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法学论坛 2016年第06期杂志 文档列表

法学论坛杂志特别策划·违法犯罪与证据分析

刑事卷证：以文字为起点的证据分析5-17

摘要：在对知识的传播和接纳以及在此基础上做出决策有着较严格要求的领域，文字所具有的记录性、形象性、稳定性和可传递性等外部特征以及内部文法特有的叙事功能，使得文字材料运用的优势得以凸显。人们得以较为便利、经济、完整、准确和有效地接受和读取文字所传达的思想和信息。以文字为载体所体现的刑事卷证内外特征．决定了卷证实际运用中特有的功能和价值，法官对卷证有着一种自然的信赖。然而，文字固有的缺陷以及卷证制作和使用的不当，加之卷证自身功能上的局限性，导致卷证的运用对公正审判可能会产生相应的不利影响。针对卷证自身及运用存在的诸多问题需要通过卷证证据能力与证明力规则的确立加以消解。

实质解释何以出罪——以一起挪用“公款”案件为视角的探讨18-25

摘要：在形式解释与实质解释的论争中，实质解释在中国特色罪刑法定原则下的出罪功能往往不被重视。实质解释是对犯罪成立所有条件的解释，它更注重严格控制解释的尺度，要求行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性才能被认定为该当于客观违法构成要件，必须达到值得刑罚处罚的非难可能性才能被认定为该当于主观有责构成要件。对于挪用公款罪的认定，在客观上应当实质地解释“国家工作人员”，反对形式解释之身份论，应实质地解释“公款”并论证其公共属性；在主观上，应当实质地理解犯罪故意，独立地考察行为人对“国家工作人员”、“公款”等规范的构成要件要素的明知，查证其违法性认识。根据实质解释的立场和方法，能够否认教职工挪用尚未交付学校的“点招费”行为的客观违法性并阻却主观有责性，显示实质解释的出罪功能。

刑法上关涉的因果关系的必然性与偶然性问题之消解26-32

摘要：归责的事实基础是多元的，除了动力因与结果之间的狭义因果关系，还包括条件-结果关系和根据-结果关系。动力因与结果之间的狭义因果关系与形而上学因果关系不是简单的特殊与一般之关系,并非均具必然性．还可以是盖然性的联系，以因果性作用为中介的条件-结果关系和根据-结果关系更是如此,因此就归责的事实基础讨论广义因果关系的必然性与偶然性问题于逻辑不合。作为外部事实的行为与结果之间广义因果关系的必然性与偶然性不是具有普遍意义的问题，为归责只须问某一结果是法理上必然的结果还是偶然的结果。法理上的必然结果与偶然结果相关于行为人的认识与意志而言，就结果是否以行为人的意志为根据而论。

再论违法性认识33-40

摘要：在违法性认识是否有存在必要问题上，应当采用自然犯和法定犯的区分说。违法性区分说存在其合理性，正确认识违法性认识的理论内核对于正确把握违法性认识意义重大。角色分工的特点决定着行为主体在故意实施某种犯罪行为时，一般具有充分的违法性认识。

法学论坛杂志学术视点

论社会法的限制所有权原则41-49

摘要：对所有权进行适当限制是社会法的基本原则，它突破了传统民法中所有权“神圣不可侵犯”的理念．赋予所有权人更多、更苛严的法律义务，或通过限制所有权实现对国民收入再分配，以保障弱势社会主体最基本的生活需要。，由于现实社会生活的不平等，社会法上的权利和义务呈现明显的不对称性，即主体享有权利不以承担义务为前提，反之亦然。这种权利与义务的不对等性不同于民法上的禁止权利滥用原则，它不以权利“恶用”或“过错”为每件，而是源于权利自身的缺陷和不足，限制的也不是个体权利而是类权利。社会法对所有权的限制有一定的限度，以不造成“反向歧视”和满足弱势主体的基本生存和生活条件为尺度。

公司侵权股东个人责任制度研究——关于我国《公司法》第20条的思考50-57

摘要：我国《公司法》第20条禁止股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，不得损害公司债权人利益。这条规定并未明确规定公司对外侵权而股东应否对公司侵权之债承担连带责任。借鉴美国公司法有限责任制度的演变历史，我们应当从《民事诉讼法》起诉条件、股东重大过错、大规模环境侵权、产品责任、工作场所致癌物污染、掺水股等方面进行立法完善，建立起有限责任为一般原则和无限责任为例外的基本规范。

民事诉权保障论纲58-67

摘要：诉权相对于依法享有的具有直接、具体物质利益或者精神利益的实体性人权而言，是保障实体性人权实现的手段、方法或途径，是一种程序性人权。在我国，民事诉权并未得到宪法、民事诉讼法等立法的明确保护，在民事诉讼中法官侵犯当事人诉权的行为应否受到法律制裁也缺乏法律规定。民事诉权立法上的缺失，导致民事诉权的司法保障情况也令人堪虞。民事诉权不仅具有保护公民合法权益，也具有制约审判权进而保障当事人最大限度地接近司法正义的功用。因此，作为根本法的宪法应对诉权进行明确规定，以昭示诉权的基本人权属性；民事诉讼法则应当落实宪法的规定，通过规范诉权要件、完善主管制度、健全释明权、构建诉讼保险制度以及完善民事诉讼法律责任体系，对民事诉权进行周延的保护。

裁判事实构建中的叙事及其评估——以批判性思维为视角68-77

摘要：在裁判事实叙事构建过程中，叙事者通过言语行为、修辞技巧将碎片化的证据信息整合成为完整的、融贯的、一致的故事模型，但该模型毕竟仅是叙事者对过往事实的次级感知，其内容并不能引起内心确信或者排除合理性怀疑，因此，司法裁决者有必要运用批判性问题评估法，在批判与回应的对话剖面中检骖裁剖事实建构中的各种叙事主张，使主观的怀疑接受客观层次的检验，并从中识别出与故事假说不符合的例外情形，予以排除或反驳，从而实现裁判事实叙事构建中的“可接受性”。

法学论坛杂志热点聚焦

论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”78-84

摘要：《最高人民法院公报》刊载的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”在理论界和实务界学界引起了一些讨论和争论。该案问题的关键应在于受让人是否能够对购买房屋构成“善意取得”。不动产善意取得的关键要素应是“善意”，即交易第三人不知道或不应当知道处分人没有处分权。既然法律秩序有“买卖不破以合同债权为基础的租赁权”制度，则当可有“买卖不破以所有权为基础的占有使用权”制度。我国司法实务界应尽快熟悉并善用《物权法》的规定。

立法背景资料的二元性视角85-91

摘要：立法背景资料所具有的魅力就在于其所具有的二元性，能够打通立法与司法的实务领域和学术研究的理论领域。通过找寻立法背景资料进行妥当地运用是区分专业人员与普通民众的重要评判标准。运用立法背景资料时．从立法论角度出发，立法者需要围绕建议者的意见所形成的价值判断结论和理由作为可供批判和论证的依据，通过权力来获取最低限度的共识：从解释论角度出发，法官需要围绕立法者的实定法文本与立法背景资料进行解释并可作为未来修法的依据，通过权力来获取最大限度的共识。找寻立法背景资料时，在区分记录者记载的文本资料与讲解者录制的声像资料的基础上，会有不同的找寻路径和方法。运用立法背景资料所得到的启示为欲建设和完善智慧型、智能型、智库型法院，法官应做立法者的思想助手；找寻立法背景资料所得到的启示可以从认知、整理、公布三个方面着手，立法法应对立法背景资料予以规范化。

论我国金融消费者信息权保护的立法完善——基于大数据时代金融信息流动的负面风险分析92-102

摘要：大数据时代，信息社会中的个人信息已经成为重要的资源和财富。在大数据、云计算带来便利同时，我们不得不面对大数据的负面产品——信息被非法秘密地收集、二次利用、交叉多元等新问题，而传统的信息保护模式失灵，金融信息完全脱离了金融消费者的掌控，暴露给金融机构、关联方及其他第三方。大数据时代，数据融合现象愈加突出,相较于传统隐私权下对秘密及安宁的诉求，信息保护及利用诉求显得更为迫切和强烈。大数据语境下，金融信息的保护与开发利用共同构成金融消费者信息保护制度的基础，在价值位阶上仍需遵循金融信息保护优位原则。目前,我国尚未建立个人信息法律保护体系，作为下位概念的金融信息保护立法亦存在缺位和真空，需确立个人信息权民法框架内的基础性保护制度，采用结果导向型保护思路、强化金融机构义务以及建立专门保护机构等措施进行优化和完善。

PPP特许经营权：一种混合财产权及其保护规则103-109

摘要：特许经营权的定位直接涉及法律对相关利益的保护程度，将其定位为私权会漠视公共利益的保护。特许经营权是来源于政府的一种新财产，是公私混合财产，其权利客体是特许经营行为。特许经营权的“权利柬”在被特许人和政府之间混合配置，是为平衡各方利益使然。作为一个混合财产权，其保护规则（即财产规则、责任规则、不可转让规则、管制规则和无为规则）应有所为有所不为，应突出不可转让规则、责任规则和管制规则的优先适用地位。

法学论坛杂志实务观察

金融纠纷诉讼调解机制运行的影响因素及其实证分析——以上海为研究对象110-123

摘要：上海市金融纠纷诉讼调解实践目前面临的主要困境是：一方面，公权力机关大力强调调解方式的全面贯彻与运用,对其解纷效果抱以很高期待；另一方面，诉讼调解的现实功用较为有限。本文主要对影响当事人选用诉讼调解方式的主要影响因素进行实证研究，进而破解上述困境。就金融纠纷诉讼调解制度而言，法官对诉讼调解方式的控制力、初创企业对诉讼调解方式的偏好是促进诉讼调解方式发展的因素；解纷市场主体总体上对诉讼调解方式的不偏好是诉讼调解方式难以得到广泛运用的根本性制约因素。因此，解决上述困境的路径是限制法官对诉讼调解方式的控制力，发掘解纷市场主体对解纷方式的需求，根据解纷市场主体对解纷方式的真实需求发展和完善诉讼调解制度。

论语义学视角下的法律错误——兼论对强奸罪中的被害人不同意认识错误的性质124-139

摘要：传统划分法律错误的标准总受到诸如规范错误、作为义务错误以及教唆错误等处理的质疑，以至于学界产生了否定法律错误独立性的思想。为了精确反映责任，法律错误存在着独立的必要，而罪刑法定原则要求刑法秉承形式主义，又为其独立提供了规范根据。法律的存在形式是文字符号，但记述的却是社会事实，法律错误实质是法条语意具体化或者事实化的过程中发生的推理错误。当法律记述的对象含有价值事契时，法条语意判断需要价值判断作补充。民法错误不具有独立性，可以将其视为是规范的要素错误，应根据外行人平行评价标准确定其性质。法律错误的边界并非静止不动，随着法律条文的变动，事实错误通常会不断地向法律错误转化。被告人对法律所选择的事实负有更高的注意义务，故法律错误的可责性一般大于事实错误。不过，最后的手段原则使被犯罪化的行为具有碎片性的特征,作为从禁止规范的未遂禁止又不能脱离主禁止规范独立适用，这导致入罪型的法律错误不会像事实错误那样，因未遂禁止而可能受到处罚，即责任主义原则时常会受到限制。

陪审员参审职权调整的实践困惑与路径突破——从“同职同权”到“分工合作”140-147

摘要：调整陪审员参审职权，实行“法律审”与“事实审”的分离，使我国的陪审制度带有英美法系陪审团的色彩；“法官与陪审员共同对事实做出认定”，又保留了大陆法系参审模式的制度因素，成为两大法系的结合体。在对参审职权调整前后审理范围、职责权限、审判模式进行对比的基础上，分析职权调整后存在“共同认定”与“个人负责”、“自主表达观点”与“无独立事实认定权”、“防止误判救济”与“司法改革方向”等实践困惑。为使参审职权在现有制度框架内运行更加科学、合理，建议在明确“法律审”与“事实审”范围界限的基础上，对“法官与陪审员共同进行事实认定”的内涵进行重新解读，借鉴日本“裁判员法”，提出建立相关事宜告知制度、增加陪审员数量、推行简易陪审、陪审更新等制度改进措施，以期解决陪审职权调整后陪审制度在实践运行中的问题。

法学论坛杂志比较借鉴

俄罗斯法人分类所有制基础隐退对我国的启示148-157

摘要：在苏联民法中。所有制曾一度奠定了其所有权和民事主体分类之基础，甚至成为苏联民法及其民事主体制度的最大特点之一。但随着苏联与俄罗斯经济与社会的发展，其所有制关系不断走向变革,民事立法上的所有权和民事主体分类基础也发生了变化。就法人分类而言，虽然由于俄罗斯过渡性市场经济的特点，还存在着一些特殊标准，但法人活动的性质已经成为《俄联邦民法典》对法人分类的主要标准，由此昭示着俄罗斯法人分类所有制基础的隐退与消失。而法人分类基础上的所有制话语从20世纪50年代纳入我国立法之后,历经了60—80年代的扩张与持续后，至今仍然大量遗留，从而导致对平等原则的背离与立法上的区别对待,而我国平等多元民事主体制度的构建则要求彻底清除与消解法入分类的所有制基础。

辽宁大学法学院简介F0002-F0002

摘要：辽宁大学法学院创建于1980年，前身为辽宁大学法律系，是辽宁省第一所法学全日制本科教学研究与人才培养基地。在2012年教育部全国高等院校法学专业学科评估中排名第21位。现任院长为杨松，二级教授，博士生导师，法学博士，第五届“全国十大杰出青年法学家”。