刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。
当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？
（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？
我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。
不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。
在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。
4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。
5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。
在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。
在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。
2刑法的心理学基础
人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。
实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。
刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。
刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响
现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。
实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。
对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。
实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。
可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。
参考文献
作者：王振 武立松 单位：江西科技师范大学
在施莱尔马赫认为,理解是解释技术的根基,解释学问题的关键就不是对各种解释技术的肤浅讨论,而在于理解本身。这样说来,如何有效破解“文本会造成误会”这个问题就成了解释文本理论的核心所在。他主张解释者应该参照作者以及作者最初的所处的语言领域来确定给定文本的含义,应该参照文本中一个词与周围词的共存关系来确定该词的含义。尤其重要的是,解释者应该努力穿越时空,深入到文本作者的心灵世界,以作者的思维立场与价值诉求去进行文本阐释。解释者若仅仅是表明自己对文本的看法,这是一种任意,是不足取的。施氏将理解看做文本解释的基础的观点,在狄尔泰看来还远远不够。狄尔泰说:“我们说明自然,我们理解心灵”。因为自然科学与人文科学同是人类智慧创造出来的真正的科学,两者的差异性仅在于认知理性的路径有别。自然科学是以外在的视角来揭示世界的可证实性与可认识性,而人文科学则是内省的视角来理解世界的精神生命。如是之故,狄氏确信,理解就是重新体验过去的精神和生命,理解就是精神科学的基石和人文科学的普遍方法。这样,诠释学就完成了从文本解释之技术到精神科学的方法论阶段的转变。由于二人同是站在方法论和笛卡尔、康德式的主客两分认识论立场上来构建其诠释学理论,因而这一时期的诠释学被称为认识论和方法论的诠释学,也即“作者中心论”意义上的诠释学。将解释学界定为主客两分关系的认识论与方法论层面的高度,这样认识的目的归结就是探索文本作者的真实含义,求得对作者意义的唯一正解。这样的看法遭到了尼采的反对。为了追求一种彻底的反实证主义的路径(反对所有简单的既定事实的模式),尼采最终完成了一种痛苦的视角主义(anagonalperspectivism),一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。他说:“基本的预设是,存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说,一个单一的正确解释——对我来说,这在经验上是谬误的……,并不存在单一的美妙的解释”。[7]于是,诠释学迎来了其从认识论、方法论到本体论转向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)这次转向的思想巨匠是海德格尔与伽达默尔。海德格尔不再把理解束缚于一种理念性的人的与物质相对的精神样态,他把理解从科学方法论中彻底地解套出来,认为理解属于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的现在进行时的自我解释,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格尔这里,“在(Sein)”是确定在者作为在者的那种东西,是一切在者得以可能的基础和先决条件,是使在者宣示其为在者的活动与过程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏认为,任何一个在者均有其在,但一般在者对自己何以在、怎样在并无所感知与思考,他们无力生发关于在的问题也不可能企望由他们来追问在。而只有人这种特殊的在者才能对为何“在”、如何“在”提出问题并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。这样一来,每一种解释行为都是建立在人的理解的基础之上的。理解是本体论的,它构成人存在的必要因子。申言之,海德格尔实现了从方法论、认识论的解释学到本体论的解释学的本质性转变,从此解释学就不再是主体对客体解读的二元构造而成为对人存在本身的现象学诠释,成为一种哲学解释学。
作为海德格尔学术思想的继任者与超越者,伽达默尔在完全赞同海氏关于理解和解释是人的存在方式的立论的基础上更进一步指出:凡是理解均存在一个前理解的问题,在理解文本时,理解者都是在自己前理解的基础上进行的,理解者不可能是一张白纸,总会受到自身前理解的约束与推动而无法从根上消除之。也可以说,前理解是理解的前提条件,正是因为前理解,理解者的理解才得以可能。这个前理解在结构上是由前有(fore-having)、前见(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)组成的。前理解的存在表明,要做到像传统解释学那样,穿越时空的距离,将解释者置于作者那样的地位去理解作者本意是不可能的。人的历史性存在决定了解释者不可能完全复原文本的视域,而是会进行一个“视域融合”的运动过程,也即自己的视域与文本视域进行融合,并由此形成一种全新的视域。在解释的过程中,解释着与文本作者的关系是一个语言对话的相互理解的过程,双方不是简单的自说自话而是相互受到对方的影响并逐步向一种新的观点过渡的过程,因而解释始终是一种创造性的行为。因语言形式表达的文本具有多义性,而解释者与作者对语词的理解会有不同,这就决定的解释结论的多样性。也就是说,解释具有循环往复、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解释具有稳定性,但此稳定性是一种相对而非绝对。也因此,可以说解释无所谓终局性谢幕演出,也无所谓“唯一正解”。本体论解释学极大地消融甚至全面否定了解释对象的客观性,而力挺解释主观性的核心角色地位,因而是一种读者中心论的解释学。这引起了许多学者的质疑与反对。出于对解释主观性过于招摇的不满,意大利学者贝蒂指出,无论主观性在解释中的作用如何重要,影响如何深刻,但客体总归是客体,是一个真实的存在,在对客体的解释中始终应该蕴含有一种客观上可得证实的意义存在。解释学要遵循现实性原则与相符性原则,前者强调理解者在重构原创造精神时需把文本解释为他自己的生活存在,而后者意在保证解释者的精神或思想必须与原作者的精神或思想相一致。[4](809)保尔•利科也认为,诠释学关注的主题应该是文本本身:“诠释学的核心关切并非是透视深藏于文本背后的意图,而是显影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏与伽氏所欲言的,乃是某种可以由文本的内容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解释学观点并非是简单肯定解释客观性的历史回归,而是一种主客观性辩证统一基础上的时代超越,是一种“本体论与方法论的统一”意义上的综合诠释学。科里主张,在作者、文本与理解者三者之间,存在着以文本为活动中枢的两个环节上的主客观性的统一:其一是“文本形成环节”,在此环节作者的主观性意图与文本客观性内涵之辩证统一;其二是“文本解读环节”,在此环节文本客观性内涵与理解者主观性视域之辩证统一。这种诠释学理论首先体现了黑格尔式的主客观调和的善的理念。黑格尔在《法哲学》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的伦理世界证明了客观的既定法和解释人或市民的主观自治之间的调和。主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活;在其中,我们发现了和解,因为它符合(善的)概念。[7]而且,立刻还主张,作者和读者这两种主体性的存在物以文本为桥梁得以实现相互之间的勾连与融通。利科的解释学就不仅仅是解释主观性与客观性的辩证统一,更是一种主体间性的哲学诠释学理论,代表着诠释学理论新的时代高峰,必将对包括刑法学解释在内的法律解释学产生深远的影响。
“哲学变,一切变”[13](514)诠释学的演变轨迹也对张明楷先生的刑法解释学产生了极为深刻的影响,这主要表现在其刑法解释学的“读者中心论”之本体诠释学根据和刑法解释学与刑法哲学之关系论两个方面。首先,我认为张明楷先生的刑法解释学的诠释学基础是“读者中心论”之本体诠释学。在张教授看来,发现刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解释得没有漏洞才是真正的学术贡献。以下是学界十分熟悉的张先生的刑法解释学箴言:“刑法解释是一种创造性活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”[3](33)在此,张教授首先突出了解释者的主观性。“一个用语的通常含义,是在生活时事的不断出现中形成和发展的;刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释均只具有相对的合理性。解释者理应充分关注刑法文本的开放性,需深深懂得无限丰富的生活现实会不断充盈刑法的含义,不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义,从而使刑法具有生命力……为了从生活中发现法律的真实含义,解释者必须正确对待自己的先前理解。……解释者不可固步自封于己身的先前理解,而应将自己的先前理解置于刑法正义理念之下、法典相关条文之间、多变生活事实之中进行检验。”[14](2)这里,张教授勾勒出他对解释前理解的非常之重视。那么,如何具体实现解释者与刑法文本之间的视域融合呢?张教授认为:“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间……解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[15](序说)“而不能大脑一片空白,目光仅往返于法条文字与汉语词典之间。”[16](145)最后,张先生坚定地指出:“在东海扬尘、白衣苍狗的时代,一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。”[2](前言)这样,本体诠释学“解释结论的多样性”与“无所谓终局性解释,也无所谓绝对正确、完美而唯一的解释结论”的主张完全得以呼应。然而,正如前述,本体论诠释学刻意消融文本客观性的哲学主张并非完美科学,招致了多方的质疑与批判。而且事实上,本体诠释学因其所倡导的“诠释学循环”从其产生的那一刻起就大面积侵入法学领域,从而引发激进的视角主义的深深恐惧。在激进的视角主义看来,解释有时被描述为一种建设性或构成性实践,偶尔解释者会认为一种接近的权力高于文本。因为政治的侵入,法治处于一种堕落为“人治”的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧:在此法律不是变成了武断任性,特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗?在此我们不是证明了权力对于法律,意志对于理性(这是诠释学循环希望消除的)的胜利吗?对于罗森而言,诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋,它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。用政治术语说,有教化意味的诠释学(也许甚至无启示意义的诠释学)是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达。[7]所以,张教授的刑法解释学因为其哲学根基的不牢靠而使得其解释结论的合法性大打折扣,不能不引起笔者的审慎质疑。其次,我认为张明楷先生关于“刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一”的观点也涉嫌“认知上的片面性”。张教授认为:“解释学不是低层次的学问,刑法解释学也不是低层次的学问,而是含有深层的哲学原理;刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”这里首先存在的问题是张教授误读了伽达默尔的本体论诠释学,没有意识到真理与方法在伽氏诠释学中的对峙关系。欧洲社会的近代史,就是一部科学发展史。随着人类在自然科学领域的许多重大发现,使得人类第一次以自身的理性实现了对自然界的主体性认知,第一次以自身的力量实现了理性的除魅。自然科学方法在现世世界全面开花结果,昭示了人类前所未有的掌控自然界的巨大能量,随后演化出实证主义哲学的哲学新领域——方法论哲学时代就此登上人类社会发展的舞台,并领衔主演了一幕幕美奂绝伦的精彩剧目。然而,与人类普遍对自然科学方法论的沾沾自喜形成鲜明对比的是,伽达默尔却显得忧心忡忡,他深邃地指出了方法论时代的可悲后果,那就是人类的“被物化“或者说”异化”。在此,人与方法的逻辑关系由前者主宰后者异化为前者被后者所主宰,并成为使人物化的原因,方法从人的仆从的位置僭越到控制人的主体地位。
在这种主客异位的异化面前,真理不再是扮演对人生存在与意义揭示的角色,而成了与人相异的东西,并以一种咄咄逼人的姿态释放这样的信息——人类只有通过方法才能获得真理。“因此,他首次提出要让真理与方法区隔开来,即方法并不能保障人获得真理,方法并无能力给人们提供一条通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑着具有方法的人,方法不仅使真理异化,而且将其彻底放逐在外。”[17](47)其次,说刑法解释学蕴含着深层的哲学原理,这当然无可厚非,因为哲学的品性就是对其他科学的高屋建瓴的指导,但由此裁定刑法解释学与刑法哲学就没有性质上的不同,则为笔者不敢苟同。哲学虽然在一段时期曾被称为科学的科学,是一切学问的指导,但是事实上哲学不能代替具体学科的发展,哲学原理无法替代各门学科自己的原理与定则。“就刑法适用而言,刑法解释当然比刑法哲学重要,但因为前者重要并不能就此证成两者之间的区隔界限的不存在。事实上,刑法解释学与刑法哲学虽是以刑法本身为其共同的观察研究对象,但二者的研究视角、思维路径和行为范式却是有着明显的不同。再者,二者把握问题的层次有着阶梯形的差异,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所谓刑法之中研究刑法为注释刑法学,也即刑法解释学,而刑法之上研究刑法才是刑法哲学。因此两者尽管可以相通但绝非可等量视之。第三,刑法解释学的特殊价值取向决定了本体诠释学的理念不能完全应用其中。本体论诠释学的解释文本之“非唯一正解”与“创造性活动”理念,如果是针对美学、文学等学科领域来说是恰到好处,因为“一千个读者心中会有一千个哈姆雷特”,对作品进行创造性的体认与解读,或者说读者对作品的理解比作者可能会更胜一筹,都实属情理之中,并且是应当积极追求的价值取向。这也是文学、美学之所以引人入胜的原因之所在。但是,刑法解释是一个审慎考量对于一个公民的生杀予夺的过程与活动,在这其中对稳定性与可预期性的唯一结论之重要性如何重视都不为过。所以说,刑法解释学与刑法哲学是相通的,但绝不是相同的。由此,笔者再一次质疑张教授的刑法解释学之哲学根基,而对其在相关刑法问题解释的结论之妥当性需在以后的研究中作进一步体察。
此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25]我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26]这不仅是实施我国宪法的需要，[27]也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28]更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。
注释：
[2]例如，据统计，2004年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。
[3]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。
[4][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。
[5][英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。
[6]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。
[7]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。
[10]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。
[11]参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。
[12]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。
[13]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。
[14]我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。
[15]参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。
[16]乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《检察日报》2005年12月27日，第3版。
[17]参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。
[18]2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。
[19]参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。
[20]参见刘仁文：《死刑限制及其路径》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第25页。
[21]正如苗连营教授所言：“宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提，要审查某一行为是否违宪，首先就得由有权机关就相关宪法规范的含义进行对照性的解释；对宪法规范的解释不同，必然导致违宪审查结果的不同。宪法解释和违宪审查几乎成了同一实指的不同表达。”参见苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律
科学》2004年第6期，第35页。
[22]参见赵秉志：《关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。
[23]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）第一卷：死刑问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第772页。
[24]参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第528页。
[25]2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”2006年7月1日，最高人民法院新闻办消息：从今天开始，死刑二审案件开庭审理工作在全国全面推开，今后所有死刑二审案件将一律实行开庭审理（参见陈永辉、何江：《全国死刑二审开庭全面推开》，载《人民法院报》2006年7月2日第1版）。2005年10月26日，最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》规定2004年至2008年人民法院司法改革的主要内容之一是“改革和完善死刑复核程序。落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释。”2007年1月1日，死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使（参见陈永辉：《死刑核准权将如期收回》，载《人民法院报》2006年12月29日第1版）。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。无疑，这些做法是非常重要的，是一个良好的开端。
壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划（Verhaltensplan）或「行为建议（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性（Durschsetzbarkeit）与「可强制性（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同。 以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。 在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。 贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义 （一）制裁法体系概说 法律既为一种具有「可实践性与「可强制性的行为规范，任何具有「禁止(Verboten)或「诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止或「诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序。 制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种： 1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。 2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法或「秩序罚法。 3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法。 其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下， 其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。 （二）刑事制裁法 刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。 刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法或「附属刑法(Nebenstrafrecht)。 事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性(Rechtswidrigkeit)与「罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用。 （三）行政制裁法 行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。 行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能。 行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色 行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据。 参、刑事犯与行政犯区别之理论 （一）概说 在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯与「法定犯的概念，即罗马法所谓「mala in se与「mala prohibita的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。 从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。 对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说、「量的区分说及「质量的区分说。 （二）质的区分说 传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益的侵害，而非「法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性，性质迥异[15]。 法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。 违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯（Bagatelldelikt），「违警罪（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Sch midt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法或「行政刑罚的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。 德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项（BGHSt 11,263ff.,264）。从「质能及「价值区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。 至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论出发，配合「自然犯与「法定犯对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。 然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。 （三）量的区分说 量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重作为量的区别。 1、否认一切区别意义说 主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。 2、以行为之轻重程度为区别标准 此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行(Begatelldelikte)[23]。 主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bock elmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之论述为代表： （1）Fritz Trops之见解 氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。 （2）H.H. Jescheck之见解 氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害(Vertragsverletzung)及 「警察违反(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。 （3）Welzel氏见解 氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。 不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则、「法益衡平原则及「度量理论引进于「法律法益与「行政利益的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。 （四）质量的区分说 此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高 的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。 Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值[30]。 事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]： 1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。 2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。 3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。 4、刑罚之无可避免性。 依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。 肆、结论 刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性或「应刑罚性（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。 行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基 础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。 综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域及「边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。 林山田，「论制裁法之体系，载于氏着「刑事法论丛（一），一九八七年五月，页189。 Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4. Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S.1 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。 吴耀宗，「武器管制法制之研究，1993年4月，页113以下。 林山田，「刑法通论，1988年5月，页9-10。 林山田，前揭书，页62-65。 吴耀宗，前揭书，页116。 林山田，前揭文（注1），页193。 吴耀宗，前揭书，页117。 韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础，『国立台湾大学法学丛，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题，『法学论丛，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。 [12]田中二郎，「行政法总论，『有斐阁法律学全集，页404-425;上揭拙著，页74以下。 [13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38. [14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39. [15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff. [16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516. [17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff. [18]行政刑罚由于使用 刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论，八十九年八月修订七版，页379。 [19] Ebenhard Schmidt, a.a.O. [20]美浓部达吉，「行政刑法概论，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。 [21] 苏俊雄，前揭文，页28。 [22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较1990年四月，页129-130。 [23] 林山田，「论刑事不法与行政不法，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。 [24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。 [25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46. [26] 郑善印，前揭书，页119。 [27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.) [28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461. [29] 林山田，前揭文（注23），页120。 [30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9. [31] 郑善印，前揭书，页145。 [32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。 [33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论，收录于「刑法理论之基础。 [34]苏俊雄，前揭文，页29。 [35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233. [36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。
经济法学家认为，犯罪是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。基于此，“醉驾入刑”可以改变了醉驾者的对醉驾行为的成本、效益观念，实现法的效率。“醉驾入刑”前，“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。确实，与发达国家相比，我国“醉驾入刑”前的立法对酒后驾驶处罚过轻。原有的《刑法》相关条文规定，只有发生了交通事故，出现了致人重伤、死亡或重大公私财产损失才能追究刑事责任。如果没有造成实际损害，只能按照道路交通安全法的相关规定给予行政处罚。而按照我国的道路交通安全法的相关规定，像醉酒驾驶这样严重的危险驾驶行为，如果没有发生交通事故，最多只能处十五日以下拘留，二千元以下罚款。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。而对醉驾者本人而言，犯罪的收益在两个方面，一个是饮酒后所获得的幸福感，另一个是饮酒后直接开车避免代驾所省下的时间、精力。在“醉驾入刑”之后，任何一个醉驾者通过对比醉驾成本和收益，他必然会得出一个结论：醉驾的收益远远低于他应该付出的成本，因此不能醉驾。经济法学家认为，刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率。现实中我国交通治理对醉驾者的处理，“违法的机会成本过低”也是必须考虑的一个现实问题。酒后驾驶者往往存在侥幸心理，认为自己以前饮酒驾驶从来没有出过事，也没有被抓过，而且也经常看到其他人酒后驾驶。有了侥幸思想在作怪，驾驶者往往把酒后开车不当回事。我国交通运输拥塞，警力严重不足，面对这么沉重的压力和负担，我国的公安机关往往不堪重负，真正的公正理的执法行为也就无法确切到位，不能做到有效率的查处醉酒驾车。意大利法学家贝卡利亚有一个著名的论断：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”所以“醉驾入刑”并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车，维护法律的公平。在现实情况下，在醉驾查获率不高同时，醉驾所造成的后果是非常严重的，因此有必要“醉驾入刑”，将醉驾的惩罚提高到一个相应的高度，才能震慑住存在心存侥幸的醉驾司机。
从社会与法的互动来看待“醉驾入刑”
（八）关于缺席审判 "审判时在场"是《公民权利和政治权利国际公约》明确赋予刑事被追诉者的一项权利。缺席审判则意味着在特定情况下对"在场权"的限制。有论者指出，由于我国刑事诉讼法并未明确规定缺席审判，使得因犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力等情形，使诉讼处于一种中止或终止状态。诉讼中赃款、赃物的处理、被害人的赔偿请求、被告人财产刑的判决都无法实现。因此，有必要设计刑事缺席审判制度。[44]但是，缺席审判制度究竟应如何建立，却未见有学者进行深入的研究。 （九）关于"一事不再理" 有论者认为，"一事不再理"原则的产生可能基于维护法院判决的权威性和严肃性，实现诉讼经济，但人权理念兴起之后，"一事不再理"原则被赋予了保护人权的的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。在我国刑事诉讼中应当明确规定该项原则；为确保该原则正常、有效的运行，应当完善再审制度，如增强审判监督程序立法的可操作性；将当事人作为审判监督程序的启动主体；切实贯彻控审分离、不告不理的原则；确立再审不加刑原则。[45] 四、刑事证据制度 （一）关于证据立法的模式 刑事证据立法问题是近年来刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为，确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径。从总体上讲，我国的证据立法必须达到四个目标：内容上是良法；形式上简洁、统一；实施过程富有效率；实施结果得到普遍遵守，我国应当采取通过修改刑事诉讼法典，充实、完善刑事证据制度的立法模式。[46] （二）关于证据立法的方向 有学者认为，在对抗制诉讼机制引入后对证据规则的迫切期待以及刑事诉讼中人权保障观念急剧增强的背景下，中国刑事证据立法应当实现以下几个方面的转变：从对证据证明力的关注转向对证据能力的关注；从客观真实观转向法律真实观；从一元价值观转向多元价值观；从侦查中心主义转向审判中心主义；从形式对抗制转向实质对抗制；从中国走向世界。[47] 还有论者关注"司法证明机制"的建立。该论者认为，尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大程度的修订，对抗制开始引入我国刑事司法制度，但是司法证明机制并未确立，造成的结果是，不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱，而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。在未来的刑事证据法中，必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则，使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。[48] （三）关于证据的种类 刑事证据的种类似乎是一个小问题，但是，它又是一个长期存在争议的问题。有论者认为，刑事诉讼法将证据规定为七种缺乏根据。证据只有三种：物证、书证、人证。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解只是人证的不同类型，与物证、书证并列。事实构成证据的情况只有三种：一是客观存在，二是被书记载，三是被人感知，三种情况下的事实只能构成三种证据。勘验、检查笔录和鉴定结论都不是证据本身，它们只是反映了物证的物证资料，视听资料属于书证。[49] （四）关于案件事实与证据 案件事实与证据的概念问题是证据法学中的基础性问题。有论者从哲学和历史学的角度对案件事实和证据问题作了分析。该论者认为，事实并不是一个自明的概念，而是一个歧义颇多的术语；在本体论和认识论的不同语境中，事实的含义是不同的；若不将"事实"置于相应的语境中，其含义是不可能被确定的。历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有"硬邦邦的物"，却无"硬邦邦的事实"。"认识符合事实"、"事实胜于雄辩"，虽是人们在日常生活中常用的说法，但在关于案件事实和证据的认识中，这往往是两句无意义的废话。所谓"认识符合事实"，是指关于现实中的事 实的认识与现实中的事实相符合，而对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在可与之相符合的历史事实，因此，这种说法毫无意义。作为认识对象的案件事实因为并不在现实中存在，当然不可能胜于雄辩；作为证据的事实，由于其含义、意义需要说明，其自身也不可能胜于雄辩。[50]该研究有助于我们跳出本体论的窠臼，从认识论的角度重新审视案件事实与证据问题。
1.实验项目和实验任务的设计。这主要是强调在教学的准备阶段，教师要认真设计实验，实验项目的开展必须依据公安实践中刑事科学技术员所必须的技能进行，实验内容和任务要注重学生的自主学习能力的开发。实验要具有一定的难度，适合学生开展研究，但也不能让学生无法完成实验，应让大部分学生通过努力，可以完成规定的所有实验项目。实验的设计还要考虑到学生的兴趣，如果学生对所开展的实验有浓厚的兴趣，则可以保证实验的顺利开展，还可以为后续的实验教学带来便利。
2.注意在实验过程中的组织和引导。刑事科学技术的大部分实验是以小组形式进行的，小组合作是任务导向教学的基本组织形式。因此，在教学过程中，需要教师在对学生进行调查了解的基础上，本着互补、协调的原则，对学生进行分组、整合，组织学生合理分工，明确各自的任务。其次，在解决问题的心理方面，教师要引导学生勇于探索，敢于面对挫折、迎接挑战；在学习方法的指导方面，教师要负责引导学生与时俱进的对学习方案进行调整，随时根据计划实施过程中发生的状况进行微调；在学习价值方面，教师要引导学生感悟学习过程中的科学探究精神、社会责任感。
3.及时进行学习评价。学习评价可以及时帮助学生进行反思，发现学习过程中的不足，无论是对知识本身的学习、专业能力的培养，还是掌握学习方法，学会学习，都具有巨大的作用。学习评价形式的多样化，内容的可选性，也可使同学能够真正从评价中获得收获。
二、任务导向教学法的基本教学模式
应该说，任务导向教学法的教学模式是多种多样的，没有完全固定的，但从一般的教学规律出发，根据刑事科学技术实验课教学的特点，我们可以按以下的步骤实施：课前准备—下达任务—完成任务—作品展示—总结回顾和学生提问。
1.课前设计和准备。教师首先要对教学的内容进行充分的准备，根据教学内容设计若干任务，并要对学生的知识水平、兴趣爱好、学习能力、纪律情况、学生特点进行全面地了解。从已经设计好的众多任务中挑出适合教学对象的学习任务，根据任务准备教学课件、学生分组设计、教学设备、教学材料等；学生在任务导向教学法中，也需要做好相关的准备工作，包括相关知识的准备、协助教师分组、协助教师准备教学器材和材料等，学生参与准备工作，可以更有利于调动学生的学习积极性，优化学习过程。
2.布置实验任务。学生进行正式实验前，教师要把设计好的任务布置给学生，并讲解实验的内容、原理、具体任务。对于一些难度较大，学生不容易掌握的实验，教师要先演示实验的步骤和实验的方法，演示过程中，教师可以穿插提问，引起学生思考；也可以教师演示后，让个别学生再次演示实验过程，其他同学进行点评，学生通过观察，产生研究欲望。
3.指导学生进行实验。教师在引导学生基本掌握了完成实验任务的思路与方法后，根据学生情况对学生进行分组，指导学生完成教师下达的实验任务。学生实验过程中，教师要巡回指导，无论是取得好的实验结果的同学，还是实验有一定问题的，教师都要引导学生通过知识与实验的联系，对原理、方法融会贯通，使学生真正从实验中受益。
我国《行政诉讼法》第五十七条规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。曾经被各大媒体称之为“全国首例政府采购行政诉讼案”，从北京市第一中级人民法院2009年3月29日正式立案开始，截止今日已经长达11个月，尚未有一审法院的行政判决。从我国政府采购法的规定来看，财政部门对于政府采购的违法行为所进行的投诉，如果超过法定的三十天时间不做出具体行政行为就构成了行政不作为。这一违法行政行为事实清楚，且根本就不属于疑难案件，也不属于情况复杂特殊，受诉法院没有理由在法定三个月的时间不作出行政裁判。在法定的审理时间内，司法机关逾期不进行裁判的，同样道理，也是属于违法行为，构成司法不作为。这种迟缓的行政审判效率和司法不作为的违法行为纵容了行政主体的违法行政行为，客观上又导致了国家财产、公共利益、以及原告的合法权益长期得不到保护；与此同时，采购人、采购机构和中标供应商的违法行为有恃无恐，被投诉的高达陆千万元的政府采购项目仍然在我行我素地进行着违法交易，而原告起诉国家财政部行政不作为也就失去了任何意义。我国法律设立时效制度的目的是要明确违反时效的法律后果，督促司法机关、行政机关及时迅速地处理相应的法律事务，杜绝迟延的违法行为的现象，提高审判效率和行政效率，保护公民、法人和其他组织的合法权益，以维护法律的尊严和社会公共秩序。倘若法院与被提起行政诉讼的行政主体一样，在我国的法定时限面前迟缓、倦怠，不仅将使时效制度形同虚设，更为严重的后果将给国家财产、公共秩序、以及原告的合法财产权益带来无可挽回的严重损害后果。经历了漫长的等待，在多次电话催促无效的情况下，原告北京现代沃尔经贸有限责任公司日前再次向法院呈递了《要求法院迅即作出行政裁判的申请书》。为何一审行政判决遥遥无期2009年3月29日，北京市第一中级人民法院正式立案受理北京现代沃尔经贸有限责任公司（以下简称原告）诉中华人民共和国财政部（以下简称被告）政府采购行政不作为一案。此案虽为一起非常普通的行政主体行政不作为案件，但涉及的违法行为主体分别为国家发展和改革委员会、国家卫生部等国家部委，采购项目又是国家投资人民币114亿元的突发公共卫生医疗救治体系项目。其诉讼当事人的级别和规格之高，在我国行政诉讼历史上均系空前绝后的。故从法院受理此案后，《中央电视台》、《法制日报》、《经济日报》、《经济参考报》、《中国经济时报》、《中国经济周刊》、《人民法院报》、《北京晚报》、《第一财经日报》、《北京青年报》、《京华时报》、《法制晚报》等国内数百家电视台和各大报刊杂志纷纷进行了长时间的跟踪采访报道，各大媒体称此案为我国政府采购法实施后“全国首例政府采购行政诉讼案”。虽然各大新闻单位均采访了原、被告双方当事人，听取了法庭审理中各方委托律师的意见，对争议事实进行了全面、客观、公正的报道，但各大媒体记者对这一案件的背后故事、来龙去脉、法律关系等方面均未能有较为深入的揭露和分析。由于笔者了这起案件，平日又特别关注政府采购法制建设和实践方面的问题，为了给大家有个全面和更深层次的了解，同时也为了我国未来的政府采购法制建设能够得到完善，有关部门能够严肃执法。为此，本文将从这一案件的起因、各方当事人的主要观点、现行法律制度所存在的问题等方面内容进行全方位的分析解剖。一、行政诉讼缘起公共卫生救济体系的采购项目。2009年的非典疫情暴露了我国公共卫生体系建设不健全、公共卫生事业严重滞后等问题。为此，国务院提出利用三年左右的时间建立健全突发公共卫生应急机制、疾病预防控制体系和卫生监督执法体系，并相应按年度安排中央财政资金、国债资金等。为此，国家启动了突发公共卫生医疗救治体系建设，重点是改造、建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心，总投资114亿元，共支持2306个政府采购项目。建设突发公共卫生医疗救治体系，将加强我国应对重大传染病、新发突发群体性不明疾病的能力，有效控制传染源，提高治愈率、降低病死率和感染率，从整体上提高国家医疗救治能力，最大限度地减少突发公共卫生事件对国家经济和社会造成的负面影响。原告提起行政诉讼缘于前述公共卫生医疗救治体系中的两起政府采购货物的招标投标，即中国远东国际贸易总公司（以下简称远东公司）和国信招标有限责任公司（以下简称国信公司）分别的“便携式血气分析仪”的政府采购项目。原告在分别质疑和投诉这两起政府采购违法 行为的过程中，历经坎坷、磨难，在长时间、无数次质疑、投诉无奈的境况下，只得诉诸法律。为此，笔者认为，在分析国家财政部行政不作为这一案件之前，我们有必要先对这两起采购项目的质疑和投诉过程进行一下回顾。首先，让我们来看远东公司的项目。2009年10月29日，政府采购人国家发展和改革委员会和国家卫生部共同委托以营利为目的的招标公司作为机构，对国家医疗救治体系项目进行公开招标，资金来源为中央国债资金，采购相关仪器设备，共计12个包，招标编号为：0722－FECT-04285。看到采购的公告信息后，原告到指定地点花了2000元购买招标公司制作的招标文件。仔细研究招标文件后，原告决定参与这次采购对象的第七包：数量为300台的血气分析仪的项目招标。为此，原告花大量的时间精心准备了相关的投标文件，在招标文件要求的截止日期前，递交到了指定地点。2009年11月19日上午9：30，远东公司在中国职工之家饭店进行了公开开标。此次参与该包投标的供应商一共有四家，分别为北京兰桥安华医疗器械有限公司、广东开元医疗设备有限公司、上海力新贸易公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司。开标过程十分顺利，广东开元医疗设备有限公司投标设备型号为IRMA SL,投标价格为80000.00元人民币，上海力新贸易公司投标设备型号为I-STAT，投标价格为78000.00元人民币，原告投标设备型号为OPTI CCA，投标价格为56800.00元人民币。通过唱标，原告认为自己所投产品无论从质量还是价格上都最具有竞争力，所以坚信自己一定能中标。2009年11月30日，招标公司公布了招标结果，让原告诧异的是自己并没有中标，中标的供应商为广东开元医疗设备有限公司。原告百思不得其解，自己产品各项指标都符合招标文件的要求，有些标准甚至高于招标文件的规定，价格也是四家供应商中最低的，抱着这些疑问，原告决定根据我国《政府采购法》第五十二条的规定，向采购人和机构提出质疑。2009年12月7日，原告分别向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购机构远东公司提出了书面质疑。主要内容为：（1）原告的产品品牌、质量、价格都很合理，但未能够中标，希望给予不中标的理由。（2）招标文件中没有写明具体的评标方法、打分标准、计算公式。（3）评标委员会在招标人对投标人文件有异议的情况下，应要求投标人对投标文件有关事项作出解释或澄清，但原告未接到评委会的质询。（4）公示中标结果应当包括该项目评标委员会成员名单，以便接受投标人和社会监督。（5）第七包中标供应商同样的产品在其他省份的价格比这次投标价格低得多，让人难以理解。2009年12月13日，招标人远东公司对以上质疑进行了书面答复，认为原告的产品一些技术指标不能满足招标文件的要求，根据招标文件第二篇投标人须知第27条中的相关规定，本次项目的评标是严格按照综合比较、逐项打分原则进行的，综合投标价格、商务、技术因素得出现有的排序。看完答复，原告认为，远东公司并没有全面回答第一次质疑提出的问题，于是在2009年12月14日再一次向招标人和招标机构提出了质疑。具体内容为：（1）请详细告知我公司所投产品哪些技术指标不能满足招标文件的要求。（2）招标文件应当写明具体评标方法、打分标准、计算公式。（3）要求公布评标委员会成员名单，以接受投标人和社会监督。2009年12月30日，在超出法律规定的回复期限的9日后，原告收到了机构的回复。2009年1月4日，原告提出了第三次质疑。主要针对远东公司第二次回复中关于技术指标的问题进行了解释，认为自己所投产品指标都符合要求，有些还超出了标准。同时指出专家并非血气方面的专家，作出的评判有误。最后强烈要求公布前两次质疑中都提到的打分标准。2009年1月10日，远东公司回复内容和第二次回复的一样，认为原告不符合招标文件的要求。但仍然没有给出打分的标准。由于两次质疑后，被质疑人未在7日内及时答复，原告根据《政府采购法》第五十五条的规定，在2009年12月21日正式向国家财政部、国家卫生部和国家发展和改革委员会的纪检委进行了投诉，投诉内容包括了三次质疑中所提出的主要问题。但以上三个部委均不予以受理。2009年1月7日，原告再次向卫生部和发改委提出投诉，并与以上单位的相关人员进行了电话沟通。同日，原告发传真给国家发改委重大项目稽查办公室，内容为：“我公司经贵委员会办公厅转到贵办的投诉书（2009年12月21日送达）请按举报处理，我公司将另行投诉。”2009 年1月11日，国家卫生部设备处的刘处长来电话，说专门召开了一次项目领导会议，进行了认真、严肃的讨论，认为原来的结论是正确的。但希望原告能提供一份详细、通俗易懂的说明供他们参考。2009年1月12日，原告就向卫生部发送了补充说明。另外，远东公司在2009年3月4日发给原告一份关于延长投标有效期限的函。同日，原告及时进行了回复，同意延长投标有效期限。下面，我们再来看原告对国信公司项目的质疑和投诉。2009年10月，以营利为目的的社会中介采购机构国信公司接受卫生部的委托，对国家医疗救治体系项目（招标编号为：GXTC-0404038）D包-血气分析仪进行公开招标。这次血气分析仪的采购数量为286台，其资金来源于中央财政，招标文件售价每份2000元人民币，投标截止时间为2009年11月17日13：30时(北京时间)，也是同一时间在北京国宏宾馆开标。评标方法为综合打分法，其分值权重分别为：商务15分，价格30分，技术55分。评标委员会由招标人代表、招标机构代表及有关经济、技术等方面的专家组成。这次参加投标的有广东开元医疗设备有限公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司等三家供应商，前者投标报价最高，为每台8万元人民币；后者投标报价也是最低，即每台为56800元人民币。2009年12月21日，又是一个不吉祥的日子，中标结果出来后，再次让原告大吃一惊，中标供应商仍然是广东开元医疗设备有限公司。看到D包的中标结果，更让原告不解的是，怎么会永远是投标价格最高的供应商中标，况且也是同一供应商中标，而其他两家供应商均未能如愿。为此，原告又在法定时间内对国信公司提出了质疑。几乎如出一辙，被质疑人在回复中也是认为原告的产品在技术上与招标文件中的技术条款有一定的距离。为此，原告在法定时间内又向国家卫生部提出了质疑。与此同时，2009年12月30日，原告又向国信公司提交了书面函，对投标过程进行了说明。原告详细叙述了自己的产品在技术性能和操作方便程度上都要优于中标公司的产品。因此原告坚信OPTI CCA在便携式血气中应该是一款很优秀的成熟产品。原告请求能够找一些真正在临床上懂血气、用血气、知原理的专业人员重新对此项目做一次认真地、细致的评审。以求公平、公正。更为使项目在今后能够真正发挥它的最大作用，即有益于国家，又造福于人民，请国信公司斟酌。另:原告强烈要求公示评标方法、打分标准、计算公式，以使原告明白推荐中标人是凭什么以高出原告投标价40.8%的价格赢得此标。2009年1月12日，就投标产品技术方面的分析，原告再一次分别向国家卫生部、发改委提出了质疑，并将质疑书抄送给两家采购机构。之后，又向国家财政部提出了投诉。原告指出：“原告就国家发展和改革委员会和国家卫生部委托远东公司和国信公司进行的上述项目招标第七包及第D包(便携式血气分析仪)中标公示曾向其采购人(远东公司和国信公司)及采购人(国家发展和改革委员会和国家卫生部)提出二次质疑，但得到的答复实在不能令人满意。原告认为，首先原告所投产品OPTICCA便携式血气分析仪是当今便携式血气分析仪中最好的品牌之一。根据招标文件第14.4投标人可提出替代标准，商标和/或样本目录号码，但该替代对象相当于或优胜于技术规格中的规定，以使买方满意。采购人提出原告所投产品在进样系统、更换泵管、气瓶、数据存储方面都与招标文件的要求有程度不同的不符之处。然而实际情况并非如此，原告所投产品不仅能、而且在主要方面完全优胜于招标文件技术规格中的规定。这些优点的重要性，原告在投标文件中都进行了详细的描述。为了能说明情况,原告再将原告与中标公示人所投产品的详细的技术规格与要求进行了对比，优势是非常明显的。如此之优势却变成“不符”，怎能让人心悦诚服呢？采购机构在回复中称以上结果是经专家组评定的，在此原告无意对专家品头论足。但原告认为，随机抽取专家，虽避免了暗箱操作，然而抽取的专家是否为血气方面的专家则无法保证，不过原告可以确定即使是专家，也并非全能。因为大多数专家多年从事临床工作，他们大多只注重测量结果而往往忽视测量过程。根据原告二十年血气销售和维修的经验以及对血气原理和市场发展的了解，原告认为此次评判有误。因为如此，原告建议招标人重新组织真正懂血气、用血气的专业人员，对招标文件中的技术规格重新进行评定, 以求公平、公正，更是对国家和人民负责。其次，我国政府采购法公开竞争原则中明确指出，公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争，要公平地对待每一个供应商，不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象 。而在本次招标的标书中就存在此现象，原告所投产品在便携式血气分析仪中独具的优势，却在中国远东国际贸易总公司招标文件的技术规格第1.13条中被刻意的提出，具有明显的排它性，应属差别待遇或者歧视条件。第三，公示的中标人所投产品价格为￥80,000.00/台，共计586台。而同样的产品在河北省投标价格仅为￥67,400.00/台，共计22台。同样的品牌及型号，相同的服务内容，巨大的数量差别，却是如此倒挂的价格。此两标虽无关联，但却让人疑问重重。难道真是国家的钱花不完吗？还是其中另有隐情？我们认为这完全是欺诈行为。据原告了解，虽然河北专家对原告所投产品十分认可，但由于受到该项目的影响，评标工作已经停止。由此可见这个招标结果将给今后的市场及国家造成什么样的影响。”二、落标供应商无奈之下走上“民告官”的途径2009年3月初，原告的总经理王建军、技术经理张明先生，两位北京现代沃尔经贸有限责任公司的主要负责人疲惫不堪地迈进了笔者所在的北京市辽海律师事务所。听完叙述，看了所有材料，简单地询问了一些环节后，我的第一感觉是，这次国家财政部当被告是躲不过去了。但我还有疑问的是，怎么样来界定我国政府采购法所规定的财政性资金？现行法律没有对财政性资金进行立法解释。中央国债资金是否属于财政性资金，如果不属于，那么中国远东国际贸易总公司的项目就不受我国政府采购法的约束。但马上我的困惑又解除了，因为对中央国债承担风险的是国家，最终还是需要用国家财政性资金来归还，自然应该纳入政府采购范畴。尽管如此，我还是拿不准。最大的担忧是怕财政部的答辩意见会否定中央国债为财政性资金，但我又想，财政部以往的行政规章已经对国债有明确规定，届时想必是无法否定采购资金的性质。让我最为纳闷的是，这么大的国家公共采购项目怎么没有纳入到财政部门的主管范围？拒绝我国政府采购法调整呢？为什么国家两个部委不委托中央国家机关政府采购中心进行采购？为什么将这么大的项目要委托以营利为目的的社会中介机构进行？更让人不解的是，财政部怎么在接到投诉后才得知这个项目正在进行招标采购？我的这些疑惑很快又烟消云散了。因为我国各级的政府采购中心不是以营利为目的的事业单位，工作人员大部分是国家公务员，无法通过“权力寻租”进行任何的交易活动。大家知道，政府采购的诉讼案件尤其是涉及到国家部委的诉讼活动，总是特别引人关注。早在四年之前，笔者的首例政府采购民事侵权案，由于涉及到国家农业部采购行为的合法性，格外受人注目。而被告也是想方设法从供应商的身上寻找毛病，从而为自己的违法行为进行抗辩。由于有前车之鉴，接受委托之前，我曾再三询问原告，在前面的两起政府采购活动中，自身是否存在着违法行为，比如投标文件中有无隐藏虚假材料、采购过程中是否曾给过采购人或采购机构贿赂、产品的质量是否存在着技术问题，等等。在原告保证自身不存在任何问题的情况下，我们才接受了全权委托。这时，两位老总似乎都松了一口气。余下的，该是我们律师如何与财政部“叫板”了。为此，我亲自为原告撰写了行政起诉状，赫然地将中华人民共和国财政部列为被告，诉讼请求是：被告对中央国家机关的政府采购违法行为享有法定的行政主管权却没有在法定期限内积极履行其应尽的法定职责，请求法院判令被告在一定期限内作出具体行政行为。我们的诉讼理由是，对同级政府采购人的违法事实和违法行为人进行积极查处，是财政部应履行的法定职责，根据我国《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所实施的政府采购活动，负责政府采购监督管理是本案被告。财政部作为政府采购的行政主管部门，对于原告所投诉的政府采购违法行为应该有法定的积极作为的义务。不论原告所投诉的违法行为是否成立，行政主体都应该作出相应的具体行政行为。依照我国《政府采购法》第五十六条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。原告提出投诉之日，截止起诉之日，已经有三个多月时间，被告没有作出任何的处理决定，也没有以书面形式给原告任何肯定或者否定的答复。由于被告的不作为行政行为直接侵害了投标供应商的合法权益，为此，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定提出行政诉讼。2009年3月21日，当我让赵光彬律师将诉状和相关证据呈递法院立案庭时，又一件让人惊愕的事情发生了，法官竟然不知我国已经颁布实施的政府 采购法！他跟赵律师说，好像只是一些政府采购方面的行政规章，根本就没听说过有这么一部法律。他让我的律师先回去，或者让我们律师事务所将政府采购法给他们法院发传真，等他们拿到这部法律文本后再确定是否立案。我们事务所的所有律师听说后，无不感到惊讶，当即给法院发了传真。次日，我们又送去了起诉的卷宗材料和法律文本的原件，数天后，也就是法院审查诉状的最后一天即第七天，在我们的催促下，法院才决定正式受理。法院立案的次日，《北京青年报》捷足先登，率先报道了北京市第一中级人民法院正式立案的消息。继之，《人民法院报》、《法制日报》、《第一财经日报》等媒体相继进行了报道，称这是我国政府采购法实施两年后的首例政府采购行政诉讼案件。2009年4月6日，正当社会各界非常关注这一案件时，采购人国家发改委给原告打来电话，邀请原告负责人和律师到他们办公室沟通一下，寻找解决问题的办法。当天下午，我偕同原告的主要负责人王建军、张明到了国家重大项目稽查办公室，接待我们的处长认为，这项采购属国家发改委重大建设项目，告国家财政部行政不作为有些不合适。我说，你们办公室只是国家发改委的一个下属机构，而发改委本身就是我国政府采购法所说的政府采购当事人，也就是采购人，不可能在踢球的同时又当裁判员。在我们质疑无效的情况下，只能投诉到财政部要求处理。在法定的30天时间里，财政部没有积极作为，被推上被告席自然是不可避免的。我们在他们办公室看到了中标供应商的投标文件，但没有看到评标方面的文件。当我们要求查阅采购记录、打分标准、专家名单等采购文件时，遭到了拒绝。尽管如此，当天的会见，我感觉收获还是很大的。因为我们看到广东开元医疗设备有限公司是家新成立的公司，还不符合“标书”适格供应商的基本要求，尤其让我吃惊的是投标文件零乱不堪，与以往我所接触到的印制精美、厚厚的投标文件截然不同。这样的投标文件，其内容随意更改非常容易，调个“包”一般也不为人所知，很容易发生黑箱操作。走出国家发改委的大门，我和原告的负责人似乎明白了此次败下阵来的原因。四月中旬，我们收到了法院决定4月26日公开开庭的传票和被告的答辩状及其抗辩的证据材料。正当我们准备着开庭材料时，法院电话通知原告，应国家财政部的要求，先前确定的开庭时间延期到2009年5月20日上午9时。三、来自中华人民共和国财政部的答辩。答辩人认为，被答辩人的起诉没有事实依据，答辩人针对被答辩人的投诉事项已经依法正确履行了自己的职责，请人民法院依法驳回被答辩人的起诉。其一、答辩人对被答辩人的投诉事项进行调查了解后，已将该投诉转交国家发展和改革委员会一并处理。答辩人收到被答辩人的投诉后，通过调查得知：被答辩人投诉的编号04285号项目是国家医疗救治项目的一个组成部分。国家医疗救治项目是由国家发展和改革委员会审核并报国务院批准的重大建设项目，该项目采用公开招标方式。被答辩人的投诉属于对国家重大建设项目招投标活动的投诉，应由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。因此，答辩人于2009年2月23日，请国家发展和改革委员会、卫生部等有关人员，在答辩人处召开协调会议。从会上证实，国家发展和改革委员会也收到被答辩人对该项目的投诉，其内设的重大项目稽察特派员办公室正在依法处理。会上经研究决定将此投诉转国家发展和改革委员会重大项目稽察特派员办公室一并处理，重大项目稽察特派员办公室会将处理结果抄送答辩人。因此，被答辩人起诉书中所述的答辩人没有积极履行法定职责不能成立。其二、答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理，符合相关法律规定，国家发展和改革委员会有责任、也有权力处理被答辩人的投诉。被答辩人投诉的编号04285号项目作为公开招标项目，应当适用招标投标法。该项目招标文件中也明确载明按照《中华人民共和国招标投标法》开展招标投标活动。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，在《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号）和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（2009年l月10日国家计委第18号令）中均有明确规定：对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。04285号项目作为国家重大建设项目的组成部分，被答辩人对招投标过程及结果不满意，依照上述规定应由国家发展和改革委员会依法处理。因此， 答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理，不仅避免了两部门重复处理，而且符合法律规定。基于上述理由，答辩人在收到被答辩人投诉后，将其投诉转交国家发展和改革委员会处理，已经履行了法定取责。被答辩人起诉答辩人没有履行法定职责理由不成立，故请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉。被告财政部为了支持其答辩理由，向法庭提供了五份证据。证据一：财政部《关于请对国家医疗救治体系项目投诉进行处理的函》（财库便函{2005}37号）；证据二：《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发{2000}34号）；证据三：《重大项目稽查特派员办公室主要职责处级机构和人员编制规定》；证据四：《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（2009年1月10日国家计委第18号令）；证据五：《国务院办公厅关于转发国家发改委卫生部突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划的通知》（国办发{2003}82号）。证据一是财政部2009年3月1日写给国家发展和改革委员会重大项目稽查特派员办公室的一封函，其主要内容是：2009年12月21日和2009年1月7日，我们接到两份北京现代沃尔公司的投诉书。鉴于你办负责国债资金项目的稽查监督，且已受理了上述投诉，为避免重复处理，现将投诉书及相关资料转你办一并研究处理。证据二是国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知，被告以此通知证明国家发改委是指导和协调全国招投标工作，负责组织国家重大建设项目稽查特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查。证据三是要证明重大项目稽查特派员办公室对招投标有监督的职能。证据四是要证明国家发改委颁布实施的行政规章规定，国家发改委对重大项目有监督管理的职责。证据五是国家发改委和国家卫生部共同编制的经国务院办公厅转发的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》，被告是要证明国家发改委和国家卫生部负责突发公共卫生事件医疗救治体系建设项目。四、原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不甘示弱开庭前夕，作为原告的诉讼人，我与助手赵律师早早地来到了北京市第一中级人民法院的大门。这时离开庭时间还有40分钟，门口即围着一大堆扛着“长枪”、“短炮”的各大电视台和报刊的新闻记者，但并不是迫不及待地等着采访，而是满脸的惆怅和无奈，当得知我是原告的人，纷纷询问有什么办法可以进去采访。起初，我以为法院是公开开庭，法院没有理由拒绝新闻记者进入法庭采访。但一听说，法院已经与相关的媒体打过招呼，记者不宜进去，故所有的采访证均拒绝予以办理。听到这，我灵机一动说，如果你们一定要进去聆听，可以换种方式进去，拿居民身份证到传达室办理一张普通公民的旁听证就可以了，因为这次是公开开庭，法院没有理由拒绝普通公民旁听。然而，法院早早地已经将命令下达到了传达室，一个旁听证都不能办理。为此，我还与法院值勤人员、书记员发生了争执。我拿着公开开庭的通知和传票，据理力争地说，你们是不是又改为不公开审理了。这时，法院承办人员出来解释说，仍为公开开庭，我们没有说过不公开审理，只是法院的审判庭较小，容纳不了很多人。为此，几天之前，国家财政部已经与法院打过招呼，申请了8个旁听席，而原告事先没有向法院提出过申请，故今天只能给4个名额进去旁听，且只能是原告公司的人员。法院的这种解释虽然非常牵强，但比刚才完全拒绝旁听已经有了一大进步。合议庭就原告、被告双方所提供的证据进行了质证，随后由我就被告的前述答辩和证据，发表了意见。（一）本案采购对象是属于现行法律所规定的政府采购。在阐述本题之前，首先必须明确我国法律对政府采购这一概念的界定。根据《政府采购法》第二条第二款规定，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从法律规定的内容来看，政府采购有这样几个构成要素，即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛和例外事项。（1）法律所明确规范的主体范围。这是指在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。根据这三类主体范围进行分析，本案的采购人是国家发展和改革委员会、国家卫生部，是三类主体之一。需要说明的是，我国招标投标法所规范的主体范围包括了前述三类。（2）法律所规范的采购对象。政府采购法适用的采购对象既有货物和服务，也包括工程。所称的货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产 品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。我们结合本案分析，本次采购对象为“血气分析仪”，显然不属于我国《政府采购法》第二条第六款所规定的“建设工程”，这样一来，也就排除了被告所辩称的“建设工程”，同时也就不能排除我国政府采购法对于本案的适用。（3）采购资金来源。根据法律规定，必须是财政性资金。所谓的财政性资金，根据2009年9月1日国家财政部公布实施的《中央单位政府采购管理实施办法》第三条规定，财政性资金包括预算资金、政府性基金、预算外资金和中央单位自筹资金。我的当事人所递交的招标文件等证据已经证明采购对象的资金来源于中央国债和中央财政，至于国债，是属于国家借款，最终还必须由中央财政来归还。对于资金来源的性质问题，由于被告在答辩时并没有否认其性质，故我们不过多地进行解释。（4）采购目录及其标准。根据法律规定，进入政府采购法适用范围的目录及标准有：“……依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务……”。这里我们可以看到，我国的政府采购对象被纳入法律规范的前提是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上货物、工程和服务。根据2009年国务院办公厅（国办发［2004］29号文件）《中央预算单位2009年政府集中采购目录及标准》规定，医疗设备和器械等货物被纳入部门集中采购目录，除部门集中采购项目外，各部门自行采购（单项或批量）达到50万元以上的货物和服务的项目，应执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定。此外，单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的，必须采用公开招标采购方式。从2009年中央国家机关的集中采购目录和采购限额标准来看，显而易见，本次采购对象符合法律规定的标准。根据以上对我国政府采购的构成要素分析，足以说明本案采购对象是属于我国政府采购法所规定的政府采购，我们绝对不能回避政府采购法对本次政府采购活动的规范。（二）被告对本案政府采购活动享有法定的行政监管职责。首先，职责是法定的。根据我国《政府采购法》第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的明确授权，被告于2009年7月27日颁发了《中央单位政府采购管理实施办法》。根据这部行政规章的第五条规定：财政部是中央单位政府采购的监督管理部门，履行全面的监督管理职责。国务院其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。中央单位（含部门集中采购机构）是采购人，负责本部门、本系统政府采购的组织和实施工作。第六条规定：财政部的主要职责是：依法制定中央单位政府采购政策及管理制度；编制审核政府采购预算和计划；拟定中央单位政府集中采购目录、部门集中采购项目、采购限额标准和公开招标数额标准，报国务院批准；审批政府采购方式；建立和管理中央单位政府采购评审专家库；协调处理各中央单位以及中央单位与集中采购机构之间的工作关系；监督检查中央单位、集中采购机构和经财政部确认或审批资格的其他政府采购机构的政府采购活动；考核集中采购机构业绩；处理供应商对中央单位政府采购活动的投诉事宜。从我国《政府采购法》第十三条以及财政部的行政规章第五条、第六条的内容，足以证明被告对争议的采购项目享有法定的监管职权。前面我们已经提到，本次采购人分别是国家发展和改革委员会、国家卫生部，均系政府采购当事人，也都是属于中央国家机关的政府采购活动，其法定的监督机关和行政执法主体就是国家财政部，也就是被告，作为同级政府采购活动的主管部门，被告对采购人以及采购机构的所有政府采购活动有权依法进行监督，有权依法从严查处违法乱纪行为。其次，救济机关是法定的。根据我国《政府采购法》第五十二条、第五十四条、第五十五条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人或者采购机构提出质疑。质疑供应商对采购人、采购机构的答复不满意或者采购人、采购机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。我的当事人先后向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购机构中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司提出了质疑，采购人没有答复，采购机构又搪塞其词，答非所问。无奈之下，我的当事人答复期满后向同级政府采购监督管理部门也就是被告提出了投诉。（三）被告存在不积极履行法定监管职 责。根据我国《政府采购法》第五十六条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。被告所制定的《中央单位政府采购管理实施办法》第四十七条、第四十八规定，财政部对中央单位政府采购活动实行经常性监督检查制度，依法对中央单位、集中采购机构、其他政府采购机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。财政部对中央单位政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是：（1）政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况；（2）政府集中采购目录和部门集中采购项目的执行情况；（3）政府采购备案或审批事项的落实情况;（4）政府采购信息在财政部指定媒体上的情况；（5）政府采购有关法规、制度和政策的执行情况；（6）内部政府采购制度建设情况；（7）政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况；（8）对供应商询问和质疑的处理情况；（9）财政部授权事项落实情况；（10）法律、行政法规和制度规定的其他事项。从前述法律和行政规章的内容可见，被告应在法定期限内处理供应商的投诉事项。然而，令人遗憾的事实却客观地摆在我们面前。2009年12月、2009年1月，原告针对采购主体在本次政府采购过程中的主要违法事实，根据我国政府采购法以及财政部的行政规章，先后以书面的形式向同级政府采购的监督管理部门也就是被告提出了投诉，要求行政主体积极履行其法定职责，对违法事实和违法行为人进行查处。自原告正式提出投诉截止起诉之日，时间长达四个月，被告承认已经收到了投诉书，但始终没有给原告任何的答复意见。被告长时间行政不作为，其消极怠慢行为已经严重侵害了原告的正常生产经营活动，造成巨额经济损失。根据我国《政府采购法》第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。原告在投诉杳无音讯的情况下，才决定提起今天的诉讼。（四）被告据以抗辩的证据和理由不足以成立被告认为，本案是属于重大建设项目的招投标活动，应该适用我国招标投标法的规定，况且已经分别与采购人国家卫生部、国家发展和改革委员会达成一致意见，由采购人统一处理。被告为证明其主张的成立，分别引用了我国《招标投标法》第二条、第六十五条规定进行抗辩，与此同时，又向法庭提供了系列规范性文件作为证据，根据这些证据来进一步说明本次采购活动享有监督管理职责的机关应该是国家发展和改革委员会。我们认为，被告据以抗辩的证据和理由都是不能够成立的。首先，关于招标投标法的适用。世界上招投标制度最早就是政府采购制度的组成部分，现在仍是各个国家政府采购制度的构成之一，是政府采购的主要方式。我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购的方式有（1）公开招标；（2）邀请招标；（3）竞争性谈判；（4）单一来源采购；（5）询价；等等。其中公开招标同样被作为我国政府采购的主要采购方式。根据我国《立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。我国的政府采购法相对于招标投标法来说是属于新法，在规范政府采购活动中，应该适用新法的规定，由于招投标属于政府采购方式之一，在政府采购法没有规定招投标程序的情况下，我们不能排除招标投标法的适用。当然，毫无疑问的是，随着我国加入WTO《政府采购协议》的步伐加快，政府采购的范围和规模日渐扩大，我国招标投标法未来发展趋势必将并入《中华人民共和国政府采购法》中，也为我国政府采购制度的组成部分。这里需要明白的是，我国《招标投标法》第六十五条只规定了相关的行政机关监督职能，但没有明确是国家发改委还是财政部；作为新法的政府采购法已经明确规定财政部门是政府采购活动的主管机关，法律没有规定国家发改委是主管机关。其次，采购人不能既当运动员又当裁判员。争议的政府采购项目当事人之一就是国家发展和改革委员会、卫生部，作为采购人，与我的当事人也就是供应商在法律地位上应该说是完全平等的，供应商和采购人都是政府采购活动中的运动员，同时也是与争议的政府采购项目存在着法律上的利害关系，根据法律规定，执法主体不能同时为当事人，为避免利益冲突，采购人必须回避。法律不允许在当运动员的同时又身兼裁判员。此外，被告所递交的系列关于招投标方面的规范性文件，我们认为，由于新法政府采购法已经有明确的职责分工，被告所呈交的这些证据，由于其位阶较低，不能与上位法我国的政府采购法相抗衡。为维护我国法制的统一，在上位法政府采购法已经有 明文规定的情况下，我们必须无条件地服从和遵守。再者，行政行为生效的前提是相对方知晓。被告在答辩时认为，并非没有任何作为，而是积极的进行了作为，先后与两家采购人进行了协调，将案件移送采购人来处理。我们认为，其主张非常牵强，是不能成立的。被告的具体行政行为应该通过一定的方式让相对人知晓，才能发生法律效力。对于我的当事人来说，被告什么时间作出行政行为并不知晓，被告也没有提供任何证据来说明我的当事人已经知道被告在积极地履行法定职责，行使着法定职权，对投诉事项进行查处。相反，被告将投诉材料转交给采购人国家发改委处理，更说明了被告的行政不作为违法事实清楚，被告自己都认可了，我们更不需要其他证据。综上所述，此次招投标采购医疗设备和器械，其资金分别来源于中央财政和中央国债，采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所进行的部门集中政府采购活动，应该受到我国政府采购法的约束和规范，对于采购人的政府采购活动，尤其是中介机构的采购活动，被告国家财政部负有法定的监管义务，对整个政府采购活动必须依照政府采购法的规定积极地履行监督职责，对供应商的投诉在法定期限内必须作出书面处理决定并送达有关当事人，由于财政部没有依法及时作出具体行政行为，违反了法定义务，从而引发今天的诉讼。在此，我们请求法院依法支持我的当事人的诉讼请求，判令被告在一定期限内依法作出具体行政行为，及时查处违法的政府采购活动，以维护政府采购的严肃性和在人们心目中的形象，依法保护处于弱势地位的供应商的合法权益。法庭审理和辩论持续了将近两个小时，没有当庭判决。离开了法院的大门，就接到无数个记者采访电话。刚吃完午饭，就看到了《北京晚报》在第一时间报道了当天的庭审。之后，各大媒体纷至沓来地进行了跟踪报道。尽管此案广为社会各界关注，但法院似乎无动于衷。五、我国现行法律缺乏第三者公正评审制度。建立公开、公平、公正的评审制度在我国的各种政府采购方式中有着举足轻重的作用。在谈本题之前，我们还是先从前述案件说起。2009年8月17日，原告的律师专门到广东省工商局调查了广东开元医疗设备有限公司注册登记情况，发现中标供应商完全不符合招标文件所规定的资质要求。依照采购人2009年10月29日的招标文件规定，这次定标是采取综合评标方法，即商务15分，价格30分，技术55分；投标供应商应该提供投标之前最近三年的营业额、纳税情况、销售业绩。而根据广东省工商局企业登记资料，中标供应商是由两个自然人股东构成的，成立日期为2009年1月5日，核准日期为2009年10月15日。从注册登记情况来看，采取综合评标，中标供应商的商务部分的得分只能是零分，投标报价高于原告40.8%，所以，价格分也不能得到高分。最终评标结果将显示，落标的供应商应该是广东开元医疗设备有限公司。而成立于1998年1月1日的北京现代沃尔经贸有限责任公司，多年来主要经营血气分析仪、电解质分析仪、生化分析仪、血凝仪、PCR、血球计数仪及输液泵注射泵等产品，并提供相关的备件耗材。从原告的商务资质来看，远远强于中标供应商，如果专家们公平地来打分，原告完全能够得到满分即商务15分。从原告的技术方面来说，产品质量、技术、售后服务等方面也远远在中标供应商之上，在技术部分原告也能够获得高分。价格方面，原告获知政府采购信息后，邀请了一些国内外著名的专家学者对本次政府采购对象中的血气分析仪进行了可行性论证，专家们认为，根据国际惯例，世界上对于突发性公共卫生体系救治项目的招标采购，一般应该遵循采购价格低于市场平均价格、采购质量优良和服务良好这样的基本原则。根据采购数量，最有希望中标的投标价格应该为56，800元。根据可行性论证，原告这次投标报价系所有投标供应商中报价最低的，所以如果评标公正，原告也完全能够拿到本次价格30分的满分。然而事与愿违，原告最终还是走向了法庭。我们分析中标供应商胜出的原因，主要还是因为现行的公共采购法律制度所存在的缺陷所致。其一，第三方公平公正的评审专家制度的法律空白。我国的招标投标法有多个条款规范公共采购评审专家的权利和义务，但由于立法的缺陷，受聘专家难以站在第三方的立场进行客观、公正、公平地评审，这部法律为采购人和采购机构谋取私利提供了法定机会。因为我国公共采购市场非常活跃的一支庞大队伍是以营利为目的的招标公司，其从业人员鱼目混珠，不需要参加全国统考获得从业资格，不需要领取全国统一的上岗执业证，很少有经过专业的法律职业培训，不受公务员编制的法纪约束，没有专门规范其行为的法律和行政法规。根据招标投 标法规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人。招标机构有权从自己建立的专家库内确定评审专家的名单。依据这些法律规定，中标供应商的确定是由评标委员会来决定的。这表面上看起来是非常公正和公平。然而，评标委员会的成员主要是来源于以私利为目的的招标公司的专家库，报酬是由招标公司支付的，酬金的多少也是由招标公司决定的。俗话说“拿人钱财，替人消灾”。专家评审意见不可能违背委托人的意志。由于评审专家与招标公司存在着直接的利益冲突，即使想为国家节约公共资金，为采购人获得价廉物美的采购对象，但专家的这些愿望不能妨碍招标公司的获利目的。立法虽然规定中标与否主要看评标委员会的集体意见，但评标委员会毕竟是招标公司负责组建的，是属于临时性的一个机构，正如一次宴会，吃完饭、喝完酒，聊完天，大家就一走了之了，每次评标工作结束大家就解散了，不可能独立承担什么法律责任。其二，评审专家库的管理制度混乱。根据招标投标法，公共采购市场的评审专家主要来源于两类专家库，一是国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册；一是招标机构自己建立的相关专业的专家库。我们都知道，评审专家大部分都是业余的，有自己的科研任务，随机抽取的专家在开标前半天接到开会通知，有些根本就无法参加评审，有些匆忙赶到现场，也不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。因为厚如砖块的数百页招标文件和投标文件，专家学者全部看完至少需要两三天时间。我们询问过参加过评审的专家，都有一个观点，评标现场的专家打分基本上是招标公司误导的结果。第三，评审专家的专业分类不科学。现行法律只规定技术、经济等方面的专家，非常笼统，导致评审专家的确定带有极大的主观随意性。例如，北京现代沃尔经贸有限责任公司提出，采购人违法行为之一是本次采购血气方面的设备却没有这方面的评审专家。专业不对口的专家参加技术方面的评审，采购人或采购机构不可能获得最具有竞争力的产品和服务。第四，电脑随机抽取专家并不能保证评审活动的客观和公正。虽然电子商务普遍进入了我国的各级政府机关，互联网对于提高政府采购效率大有帮助，然而虚拟世界中的各种程序毕竟是在我们自然人控制之下。在公共采购法律制度存在着严重缺陷的情况下，电脑随机抽取专家并不能避免暗箱操作。总而言之，不论是立法还是实践，我国现行的公共采购法律制度还存在着严重的问题。如果国家想从根源上解决上述的重大缺陷，必须将符合国际惯例的招标投标法内容纳入到政府采购法中，取消能够产生私利空间的法条，同时改变定标方法，限制综合评分方法的广泛运用，拒绝以营利为目的的招标公司政府采购业务，从而才能降低寻租人与设租人合作博弈的机率。人民法院作为法律救济的最后一道司法屏障，应该对政府采购法有更多的研究，才会懂得保护弱势群体的意义。通过这一案件，能够唤起大家对国家公共财政支出的更多关注，使今后的政府采购行为更多的暴露在阳光之下，这对于进一步提高我国政府采购的透明度具有非常重要和深远的意义。
