法学刑法论文篇（1）

刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。

法学刑法论文篇（2）

“人权”是个敏感的字眼，但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面，至少在公开场合并无异议，争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性，然而，现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人权理念为基石。无视刑事法律的阶级性，则不能正确认识刑事法律；而忽视了人权保障，则不可能完善刑事法律。刑事法律及其学说中的几乎所有重大问题都与人权保障有关。悖离人权保障理念的刑事法律学说可能红极一时，但终归是短命的。本文仅就罪刑法定原则的人权价值作一阐述。 一、罪刑法定原则的精髓是保障人权 罪刑法定原则，即“无法无罪，无法不罚”或称“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其所派生的具体原则包括：排斥习惯法、禁止适用类推、原则上不溯及既往、禁止不定期刑和刑法规范明确化等。概括罪刑法定原则和它所派生的具体原则，无非是强调罪与刑的明确化、规格化和法定化。而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。因此，可以说罪刑法定的实质是限制司法任意，保障公民权利，在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。 第一，罪刑法定原则是对刑法的制定和适用给予限制，通过这种限制来保护公民个人的权利。 罪刑法定原则对刑法制定的限制，排除立法上对罪与刑的规定的任意性，不得对非犯罪行为随意进行犯罪化和刑罚化，也不得对犯罪行为随意进行重刑化，使公民包括犯罪人享有的人身权利及政治权利呈现较为稳定的状态。罪刑法定原则对刑法适用的限制，排除司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性，严格依法定罪、量刑，不得法外定罪，亦不得法外施刑，从而保障无辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使公民人权得到切实保障。刑罚是打击犯罪保护社会最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民个人权利最厉害的手段。如果对刑法的制定与适用不予限制，其结果势必广泛地侵犯公民权利。这种人人自畏，无法预测自己行为合法性的状态甚于犯罪。在当代，给制定和适用刑法设置合理的限制，在保护社会利益和保护个人利益取得平衡的基础上，刑法才能发挥最理想的效能。对刑法的制定与适用加以限制，并不是有利于犯罪，而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。防止刑法被滥用，可以通过多种渠道来实现，最重要的还是法律本身的保障。罪刑法定原则就是这种保障。 第二，罪刑法定原则所体现的“先喻后行”的公正理念，直接保障了公民的自由权利，有利于社会生活的稳定。 人的行为应当是自由的，没有自由就没有人类社会的进步。然而，人的自由又是有限度的。如果任何人的自由都是无限的，那么任何人都会失去自由。自由权利的根本问题在于给自由确定一个相对稳定的合理限度，使一切人平等地享有限度以内的最充分的自由。这个限度就是用法律规定，允许公民做什么和禁止公民做什么。公民可以在允许的范围内充分行使自己的自由权利，而避免实施法律禁止的行为。法律特别是刑法对禁止性行为应予明确规定，法律未明文禁止的行为，应作允许公民实施的推定。罪刑法定原则就是通过明确规定公民自由的范围来保障其人权。 罪刑法定原则的法不溯及既往的内容体现了先喻后行的公正理念。法律的正义在于行为前的警告，对于什么行为是犯罪和应当受到什么样的惩罚，都应当事先在刑法中给予明确的规定。罪刑法定原则不允许司法机关追究和惩处刑法没有规定为犯罪的行为。这就使公民个人自由不会受到任意的和事后的司法侵犯，从公民自由范围的稳定性方面使人权得到有效的法律保障。 罪刑法定原则中的明确化原则又是从公民自由范围的确定性方面给予法律保障。“刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。”1刑法罪刑规定不明确的危险性在于“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”2在自由范围不确定的情况下，随时都可能受到刑事追究，那就无自由可言。马克思曾经说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”3 第三，现代刑法的功能决定罪刑法定原则体现人权保障。 > 刑法的功能可以分为惩罚与保护两个方面。即惩罚犯罪、预防犯罪，保护国家、社会和公民个人的利益。惩罚犯罪、预防犯罪的目的又是保护国家、社会的利益和公民个人的合法权益。刑法的惩罚功能和保护功能统一于实现国家、社会保护和公民个人保护这一目的。这一目的所包含的两个方面，又以公民人权保障优先。“主权在民”，国以民为本。公民的基本人权得不到基本的保障，最终会使国家的利益、社会的利益受到根本性的侵害。 罪刑法定原则保障惩罚刑法明文规定的犯罪，同时保障公民不受任意的司法追究，使公民的合法权益受到切实保护。保障公民不受任意的司法追究，只是狭义的人权保障。广义的人权保障，还包括及时惩办侵犯人权的犯罪。因此，刑法惩罚犯罪和预防犯罪方面的功能，实质上是从更广泛意义上保护人权。在保护国家和社会利益与保护公民个人权利发生冲突的时候，罪刑法定原则又体现了人权保障优先的价值。“在罪刑法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由。”4“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。”5可以说，罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的集中体现与表述。罪刑法定原则能被世界各国的刑法普遍接受，就是因为它具有保障人权的合理内核。现代刑法的功能决定罪刑法定原则应当更充分体现人权的保障。 二、罪刑法定原则的确立是人权观念形成与发展的结果 法律的原则与内容反映的是法律所处时代社会的普遍要求。这种社会的普遍要求总是与一定生产力发展阶段的生产力水平相适应的。这种要求只有得到国家的承认才能上升为法律原则。因此，人权既是人类基于对自身价值认识而提出的要求，也是基于这种要求进行斗争取得的社会及其统治者对于人的价值的承认。提出人权和要求保障人权并不断扩大人权保障的范围、提高人权保障的标准，是人类对自身价值的认识不断提高并不断为争取人权同统治者进行斗争的结果。罪刑法定原则是这种人权保障要求在刑法以致法律中的反映，是人权斗争迫使统治者承认人的价值的结果。罪刑法定原则形成的历史轨迹充分证明了这一点。 生产力水平归根到底是人的认识能力、创造能力和觉悟水平的综合指标。在生产力水平较低的社会，人们对自身的价值、权利认识和要求都相对低下，因此，能够容忍奴隶社会、封建社会统治者的直接地剥削压迫、公开不平等、残暴镇压的统治和专制擅断的司法。尽管当时也有正义、自由、平等、人道的要求，却远没有上升到人权的高度。当时的法律也与人们的这种容忍和承受能力相应。“如果说在罗马刑法中有什么基本原则的话，那就是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚，个人没有任何权利值得国家尊重。除此之外，再无其他限制国家刑罚权的基本原则。刑法成为了维护罗马皇帝专制统治的工具，含义模糊的叛逆罪成为了刑事追究的重点，一切有损皇帝人身、尊严和权利的行为，都可以在此罪名下被处以极刑。”6即使到了封建社会，对于专制君主来说，统治权就意味着刑罚权，既然他的统治权是至高无上的，那么他的刑罚权也必然是不受限制的。如在中国封建社会，以“莫须有”的罪名杀人也司空见惯，从任意处死普通百姓以至抗金名将、忠臣名士、封疆大吏。“君叫臣死，臣不得不死”，是普遍接受的理念。由于刑罚权完全受君主的支配，犯罪也就必然没有稳定的法律解释，而是以君主个人的意志为标准，这种意志有时由君主自己表达，有时则由其人法官或官吏表达。在封建专制、司法擅断的当时，一切可能成为刑罚对象的事物都是犯罪，而法官认为应当处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。无论有无法官和独立的司法体系，这种君主至上，专制暴虐，罪刑擅断的现象在封建社会是极为普遍的。然而，随着生产力水平的提高，人们对自身价值认识的提高和权利意识的增强，承受压迫的容忍力随之降低。这就与中世纪以来封建主变本加利的残暴统治发生了尖锐的冲突。在这场冲突中，新兴资产阶级日益强烈的要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护，——实现自身的解放和独立。这一要求几乎代表了当时的所有被统治阶级、资产阶级思想家从本阶级的利益出发所表达的自由、平等、博受、尊重个人权利、限制政府权力的思想，恰恰喊出了所有被统治阶级以致全社会的心声。生产力的发展决定当时人们已经开始认识自身的价值和权利，或者能够接受这种认识。这种认识首先在1215年英国的《自由大宪章》中得到一定范围和一定程度的承认。《自由大宪章》第 39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被依法逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”7《自由大宪章》中关于未经合法判决，不得侵犯自由民人身和财产权利的原则，在后来的立法、判例中又屡加重申。鉴于权力机关的种种专横行经严重侵害了臣民的人身权利，1679年《人身保护法》规定，在押人或其代表，有权向王座法院请求发给“人身保护令状”，限期将在押人移交法院，并向法院说明拘捕理由；法院应以简易程序开庭审理，若认为无正当拘捕理由，得立即释放在押人；若不然，法院得酌情准许在押人取保开释，或从速审判。这时的统治者才仅仅能够承认自由民人身权利的法律保障。即使如此，受封建制度和观念的桎梏，这种法律保障也不可能彻底。资产阶级的启蒙思想家们不得不为实现他们的也可以说是社会的人权理想继续奋斗。斗争的矛头由泛泛的司法、法律，逐渐指向最能体现封建统治意志的刑法。他们要求刑法彻底摆脱与自己的价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚。意大利的切萨雷—贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中，抨击了旧的刑法制度，提出了几乎所有的现代刑法原则的思想。其中，反映罪刑法定的思想提到首要的和至尊的地位。贝卡里亚的功绩在于他第一次对旧的刑事制度进行了全面的否定，阐述了作为现代刑法原则基础的刑法思想，把人权、人道的标准引入刑法。最后完成罪刑法定原则提炼的“近代刑法学之父”费尔巴哈，在论述刑法作为裁判规范和作为行为规范的作用时，“强调刑法对法官的限制作用”，这实际上是罪刑法定主义的保障人权的功能“。8费尔巴哈之所以能够用精练的语言准确而全面地概括罪刑法定原则，是因为他所处的时代已经能够接受限制政府、保障人权的法治观念。罪刑法定主义，是费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述的。而在此之前已经有了含有罪刑法定保障人权思想的英国1628年的《权利请愿》和1689年的《权利法案》，法国1789年的《人权宣言》和1791年的法国宪法及刑法。这个时代也正是资产阶级革命在欧洲、美洲逐步取得成功的时候。 从罪刑法定原则提出到确立的过程，不难看出，生产力发展水平决定了人权观念的产生与形成，基于人权保障的普遍要求才有罪刑法定思想的产生，罪刑法定原则的确立是统治者对人权保障要求承认的结果。当生产力发展到人们普遍要求限制政府权力，保障人权的时候，封建统治者不能满足这一要求，势必被提出这一要求的资产阶级所取代。资产阶级取得政权后把罪刑法定原则确定为宪法或刑法原则，满足以生产力水平为基础的普遍的权利要求，以巩固自己的政权。 三、社会主义刑法规定罪刑法定原则在于其人权价值 为什么社会主义国家刑法能够而且必须接受资产阶级提出的，被资本主义国家刑法普遍规定的罪刑法定原则？这一原因就在于罪刑法定原则本身并不专属于资产阶级，而是人类社会的普遍要求。自从人类社会进入阶级社会后，统治阶级往往把自己的意志强加给社会，满足本阶级的利益和要求。然而，这种阶级的利益要求永远不能超出他们所处时代的生产力的水平。所谓“生产力的水平”，归根到底是人的创造能力、认识能力和觉悟水平。所谓“人类的普遍要求”就是生产力水平的体现，而不是什么“抽象的人性”。因此，阶级的特殊要求最终不能违背人类的普遍要求。人权保障就是这种人类普遍要求的重要内容。人类的普遍要求是随着人类对自身价值的认识和对客观世界认识的不断深入而不断提高的。资产阶级提出的罪刑法定原则不只是资产阶级一个阶级的要求，而是当时所有处于被统治地位的阶级与阶层的要求。在反封建的斗争中，资产阶级是先进的生产力方式的代表，他们的主张与当时人类社会的普遍要求是一致的。也正因为如此，资产阶级革命才能成功，罪刑法定原则才能确立。 以“限制权力，保障人权”为核心的罪刑法定原则，是资本主义国家不能回避的，甚至是必须载入法律的，但绝对不是其独有的。无产阶级政党以解放全人类为己任，人类社会的普遍要求就应当是无产阶级及其政党的要求。充分保障人权这一类社会的普遍要求就是无产阶级政党领导下的社会主义国家法律应有之意。因此，以保障人权为核心的罪刑法定原则就应当而且必须规定在社会主义国家的刑法之中。的确，马克思曾对近代西方人权观念和人权制度作过许多批判。然而，马克思批判的是近代西方人权制度的虚伪性和狭隘性，而不是作为人类普遍要求的人权本身。恰恰相反，马克思是从人类解放的高度来阐发人权的。马克思终生致力于人类的解放运动。马克思谋求的不是一般的 政治解放或经济解放，而是人类的彻底解放。这种解放就是人类所应该获得的承认和保障的共同利益、要求，是人类的共同权利，即人权。人类的彻底解放，是马克思人权思想的核心。可见，真正代表人类主张人权要求的，应当是马克思主义的社会主义国家。因此，把以人权保障为核心的罪刑法定原则规定在社会主义国家的刑法中是天经地义的。 至于罪刑法定原则中限制刑事立法、司法权力的内容是否适用于社会主义刑法，回答应当是肯定的。江泽民在十五大报告中提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”，还指出：“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。”“加强对各级干部特别是领导干部的监督，防止滥用权力”。罪刑法定原则限制刑事立法权力和司法权力的目的是保证立法机关和司法机关正确运用这些权力，从而保障公民的权利不受侵犯。社会主义国家的一切权力属于人民。人民授予立法机关的立法权和司法机关的司法权，决不能是无限的。立法与司法的任意，使公民权利失去保障，与社会主义法治背道而驰，也就违背了人民的意志。因此，罪刑法定原则限制立法与司法，排除立法与司法的任意性，充分保障公民的自由权利，符合社会主义法治的要求，体现了人民的意愿。

法学刑法论文篇（3）

（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

法学刑法论文篇（4）

在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。

2刑法的心理学基础

人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。

实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。

刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。

刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响

现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。

实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。

对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。

实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。

可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。

参考文献

法学刑法论文篇（5）

从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。

法学刑法论文篇（6）

作者：王振 武立松 单位：江西科技师范大学

在施莱尔马赫认为,理解是解释技术的根基,解释学问题的关键就不是对各种解释技术的肤浅讨论,而在于理解本身。这样说来,如何有效破解“文本会造成误会”这个问题就成了解释文本理论的核心所在。他主张解释者应该参照作者以及作者最初的所处的语言领域来确定给定文本的含义,应该参照文本中一个词与周围词的共存关系来确定该词的含义。尤其重要的是,解释者应该努力穿越时空,深入到文本作者的心灵世界,以作者的思维立场与价值诉求去进行文本阐释。解释者若仅仅是表明自己对文本的看法,这是一种任意,是不足取的。施氏将理解看做文本解释的基础的观点,在狄尔泰看来还远远不够。狄尔泰说:“我们说明自然,我们理解心灵”。因为自然科学与人文科学同是人类智慧创造出来的真正的科学,两者的差异性仅在于认知理性的路径有别。自然科学是以外在的视角来揭示世界的可证实性与可认识性,而人文科学则是内省的视角来理解世界的精神生命。如是之故,狄氏确信,理解就是重新体验过去的精神和生命,理解就是精神科学的基石和人文科学的普遍方法。这样,诠释学就完成了从文本解释之技术到精神科学的方法论阶段的转变。由于二人同是站在方法论和笛卡尔、康德式的主客两分认识论立场上来构建其诠释学理论,因而这一时期的诠释学被称为认识论和方法论的诠释学,也即“作者中心论”意义上的诠释学。将解释学界定为主客两分关系的认识论与方法论层面的高度,这样认识的目的归结就是探索文本作者的真实含义,求得对作者意义的唯一正解。这样的看法遭到了尼采的反对。为了追求一种彻底的反实证主义的路径(反对所有简单的既定事实的模式),尼采最终完成了一种痛苦的视角主义(anagonalperspectivism),一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。他说:“基本的预设是,存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说,一个单一的正确解释——对我来说,这在经验上是谬误的……,并不存在单一的美妙的解释”。[7]于是,诠释学迎来了其从认识论、方法论到本体论转向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)这次转向的思想巨匠是海德格尔与伽达默尔。海德格尔不再把理解束缚于一种理念性的人的与物质相对的精神样态,他把理解从科学方法论中彻底地解套出来,认为理解属于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的现在进行时的自我解释,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格尔这里,“在(Sein)”是确定在者作为在者的那种东西,是一切在者得以可能的基础和先决条件,是使在者宣示其为在者的活动与过程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏认为,任何一个在者均有其在,但一般在者对自己何以在、怎样在并无所感知与思考,他们无力生发关于在的问题也不可能企望由他们来追问在。而只有人这种特殊的在者才能对为何“在”、如何“在”提出问题并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。这样一来,每一种解释行为都是建立在人的理解的基础之上的。理解是本体论的,它构成人存在的必要因子。申言之,海德格尔实现了从方法论、认识论的解释学到本体论的解释学的本质性转变,从此解释学就不再是主体对客体解读的二元构造而成为对人存在本身的现象学诠释,成为一种哲学解释学。

作为海德格尔学术思想的继任者与超越者,伽达默尔在完全赞同海氏关于理解和解释是人的存在方式的立论的基础上更进一步指出:凡是理解均存在一个前理解的问题,在理解文本时,理解者都是在自己前理解的基础上进行的,理解者不可能是一张白纸,总会受到自身前理解的约束与推动而无法从根上消除之。也可以说,前理解是理解的前提条件,正是因为前理解,理解者的理解才得以可能。这个前理解在结构上是由前有(fore-having)、前见(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)组成的。前理解的存在表明,要做到像传统解释学那样,穿越时空的距离,将解释者置于作者那样的地位去理解作者本意是不可能的。人的历史性存在决定了解释者不可能完全复原文本的视域,而是会进行一个“视域融合”的运动过程,也即自己的视域与文本视域进行融合,并由此形成一种全新的视域。在解释的过程中,解释着与文本作者的关系是一个语言对话的相互理解的过程,双方不是简单的自说自话而是相互受到对方的影响并逐步向一种新的观点过渡的过程,因而解释始终是一种创造性的行为。因语言形式表达的文本具有多义性,而解释者与作者对语词的理解会有不同,这就决定的解释结论的多样性。也就是说,解释具有循环往复、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解释具有稳定性,但此稳定性是一种相对而非绝对。也因此,可以说解释无所谓终局性谢幕演出,也无所谓“唯一正解”。本体论解释学极大地消融甚至全面否定了解释对象的客观性,而力挺解释主观性的核心角色地位,因而是一种读者中心论的解释学。这引起了许多学者的质疑与反对。出于对解释主观性过于招摇的不满,意大利学者贝蒂指出,无论主观性在解释中的作用如何重要,影响如何深刻,但客体总归是客体,是一个真实的存在,在对客体的解释中始终应该蕴含有一种客观上可得证实的意义存在。解释学要遵循现实性原则与相符性原则,前者强调理解者在重构原创造精神时需把文本解释为他自己的生活存在,而后者意在保证解释者的精神或思想必须与原作者的精神或思想相一致。[4](809)保尔•利科也认为,诠释学关注的主题应该是文本本身:“诠释学的核心关切并非是透视深藏于文本背后的意图,而是显影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏与伽氏所欲言的,乃是某种可以由文本的内容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解释学观点并非是简单肯定解释客观性的历史回归,而是一种主客观性辩证统一基础上的时代超越,是一种“本体论与方法论的统一”意义上的综合诠释学。科里主张,在作者、文本与理解者三者之间,存在着以文本为活动中枢的两个环节上的主客观性的统一:其一是“文本形成环节”,在此环节作者的主观性意图与文本客观性内涵之辩证统一;其二是“文本解读环节”,在此环节文本客观性内涵与理解者主观性视域之辩证统一。这种诠释学理论首先体现了黑格尔式的主客观调和的善的理念。黑格尔在《法哲学》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的伦理世界证明了客观的既定法和解释人或市民的主观自治之间的调和。主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活;在其中,我们发现了和解,因为它符合(善的)概念。[7]而且,立刻还主张,作者和读者这两种主体性的存在物以文本为桥梁得以实现相互之间的勾连与融通。利科的解释学就不仅仅是解释主观性与客观性的辩证统一,更是一种主体间性的哲学诠释学理论,代表着诠释学理论新的时代高峰,必将对包括刑法学解释在内的法律解释学产生深远的影响。

“哲学变,一切变”[13](514)诠释学的演变轨迹也对张明楷先生的刑法解释学产生了极为深刻的影响,这主要表现在其刑法解释学的“读者中心论”之本体诠释学根据和刑法解释学与刑法哲学之关系论两个方面。首先,我认为张明楷先生的刑法解释学的诠释学基础是“读者中心论”之本体诠释学。在张教授看来,发现刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解释得没有漏洞才是真正的学术贡献。以下是学界十分熟悉的张先生的刑法解释学箴言:“刑法解释是一种创造性活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”[3](33)在此,张教授首先突出了解释者的主观性。“一个用语的通常含义,是在生活时事的不断出现中形成和发展的;刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释均只具有相对的合理性。解释者理应充分关注刑法文本的开放性,需深深懂得无限丰富的生活现实会不断充盈刑法的含义,不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义,从而使刑法具有生命力……为了从生活中发现法律的真实含义,解释者必须正确对待自己的先前理解。……解释者不可固步自封于己身的先前理解,而应将自己的先前理解置于刑法正义理念之下、法典相关条文之间、多变生活事实之中进行检验。”[14](2)这里,张教授勾勒出他对解释前理解的非常之重视。那么,如何具体实现解释者与刑法文本之间的视域融合呢?张教授认为:“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间……解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[15](序说)“而不能大脑一片空白,目光仅往返于法条文字与汉语词典之间。”[16](145)最后,张先生坚定地指出:“在东海扬尘、白衣苍狗的时代,一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。”[2](前言)这样,本体诠释学“解释结论的多样性”与“无所谓终局性解释,也无所谓绝对正确、完美而唯一的解释结论”的主张完全得以呼应。然而,正如前述,本体论诠释学刻意消融文本客观性的哲学主张并非完美科学,招致了多方的质疑与批判。而且事实上,本体诠释学因其所倡导的“诠释学循环”从其产生的那一刻起就大面积侵入法学领域,从而引发激进的视角主义的深深恐惧。在激进的视角主义看来,解释有时被描述为一种建设性或构成性实践,偶尔解释者会认为一种接近的权力高于文本。因为政治的侵入,法治处于一种堕落为“人治”的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧:在此法律不是变成了武断任性,特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗?在此我们不是证明了权力对于法律,意志对于理性(这是诠释学循环希望消除的)的胜利吗?对于罗森而言,诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋,它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。用政治术语说,有教化意味的诠释学(也许甚至无启示意义的诠释学)是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达。[7]所以,张教授的刑法解释学因为其哲学根基的不牢靠而使得其解释结论的合法性大打折扣,不能不引起笔者的审慎质疑。其次,我认为张明楷先生关于“刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一”的观点也涉嫌“认知上的片面性”。张教授认为:“解释学不是低层次的学问,刑法解释学也不是低层次的学问,而是含有深层的哲学原理;刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”这里首先存在的问题是张教授误读了伽达默尔的本体论诠释学,没有意识到真理与方法在伽氏诠释学中的对峙关系。欧洲社会的近代史,就是一部科学发展史。随着人类在自然科学领域的许多重大发现,使得人类第一次以自身的理性实现了对自然界的主体性认知,第一次以自身的力量实现了理性的除魅。自然科学方法在现世世界全面开花结果,昭示了人类前所未有的掌控自然界的巨大能量,随后演化出实证主义哲学的哲学新领域——方法论哲学时代就此登上人类社会发展的舞台,并领衔主演了一幕幕美奂绝伦的精彩剧目。然而,与人类普遍对自然科学方法论的沾沾自喜形成鲜明对比的是,伽达默尔却显得忧心忡忡,他深邃地指出了方法论时代的可悲后果,那就是人类的“被物化“或者说”异化”。在此,人与方法的逻辑关系由前者主宰后者异化为前者被后者所主宰,并成为使人物化的原因,方法从人的仆从的位置僭越到控制人的主体地位。

在这种主客异位的异化面前,真理不再是扮演对人生存在与意义揭示的角色,而成了与人相异的东西,并以一种咄咄逼人的姿态释放这样的信息——人类只有通过方法才能获得真理。“因此,他首次提出要让真理与方法区隔开来,即方法并不能保障人获得真理,方法并无能力给人们提供一条通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑着具有方法的人,方法不仅使真理异化,而且将其彻底放逐在外。”[17](47)其次,说刑法解释学蕴含着深层的哲学原理,这当然无可厚非,因为哲学的品性就是对其他科学的高屋建瓴的指导,但由此裁定刑法解释学与刑法哲学就没有性质上的不同,则为笔者不敢苟同。哲学虽然在一段时期曾被称为科学的科学,是一切学问的指导,但是事实上哲学不能代替具体学科的发展,哲学原理无法替代各门学科自己的原理与定则。“就刑法适用而言,刑法解释当然比刑法哲学重要,但因为前者重要并不能就此证成两者之间的区隔界限的不存在。事实上,刑法解释学与刑法哲学虽是以刑法本身为其共同的观察研究对象,但二者的研究视角、思维路径和行为范式却是有着明显的不同。再者,二者把握问题的层次有着阶梯形的差异,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所谓刑法之中研究刑法为注释刑法学,也即刑法解释学,而刑法之上研究刑法才是刑法哲学。因此两者尽管可以相通但绝非可等量视之。第三,刑法解释学的特殊价值取向决定了本体诠释学的理念不能完全应用其中。本体论诠释学的解释文本之“非唯一正解”与“创造性活动”理念,如果是针对美学、文学等学科领域来说是恰到好处,因为“一千个读者心中会有一千个哈姆雷特”,对作品进行创造性的体认与解读,或者说读者对作品的理解比作者可能会更胜一筹,都实属情理之中,并且是应当积极追求的价值取向。这也是文学、美学之所以引人入胜的原因之所在。但是,刑法解释是一个审慎考量对于一个公民的生杀予夺的过程与活动,在这其中对稳定性与可预期性的唯一结论之重要性如何重视都不为过。所以说,刑法解释学与刑法哲学是相通的,但绝不是相同的。由此,笔者再一次质疑张教授的刑法解释学之哲学根基,而对其在相关刑法问题解释的结论之妥当性需在以后的研究中作进一步体察。

法学刑法论文篇（7）

此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25]我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26]这不仅是实施我国宪法的需要，[27]也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28]更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。

注释：

[2]例如，据统计，2004年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。

[3]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。

[4][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[5][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[6]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。

[7]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。

[10]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。

[11]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。

[12]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。

[13]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。

[14]我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。

[15]参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。

[16]乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《检察日报》2005年12月27日，第3版。

[17]参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。

[18]2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。

[19]参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。

[20]参见刘仁文：《死刑限制及其路径》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第25页。

[21]正如苗连营教授所言：“宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提，要审查某一行为是否违宪，首先就得由有权机关就相关宪法规范的含义进行对照性的解释；对宪法规范的解释不同，必然导致违宪审查结果的不同。宪法解释和违宪审查几乎成了同一实指的不同表达。”参见苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律

科学》2004年第6期，第35页。

[22]参见赵秉志：《关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。

[23]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）第一卷：死刑问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第772页。

[24]参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第528页。

[25]2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”2006年7月1日，最高人民法院新闻办消息：从今天开始，死刑二审案件开庭审理工作在全国全面推开，今后所有死刑二审案件将一律实行开庭审理（参见陈永辉、何江：《全国死刑二审开庭全面推开》，载《人民法院报》2006年7月2日第1版）。2005年10月26日，最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》规定2004年至2008年人民法院司法改革的主要内容之一是“改革和完善死刑复核程序。落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释。”2007年1月1日，死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使（参见陈永辉：《死刑核准权将如期收回》，载《人民法院报》2006年12月29日第1版）。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。无疑，这些做法是非常重要的，是一个良好的开端。

法学刑法论文篇（8）

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

法学刑法论文篇（9）

壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划（Verhaltensplan）或「行为建议（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性（Durschsetzbarkeit）与「可强制性（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同。 以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。 在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。 贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义 （一）制裁法体系概说 法律既为一种具有「可实践性与「可强制性的行为规范，任何具有「禁止(Verboten)或「诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止或「诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序。 制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种： 1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。 2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法或「秩序罚法。 3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法。 其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下， 其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。 （二）刑事制裁法 刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。 刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法或「附属刑法(Nebenstrafrecht)。 事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性(Rechtswidrigkeit)与「罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用。 （三）行政制裁法 行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。 行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能。 行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色 行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据。 参、刑事犯与行政犯区别之理论 （一）概说 在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯与「法定犯的概念，即罗马法所谓「mala in se与「mala prohibita的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。 从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。 对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说、「量的区分说及「质量的区分说。 （二）质的区分说 传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益的侵害，而非「法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性，性质迥异[15]。 法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。 违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯（Bagatelldelikt），「违警罪（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Sch midt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法或「行政刑罚的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。 德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项（BGHSt 11,263ff.,264）。从「质能及「价值区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。 至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论出发，配合「自然犯与「法定犯对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。 然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。 （三）量的区分说 量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重作为量的区别。 1、否认一切区别意义说 主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。 2、以行为之轻重程度为区别标准 此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行(Begatelldelikte)[23]。 主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bock elmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之论述为代表： （1）Fritz Trops之见解 氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。 （2）H.H. Jescheck之见解 氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害(Vertragsverletzung)及 「警察违反(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。 （3）Welzel氏见解 氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。 不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则、「法益衡平原则及「度量理论引进于「法律法益与「行政利益的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。 （四）质量的区分说 此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高 的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。 Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值[30]。 事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]： 1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。 2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。 3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。 4、刑罚之无可避免性。 依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。 肆、结论 刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性或「应刑罚性（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。 行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基 础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。 综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域及「边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。 林山田，「论制裁法之体系，载于氏着「刑事法论丛（一），一九八七年五月，页189。 Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4. Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S.1 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。 吴耀宗，「武器管制法制之研究，1993年4月，页113以下。 林山田，「刑法通论，1988年5月，页9-10。 林山田，前揭书，页62-65。 吴耀宗，前揭书，页116。 林山田，前揭文（注1），页193。 吴耀宗，前揭书，页117。 韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础，『国立台湾大学法学丛，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题，『法学论丛，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。 [12]田中二郎，「行政法总论，『有斐阁法律学全集，页404-425;上揭拙著，页74以下。 [13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38. [14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39. [15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff. [16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516. [17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff. [18]行政刑罚由于使用 刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论，八十九年八月修订七版，页379。 [19] Ebenhard Schmidt, a.a.O. [20]美浓部达吉，「行政刑法概论，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。 [21] 苏俊雄，前揭文，页28。 [22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较1990年四月，页129-130。 [23] 林山田，「论刑事不法与行政不法，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。 [24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。 [25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46. [26] 郑善印，前揭书，页119。 [27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.) [28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461. [29] 林山田，前揭文（注23），页120。 [30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9. [31] 郑善印，前揭书，页145。 [32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。 [33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论，收录于「刑法理论之基础。 [34]苏俊雄，前揭文，页29。 [35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233. [36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。

法学刑法论文篇（10）

经济法学家认为，犯罪是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。基于此，“醉驾入刑”可以改变了醉驾者的对醉驾行为的成本、效益观念，实现法的效率。“醉驾入刑”前，“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。确实，与发达国家相比，我国“醉驾入刑”前的立法对酒后驾驶处罚过轻。原有的《刑法》相关条文规定，只有发生了交通事故，出现了致人重伤、死亡或重大公私财产损失才能追究刑事责任。如果没有造成实际损害，只能按照道路交通安全法的相关规定给予行政处罚。而按照我国的道路交通安全法的相关规定，像醉酒驾驶这样严重的危险驾驶行为，如果没有发生交通事故，最多只能处十五日以下拘留，二千元以下罚款。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。而对醉驾者本人而言，犯罪的收益在两个方面，一个是饮酒后所获得的幸福感，另一个是饮酒后直接开车避免代驾所省下的时间、精力。在“醉驾入刑”之后，任何一个醉驾者通过对比醉驾成本和收益，他必然会得出一个结论：醉驾的收益远远低于他应该付出的成本，因此不能醉驾。经济法学家认为，刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率。现实中我国交通治理对醉驾者的处理，“违法的机会成本过低”也是必须考虑的一个现实问题。酒后驾驶者往往存在侥幸心理，认为自己以前饮酒驾驶从来没有出过事，也没有被抓过，而且也经常看到其他人酒后驾驶。有了侥幸思想在作怪，驾驶者往往把酒后开车不当回事。我国交通运输拥塞，警力严重不足，面对这么沉重的压力和负担，我国的公安机关往往不堪重负，真正的公正理的执法行为也就无法确切到位，不能做到有效率的查处醉酒驾车。意大利法学家贝卡利亚有一个著名的论断：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”所以“醉驾入刑”并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车，维护法律的公平。在现实情况下，在醉驾查获率不高同时，醉驾所造成的后果是非常严重的，因此有必要“醉驾入刑”，将醉驾的惩罚提高到一个相应的高度，才能震慑住存在心存侥幸的醉驾司机。

从社会与法的互动来看待“醉驾入刑”