配置，2016（6）.

金融相关法律篇（8）

对上述问题的一个突出的回答，就是拉菲•拉波塔、洛佩、施莱弗、维什尼（Laporta，Lopez，ShleiferandVishny，以下简称LLSV）等人提出的金融发展的法律观。金融发展的法律观提出了影响金融发展的变量———法律变量，认为法律起源是影响金融发展的重要变量，真正的金融发展不是金融结构的问题，也不是金融市场形成的问题，金融结构本身是没有意义的，市场主导的金融结构或者银行主导的金融结构，都有缺点，关键的问题在于金融背后的法律制度。“运行良好的法律体系有利于金融中介和金融市场功能的发挥。因此，区分各国支持金融交易的法律系统效率的差异比区分银行主导型与市场主导型金融结构更有意义。”金融发展的法律观由一系列的问题和命题及对影响机制的探索推进其研究进程。

1．源头影响现在：法律起源影响金融发展

LLSV认为法律起源影响金融发展，金融发展差异在不同的法系之间差异最大，而相同法律起源的国家金融发展具有相似性。LLSV（1998）考察了保护股东和债权人的法律规则的起源和执行质量。结果发现：不同的法律起源对投资者提供的法律保护是不一样的。普通法系的国家对投资者提供的法律保护最充分；法国法系的国家对投资者提供的法律保护最薄弱；德国及斯堪的纳维亚法系的国家对投资者提供的法律保护则居中。对投资者保护程度不同，金融发展的结果也就不同，对投资者保护程度低的国家，其证券市场和债券市场会小得多。

缺乏对投资者保护的法系中的各个国家，金融发展过程中会发展出相应的适应性机制。适应性机制有些是法定的，有些是微观金融主体自己发展的。法定的适应性机制比如设在救济规则中的强制分红和法定准备金制度。微观金融主体自己发展的适应性机制则是股权集中。LLSV发现在股权集中度和投资者法律保护的质量间存在着负相关关系。也就是一个国家越缺乏对投资者的法律保护，股权越倾向于集中。“在对投资者缺乏法律保护的国家中，与之相应的是股权高度集中。”而股权集中实际上就是法律起源对这些国家金融发展的影响的一个结果，对这些国家法律制度保护投资者不利的一个适应性机制，“……股权集中实际上是对投资者保护不足的一个反应”。

金融发展的法律观提出以后得到一大批学者在理论上的支持，更为关键的是，一些学者还对此提出了其它实证方面的支持。马洪尼（Mahoney）用计量检验的方式，证明了法律起源的重要作用，不同的法律起源将会导致不同的金融发展结果，普通法系国家通过强化对权利的保护推进金融发展。莱文（Laeven）的实证检验也证明对私有产权保护程度高的法律体系，金融发展水平也会高。因此，经过这些学者支持上的强化，金融发展的法律观显得很有说服力。

2．核心命题：金融发展是个权利问题

金融发展的法律观，把金融看作是一组合约，而合约本身是一套权利约定，证券价格也就与证券上附着的权利相关，权利能否顺利履行会影响到证券的价格。这样，证券的价值就由对证券设定的权利和保障这些权利的司法体系共同决定。“不论是股东还是债权人，在不同的司法辖区会获得不同的权利。这些权利并非是证券本身所固有的而是由法律予以规定的。”法律以及法律对权利的规定成为影响金融发展的关键因素。这样，他们以把金融界定为一组合约为前提，获得了一个因果推论链条：合约－权利－法律体系－金融发展。金融发展本身是一套合约体系，合约确定金融权利和义务，而权利和义务又是由法律体系设置的，所以金融发展最终依赖于法律体系。金融发展的法律观通过对权利问题的强调，提出自己的核心命题：金融发展本质上是个权利问题，法律上对权利如何规定影响金融发展，不同的法系会造成金融发展的差异。

3．法的执行影响金融发展

金融发展的法律观认为法的执行也是影响金融发展的重要因素。LLSV认为法的执行影响金融发展，法律实施质量会影响资本市场和债务市场的总量和范围。LLSV根据法系的不同，考察了49个国家的法律执行的情况，“从法律执行质量上看，德国和斯堪的纳维亚国家有着最高的质量，普通法系国家次之，法国法系国家最弱”。法律的执行有力，一般上讲能够弥补法律的薄弱，因此，法律对权利的保护虽低，但如果法律的执行质量高，也不失为一种弥补方式，但是实际上对权利保护低的法律制度，法律执行质量也差。LLSV的研究指出，法律执行的质量并不必然弥补法律本身“质量”的欠缺，反倒是法律本身质量低和法律执行质量低会同时出现，法国法系法律保护投资者的程度低，法律执行质量也低。而相反，普通法系法律保护投资者的程度高，法律执行的质量也高。

莱文、洛艾萨、贝克（Levine，LoayzaandBeck）对法律和金融中介的发展作的检验也证明：法律体系对合同履行的推动和金融中介的发达程度呈正方向关系，法律体系越能推动合同的履行，金融中介就会越发达。哥伦比亚大学的皮斯托、雷瑟和吉尔佛（2000）对转轨经济国家投资者保护水平与金融发展的关系的分析也表明，执法效率是一个重要的影响因素。其影响力超过了法律本身的质量，对于转轨经济体来说，更重要的是法律的执行质量。但一般地讲，法律对投资者保护程度和法的执行质量高相伴随而出现，对投资者保护程度高的法系，法律的执行质量也高，相反，对投资者保护不力的法系，法律执行力也较为低下。

那么为什么法的运行无效时，金融发展水平会低呢？施莱佛和维什尼（ShleiferandVishny）的研究认为，在发展中国家，法律的有效实施无法实现的时候，会出现三个方面的不利因素：（1）金融市场往往会被政治介入，政治官僚会努力地维持低水平的司法体系以获取利益。（2）投资者为了能在给定时间内获得确定的回报，会倾向于选择风险较小的投资工具———债券，资本市场就会呈现出保守和萎缩。（3）相比之下，信贷市场中，因为银行与企业的关系一般比较稳定，能在法制不健全的情况下持续获益，不会推动金融体制本身的发展。因此，整个金融市场就会持续在不靠合约发展的低水平状态上。

4．影响何以实现———影响机制

对于一种事物对另一种事物影响的证明，我们还需要知道这些影响是怎样实现的、影响机制是什么，对于金融发展的法律观来说也是一样，它需要回答一个问题：法律体系影响金融发展的机制是什么呢？LLSV在1998年的研究中给出了一个适应性机制，这个机制正如上文已经提到的，那些保护投资者利益不力的法系，发展出来了一种适应性的机制以弥补这种缺憾。但这种机制实际上是一个行动性的替代机制，或者说是一个应对，严格地讲仅仅是这种机制，还并不足以形成对金融发展的影响机制。金融发展的法律观需要提出更好的解释。

贝克、肯特和莱文（Beck、KuntandLevine）的研究发展性地解决了这一问题。他们在适应机制之外又增加了一个机制———政治机制，他们提出法律影响金融发展是通过两个机制实现的：政治机制和适应机制。两大法系通过不同的政治机制和适应机制对金融发展产生不同的影响。大陆法系拥有强调政府权力优先的政治机制，政府干预多，但是整个法律制度的适应机制能力低下，适应机制僵化；并且由于实行的是成文法，法官只能严格依据法律文本作判决，不能很好地应对市场环境和商业的变化，因此，金融发展水平相对普通法系低。普通法系拥有强调个体权利优先的政治机制，因此，会突出对个体投资者的权利的保护，适应机制能力也强，能够快捷地适应市场和商业环境变化，从而能够很好地推动金融发展。

金融发展的法律观提出的挑战

金融发展的法律观（LLSV的观点）挑战了传统金融理论的现金流的观点，传统的金融理论依据证券带来的现金流来界定证券的价格。莫迪利亚尼和米勒（ModiglianiandMille）r等传统的金融理论将企业视为投资项目和项目所产生现金流的集，因此，证券就被解释为对未来现金流的索取权。而金融发展的法律观则认为现金流还有一个环节是至关重要的，现金流的获得与证券上的权利关联着，权利行使是否顺利影响着现金流，进而影响证券价格。因此，金融发展的法律观提出的挑战就在于它提出现金流与证券价格之间的关联并不是直接的、也不是当然的，它们中间还有法律和权利，只有证券附着法律保障的权利，并且权利能顺利实现时，才能顺利实现现金流对价格的影响，公司分配红利不是为了再融资而这么做，而根本上是迫于权利压力。“如果没有LLSV的经验研究，也许我们还在毫不怀疑地相信下述结论：当代典型的公司股权结构是高度分散型；公司之所以分配红利是因为要获得再融资。但是LLSV的研究告诉我们这些结论是错误的，在当代社会，公司的股权结构在很大程度上是集中的，即使在资本市场高度发达的美国也是如此；而公司之所以要分配股利不是为了要获得再融资，而是由于各国的投资者保护机制。”金融发展的法律观对传统的现金流为中心的金融理论是一个根本的颠覆，大大有助于提升对金融发展的认识和理解。方法上对法律制度分析的挑战。金融发展的法律观首次将计量经济学的方法应用到对法律制度的分析中，“……运用计量经济学的方法对法律制度进行经验分析，LLSV无疑是先驱者”。

他们成功地应用计量经济学运用到对法律制度的分析中，证明法律制度与金融发展之间存在着高度的相关关系。在论证方法上超越了挑战对象。金融发展的法律观对以金融深度衡量金融发展的做法也提出了挑战。坚持金融发展的法律观的中国学者陈志刚指出，M2／GDP作为金融深化指标只能度量金融发展的一部分，因此，他提出衡量金融深度的替代指标———功能指标，他将影响金融功能的各种因素：法律及其执行、正式制度与非正式制度、信息基础作为衡量金融发展的综合指标，形成一个复合指标体系。他认为，“从功能角度，而不是从传统的金融深度角度衡量金融发展，可以更加真实地发现金融发展与经济增长的关系”。

金融发展的法律观自身的缺陷及受到的挑战

金融发展的法律观其出色之处在于它使用计量经济学的方法研究法律制度对金融发展的作用，但是法律制度背后有复杂的历史文化、宗教、社会阶级、意识形态观念等的影响，主观地裁减掉这些因素，会造成严重的缺失。仅仅是它提出的法律变量的分析，后来的研究也提出了诸多挑战。英国学者柴芬斯（Cheffins）提出了历史证据的挑战，他认为“法律重要”的推论是没有历史基础的，法律对英国所有权和控制体系的形成并没有主要影响，直到20世纪70、80年代，英国的公司外部治理体系都没有稳固地建立起来，而且在作用上，法律对金融发展的作用不是第一位的，最多只是第二位的，市场的自我规制比法律要重要得多。

金融相关法律篇（9）

互联网金融在全球虽然铺天盖地般地发展迅猛，但对于何为互联网金融，理论上还没有一个统一的概念。一般认为，互联网金融就是指互联网金融主体通过采用现代网络技术为社会提供各种金融产品或者服务的一种新的业务形式。互联网金融的模式多样，就我国而言，其基本模式包括：大数据金融、第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式等，这些模式在对外经济、贸易等方面也产生了巨大的影响，但也存在较大的风险。

一、我国互联网金融领域存在的风险

（一）互联网金融机构具体行为方面的风险

1．业务范围出界的风险。我国互联网金融机构主体种类繁多、形式多样，加之“互联网金融领域没有明确的市场准入制度和国家标准，相关机构也没有按照金融机构的法定市场准入程序进行登记注册。”①在这种情况下，业务范围容易出界，如“有的演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至有的变成非法集资或传销组织等，另外有的企业通过电子商务平台发售公司股份，带有非法募资的嫌疑，有的个人通过网银、第三方支付发券，抽奖等，事实上演变成了行为等。”②这些行为往往不具有合法性，具有潜在的各种风险。

2．机构法律责任方面的风险一是身份审查方面的责任。与银行相比，互联网金融机构对客户身份审查不严格，程序简单。如果对可能涉及的非法行为主体身份没有进行认真审查，一旦出现非法行为，机构难辞其咎。例如“网络交易的买卖双方只需在平台上注册虚拟账户，并通过虚假商品交易，就可以完成洗钱、套现等非法行为。”①机构主体存在责任风险。二是个人信息保护方面的责任。根据《刑法修正案（七）》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规定，金融机构没有妥善保护公民信息隐私，可能引起各种法律责任。三是可能触及相关金融犯罪的刑事法律责任。我国规定的与金融有关的罪名较多，如金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪等，从我国互联网金融模式看，第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式均可能涉及刑事犯罪法律问题。例如关于第三方支付，会涉及到《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的有关犯罪问题。关于P2P网络借贷，P2P中的债权转让模式，是“利用债权转让的方式向不特定的公众募集资金，并将客户资金存放在平台账户上，同时通过电子凭证的方式转让债权，具有非法集资、非法吸收公众存款及非法发行证券的性质。”②关于众筹模式，机构主体如果是采用平台向不特定公众募资，公开发行各种证券及债权凭证，则“具有较大的非法集资犯罪和擅自发行股票公司、企业债券罪的风险。”③四是可能产生相关民事法律责任。互联网金融的民事法律责任问题较多，主要包括合同及电子合同问题、侵权问题（如侵犯隐私权、消费者权益受损如资金丢失）等。

（二）投资者方面的风险

1．存在信息盲区。投资者在识别互联网金融机构的真实身份、资质信用合法性等问题上，存在困难和信息盲区，存在较大的投资盲目性。

2．个人隐私保护方面存在盲区。机构通常采集了许多投资者的各种个人情况与信息，但在实践中往往会忽视对这些信息的妥善保护，更有甚者还会出于各种目的故意泄露或倒卖信息，给个人隐私保护带来极大的风险。

3．投资者处于相对劣势的地位。与机构相比，投资者在资金、信息、技术等各个方面均处于相对劣势的地位，在无法得到特别保护的情况下，利益无法得到真正实现。

4．投资者在资金安全方面存在风险。由于机构掌握着平台资金的控制权，在监管不力的情况下，资金安全问题无法得到有效的保障。

5．借贷主体间的约定兑现问题存在法律风险。借贷主体间的约定要符合法律的规定，否则一旦无法兑现，也无法得到法律的支持。以P2P为例，P2P是一个信息提供平台，平台只是收取服务费用，处于居间人的地位。在这种模式下，P2P模式不能突破法律对民间借贷的强制规定，但在实践中均有突破。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷利率不能超过银行同类贷款利率四倍（约为24%年利率），目前网贷平台中的许多平台约定的年化收益率超过24%，根据上述法 律规定，超过部分存在不受保护、不能兑现的风险。

（三）交易过程中的风险

1．交易安全方面存在风险。交易过程中的木马、病毒、钓鱼及网络攻击无处不在，防不胜防，给互联网金融交易安全造成隐患，甚至给参与方造成损失。

2．具体措施方面，监管无力。在风险防控方式方面，传统的金融风险防控方法陈旧，不能适应当下的监管需要。在监管部门方面，缺乏对口的监管部门直接监管。在监管人员方面，专业人才匮乏，监管效果较差。

3．行业缺乏行业自律的机制，行业规则、惯例滞后。

4．国际合作不足方面的风险。目前我国在互联网金融合作方面工作开展不够，无法完全消除交易过程中的国际风险。与此同时，我们对国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网业务及纠纷中比较被动。

（四）法律适用方面的风险

在法律适用方面，各国关于互联网金融法律规定的内容并不完全一致，存在法律上的冲突。例如关于第三方支付的资质要求，美国规定开展第三方支付的机构，不需要专门获得银行业务许可证，而欧盟则规定开展第三方支付的机构，需要专门获得银行业务许可证。关于平台沉淀资金的监管要求，美国规定平台沉淀资金监管由美国联邦存款保险公司负责。沉淀资金的存放，是存放在监管机构在银行开设的账户中。而欧盟法律规定，平台沉淀资金监管由银行负责，沉淀资金的存放，是存放在支付平台在银行开设的账户中。由于各国法律规定不一，适用不同国家的法律就会带来不同的法律后果，存在法律适用方面的风险。以上互联网金融风险不仅在陆上领域发生，也会在海事领域发生。例如在海事领域，交易正逐渐从航运业务延伸到航运金融产品，运用现代互联网电商系统，在海事物权、股权、债券等领域，开展离岸交易等各种交易，实现了交易的精确化、快捷化。可以预料，海事领域的互联网金融各种形式，也会同陆上互联网金融形式一样，发展前景广阔。无论互联网金融风险是在陆上领域发生，还是在海事领域发生，其互联网金融交易都是交易对象在平台上进行的，具有跨国、跨区域的特点，且常常具有涉外因素。因此，国际法的应对就显得非常重要。

二、应对我国互联网金融风险的国际法建议

众所周知，互联网金融风险常常具有涉外因素，因此，应对互联网金融风险，不仅需要国内法，而且需要国际法。理论上关于国内法应对我国互联网金融风险的研究成果已经较多，但国际法应对我国互联网金融风险的研究尚属空白，因此，应引起格外的重视。就国际法应对我国互联网金融风险而言，笔者提出以下建议：

（一）应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定。深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定，可以有效避免法律适用方面面临的风险。如果我们对国际及国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网纠纷中就会处于比较被动的地位，无法降低法律冲突、法律适用的相关风险。

（二）完善我国国内互联网金融监管的相关法律。在涉外、海事纠纷中，国际私法规则一般规定侵权行为适用侵权行为地法。当我国作为侵权行为地时，如果我国的法律规定不完善，就无法保护我国当事人的合法权益。相反，当外国作为侵权行为地时，如果我国当事人作为被告适用对方国家的法律时，也对我国当事人不利。因此，要完善我国国内互联网金融监管的相关法律。首先，制定《电子合同法》、《电子货币服务法》、《个人信息保护法》及相关监管法规，解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。其次，完善我国《征信业管理条例》及其相关的法律规定，逐步实现个人信息收集、使用和共享机制。最后，修订现有法律，如《票据法》要对电子票据等进行明确规定。

（三）完善我国互联网金融领域的国际私法规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有对互联网金融的法律适用问题进行专门规定，应予完善。首先，立法要重视互联网金融直接适用的法的适用。处理互联网金融领域涉外案件，对于我国的强制性规定，应将之作为直接适用的法直接适用，而不予考虑冲突规范是如何规定的。对外国的强制性规定，如其规定与案件有最密切联系的，可以得到适用。但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外。其次，立法要补充制定互联网金融国际私法规则。如应规定互联网金融机构主体资格的法律适用问题，解决机构的国籍、住所、权利能力、行为能力等的法律冲突。在互联网金融合同及电子合同方面，应规定适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则解决其法律适用问题。在互联网金融侵权方面，可以规定侵权行为地原则的适用。但由于互联网侵权行为地比较特殊，难于认定，应结合互联网的技术特性加以规定。在无法识别互联网金融的侵权行为地时，可以允许适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则。

金融相关法律篇（10）

近几年来，国际金融市场动荡不安，由违法进行金融衍生交易、资本运作收效低、高频率的金融诈骗的发生、科技的不断发达等因素引起的金融风险案层出不穷。如今的金融风险不再局限于某个机构或国家内部，而是会波及到周边地区或整个金融区。所以对金融风险进行防范和控制十分有必要，而法律制度的完善与否，会直接影响金融风险防范效果。

一、我国金融风险防范法律制度的问题

（一）相关法律条例不明确。当前，我国金融类法律法规中存在很多界定模糊的词汇，比如根据有关规定等，这些规定致使法律处于非透明状态，没有展现明确具体的法律条文。这些模糊的条款容易导致歧义的产生，引起不必要的纠纷，影响法律的权威性和适用性。

（二）维护金融稳定法律体系不完善。金融法律在维护金融稳定、防范金融风险方面的规定比较空洞零散，在操作细节上的规范需要不断完善。另外，对外资金融机构、信托业、投资业等方面的法律法规仍然处于空缺阶段。

（三）金融监管法律制度存在漏洞。尽管金融监管法律体系已经初步建立，但是在金融监管理念、体制上的设计筹划都存在严重不足。其一，金融管理理念不明确，监管者的职责定位不准确；其二，当前行使的是分业经营、分行监管的体制，有碍于金融创新和全面发展，无法适应时展趋势；再者，金融监管的法律、法规之间存在矛盾之处，法律之间的关联性不强；最后，金融监管的手段不完备，不能适应银行国际化趋势。

（四）缺乏金融风险应急法律制度。缺乏应对突发金融风险的法律制度，首先，在最后贷款人制度方面，应对标准不明确、救助方式单一；其次，在对存在危机的银行的接管和并购制度方面，有关银行接管方面的规定存在缺陷；最后，存款保险制度的缺席致使银行任务繁重、公众过于恐慌，发生挤兑存款的情况。

二、完善我国金融风险防范法律制度的措施

金融风险不可能完全消灭，这并不表明完善金融法律制度对于防范金融风险没有成效，构建相关的法律体系旨在将金融风险缩小到金融机构及金融监督管理者能够承受的范围内，确保我国金融也健康持续发展。

（一）完善现行金融监管法律制度。第一，建立开放与保护相统一的监管理念，根据各项国际制度中的漏洞和局限，在开放的形势下努力保护我国金融业和市场，另外，明确监管者的角色定位，将传统的行政管制转向依法监管的体制，将市场的大致性监管转向全程监管，将合规性监管转向风险性监管，将外部监管转向重视内部自我调控；第二，制定科学完善的金融监管法；第三，协调并完善我国金融监管法律体系，不仅要立法，还要重视立法的完整规划，避免法律法规之间出现相同、相克或不协调的地方，另外，也要注意法律的操作实施细节，使金融监管法律有实际意义；第四，改进金融监督的手段，在法律体制中添加市场准入、市场退出、市场监管等制度，建立存款保障制度，保证存款人利益不受损、金融体系稳定发展。综上所述，我国应该建立统一的金融监管体制，保证监管成效，防范金融风险。

（二）建立多元化融资体系。在我国的融资体系中，间接融资所占比例较大，而直接融资的比例相对较少。构建以股票市场、债权市场、期货市场等多种市场为组成部分的多元化融资体系，不仅能够不断完善当下资本市场体系，还能弥补资本市场的各处不足，可以利用不同金融种类和不同的市场形式来适应经济发展所需的多重融资要求，从而使市场资源得到合理有效配置，为经济发展提供良好动力。

（三）加强对上市公司的管理。首先，要缩减披露上市公司信息的期限。在这方面，我国的标准要求较为宽松，如果信息披露的时间太长就会导致内幕交易行为的发生或者某些公司会趁机扭曲这些信息。对此，我们可以借鉴国外的先进经验，利用中介机构审查上市公司的信息披露，让上市公司提交电子披露信息；其次，建立独立董事制度。在现行法律中国，董事的职责定位较为模糊，并且操作性较差。在日后的立法中，可以明确规定董事应当承担的义务，针对每项责任的具体内容、责任担当人、责任追究人、责任追究期限和方式等都要提供具体的便于操作的细化规定；最后，利用法律和会计准则进行控制。单独运作法律或者会计准则并不能有效约束管理层的利己行为，所以应该将两者相结合，明细董事、高管等相关专业人士在定制、审理和批准股票期权计划时的责任义务。

（四）加强金融风险国际监管协作。随着全球化进程的加快，金融风险的的波及范围和力度越来越大，我国在加入WTO之后，伴随着金融国际化程度不断加深而来的是金融风险的进一步加大，所以防范金融风险也需要同国际协作，要确立我国金融监管的位置以维护国家和集体利益，要遵循互惠原则并增强法律公开度以增强法律的权威性和适用性，要加强监管外国金融机构在我国的金融活动和我国金融机构在国外的金融活动，要建立符合国际金融机构合作的金融风险处理机制以促进国际金融监管协作。

三、总结

金融风险是天生而来的，会始终伴随着金融业的发展，致使金融风险发生的原因有很多，但是完善的金融法律制度能够有效规避金融风险，是防范金融风险的关键手段之一。总之，我们要认识到现行金融风险防范法律制度的不足，不断完善金融法律制度，发挥其引导、规制和激励的作用，规避金融风险的产生，维护金融市场的正常运行，促进金融业健康发展，保证我国经济稳定健康发展。

参考文献：

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[3]王冰.论我国金融监管法律制度的完善[J].理论专利，2006（11）