法律问题论文篇（1）

伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状态。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有学者认为，政府职能转变后，一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会，①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

一、我国行业协会的发展现状考察

从我国改革开放至今，随着我国经济体制改革的不断深入，政企分开，转变政府职能的目标追求与市场经济发展要求的共同作用，我国的行业协会的生成出现了多成分、多形式的发展，并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而，源于我国行业协会发展模式的弊端②：先发展，后管理；先繁荣，后规范；先规章，后法律的推进模式．我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础；另一方面，行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流人员的＂过渡组织＂．浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在．相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓＂二政府＂，并不能真正反映行业的问题和要求．[2]以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨，以期在法律上对行业协会作初步的解析。

二、关于行业协会的法律剖析

㈠、行业协会的法律性质问题

对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：

1、自愿性。各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。

2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。

3、责任的有限性。行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。

4、自律性。行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。

5、国际性。随着经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。

从行业协会的法律特征中，可以归纳出行业协会的本质属性：社会团体法人。然而，从我国现有的行业协会设立、职能和组织形式等方面考察，如行业协会的“二政府”性质。我国的行业协会似乎是应属于事业单位法人。③该问题的辨析直接关系到行业协会是否具有法律法规授权形式行政权的主体资格，同时利于引起司法实践中关于行业协会的主体资格认定的尴尬局面得到重视。事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[3]事业单位的显著特征是公益性和非营利性，因此决定了事业单位的主要资金来源是国家财政。而行业协会以整个行业的总体利益为追求，似乎也应具有公益性特点，但形式上的公益性，仅限于某一行业利益的狭义公益；事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益，包括文化、体育、卫生等关系国计民生的事业。而且在实践中，行业协会的组成人员并没有列入行政编制。另一方面，从社会团体法人的角度考察。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。④根据《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利性经营活动，即非营利性要求。第3条第二款又规定，社会团体应当具备法人条件，即责任的有限性。同时根据民政部在《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题通知》的规定，行业性社会团体法人是社会团体法人重要组成部分。因此以行业协会的外在特征和社会团体法人的内在吻合出发，并结合相关法律法规依据，可以从法律上进行认定：行业协会属社会团体法人，对于行业协会在中国的表现形式，行政依赖性，那只是事物发展过程中不完善的体现，并不能以静止的观点对其定性。

㈡、行业协会的类型和管理模式

纵观各国行业协会的生成于运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是上自由结社权的充分展现，但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。⑤另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与“市场失灵”双重因素整合的结果，它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。

我国现存的行业协会，按期地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，根据已有的研究成果表明：我国协会组织的生长途径，有体制内和体制外两种方式。体质外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如消费者协会。[4]事实上，我国行业协会在市场经济发展的诱发和政府职能转变的推动下正蓬勃发展，然而明显的表现出不合理之处：“官办”与“政管”成了行业协会生成与运营的主流。该模式扭曲了行业协会的存在价值。行政权力的触角在行业中过于发达，将影响行业协会社会价值的发挥。因此在行业协会的发展过程中，“模式效应”是必须解决的首要问题。其次我国行业协会生成途径的不同，决定了行业协会的合法性不同，也决定了立法所应采用的区别对待的态度：体制外生成的符合行业协会的本质与发展趋势，法律应侧重于确认、扶持和保障的功能；而体制内生成的不可避免地带有转轨与过渡的不合理性，法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。[5]以期实现体制内向体制外的良性转向。

三、行业协会法律适用探讨

对于行业协会特征与性质的认识与法律评价理念的建立是法律应用的思想基础。我国现行关于行业协会立法较为零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》（1998年12月30日）、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等；同时在一些单行法律特别就某些特殊行业协会作出规定，例如律师协会（《律师法》）、证券业协会（《证券法》）。立法的无序必然导致法律适用的混乱，以至影响司法实践中法律的权威性，在相当程度上制约了行业协会的发展。

关于行业协会的统一立法成了解决行业协会法律适用问题的必经途径。但是首先得明确行业协会是哪一部门法的主体，即行业协会法律关系作为调整对象的归属问题。缘于“政府——市场”完全平行、对立对等缘于“政府——市场”完全平行、对立对等、非此即彼的二元思维模式和分析框架，[6]行业协会作为社会中介组织的典型代表是政府与行业或政府与市场之间的桥梁，因此可以假设“政府——行业协会（社会中介组织）——市场”的三元社会结构的成立，与此相适应是以之为基础的“公法——经济法（社会法）——私法”的法律三元结构。[7]从一定意义上说，行业协会组织的发展是对经济法主体理论的补充，经济法的社会理论发展必须以行业协会等社会中介组织作为新型的主体。所以经济法的不断拓展性发展与完善将是关于行业协会统一立法的曙光。

四、行业协会发展阶段模型假想

事物发展规律一般是从逻辑与经济的角度进行研究，而从法律的视角研究经济现象的发展阶段将更加接近社会学的理想——合法性。以下，笔者将应用法律原理从立方因素和行业协会设立发展考虑，设计一个阶段模型，行业协会发展假想，分三个阶段进行。

第一阶段：社会合法性。社会合法性包含社会责任的承当、社会责任的忠实履行和社会公认的实现三个层次。行业协会作为法人是社会中的“人”，因为特定的社会宗旨和社会目标而设立、生长。所以行业协会的章程中是否把社会责任的承当作为根本的宗旨，是否把社会责任的记载作为绝对必要记载事项，这是行业协会创会理念的直接体现，是衡量社会合法性的硬性标准。模型的理论架构在引入社会责任理论之时开始形成：政会分开促进的协会运作的自主性，自主办会实现了整个行业利益的优益，进而在社会责任框架内的本行业利益本位是社会责任忠实履行的见证。承担社会责任、履行社会责任必然意味着社会的公认，而社会公认的实现一定程度上使社会责任的分配合理化、公平化。因此社会合法性的三要素构成了理论模型的三角结构。

第二阶段：“行政”合法性。行业协会自身自治性与自律性运营构成了第二阶段的重点。为什么称协会自身管理为“行政”呢？因为模型作为一贯整体，犹如一个国家或集团，他的有效性运营离不开“行政”手段，“行政”是对管理因素和资源的合理配置，以达到组织结构的合理程度，行业协会的组织因素包括人员的组成、机构的设置、资金的运营等，组织因素通过“行政”手段的管理与整合，有序地、固定化地充实着模型三角结构的每一个空间。

第三阶段：法律合法性。法律合法性是对模型结构的最终完善，也是社会合法性与“行政”合法性的抽象与总结。它建立在法律对社会、社会中介组织、行业协会的法律关怀的基础上。作为整个模型的最高追求，法律合法性使模型由理论向实践转化成为可能。

[参考文献]

[1]丁玉霞：我国市场中介组织若干问题研究，河北经贸大学学报，2002年第三期。

[2]行业协会尽快走出“二政府”误区，2001-09-10

[3]魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。

[4]余晖：寻找自我：转型期自制性行业组织的生发机制/Academia/neib001-yuhui.nem

[5]雷兴虎、陈虹：社会团体的法律归制研究，法商研究，2002年第2期。

[6]郭冬乐主编：通向公平竞争之路，社会科学文献出版社，2001年版。

[7]郑少华：社会经济法散论，法商研究，2001年第4期。

①刘光溪在《入世后的政府职能和中介组织》中把中介组织分为经营服务性组织与协调服务性组织，笔者认为就中国现存的中介组织而言，应加上第三类，监督服务性组织，如消费者协会、足球协会等。

②行业协会发展存在两种模式，一种是先制定法律法规约束协会组织的设立与发展；第二种是先发展后立法。作为发展中国家的中国，在没有之间的经验可循时，为了加快行业协会的发展，以适应国内、国外经济环境，第二种模式的约束机制更合理，然而也存在弊端。

法律问题论文篇（2）

双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执，这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。

在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。

关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（LordDenning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。

我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：

其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。

其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。

关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。

二、关于工伤认定问题

在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。

第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。理由是：1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。

第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，从而造成案件审理体制上的混乱。

三、关于伤残等级鉴定问题

法律问题论文篇（3）

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：

1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：

传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。

三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释：

①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。

参考资料：

[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年

[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月

法律问题论文篇（4）

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143)BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（MaritimeLoan）的规定，[2]即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build—Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排

BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3](P66-68)

（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。

三、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍

我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。

（一）两《通知》的内容存在冲突

两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。

（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施

BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。

（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐

由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。

BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。

四、对完善我国BOT法律制度的建议

（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定

BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。

我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。

（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定

BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。

因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。

而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。

政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。

（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题

我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴等。

（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度

我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

1、BOT立法模式的选择

许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4]综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[5]我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。

2、BOT立法的基本原则

BOT立法原则应包括维护国家和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。

3、BOT立法的基本内容

（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。

（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。

（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。

（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。

（5）明确规定各方的权利、义务。

（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。

（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。

（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。

综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。

参考文献：

[1]余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]韩天森.“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用[J].现代法学,1998（1）.

法律问题论文篇（5）

【内容摘要】性骚扰问题是一个严重的社会问题。但是目前在我国，这一问题并未引起应有的关注。学者们关于性骚扰问题的研究寥寥无几，关于其有关法律问题的探讨更是鲜见。为了引起人们对性骚扰问题的关注，本人从我国性骚扰问题的现状、相关理论问题研究及如何从法律上防治性骚扰三个方面阐述了自己粗浅见解，以期达到抛砖引玉之功效。论文关键词：性骚扰 贞操权 性权 性骚扰是人类社会发展过程中所产生的一种社会现象 ，其产生是有深刻的人性基础和社会历史原因的。它并非现代社会的特有物，只不过在社会进步、民主意识、权利保护意识增强以及妇女社会地位提高等因素的作用下，人们（尤其是女性）提出了新的权利保护要求 ，从而使这一问题凸显出来。性骚扰问题已经引起了越来越多的关注和思考，甚至有些国家已经制定了防治性骚扰的法律。本文将结合我国实际，从以下三个方面进行探讨：一、我国性骚扰的现状随着经济的发展，社会生活逐渐的多元化和复杂化,性骚扰现象不断显现出来。近年来，许多媒体相继曝光了多起性骚扰案件，如“某校女博士被导师性骚扰”、“深圳大巴一美国男子对中国女子动手动脚”、“西安性骚扰第一案因证据不足而败诉”……这些事件的发生引起了多方面对性骚扰问题的关注。可以说在我国性骚扰已成为一个较为突出的社会问题。1993年,中国社会科学院社会学所研究人员唐灿用随机抽样的办法,在北京和上海对她所接触到的169名女性进行调查,发现有84%的人表示曾经遭受过不同形式的性骚扰,其中107人(占调查人数的63%)遭受过两次以上的性骚扰，有152人(占调查人数的90%)表示她们知道周围其他女性也受过性骚扰。1《北京青年报》的调查显示，在接受调查的女性中，曾经遭遇过性骚扰的人高达71℅，其中，54℅的人听到过黄色笑话，29℅的人遇到过有暴露癖的人，27℅的人曾经在不情愿的情况下与他人有过身体接触，8℅的人曾经被别人偷窥，2℅的人遇到过电话骚扰。2从近几年的报道及有关部门的投诉资料来看,性骚扰主要发生在娱乐界、“三资”企业、宾馆、酒家、医院、学校、公共汽车、夜间值班室、私人住宅等场所,其中以在娱乐圈内最为突出。当前女性仍是遭受性骚扰的最主要群体。其中职业女性是主?芎φ摺?997年北京大学对现代职业女性的一项研究调查表明,有47%的女性曾在工作场所有过遭到性骚扰的困扰,而且性骚扰可能是女性最感困惑或最陌生的一种生活压力。3另外，不容忽视的是，男性中的弱势群体也可能遭到性骚扰。性骚扰会给受害者带来一系列的负面影响。其中，最主要的影响是造成心理伤害，主要有耻辱感、恐惧感、自我封闭和盲目依赖等。严重的可能导致抑郁症、精神分裂等。4实事求是地说，广泛存在的性骚扰问题已经成为一个影响女性生活、工作、身心健康及家庭稳定、社会安定的社会问题。其发生率之高，危害性之严重远远超过了人们的想象，因此必须尽快解决这一问题。目前已经有一些人对这一问题给予了关注。1999年3月,全国人大常委会陈葵尊委员在九届人大二次会议上,提交了由32名全国人大代表附议,建议制定《中华人民共和国反性骚扰法》的提案。5这一提案顺应了民意，因此得到了许多人的支持和欢迎。6 二 、性骚扰相关理论问题概述“性骚扰”是一舶来语,西方国家称为“Sexual Harassment” 。“性骚扰”一词最早是由美国女法学家凯瑟林·麦金农提出来的。她指出“性骚扰”就是通过滥用权力,在工作场所、学校、医院或其他公共领域,以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。7 1976年美国首次对性骚扰作了司法规定。美国最高法院在一个判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反,并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为,在法律上也应受到处罚。8到了八十年代，美国用立法的形式对性骚扰的概念加以确定，美国平等就业机会委员会在反歧视法案中把性骚扰作为一种性别歧视，明令禁止。香港《性别歧视条例》把性骚扰定义为:一方向另一方做出不受欢迎的与性有关的语言或举动,包括身体接触、言语、图文展示、眼神及姿势等。性骚扰亦指带有性别歧视的偏见和言论。例如,不断尝试约会对方,并做出猥亵姿势或不恰当触摸。9关于性骚扰的概念我国学者意见还不统一，但笔者认为上述界定可以借鉴。性骚扰就是指违背他人意志强行向他人做出与性有关的表示引起他人反感的各种行为，包括语言、动作、 文字等多种形式。性骚扰又广义与狭义之分，广义性骚扰可以划分为五种：即性骚扰（包括讲黄色笑话、评头论足、展示色情图片、刊物及用品等）；性挑逗（询问性隐私、约会、色迷迷的眼光、性姿势、身体触碰、暴露性器官）；性贿赂、性要挟和性攻击。10到目前为止，我国对于性骚扰问题的专门研究很少，还没有自成体系。而性骚扰的相关理论问题并不是法律职业人士的单纯研究就能够解决的，因此希望性骚扰问题能够引起法学、社会学、女性学的相关研究人员的高度重视，以便结合我国的实际形成自己的理论体系，为从实践上解决该问题做好充分的理论准备。三、从法律上解决性骚扰问题的设想性骚扰是一个严重的社会问题，要从根本上解决这一问题有赖于多方面的努力，如立法的完善、司法的独立与公正、民众维权意识的提高、健康的性观念的形成等。由于篇幅所限，本文仅从立法、司法及法律宣传三个方面来加以阐述。1、不断完善立法是解决性骚扰问题的主要途径关于性骚扰问题各国的立法模式主要有以下几种：第一,在平等机会法律或反对性别歧视法律下禁止骚扰，如上文所述美国的有关规定;第二,在劳动保护法中制定禁止性骚扰的条款，如意大利的劳动保护法规定雇主对雇员的身体和道德完整负责;在葡萄牙和芬兰的劳动保护法中,则要求保证雇员在身体上和精神有良好的工作条件;第三,在民法典中将性骚扰作为一种侵权行为而予以规定，如日本在民法典中规定了性骚扰应负的赔偿责任;第四,刑法中规定有关性骚扰的犯罪，如法国1994年刑法明确规定了性骚扰罪。11关于性骚扰问题我国到目前为止还没有专门立法，也没有明确的出现“性骚扰”字样的法律规范。但是这并不等于我国没有防治性骚扰的法律规定。实际上，在我国的《宪法》、《刑法》、《妇女权益保障法》及《治安管理处罚条例》中已经包含了禁止性骚扰的规定。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一规定可以视为对性骚扰问题的原则性规定。在《刑法》的236条中规定了强奸罪 ，第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪。《治安管理处罚条例》第19条规定：“侮辱妇女或进行其他活动的,尚不够刑事处罚时,处15日以下拘留,200元以下罚款或警告,更轻的则由组织或单位给予处分。”《妇女权益保障法》的1、2、6条作了保护妇女权益的原则性规定。第39条规定：“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉、和人格。”上述立法规定对于比较严重的性骚扰行为作了禁止性规定，但是还有很多漏洞和不足。如对不构成犯罪又不够行政处罚的性骚扰行为没有规定救济方式、对男性受到性骚扰如何处理没有法律依据。因此我们必须完善立法，从不同层次对性骚扰行为加以调整。本人认为目前亟须做的工作有以下两方面：⑴在民法中增加贞操权的有关规定所谓贞操是指男女性纯洁的良好品行。贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。它是一种以性为特定内容的独立的人格权，以人的贞操为客体，以人的性所体现的利益为具体内容，是权利人享有适当自由的人格权，其主体是所有公民（自然人）。12性骚扰行为是一种侵犯贞操权的行为，对于侵权者来说只要构成侵权就应该承担相应的民事责任。如赔偿精神损失、物质损失、赔礼道歉等。这样的规定可以解决实践中轻微的性骚扰行为没有法律责任的问题，有利于保护自然人的合法权益。同时还能够激发受性骚扰侵害的人（尤其是女性）用法律维护自己的权利，与不法行为作斗争的热情。此外，这一规定为受强奸等性骚扰犯罪侵犯的被害人提起民事诉讼要求精神损害赔偿提供了直接的法律依据。可以说在民法中确立贞操权制度是一个一举多得的好方法。希望在不久将来颁布的民法典中这一问题能得到圆满的解决。⑵在《劳动法》中增加禁止性骚扰的规定有关调查显示，相对封闭的工作场所高居性骚扰的十大危险场合之首。13工作中受到性骚扰的实例相当多（如全国首例性骚扰案中的童女士就是在工作场所受到领导的骚扰），而且危害相当大。各个国家对工作中的性骚扰都相当重视，一些国家的劳动法中有明确禁止性骚扰的规定。欧盟2009年4月17日通过一项针对发生在工作场所的性骚扰的新法律，对“性骚扰”给出了具体定义和惩罚方法，并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。这是欧盟首次将公司内发生的性骚扰在法律上认定为违法。新法律要求公司老板采取所有可能的措施防止性骚扰的发生，并时常向全体 员工通报相关情况。这项新法律将于2009年付诸实施。14许多跨国性的大公司，在公司的管理守则中，几乎全部都有关于禁止性骚扰的规定，而且非常详细。15 2009年4月，在对一起性骚扰案件再度审理之后，美国加州陪审团做出裁决，被告美国大型超市“劳夫”连锁店向原告支付3000万美元的惩戒性赔偿金，从而使该案成为美国司法历史上赔偿金额最大的性骚扰案件之一。而这一金额，是前次审判结果的整整10倍。之所以有如此大的变化，根本原因就是公司高层对下属性骚扰行为的漠视。16与其他国家相比，我国的劳动法中没有关于性骚扰的禁止性规定不能不说是一大缺憾。为了加强人权保护、顺应国际潮流我国的劳动法应尽快修改，把保障劳动者免受性骚扰规定为企业的一项基本义务，并规定一定的赔偿方法，从制度上更好的保障劳动者的劳动权及人格权，改变工作场所是性骚扰的重灾区的现状。⑶在《妇女权益保障法》中增设禁止性骚扰的条款新中国成立后，我国一直非常重视对妇女权益的保护。而《妇女权益保障法》则把《宪法》的原则性规定加以了具体化，应该说《妇女权益保障法》对于全方位的保障妇女的权益做出了较大的贡献。但是不可否认的是该法有一些不足，其规定多是宣言式的，原则性的，缺少权利的救济方式的具体规定，缺乏可操作性。女性实行骚扰的主要受害者，因此对于性骚扰问题，作为保障妇女权益的法律理应有所规定，这样才能充分发挥其应有的作用，达到应有的立法效果。2、司法中应该设立有利于受害者的程序和证据制度性骚扰案件中取证难是一个突出的问题。这主要是因为性骚扰大多发生在比较隐蔽的场所，多数只有两个人在场。因此除非性骚扰发生在大庭广众之下，受害人很难举出更多的证据。而且性骚扰造成的更多的是精神损害，这种举证无法通过传统的取证方式进行证明。因此是否可以考虑在民事案件中适当降低此类案件的证明标准，即只要受害方所举的证据被认定为优势证据即可胜诉，精神损害赔偿方面只要证明性骚扰行为存在就应给与一定的精神损害赔偿。若致使受害人精神失常、神志不清等严重后果的则需要另外举证。另外2002年4月1日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》改变了过去私自录音不能作为证据使用的局面，为性骚扰受害者的举证提供了比较有利的条件。这一规定的价值是值得充分肯定的。在此基础上，对于举证我们还可以做更多的尝试，以便更好的保护性骚扰受害者的权益。3、改变传统观念，加大防治性骚扰的法律宣传力度女性在历史上长期受到父权和夫权的束缚，对于性而言，女子更多的处于从属地位。在漫长的封建社会,以“女子不得失身”、“从一而终”为标志的“贞操”不是一种权利,而是套在女子身上的一副枷锁,是歧视妇女的一种反映。17在封建社会男子则不用受贞操的约束，也没有保持贞操的观念。新中国成立以后，我国的妇女地位不断提高，国家通过《宪法》等一系列的法律文件确立了男女平等的原则，应该说这是具有划时代意义的创举。但是与此同时，我们也应看到在实践中女性受到歧视和不平等待遇还是比较普遍的现象，尤其在性方面。许多人至今仍然认为女性受到性骚扰，往往其本身也有过错，所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”。试想在这样的观念的束缚下，女性何以有勇气，无所顾忌的与性骚扰者进行斗争呢？另外随着社会的发展，性骚扰的受害者不仅是女性，男性弱势群体也是深受其害（欧洲10％的男性称曾受性骚扰）。他们不但无处倾诉，更无法用法律武器来保护自己。在这种环境下，随着立法的不断完善，必须通过多方面的宣传和教育，使人们形成正确的性观念。1999年8月23 —27日，世界性学会在中国香港举行14次世界性学会议。会议通过了《性权宣言》。该宣言中认为：“性是每个人人格之不可分割的部分，其充分发展端赖于人类基本需要，诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱之满足。性由个人与社会结构之间的互动而构建，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。”18该宣言目前虽然不具有任何实质性的法律效力，但它在一定程度上代表了性观念的发展方向。不久的将来，一些国家和组织很可能以此为依据对国内的性政策、性法律施加某种程度的影响。因此，现阶段我们可以借鉴其中的某些规定来帮助国人树立符合时展方向的性观念。社会媒体应该负起责任，加大的对防治性骚扰的有关法规的宣传力度，促进人们健康性观念的养成。一旦崇尚性权的观念确立必将对防治性骚扰产 生深远的影响。到那时，解决性骚扰问题的各方面的条件都会更加完备，对性骚扰羞于启齿的情况将会大幅度减少，对人权的保障才会更加全面。综上所述，解决性骚扰问题是一个漫长的过程，需要社会各个方面的协调与配合。现阶段我们应该利用现有的法律资源及社会资源，对性骚扰的防治问题给予高度重视 ，力求在现有条件下把性骚扰限制在最低限度内，待各方面条件具备之后，从根本上解决这一社会问题。

法律问题论文篇（6）

2002年以来，不断有报道见诸报端[01]，反映我国对信托公司的双重征税已成为阻碍信托业发展的一个重要因素，而且对于公益信托，亦无相应的税收优惠政策。在2002年8月3日举行的"2002资产管理高级论坛"上，国家税务总局政策法规司的同志也做了类似的表示。他们认为，随着资产管理活动的日趋发达，其主体多元化和环节多元化的特点日趋明显，现行税收政策法规多有不适。目前在流转税和所得税上已经提出了一些改革设想，避免双重征税将是考虑重点之一，但具体实施还有待时日。在流转税方面如果规定委托人向信托公司转移资产的环节免征税就可以避免双重征税。而在所得税方面设想的方案主要有五个：一是对投资人征税，对信托公司免税；二是对投资人免税，对信托公司征税；三是对双方同时征税，但对信托公司征的税，在对投资人征税时予以抵减；四是对双方同时征税，但降低税率；五是开征利得税。[02]

信托公司基于信托遗嘱和信托契约而管理信托财产，其目的主要是为受益人谋求利益最大化，在性质上，信托当事人之间的关系与目前的证券投资基金与基金受益人所建立的契约关系基本相同。然而，在证券投资基金的税收问题上，财政部与国家税务总局于1998年即颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号），明确了基金营业税、印花税和所得税的征收问题。2001年4月，财政部和国家税务总局再次颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税[2001]61号），规定对财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字［1998］55号）中规定的"基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，在2000年底前暂免征收营业税"的优惠政策，予以延期3年，即延长到2003年12月31日止；同时规定对财政部、国家税务总局《关于买卖证券投资基金单位印花税问题的复函》（财税字［2000］8号）中规定的"对投资者（包括个人和机构）买卖基金单位，在2000年底前暂不征收印花税"的优惠政策，予以延期1年，即延长到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，时至今日，对有关信托的税收问题仍未解决，信托业的上述呼声反映出该问题的普遍性和严重性，因此，加强对信托财产管理过程中的税收法律问题的研究具有重要的理论意义和实践意义。

二、我国台湾地区信托相关税法的修正及其立法经验

我国台湾地区于1996年与2000年分别制定了"《信托法》"和"《信托业法》"。2001年5月29日又通过了七大信托相关税法的修正案，从而使财产信托法和与之配套的税制体系日趋完备。然而此前，由于与信托相关税法未能同步完成修正，造成台湾的机构即使已经换领了信托执照，却无法全面开办信托业务。台湾于2001年7月1日起信托相关税法修正案正式施行，税法作为发展信托的配套制度之一，它的修正与完善为台湾信托业的发展扫清了税收法律方面的诸多障碍。

研究台湾信托税法的修订，可以发现其增订的法律条文有："《所得税法》"第九条、"《遗产及赠与税法》"第八条、"《土地税法》"第四条、"《房屋税条例》"第二条、"《平均地权税条例》"第四条、"《加值型及非加值型营业税法》"第二条及"《契税条例》"第二条。这七大税法修正案涉及有关信托方面的具体如下：[03]

1、土地为信托财产时，其信托关系人间移转，不课征土地增值税。信托财产为不动产，其于信托关系人间移转不课征契税。

2、房屋为信托财产者，以受托人为房屋税的纳税人，而公益信托供公益活动使用的房屋免征房屋税。

3、明订信托利益的受益人为信托所得的纳税人，但受益人不特定或尚未存在时，以受托人为信托利益的纳税义务人。为避免信托财产发生的所得因为累积不分配，致受益人在实际取得年度运用较高累进税率，规定信托所得原则上应于发生年度课征所得税。

4、为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。

5、明订信托基金当年度发生的信托利益，除营利所得、短期票券利息所得、证券交易所得以及政府举办的奖券中奖奖金外，在次年度未作分配者，应就其未分配部分，以受托人或证券投资公司负责人为扣缴义务人，按10%税率扣缴所得税。

6、明订遗嘱信托具有遗赠性质，其信托财产在遗嘱人死亡时仍属遗嘱人所有，应并入遗嘱人的遗产课征遗产税。信托关系存续中，受益人死亡时，其所遗享有信托利益的权利未领受部分，应课征遗产税。

7、信托契约约定信托利益的全部或一部分是以第三人为受益人的他益信托，受益人虽尚未实际取得信托利益，但实际上已享有信托利益的权利，依法应课征赠与税。

8、因遗嘱成立的信托，在成立时以土地为信托财产者，如属应课征土地增值税的情形时，其原地价是指遗嘱人死亡日当期的公告土地现值。

9、明订受托人因公益信托而标售、义卖与义演的收入，除支付必要费用外，全部供作该公益事务之用者，免征营业税且不计入受托人的销售额。

10、受托人移转信托不动产给委托人以外的归属权利时，应申报缴纳赠与契税。

根据台湾"《信托业法》"第十六条的规定，其信托业经营的业务项目包括；1、金钱信托；2、金钱债权及其担保物权信托；3、有价证券信托；4、动产信托；5、不动产信托；6、租赁权信托；7、地上权信托；8、专利权信托；9、著作权信托；10、其他财产权信托。台湾税法的上述修正体现了信托法的基本原理，加强了对公益信托的税法支持，并明确了遗嘱信托的遗赠性质和他益信托的赠与性质，确立了以受益人为纳税人的各项信托税收法律制度，从而为各类信托项目的有效开展提供了税法制度保障。相比之下，大陆目前并未开征遗产及赠与税和平均地权税，但是，应该看到，尽管海峡两岸税制上存在着差异，而且这些差异势必各自对信托税制的设计，但台湾信托税法对大陆的借鉴意义是不容质疑的，我们设计信托税制时完全可以借鉴其制度上的合理性安排。

三、我国信托税制基本原则剖析

在信托税收的问题上，虽然各国的规定不尽相同，但国际税收惯例承认信托导管原理在信托税收制度设计中的重要作用。根据信托导管原理所蕴涵的指导思想，我国有学者从纳税义务人、纳税总额、纳税义务发生时间以及公益信托四个方面将信托税制的基本原则归纳为四个，即1、受益人纳税原则；2、税负无增减原则；3、发生主义课税原则；4、公益信托的税收优惠原则。[04]确立信托税制建立的基本原则是信托税制设计中的核心和关键，它不仅有助于深入认识信托税制的本质，而且有助于在创制信托税制的过程中得到指导，为信托税制的目的性解释提供依据。应该看到，该学者的上述观点有其合理性的一面，但是其着眼点主要放到了信托活动的微观层面，在与国家现行整个宏观税制的协调和统一方面略嫌欠缺，如其提出的发生主义课税原则，因信托税收中具体税种不同，其具体的纳税环节、纳税地点以及纳税期限等亦不相同，而且此问题在信托税收中不具有普遍性，故不宜作为一项基本原则对待。

笔者认为，信托税制的基本原则，应反映信托税收的基本，并对全部信托税收活动进行抽象和概括。为此提出如下原则：

1、受益人负担原则

这是建立我国信托税制的基础。如前文所述，目前我国业界对信托收益征收所得税主要有五种方案：一是对受益人课税，对信托本身不课税；二是对受益人免税，对信托本身课税；三是对受益人和信托本身同时课税，但对信托本身已课征的税收，在对受益人课税时予以抵减；四是对受益人和信托本身同时课税，但降低税率；五是开征利得税。从根本上说，前四种方案在不同程度上考虑了信托活动本身的性质，体现了信托导管原理的基本内容。但具体说来，第二种方案有悖于收益课税原理，从未采用过；第三、四种方案将信托本身视为纳税主体，并且都出现在英美等国中，因为英美等国的信托大都已经发展为大规模的基金，其独立法人的法律特征明显而且这些国家的法律对此提供保护；第四、五种方案不但需要修改我国的所得税法，而且征收管理复杂，税收成本较高，不具有可操作性。因此，应当借鉴西方国家和台湾地区的经验，以受益人为纳税义务人，以此为基点构建我国信托课税的法律制度。

根据信托导管原理，受托人取得信托财产时即视为受益人取得了该项财产。因而，受托人管理和运用信托财产时发生应税项目，应视同受益人亲自运用该信托财产时发生的应税项目。受益人纳税义务在应税项目发生时产生，所需税金直接由受托人从信托财产中代扣代缴。

2、避免重复征税原则

重复征税会增加纳税人的不合理负担，直接限制信托活动的开展。因此避免重复征税应作为信托税制设计时的一个重要原则。从信托的本质看，信托只是委托人实现一定目的的管道，受益人作为信托利益的享有者，通过该管道所负担的纳税，应当不因受托人的介入而加重，受托人管理、运用以及处分信托财产的活动旨在实现信托设立的目的，因此，基于信托的赠与性质，受益人最终负担的税收不应高于由受益人亲自管理经营所承担的税负。以不动产信托为例，受托人从委托人处取得信托财产后，将该不动产租赁经营一段时间，然后出售给第三人，并将全部租赁收入和出售收入交付于受益人。这样，从整个信托过程看，该不动产所有权分别经过了两次移转，即从委托人处转移至受托人处，又从受托人处再转移至第三人处，就该不动产的契税税负而言，应当不高于该不动产所有权从委托人处直接转移到第三人处所应承担的契税税负。就该不动产的所得税税负而言也是同样的道理。如果受托人经营管理的该信托财产取得了收益，被课征了一次所得税，那么，该信托收益被分配到受益人手中时，若受益人又要就此项收益所得缴纳所得税，则属于重复征税。

避免重复征税已为大部分国家所接受。在英国，征收信托所得税的一项重要原则是，信托（基金）本身作为纳税义务人应当进行纳税，对于由信托（基金）支付给受益人的每一项所得，受托人都应发给受益人已从该支付款项中扣除应缴税款的证明，凭此证明，受益人可免于被重复征税。美国的情况也是一样。因而，在英国法和美国法中，尽管信托本身被视为一个纳税主体，但并没有因此而增加受益人的纳税负担。

3、扶植保护公益信托原则

对公益信托的信托财产及其收益在税收方面给予优惠，减免各种税收，这是各国税法的一个惯例，扶植公益信托同样是信托税制设计时的一项重要原则。税金是国家财政收入的主要来源，而国家征税的目的之一，即为了促进公益事业发展。存在于公益信托中的信托财产及其收益，其本身目的也是为了社会公益事业。因此，对公益信托的有关税收予以减免，显然顺理成章。我国《信托法》第六十一条规定，国家鼓励发展公益信托。因此在设计信托税制时，应考虑公益信托的特殊性，通过一定的税收减免政策，鼓励当事人积极投资于公益事业。

根据信托导管原理，委托人向公益信托受托人交付信托财产，应视为委托人已经将相应财产实际捐助给了公益项目或团体，因而委托人交付的信托财产应当从委托人的所得税税前列支。公益信托的受托人虽然是信托公司，但信托公司经营公益信托财产时，应当享有公益团体所应享有的各项税收优惠。我国台湾地区"《所得税法》"规定，为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。我国《所得税暂行条例》第六条第二款第（四）项规定，纳税人用于公益性、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予在应税所得额时予以扣除。《个人所得税法》第四条第（四）项规定，福利费、抚恤金、救济金可以免征个人所得税。这两条法律规定虽然不是直接针对公益事业的减免税规定，但却体现了国家对与公益事业有关的行为和资金的税收优惠精神。实践表明，减免税赋、实行税收优惠无疑是鼓励发展公益信托的一条必不可少的途径。

4、公平和效率原则

税收负担在国民之间的分配必须公平合理。信托税制的设计亦应体现税收公平原则，体现量能课税的精神，凡具有相同纳税能力者应负担相同的税收，不同纳税能力者应负担不同的税收。对信托行为征税，同样应体现社会的公平理念，通过国家税收杠杆的作用，追求社会成员间的起点平等、分配平等以及最终结果平等，限制不劳而获。效率原则要求对信托税制的设计必须以最小的费用获取最大的税收收入，利用税收的调控作用，最大限度地促进信托业的发展，最大限度地减轻税收对信托发展的妨碍。社会对信托的需求取决于信托交易和其它交易相比是否更经济、是否具有不可替代性。在市场条件下，信托凭借其具有的财产独立性以及收益实绩分配等基本特征，已经发展为被投资大众广为接受的财产管理方式，成为现代金融业的重要支柱之一。交易费用的节约是信托制度存在的基础，信托交易的生成取决于供需双方对该交易的收益成本比较。可以说，信托制度从奠立到发展的过程就是通过专业化和规模经济节约交易费用的过程，在市场对信托交易费用节约的要求下，出现了社会分工，形成了专业的受托人队伍，受托人通过对信托财产的专业化管理，获取信托报酬。信托交易通过规模化、专业化的信托经营机构来操作，实现规模经济，进一步降低信托交易费用，从而形成了现代意义上的营业信托。针对某一具体的信托交易而言，该交易是否能生成，取决于该交易和其它类型的交易相比是否交易成本更为节约。因此，信托税收的公平和效率原则应保护信托制度所具有的节约交易费用的属性。

四、修改与完善我国信托税制的具体建议

信托税制的建立不能脱离我国目前的税制结构，二者之间关系密切。目前我国是以间接税为主的税制结构，即以流转税为主体，与发达国家通行的以所得税为主体的直接税税制结构有很大不同，但随着我国经济的快速发展，国民收入的稳步提高，所得税的作用日渐突出。在现行的税收体制下，对信托税制的修改和完善必然反映出我国经济发展水平的客观实际以及国家对信托的政策价值取向。为了迅速推进信托税收立法工作，应当在避免引起现行税制大改动的前提下，国际信托税收惯例，建立符合信托法基本原理和我国国情的信托税收制度。为此，笔者提出如下建议：

1、对信托收益征收所得税

（1）关于个人所得税部分

根据1993年10月31日公布的修改后的《个人所得税法》的规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；对企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其它所得。我国目前征收的是分类所得税制下的所得税，对信托而言，以上各种所得中因信托财产管理、运用和转让、处分所获得的稿酬所得、特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得以及经国务院财政部门确定征税的其它所得等，都应缴纳个人所得税。

（2）关于企业所得税部分

1994年1月1日实施的《企业所得税暂行条例》的规定，我国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营收入、财产转让收入、利息收入、租赁收入、特许权使用费收入、股息收入以及其他收入，缴纳企业所得税。企业的上述生产、经营所得和其他所得，包括来源于中国境内、境外的所得。实行独立经济核算的企业或者组织，为企业所得税的纳税义务人，包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、有生产、经营所得和其他所得的其他组织。如果信托受益人为上述企业或组织，则应按照规定缴纳企业所得税。

无论是个人所得税，还是企业所得税，参照我国台湾地区"《所得税法》"的有关规定，信托财产在下列信托关系人间，基于信托关系移转或为其他处分者，不应课征所得税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人之间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人之间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人之间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人之间或者受托人与受益人之间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人之间。前项信托财产在移转或处分前，因受托人管理或处分信托财产发生的所得，应依法课税。[05]营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托，受益人享有的信托利益的权利价值免纳所得税。[06]台湾"《所得税法》"的上述免税规定在避免对信托财产收益重复征税方面对我国有重要的参考价值，它清楚地反映出信托导管原理的实质和内涵，其制度设计和安排十分合理，充分满足了信托业发展在所得税方面的要求。2、对涉及提供应税劳务的信托、无形资产转让的信托和不动产销售的信托征收营业税

营业税是对规定的提供商品或劳务的全部收入征收的一种税。现行营业税的征税依据是1993年12月13日国务院颁布的《营业税暂行条例》。在我国境内提供应税劳务、转让无形资产、销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人。营业税的计税依据是纳税人的营业额，即纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。当信托活动涉及提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产时，会发生受托人的营业税责任。根据规定，非机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。如果受托人受非金融机构和个人之托，买卖外汇、有价证券或者期货，也应免征营业税。又根据规定，对公益机构提供的有关应税劳务，给予减、免税。因此，公益信托如果涉及应税项目，也应免税。

我国地区"《加值型及非加值型营业税法》"规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不适用有关视为销售之规定：（1）因信托行为成立。委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）因信托行为不成立、无效、解除、撤销或信托关系消灭时，委托人与受托人间。[07]受托人因公益信托而标售或义卖之货物与举办之义演，其收入除支付标售、义卖及义演之必要费用外，全部供作该公益事业之用者，免征营业税。前项标售、义卖及义演之收入，不计入受托人之销售额。[08]台湾地区营业税法的上述规定，体现了前述避免重复征税的原则和保护公益信托的原则，对我国信托营业税制度的制定有一定的价值。

3、对信托文件征收印花税

印花税是对活动和经济交往中书立、使用、领受具有效力的凭证的单位和个人征收的一种税。应税凭证主要包括四大类：一是合同或具有合同性质的凭证；二是产权（包括财产所有权和知识产权、股权等）转移书据；三是营业帐簿；四是权利、许可证照。凡书立、使用、领受应税凭证的单位和个人，都要按规定缴纳印花税。对应税凭证，如果是由两方或两方以上当事人共同书立的，其当事人各方都是印花税纳税义务人。印花税的现行依据是1988年8月6日国务院并于同年10月1日实施的《印花税暂行条例》。

台湾地区的信托税法中没有印花税的规定，但是应该看到，作为中央地方共享税之一，印花税对信托活动的调节作用较为直接，信托交易的各个阶段都会涉及该。无论是设立信托的文件如信托合同、信托遗嘱等，还是在信托管理过程中受托人就管理、处分信托财产时所形成的应税凭证，如信托业务的营业帐簿，或是在信托结束时，都有可能发生合同、产权转移书据、营业帐簿以及权利、许可证照等印花税。如果在设立阶段已经缴纳，就同一信托文件在信托结束时应免征印花税。按印花税法规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校等所书立的书据，免征印花税。因此，对公益信托亦应实行免征政策。

4、对房地产信托征收土地增值税

土地增值税是对转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，就其转让房地产所取得的增值额征收的一种税。土地增值税的现行法律依据是国务院于1993年12月13日、于1994年1月1日实施的《土地增值税暂行条例》和财政部的1995年1月27日实施的《土地增值税暂行条例实施细则》。

当信托财产为房地产时，有可能涉及到土地增值税。一般说来，由于委托人将房地产转移给受托人而设立信托时，并未因此取得收入，因此在信托设立阶段，不会发生土地增值税问题。同理，在信托结束时，受托人将属于信托财产的房地产交还给受益人时，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不发生土地增值税问题。只有在信托管理阶段，当受托人本着信托本旨，将作为信托财产的房地产对外有偿转让并取得超额收入时，才发生土地增值税。对于房地产信托征收土地增值税时，受益人为纳税义务人，受托人为代缴义务人。

现行规定并未对公益机构实行税收优惠政策，但为了保护和鼓励公益信托，公益信托运营中的土地增值税问题，应给予税收优惠。

参照我国台湾地区"《土地税法》"和"《平均地权条例》"的规定，为避免重复征税，体现税收公平，对于房地产信托我国可以规定，当土地为信托财产时，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征土地增值税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[09]

5、对房地产信托征收契税

契税是境内转移土地、房屋权属（土地使用权和房屋所有权）时，向承受的单位和个人，按照不动产价格征收的一种税，税率为3%-5%，具体由省级人民政府决定。契税的具体征税对象包括国有土地使用权出让、土地使用权转让以及房屋买卖、赠予、交换等权属转移行为，纳税人只有照章纳税并出具契税完税凭证，土地、房产管理部门才能给予办理变更登记手续。契税的现行法律依据是国务院1997年7月7日、同年10月1日实施的《契税暂行条例》。

当信托交易涉及不动产时，在信托设立和管理的环节都有可能发生契税义务。以不动产设立自益信托，由于权属转移是形式上的，不宜征收契税；但以不动产设立他益信托时，实质是将有关不动产无偿转移给受益人，可以视为对受益人的一种赠予，要对受益人征收契税。在信托管理过程中，根据委托人的授权，可以以信托资金购进不动产，此时，无论是自益信托还是他益信托，也会发生受益人的契税义务。根据信托的导管，信托财产的权属是在信托设立后就被视为从实质上转移给了受益人，因此，与信托交易有关的契税，其纳税环节是在信托设立和管理阶段，当信托终了时，受托人将以不动产形态表现的信托财产归还给受益人时，不应再征收契税，否则就会发生重复征税的现象。契税暂行条例规定：国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征契税。根据此规定的精神，公益信托涉及的契税应当予以免税。

参照我国台湾地区"《契税条例》"的规定，不动产为信托财产者，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征契税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[10]

6、对房产信托征收房产税

房产税是对城镇的房屋，依据房产价格或房产租金向房屋拥有人或使用人征收的一种财产税。财产税的计税依据有两种：一种是从价计征，按房产原值一次减除10%至30%后的余值计征，税率为1.2%；另一种是从租计征，按房产出租的租金收入计征，税率为12%。房产税是按年征收，分期缴纳。现行房产税的基本规范是国务院于1986年9月15日颁布、于同年10月1日实施的《房产税暂行条例》。

当信托财产为房屋，并将其投入经营活动，如出租、联营等，发生受托人的房产税责任。根据房产税法，宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的房产免征房产税。据此，公益信托的信托财产为房产时，如果为了公益目的而使用、经营房产的，应免征房产税。

参照我国台湾地区"《房屋税条例》"的规定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋税：（1）业经立案之私立学校及学术机构，完成财团法人登记者，其供校舍或办公使用之自有房屋；（2）业经立案之私立慈善救济事业，不以营利为目的，完成财团法人登记者，其直接供办理事业所使用之自有房屋；（3）专供祭祀用之宗祠、宗教团体供传教布道之教堂及寺庙。但以完成财团法人或寺庙登记，且房屋为其所有者为限；（4）无偿供政府机关公用或供军用之房屋；（5）不以营利为目的，并经政府核准之公益社团自有供办公使用之房屋。但以同业、同乡、同学或宗亲社团为受益对象者，不在此限；（6）专供饲养禽畜之房舍、培植农产品之温室、稻米育苗中心作业室、人工繁殖厂、抽水机房舍；专供农民自用之熏烟房、稻谷及茶叶烘干机房、存放农机具仓库及堆肥舍等房屋；（7）受重大灾害、毁损面积占整栋面积五成以上，必须修复始能使用之房屋；（8）司法保护事业所有之房屋；（9）住家房屋现值在新台币十万元以下者。但房屋标准价格依第十一条第二项规定重行评定时，按该重行评定时之标准价格增减程度调整之。调整金额以千元为单位，未达千元者，按千元；（10）农会所有之仓库，专供粮政机关储存公粮，经主管机关证明者；（11）经目的事业主管机关许可设立之公益信托，其受托人因该信托关系而取得之房屋，直接供办理公益活动使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋税减半征收：（1）政府平价配售之平民住宅；（2）合法登记之工厂供直接生产使用之自有房屋；（3）农会所有之自用仓库及检验场，经主管机关证明者；（4）受重大灾害，损毁面积占整栋面积三成以上不及五成之房屋。[11]在房产税的减免税方面，台湾的上述规定十分细腻，而且操作性强，对我国的房产信托税制颇有借鉴价值。

7、开征遗产税和赠与税，对信托财产征收遗产税和赠与税

遗产税是对被继承人死亡时所遗留的财产课征的一种税，属于财产税的范畴。新成立后，当时的政务院曾在1950年1月颁布的《全国税收实施要则》中列有遗产税，但由于各种原因未能开征。1985年《继承法》通过时，在其立法说明中也曾提到设立遗产税的问题。1993年12月，国务院批转国家税务总局《工商税制改革实施方案》中再次提及开征遗产税问题。1997年党的十五大报告和2002年党的十六大报告又分别提出。所有这些为我国遗产税的立法提供了积极的政策性依据。遗产税作为世界各国普遍课征的税种，其优点表现在：首先，遗产税采用累进税制，可以平均社会财富，限制私人资本，缓和社会矛盾。其次，遗产税以财产为课税对象，有稳定的税源，可以增加财政收入。第三，遗产税可以抑制社会浪费，消除人们对遗产继承的依赖心理，有利于推动社会进步。开征遗产税国家的共同经验表明，遗产税的课征符合公平、合理与量能课征的原则。各国在征收遗产税的同时，都开征赠与税作为遗产税的补充，其目的主要是防止被继承人生前以赠与的形式规避遗产税，侵蚀遗产税的税基。

从西方国家遗产税的税制结构来看，大致有三税类型：总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制。三种税制相比较，总遗产税制的税源可靠、税制简单、征管方便，而且成本较低，但由于不考虑继承人所继承的实际分额，在累进税率下，难以达到公平；分遗产税制比较公平合理，但税率设计较繁、征管相对较难；混合税制兼容了二者的优点，但征两道税，不仅在税率设计方面比较复杂，而且也有重复征税的嫌疑。笔者认为，在我国当前的情况下，采取总遗产税制比较切合实际一些。其他国家经验表明，开征遗产税时规定一定的扣除项目是必要的，这些扣除项目包括：（l）丧葬费用；（2）遗产管理费用；（3）被继承人生前未偿还的债务；（4）被继承人生前应缴未缴的各项税款、滞纳金、罚款等；（5）捐赠给各级政府及、文化、福利、公益事业等的遗产；（6）遗留给未亡配偶的遗产；（7）未成年人继承的遗产等。鉴于我国尚未全面建立个人收入申报制度和财产登记制度，税务机关很难掌握赠与税的税源，故此，笔者认为，我国遗产税宜采用将赠与税并入遗产税征收的模式，可规定将被继承人死亡前5年内赠与的财产并入遗产总额课征遗产税，这样可以保证税款足额入库，充分发挥遗产税的调节作用。

参照我国台湾地区"《遗产及赠与税法》"的规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不课征赠与税：1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人间或受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[12]这样可以避免重复征税，有利于保护税收公平。

注释：

[01]如王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京商报》，2002年8月6日；"信托业遭遇纳税难题"，载于《国际金融报》，2002年8月12日；"集合资金信托业务的敏感问题"，载于《中国经营报》，2002年11月14日；等等。

[02]王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京现代商报》，2002年8月6日。

[03]吴明哲，"从七大信托相关税法完成修法看土地信托"，载于《财税研究》（台），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48页。

[04]李宪普，"信托税制的四个基本原则"，载于《金融时报》，2002年9月12日。

[05]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第三条之三。

[06]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第四条之三。其中的"规定"标准包括：（1）受托人为信托业法所称之信托业；（2）各该公益信托除为其设立目的举办事业而必须支付之费用外，不以任何方式对特定或可得特定之人给予特殊利益；（3）信托行为明定信托关系解除、终止或消灭时，信托财产移转于各级政府、有类似目的之公益法人或公益信托。

[07]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第三条之一。

[08]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第八条之一。

[09]参见我国台湾地区"《土地税法》"，第二十八条之三；参见我国台湾地区"《平均地权条例》"，第三十五条之三。

法律问题论文篇（7）

【内容摘要】“以事实为根据，以法律为准绳”是我国民事诉讼法的一项基本原则，其目的旨在要求人民法院在审理案件的过程中应该做到客观公正。但是随着我国民事审判方式改革的不断深化，人们对“事实”的理解产生怀疑：我们用以审判的“事实”究竟是绝对的事实（客观真实），还是相对的事实（法律真实）？本文中对“主观真实”、“客观真实”和“法律真实”观点产生的原因，据以成立的理由及民事诉讼证明活动进行分析，阐述了在民事诉讼过程中，法官通过审判活动所得到的案件事实，到底能够达到或者说应该得到的是一种怎样的真实。【论文关键词】 主观真实 客观真实 法律真实 民事诉讼证明活动 高度概然性公正是法律的出发点和落脚点，而法律又是实现社会公正的前提和条件，人们只有通过正当的法律程序，严格依照法律规定来调和社会矛盾，平衡社会利益，维护秩会秩序，才能够实现社会公正，但在现实中，由于法律作为社会上层建筑的一部分，它只能随着社会的发展而不断完善和进步，从某种意义上说，公正作为人类社会追求的永恒目标，它的社会价值永远在法律之上。因此，公正一词及其所蕴含的崇高价值理念不仅在哲学或法理学上推崇备至，尤其表现在程序领域和司法实践中，对于某一案件的裁判，人们首先不是想到法官是通过怎样的途径获知案件的真相，而是这一裁判结果是否公正，是否反映了该案件全部的客观真相。但每一个案件都是发生在法官审理之前，事实已经成为过去的历史，不可能完全再现，法官要客观公正地再现过去的“事实”就如同历史学家探知过去的历史一样，那么法官在选择过去的“事实”组合成案件真相的时候，应该将其放在一个怎样的既定框架之内才算是还原了案件的客观真相呢？这就不得不使我们面对这样一个问题——对法官裁判案件所依据的“事实”应该怎样定位。一、法律中的“事实”之争自我国民事诉讼法出台以来，“以事实为根据，以法律为准绳”就成为法官判案法定的基本原则。虽然这项基本原则为人们所认可，但是随着近年来民事审判方式的改革，人们对这项基本原则中的“事实”的理解产生了较大分歧，形成针锋相对的两派：一派主张该“事实”应该为“客观真实”；另一派则主张该“事实”只能为“法律真实”，“客观真实”只是一种理想罢了。（一）主观真实论主观真实论者认为“客观真实”只是一种理想，诉讼中裁判所依据的只能为“法律真实”，即只能达到法律所认可的真实程度。它所要求的案件事实是证据所证明的事实，或者说从证据角度分析是真实的事实。其理由众多，主要有：（1）对过去事实的认定只有通过证据，而证据的收集、提供、审查、判断，都是法律规定的，因此，作为裁判依据的事实不可能是客观真实。（2）在民事案件事实证明过程中，裁判人员的主观判断具有决定性的作用。受这种主观性的影响，裁判的事实也只能是一种法律真实。（3）“依照程序公正要求，诉讼中所再现的冲突事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。在此基础上所认定的法律上'真实'的事实，才是程序公正所仰赖的冲突事实。”①（4）当事人的证明责任的履行程度和证明能力的强弱，直接关涉到所再现的案件事实与诉前的事实原貌是否相符合的程度，显然这是因人而异的。（二）客观真实论主张客观真实者认为，所谓“客观真实”，就是“司法机关所确定的这些事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。” ②他们认为，把民事证明要求确定为客观真实，既是完全可能的，也是十分必要的。“第一，马克思主义的认识论认为，存在是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识；人类具有认识客观世界的能力，能够通过调查研究认识案件的客观真实。查明案件客观真实具有科学的理论根据。第二，客观上已经发生的案件事实，必然在外界留下这样或那样的物品、痕迹，或者为某些人所感知。这为查明案件客观真实提供了事实根据。第三，我国司法机关有党的坚强、统一的领导，有广大具有社会主义觉悟的群众的支持，有一支忠于人民利益、忠实于法律、忠实于事实真相，具有比较丰富的经验，掌握一定科学技术的司法干部队伍，这是查明案件客观真实的有力组织保证。”③第四，诉讼法的制定、颁布和不断完善为查明案件的客观真实提供了法律依据。二、主观真实和客观真实产生的历史背景和原因民事诉讼中对事实的认定，属于程序功能的基本要求，是一项诉讼证明活动。诉讼证明活动与其它证明活动一样，是人类认识客观世界然后改造客观世界的活动之一。它经历了从神示裁判的神示真实到法定证据制度下的形式真实，从法定证据 制度到自由心证制度下的实质真实再到“实事求是”的客观真实等不同阶段。（一）主观真实产生的历史背景和原因在古代奴隶制国家和中世纪初期的封建国家，由于人们对神的信仰和崇拜，所以一旦发生诉讼争斗就会选择举行神明裁决的仪式来解决，在神示证据制度下证明对象的真实与否，不是依靠人类理性的认知和探求，而是通过对诉讼当事人肉体和精神的考验，以考验结果昭示的神意作为案件事实真实与否的判断标准。败诉一方也就是未能通过考验的一方，是司法决斗的失败者。这种司法决斗下的案件事实不是以证据来显示，也不靠人的理性来认识和决定，而是由神明（神兽）来证明，故称为神示裁判制度。随着人类理性的觉醒，君主专制制度下的纠问式诉讼程序得以确立，神示证据制度逐渐被法定证据制度取代。法定证据制度，又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何运用，事先明文规定，法官审理案件必须据此做出判决，而不得自由评判和取舍的一种证据制度。其进步意义在于人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神意的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。它表明人类在诉讼实践中已逐步认识到了证据的客观性，并在经验积累的基础上通过法定证据制度将这种客观性予以客观化。但其也存在弊端，主要表现为忽视了法官的主观能动性，导致思维的形而上学。为了克服这种将法官作摆设的弊端，资产阶级在欧洲胜利后所建立的国家出现了一种“自由心证”制度的证明模式，即法律不预先规范证据的效力和取舍标准，全靠法官根据自己的良知、理性及其法律意识来自由判断。所谓“心证”即法官通过对证据判断形成的内心信念达到深信不疑的程度，或者说是真诚确信的程度。其基本指导思想就是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识，只是一种“形式下的真实”，而只有符合法官内心确信的案件事实才是案件的“实质真实”。正是由于这种只规定证据的形式和判断方式，而不规定证据效力和取舍标准的所谓“自由心证”模式的出现，使得法官在裁判案件的时候享有了广泛的自由裁量权，法官只需要满足于在程序上做到绝对公正，那么他所作出的裁判结果就不违反法律规定，他所认定的事实就是案件的“实质真实”。其实，我们不难看出“这种只站在程序公正基点上通过对各种材料和客观表象的认识，再以主观上的评判输出自己的价值观念所得到的“实质真实”仍然只是一种“主观真实”或者说“形式真实”。而不可能是也不能达到案件的“客观真实”。（二）客观真实产生的历史背景和原因客观真实正是针对主观真实观点提出来的。我国有相当一部分人士坚持“客观真实”模式是有其独特的历史背景和原因的。新中国成立后成为第二个信仰马克思主义的社会主义国家，由于建国前兵祸连连，外患内乱，国家不独立，社会无安定，虽然有一些法律，然而却无生存环境。建国初期，由于经济不兴，法治不举，特别是“文革”十年，本来就脆弱的法律机关也几乎荡然不存。根本就谈不上法学理论的研究和法律的制定，于是我国早期的一批根本无司法实践经验的法律工作者只得向“大哥”前苏联学习了，所以前苏联的许多司法理念也被简单机械地照搬照抄了，并因此产生了很深的影响。前苏联民事诉讼中就确立了客观真实原则，即法院应当准确地查明法律事实、并适用开庭调查的证据来证明这些事实是有根据的。它要求不管是在案件事实情节上，还是双方当事人的权利义务上，都应当是客观真实的。它所依据的理论就是马克思主义认识论中“存在是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识，人类具有认识客观世界的能力”的原理，认为既然案件事实发生了，人们就能够通过调查认识案件的“客观真实”。而我国民事诉讼法亦规定了“人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。同时还规定了“人民法院有权向有关单位和个人调查取证……”。许多学者因此认为，这些规定对照总则中“民事诉讼法的任务，就是保证人民法院查明事实，分清是非……”，就是要求法官实事求是地认定案件事实，在主观判断证据的过程中绝对地保持客观，以再现案件的“客观真实”而不应有其他。三、对主观真实和客观真实的评析（一）对主观真实的评析对于神示裁判制度和法定证据制度下所获得的案件事实到底是一种怎样的真实，笔者在前文已作阐述，在此不多赘言。但由于“自由心证”制度下法官所获得的对案件事实的“真实”能否定位于我们所称的法律中的“事实”，在我国存在两种不同的观点，笔者觉得有必要进行一下评析。“自由心证”制度比起前两种证据证明模式有了更为明显的合理性 和进步，给了法官在审理裁判案件、最大限度追求案件事实真相以很大的自由裁量空间，为许多英美法系国家所采用，但由于随着社会的发展进步，“自由心证”制度也有了很大的发展，加之西方国家很少对某些概念作具体的阐述，因此“自由心证”一词在这些国家的成文法律中也很少采用这一术语了，但这一制度所表明的原则仍然存在。在我国，对这一证据制度有肯定和否定两种不同的理论观点。肯定说认为；审判人员所持的观点、方法和立场决定了审判人员在实践中的内心确信，这种内心确信就是对于证据事实和案件事实所下结论时持有的正确性与可靠性的信念。如果审判人员站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩证的方法去判断证据，就能看出符合客观事实的正确结论。否则，即使是同一事实和证据，若以不同的立场、观点和方法来判断，就会得出不同的结论。④否定说认为，“自由心证”制度是以唯心主义和不可知论为基础，否定了马克思主义主观能够认识客观的辩证唯物史观，如果法官仅靠“良心”、“理性”来判断证据，片面强调法官自由评判和取舍证据，势必助长主观主义和个人主义，不利于利用整个人民法院集体智慧来认识客观事物，从而给审判活动带来极大不利。另外，如果要求审判人员站在马克思主义的立场观点和方法来评判、取舍证据进而达到对案件事实的认定，又何必一定要称之为“自由心证”制度呢？⑤因此，我们没有必要借鉴这一证明模式。笔者认为，如果赋予法官独立裁判的自由，那么任何待证事实的证明都可由“自由心证”来解决，因为案件证据对待证事实所起的作用不外乎以下几种：一是现有证据已充分证明了待证事实；二是现有证据不能证明待证事实；三是现有证据不能充分证明待证事实；四是某一证据不能充分证明待证事实的某一部分。在第一、二种情况下，法官可以根据事实的存在与否，作出支持或否决当事人请求的裁决；但在第三、四种情况下，却会出现两种结果：即虽然证据证明待证事实的存在与否不充分，但法官内心确信该事实存在的可能性比不存在的可能性大；或者不存在的可能性比存在的可能性大，从而分别作出不同的裁决。但无论哪种结果，法官的裁决都符合法律程序。并且由于法官的自由裁量空间非常宽广，在法律规范含义不明或无法可依的情况下，只要不违返程序公正的要求，法官就是法律也即法官造法说。英美法系中的判例制就是很好的证明，从而导致不是由法律而是由法官不断随意地确立证据规则的现象。由于“自由心证”制度是对法定证据制度直接否定的产物，因此难免会从一个极端走向另一个极端。如1791年9月29日法国宪法会议训令正式宣布“法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据”就是一例。另外，从具体案例来分析，美国1995年10月2日对辛普森案的“世纪审判”裁决辛普森谋杀罪名不成立而宣告无罪，使全世界为之震惊。其主要原因就是一双带有辛普森血迹的袜子两面血迹一模一样，证明袜子沾血时并不是穿在辛普森脚上可能是警察或他人栽赃陷害。但在随后进行的民事诉讼中，陪审团却裁定辛普森对被害人负赔偿责任，因为民事案件不需要达到“排除合理怀疑”，只要达到一种“概然性”即可。⑥可见，这种“自由心证”制度是在对形而上学的形式主义加以完全肯定（即只需符合程序要求）后，又吸收了康德唯心主义的不可知论（即只要一个证据被排除，案件事实就有不存在的可能）。因此，“自由心证”制度下片面强调法官仅仅为了满足遵循法律的程序要求，只需达到内心确信的案件事实的“主观真实”不是我们所要求的法律中的“事实”。 （二）对客观真实的评析首先，从马克思主义哲学上来评析。“客观真实”论的理论基础也是马克思主义哲学，下面我们就从以下几个方面来剖析：1、辩证唯物主义认为，真理就其客观性来说它是绝对的，但就人们对真理认识来说又是相对的，是由相对到绝对的发展过程。唯物主义反映论承认真理的绝对性即客观存在，认识论承认真理是发展的，即认识真理的客观性是一个无限发展的过程，即相对真理。相对真理包含两方面的含义，一是在一定的历史条件下，人们对客观存在的认识不可能穷尽它的一切方面和过程；另一方面是指对某一事物即使有正确认识，也只能达到一定的程度。所以对案件事实的认识过程决不可能存在绝对的客观真实，只有相对的客观真实。2、辩证唯物主义告诉我们，一切事物都处在不停的运动变化过程中，由于时空变化的不可逆转，过去发生的案件事实不可能再现其原貌，物质和痕迹不会说话，不能陈述当时的经过，只有通过人的感知 和印象来描述，但由于人会因为当时的环境、自身认识的能力和事后的心理状态及记忆能力的影响，不可能复制过去的事实。因此，裁判认定的事实也不可能是原始的客观真实。其次，持“客观真实”论的学者从组织保证、法官素质上推定法官能够再现案件的“客观真实”。但事实并非如此，无论何种社会制度下的法官，只要是他作为社会个体出现就免不了具有常人同样的情感、性格、知识水平、心理素质、价值观念等因素，这些因素均会对认定案件事实产生影响。第三、由于实体法和程序法对证据形式和效力，举证责任的分配、举证期限的规定等作了相应的规定，只有各种证据和当事人主张的权利事实都符合法定程序的要求，才有可能进入法官审查评判的视线，否则就不能进入诉讼活动当中，因此法官在程序规范的范围内去认识评判证据后从而得出法律确认的案件事实不可能是案件的“客观真实”。四、对民事诉讼证明活动的分析关于法律中的“事实”之争，法学界至今并未有一个统一的观点，更不必说社会公众了。这一方面说明法律中的“事实”问题所包含的广阔的理论空间和学者们的开阔视野，另一方面也反映出学者们尚未找到一条研究和解决这一问题的统一的为大家所认知的途径。由于学者们在阐述自己的观点时，只顾建立自己的认识体系而未充分考虑它们之间是否有什么能够让人们接受的共同点，以利在法理上形成一种共识，以促进司法裁判的公信力，从而为我国早日建成一个民主与法治共荣的社会主义国家奠定一个良好的法学理论基础。下面试着从民事诉讼证明活动上来进行分析，看看能得出什么结论。（一）从民事诉讼证明的性质上看，它是一种溯及以往的“过去式”证明活动，其对象是过去发生的具体案件事实而非事物的客观规律，不像化学试验可以通过一定条件的反复试验来再现，它只能通过遗留的某些证据来推定。但是证据又要受到法律价值的规范和约束，不可能是完整的客观存在，即使某些证据是客观完整的存在，但也只能反映过去事物的某些片段。（二）从民事诉讼证明的目的上看，民事诉讼证明的目的旨在通过证明解决纠纷，维护当事人的合法权益以谋求社会秩序的平和稳定。诉争双方的合法权益得到了保护，双方的矛盾得到了化解，其目的也就达到了。这表明，证明活动只要与证明目的相一致即可，不必一味追求“客观真实”，我国在民事诉讼法中确立的调解原则其目的亦在于此。如果某个案件调解成功了，双方的诉争目的已经达到，法官再去追究案件的客观真实又有何意义呢？（三）从诉讼证明的过程来看，诉讼证明不同于自然证明和其它社会证明，后者没有法律的具体约束，而前者必须遵循一定的法律价值和程序规则的约束，以体现公正与效率这一司法价值。由于这一制约,许多客观存在的事实可能会被排除在司法裁判之外，如非法获取的证据，超出举证期限的证据等就不能作为定案的依据，但这些依据很可能证明案件的“客观真实”。（四）从各种因素对诉讼证明活动的影响上看：1、主观因素：诉讼当事人、诉讼参与人由于各自所处的利益位置不同，加之他们的价值观念、理解能力、职业技能等的差异，对案件事实所作的陈述同样会存在差异，法官在审查判断证据材料是否客观真实就同样会产生偏差。2、客观因素：即诉讼过程中存在的某些物质要素，如当事人在诉讼证明活动中投入的成本、距离司法机关的距离远近，家庭经济条件等因素，同样会给诉讼证明活动带来影响，如当事人家庭条件差，而诉讼投入的成本大，自己又很难承受，就有可能会在没有达到自己全部的诉讼目的的情况下，作出让步，以求得自己部分利益的尽快实现，这时候法官裁判的事实就可能只是案件的部分客观事实。3、法律因素：证据规则本身就对不符合法律价值取向的证据作出了排除性的规定，客观上就造成了证据反映案件事实的不完全性；诉讼时效的规定又确立了当事人合法权益是否受法律保护的期限，审理期限又限制了裁判结果作出的具体界限，所以案件的“客观真实”还须得符合程序正当的要求。据此，通过对客观真实的哲学和法理评析及对民事诉讼证明活动的分析，案件事实由于受客观环境、人的主观认识、诉讼证明活动、法律规定等因素的影响，它不应该被理解为一种绝对的客观真实，只能是主观对客观达到充分的认识后，通过运用法律标准进行筛选后而得到的一种法律认可的客观真实，即法律真实。因此，从哲学的意义上来讲，两者是辩证统一的关系，客观真实是法律真实的基础，法律真实包含了客观真实，是一种相对真理意义上的客观真实。五、法律真实下的证明标准浅析在确立了 “法律真实”的证明要求后，我们还应该明确相应的证明标准。对此，多数学者的意见认为应该建立高度概然性或优势证据的证明标准。（一）高度概然性的概念所谓概然性，是指一种可能而非必然的性质。高度概然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准。（二）采用“高度概然性”标准的原因学者们支持高度概然性的证明标准，理由概言之有四：其一，符合诉讼效益原则，有助于消除法院对案件客观真实的盲目追求，尊重了当事人的选择。其二，有助于民事关系的及时稳定。如果将民事案件事实证明的标准定得过高，会导致其真伪不明案件的增多，使许多民事纠纷长期得不到解决，使相关的民事关系长期处于不稳定状态。其三，有助于实现公平与正义。高度概然性标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性，同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会。其四，有利于法官掌握和实际操作。（三）运用“高度概然性”标准的注意事项在司法实践中，我们运用高度概然性证明标准要注意以下几点：（1）要在全面理解的基础上运用。理解时应把握：其一，“高度概然性”仍然是建立在证据基础之上的，因此仍要反对法官的主观臆断。其二，运用“高度概然性”标准定案的依据仍然是法官确定的事实，而不是似是而非的事实。其三，允许依据高度概然性原理认定案件，绝不意味着允许法官仅根据微弱的证据优势认定案件事实。其四，“高度概然性”原理仍然要求最终认定的证据具有相互印证性，证明方向形成一致性，证据锁链达到闭合性，证明结论具有唯一性。（2）运用时不能违背现有的民事诉讼的其他原则、制度。如不能违背法定证据规则，不能违背当事人处分权利的原则等。（3）防止两种错误倾向。既要反对不负责任地弱化案情的绝对真实，又要反对不切实际地强调案情的绝对真实。（4）完善相应的机制，减少高度概然性的负面效应。虽然“高度概然性”有利于法官认定案情，但它毕竟不是必然性认识，存在着错误的可能。为此，我们应当完善上诉制度、监督体制等，以及时补救因高度概然性带来的负面效应。六、“法律真实”、“客观真实”应统一通过对“法律真实”、“客观真实”的分析，我们可以找出两者应相互统一。从对民事诉讼证明活动的分析可见，人民法院对案件裁判结果赖以依存的“事实”，根据诉讼证明的要求，它只能是法律真实，但它却具有客观真实的属性，并从马克思认识论的观点出发，人民法院裁判案件只能以“法律真实”作为最基本的要求，把“客观真实”作为诉讼活动的终极目标，而不应把两者对立看待。与此同时，我们应采用“高度概然性”的证明标准，只有采用了“高度概然性”的证明标准，我们才能真正达到“法律真实”的要求，才不会抱住“客观真实”不放。同时，我们更应当看到，民事审判方式的改革是一项系统化工程，既然确立“法律真实”与“高度概然性”，过去审判方式中与此不相适应的制度、规则等都要废除。要想彻底坚持“法律真实”与“高度概然性”，我们就必须从传统思维中跳出来，真正从民事诉讼的目的与任务出发，以同样的气魄和勇气去应对现实的挑战。【注释】：①毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第70页。②巫宇甦主编：《证据学》,群众出版社1983年版，第78页。③陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第115页。④樊宗义主编《刑事诉讼法学研究综述与评价》第190页，中国政法学出版社，1991年版。⑤毕玉谦《民事证据法及其程序功能》第107-108页，1997版。⑥高志明主编《法律与权利》160页，中国社会出版社，2004版。【

法律问题论文篇（8）

法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系

的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。

关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.

事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：

第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这

种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「参考文献

[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

法律问题论文篇（9）

内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。论文关键词：BOT BOT特许协议 经济合同一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。二、BOT的内涵界定与法律特征简述BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确 立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的主要法律问题分析 关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。(一)BOT特许协议的性质问题特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。1，BOT特许协议属于国内法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。 笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2，BOT特许协议是经济合同BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许 协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。(二) BOT的法律保证问题由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17](三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义，具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之 于法律。[18](四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。 笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。四、结 语BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少，各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。主要参考书目：1， 余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。2， 余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。3， 史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。4， 张俊浩 主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。 参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第4 2页。 参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版) 2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第222页。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。 余劲松、吴志攀 主编：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第224页。 参见余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。 谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期 (总第91期)，第7页。 同。 同，第8页。 王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。[11] 孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。[12] “经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。[13] 参见张俊浩 主编 ：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。[14] 方世荣 主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。[15] 史际春、邓峰 主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。[16] 参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。[17] 龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。[18] 肖健明：《BOT投资方式法律问题探析》，载《财经理论与实践》1999年11月，第102期（第20卷）。[19] 杨志祥、王承志：《BOT投资方式法律问题探析》，载《鄂州大学学报》2002年7月，第9卷，第3期。

法律问题论文篇（10）

摘 要 法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。[关键词] 法律信仰、法治、法律信仰缺失一、法律信仰的重要性法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。 假如说，你作为一名游客，慕名来到白马寺，从外表看起来，这座寺庙却找不到任何供你顶礼膜拜的神佛。此刻你会有什么样的感受？我们现在也正面临着这种尴尬和困境，一方面大量的法律被批发出来，法律体系日益完备，法律殿堂日益恢弘，另一方面我们又面临着对法律神圣性的信仰缺失的问题。 事实上，法律体系、法律条文的完善并不代表法律的实现，有了法制，并不等于就解决了法的理想和信仰，不等于预期的理想状态会转变为现实。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成。就今天中国的法律运作现状而言，虽说，每个公民都生活在法律之下，仍有一部分人漠视法律的存在，仍有很大一部分人在被动地体验着法律。现实生活中更有很多现象值得我们深思：为什么发生纠纷后人们怕打官司？为什么到法院打官司没有关系心里就没底？为什么由于人为的因素干扰可能导致该赢的案子赢不了？为什么官司打赢了，费时费钱，然而却执行不了？为什么法律面前一律平等，可在实践中当官的犯法与平民犯法就不同罪？为什么会有这样的民谣：大盖帽，两头翘，吃完原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全？ 神圣的法律蒙上了耻辱，公平受到了玷污，“社会医生”成了扼杀公正的刽子手，社会对法律的不信任加剧，法律条文还真的有用吗？法律还真的能成为人们自觉的信仰吗？我们用什么办法来唤醒民众对法律的神圣信仰？这是我们所面临的重大课题。 美国著名法学家伯尔曼先生告诉我们，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。对法律的信仰是一种内在的心理信念，这种内在的心理信念对法律权威的确立起着决定性的作用。法律信仰的重要性主要体现在： 1、法律本身蕴藏着一种理想，需要民众的认同和尊重。 法律不仅仅是一种制度、一种秩序和一种统治工具，而且更重要的是法律本身隐藏着一种公平正义的价值、代表了一种理想信念和文化力量。人类必须有自己的精神家园，人类必须对法律存有信仰，只有外在的法律诉之于人性，符合人的心理或情感，并从内心敬重法律、信仰法律时，法律才真正找到了自己的根，并发挥作用。人类社会的历史，就是法律发展的历史，没有法律，人类就无法维系当下的社会，失去对法律形而上的信仰，人类则无法面对未来的世界。我们不难设想：如果中国社会缺少法律的信念、理想和精神，公民失去对法律和法律机构的信任；如果我们体制的大厦不是建立在尊重法律的基础上，如果一个临时决定、一个领导人的讲话都可优于法律；如果民众的权利得不到法律的坚实的保护；如果我们只能靠乞求于长官的开恩或流行于玩关系的话，那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话，依法治国也只能化为乌有。法律与公民之间理想的状态，应该是一种血浓于水的亲情，而不应当是如油之于水一样的难以融合，法律与民众之间的油与水的紧张关系，使得中国法制现代化步履维艰。 2、由服从法律到信仰法律，是实现法治的必由之路。 法治需要相应的意识，而意识从消极服从到自觉信仰的提升才是法治化的动力源泉。法治过的形成并不能仅仅以社会成员普遍服从法律作为衡量标准，因为纯粹的赤裸裸的暴力威迫下也 可形成广大民众对法律的遵守，例如封建专制制度下的民众由于对专制权力的畏惧而被迫服从法律就是鲜明的例证。可见，公众对法律的服从心态上讲应分为两类：第一中是外力强迫下的被动服从；第二种是建立在公众对法律的认同及信仰下的心悦诚服。法治的实现应以第二种作为基础。服从法律与信仰法律的关系是这样的，即公众在对法律价值作出认同之后就会去服从法律，在这一过程中法律又满足了主体内心的需要从而在主体内心中产生了对法律的信仰，相应的法律信仰一旦生成又会促使主体更加自觉得服从法律，爱护法律。正如伯尔曼所说的：“法律只有在受到信任并且因而并不要求强制力的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察。”法治的实现，不仅仅寄托在社会成员普通服从法律的基础上，而是建立在人们对法的信仰的理念之上。惟有如此，法治才有可能最终获得人们内心道德信念的支撑，法治现代化才能成现实。因此可以说，从服从法律到信仰法律是实现法治的必然趋势。 3、法律信仰是法律获得权威性的根源。 法律的至上性、权威性形成所依赖的是公众对法的一种神圣感情，它不是靠严刑峻法下社会成员初于畏惧法律而被动的服从法律来完成，而是寄希望于社会公众发自内心的对法的真诚信仰，一种类似于宗教般的情怀。只有在这种信仰中，人们对法的信任、尊重之情才会被激发，法律的至上性和最高权威性也才可能得以真正的确立和维持。试想在一个视法律为无物，目中无法，人人“放浪形骸”的社会中，专制横行，公平和正义从何说起？无法无天，有法也无天，这种状态下奢谈法治有何意义？ 二、法律信仰缺失的原因 当代中国公众对法律缺乏信仰，主要与传统中国的法律文化、政治文化、民众法律意识淡薄等等诸多因素有关。 1、中国传统法律文化因素没有使人们产生信仰法律的内在基因，相反伦理道德却成为人们推崇的对象。 中国传统社会是建立在以宗法血缘为纽带的家庭关系之上的，人们更习惯于在温情脉脉的伦理道德面纱中生活，社会秩序游离于法律之外，靠血缘、亲缘关系结成。在中国，一般的社会秩序不是靠法律来维持，于是人治与礼治便被宣扬来替代法治。正因如此，人们更倾向于伦理亲情，对伦理道德以外的企图通过法律去协调人际关系的做法避而远之，相伴而生的则是人们排斥法律，厌恶法律使得法律丧失了其应有的至上性与权威性。在这样情形下对法的信仰便无从谈起。另外，在传统中国法文化中，德礼与刑罚存在二无对立，人们尚德而远刑，再加以“法即刑”的观念深入人心。宋代著名的大才子苏东坡读书无数，样样精通，可谓满肚子的诗书经纶，然而他却有一句诗是这样说的：“读书万卷不读律”，就是说读啥都可以，哪怕是下起雨关起门来读禁书都可以，就是千万千万别读法律，因为“刑乃不详之器”。 正是因为这种传统使得民众对法产生畏惧、恐怖、将其同残忍的刑罚联系起来，自然而然的在内心情感上排斥法律，从而使法律信仰丧失了最初的动力支撑，社会公众轻视排斥法律的心理使得社会纠纷不是诉诸法律而是采用非法律的方式，譬如复仇来解决。相应的在成员中造成了“贱讼”、“耻讼”的心态，使人们视诉讼为不祥，所带来的负面效应——鄙视法律、轻视法律、漠视法学也就应运而生了。 2、中国传统政治文化造就了权力至上的观念，使人们崇尚权力，以权力信仰取代了法律信仰。 随着秦统一中国后，封建专制主义中央集权国家的建立，“君主”的至高无上地位得到巩固和强化。“君主”成为国家政治生活中唯一受人崇拜和信仰的对象，这就为人们信仰权力营造了牢不可破的政治基础。权力至上的传统政治文化所酿出的不信仰法律的苦酒，使得许多中国人至今沉醉不醒，唯权力是从，这种对权力的迷恋，崇拜至今挥之不去，成为法律信仰形成的桎梏。 3、民众的法律意识，尤其是权利意识淡薄，影响了人们从法的自觉程度，成为法律信仰形成的绊脚石。 & nbsp; 公众法律意识淡薄客观的反映出社会成员与法律之间关系的疏远。试想，在 一个无人看管便不遵守规章制度，自己权利侵害时不懂得用法律武器加从保护的成员所组成的社会中，讲法律信仰那不成了无稽之谈了吗？三、如何培养法律信仰 法律信仰是实现法治的内在动力，离开了信仰，法律永远只能是一个“工具”。因此，要实现依法治国，就需要培养全社会对法律的信仰。但如何才能培养民众的法律信仰，我们可以考虑从以下几个方面着手： 1、树立真正的法律信仰，就应当首先培养宪法信仰。 宪法是国家的根本大法，是具有最高权威的“母法”。如果把法律体系比作一个王国，那么宪法就是一国之君，其神圣的地位是无可争辩的，其权威性不可被否认。但是在我国宪法的形式意义多于实质意义，政治意义多于法律意义。宪法就象是一个被夺了权的君主，有其名而无其实。而追根究底就是因为我们的宪法缺乏可诉性，且没有一套完备的违宪审查制度。法律制定出来就是要被触犯的，是要被实施、被执行的。没有国家强制力保障而不能被实施、执行的法是毫无意义的。这是基本的法律规则，也是常识。但是在中国，其他法律都可以进入诉讼程序，惟独作为国家根本大法和效力最高的宪法却不可以，从1954年宪法至今都是如此。这不能不说是一种奇怪的现象。也正因如此，《中华人民共和国宪法》仅成了一种摆设，在平常人心中宪法不过是个空架子摆了，而在权力阶层之中它更是一纸空文而已。而从另一个角度来谈，宪法之无可诉性也正是源于其形式性和浓厚的政治性。因为其形式性，宪法的实质内容就被忽视了；因为其政治性，宪法成了一只烫手的山芋、棘手的刺猬没人敢碰，即便有人敢诉，也没人敢受诉，即便有人感受诉，多数情况下也会被上层否定。如此宪法的权威性何从谈起？！ 因此，应当将公民宪法信仰的培养提到重要位置，保持宪法的“亲合力”，在外部环境上，不断增强公民遵守宪法的自觉性、保卫宪法的主动性、参与宪法运行过程的积极性；逐步赋予宪法可诉性，在司法实践中将宪法至上的心理认同感和信仰理念注入民众心中，使全体公民真正从内心里尊重宪法、敬仰宪法。 2、拉近立法与民众的距离，增强民众对法律的认同感。 人们信仰法律，在很大程度上由于人们需要法律，亲近法律，是实际感知了法所具有的神圣性、公正性和权威性。而要保证这点，在立法时必须民主，充分考虑、吸收民众的意见，加强立法的公开性和透明度。马克思曾说：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”如果法律本身就是不公正的，制定的法律本身就违反了民意，毛病重重，那么要求人们服从法律，信仰法律，也只能是天真的幻想，“恶法非法”，不公正的法律是不可能有法律权威的。“只有这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。 只有使我们制定的每一部法律得到了民众的深层认同和积极共识，成为人们强烈的情感要求和理性趋向，这样的法律才能深入人心，才能唤起人们的崇敬和信仰。3、培养执法人员对法律的信仰是重中之重。 执法人员是法律业中最重要的活动主体，是法律得以运转的运作者、操纵者。实现法的信仰，首要的任务是树立执法人员对法律的信仰。让一群不懂法律的人去驾驭法律，如同让一群儿童主持一个内科手术，不仅不能救人反而易自伤。执行法律的人如变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等最恶。知法犯法，罪加一等，那么如果执法犯法，则应该罪加九等！ 如果执法人员自身都不相信法律，不尊重法律，不捍卫法律，那怎么又能要求民众信仰法律呢？我们的执法人员本身不懂法，本身知法犯法，法律只捞住小鱼，而不能网住大鱼，这是对法律权威最大或最直接的伤害，这样的法律、这样的执法人怎能叫人们心安理得相信呢？失去对法官、检察官、警察和法庭的信任，那么人们就不会对法律的巨大热情，从而也不会把法律 当作神圣的东西并加以信仰。司法不公平、执法不公正，不可能培养法信仰。 4、加强对民众进行法律启蒙教育，培养普通民众的法律信仰。 法律要取得社会信仰，博得民众尊敬，必须让民众了解、知晓法律。当我们的民众不知权利为何物，不知法为何物的时候，他们又如何能够做到所谓“为权利而斗争”呢？西方法学的繁荣，得力于法学家们对权利、正义的关注，得力于自然法思想推崇社会契约、人民主权、法律平等的启蒙。没有法学家们对民众法律意识的启蒙和唤醒，很难确立对法律的信仰，可以说没有罗马法学家就没有罗马法。 而中国由于民主法制的历史传统较少，中国的法学家们远没有完成法律启蒙的任务。我国民众接受法律的基础非常薄弱，法信仰不仅先天不足，而且后天失调，一些人根本不知道法律有什么规定，也不关心它是如何规定的饿。法律在很大程度上被看成是犯罪、刑罚和不好东西，只要自己不杀人、不放火，似乎法律就与自己无关，作为国家的主人，自己的权利受到侵犯，不知道如何保护，不会告、不愿告、不敢告的情形比较普遍，这种状况很难产生对法的信仰。人类文明演进的历史为我们昭示了这样的启示：一切现代化都是人的现代化。在我国社会主义法律体系的大厦已经确立，法制正日益完备的今天，必须强化人们的法律观念和权利意识，必须强调人们对法律的忠诚和热爱，培养、启蒙、教育可以促进人的不断自觉觉醒，唤起人们对自由、平等及法律的追求，只有这样才能培养人们的法律心态和法律信仰。 但法的启蒙教育，并不仅仅是法学家和法律部门的事，法律信仰的培养离不开全社会的共同参与。一些城市如昆明市中院开播的每周法庭直播，中央电视台的焦点访谈、今日说法，河南台的法制时段等等节目，事实上都在营造一种法律氛围，都有利于法信仰的形成。 几百年前，百年不遇的百科全书式大学者康德，曾经不无感慨地说过：“有两样东西，我们愈经常持久地加以思索，它们就愈使心灵充满日新月异的景仰和敬畏，那就是在我头上的璀璨星空和在我心中的道德律令。”比照康德对待道德的坚持不渝，我们也理应有着宗教虔诚般的态度去对待法律信仰，因为古往今来有信仰的人，就能找到安身立命之所，就能找到精神家园。卢梭也说过：“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法……”如果我们每一个人多能够把对法律的神圣信仰深深铭刻在心里，那么在法律信仰所支撑起的一片蓝天之下，我们将会欣喜地看到，在不远的将来一个美好、理想、令人神往的法治远景就在不远的前方。 我们从以上几个方面论述了法理学中一个重要的问题——法律信仰，对于我们树立法律的权威和完善我国社会主义法治建设有十分重要的现实意义！ 参考书目 伯尔曼《法律与宗教》三联书店91年版第14页。 伯尔曼《法律与宗教》三联书店91年版第47页。 徐忠明著：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2009年7月版，第87页。 《马恩全集》第1卷第10页。 《伊加利亚旅行记》第2卷，商务印书馆，82年版第134页。