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政治与法律 2017年第08期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

我国民法典人格权编的立法研究——论我国《民法总则》的颁行与民法典人格权编的设立2-11

摘要：人格权是民事主体享有的基本民事权利，我国《民法总则》第2条确定的民法调整对象为人格权独立成编提供了充分的依据。在我国《民法通则》颁行三十多年后，我国的人格权保护已经取得了长足的进步，司法审判实践已经总结了大量的经验，形成了大量的规则，这些成果应当在民法典中得到体现。我国民法典中人格权如果不独立成编，而我国侵权责任法的规定显然又不能把我国《民法通则》规定的内容全部纳入，那就意味着我国《民法总则》对人格权的保护还不如我国《民法通则》，这就给人造成一种错觉，似乎我国民法典对人格权的重视程度还不如三十多年前制定的我国《民法通则》。这很难体现出法律在新的社会阶段的进步。侵权责任法仅能从反面规定对人格权的救济，无法具体正面规定人格权的各项内容。我国《民法总则》有关一般人格权和具体人格权的规定应通过民法典人格权编予以完善和细化。大陆法系各国民法典的编排体例中并没有将人格权独立设编的先例并不能成为我国民法典否定人格权独立成编的理由。我国民法典人格权编的设立，将使民法典体系更为和谐和完备，并成为中国民法典在21世纪对民法体系的重大发展与贡献。

民法典编纂中的财产性人格权研究12-19

摘要：人格权商品化现象冲击了经典民法体系中人格权与财产权的二元分立结构，进而威胁人格权在民法典中的独立品格，我国《民法总则》对此也缺乏明确规定。有必要通过提出财产性人格权理论并构建相关法律制度的形式，化解这一威胁。美国法上的“公开权”制度和日本法上的“商品化权”理论为财产性人格权制度在中国的建立提供了有益经验。我国《民法总则》有必要对专属性人格权与财产性人格权的并立做出原则性规定，在我国民法典分则中，则要以我国民法典中人格权独立成编的形式实现两类制度的区分：专属性人格权以一切人格利益为客体，与生俱来，无须取得，不能转让或继承，以精神损害赔偿为主要救济方式；财产性人格权以标识性人格利益为客体，通过主动或被动的方式取得，可以转让或继承，以经济损害赔偿为主要救济方式。

民法典人格权编的规则设计20-29

摘要：我国《民法总则》突出了对个人人格尊严和人格权的保护，也提出了制定我国民法典人格权编的现实要求。人格权编的规则设计应当以我国《民法总则》和《民法通则》为基础，积极总结我国人格权保护的立法经验。同时，人格权编的规则设计应当以我国司法实践为基础，力求解决我国的现实问题，并体现人文关怀的时代精神、反映网络和大数据时代的时代特征。在具体内容安排方面，人格权编应当包括人格权的一般规定、具体人格权、人格权益的许可使用与限制以及侵害人格权的责任等内容。

政治与法律杂志经济刑法

窃取虚拟财产行为的法益审视30-45

摘要：点卡销售所带来的持续性收益，玩家攀比心态驱动下的疯狂充值，给网络游戏运营商带来了巨额利益，虚拟财产的刑法保护问题成为一个重要议题。对此，有盗窃说、计算机犯罪说与犯罪否定说等不同立场的对垒。从法益侵害性的来源、法益侵害的程度和大小以及法益保护的均衡性等视角对窃取虚拟财产的行为加以审视，盗窃说的立场应当被否定。虚拟财产在本质上是一种服务而非财产。只有以技术手段窃取虚拟财产并且情节严重或造成严重后果的行为，才能以我国《刑法》第285条、第286条的规定追究刑事责任。以本人娱乐为目的窃取网络游戏运营商虚拟财产的行为不构成犯罪。明知是非法手段获取的虚拟财产而购买的行为不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

网络环境下犯罪既遂认定的一般标准与具体标准46-54

摘要：网络空间中人与人的关系变化使行为人对犯罪进程不能完全控制，人与物的关系变化对犯罪未完成形态认定标准提出了调整的要求，物与物之间关系的特异性导致了犯罪既遂认定困难。犯罪的既遂标准可以分为一般性标准和具体标准，一般性标准是具体标准的理论抽象，可以适用于所有的犯罪类型。在网络犯罪领域由于前述的人与人、人与物、物与物之间的特殊关系，在具体犯罪既遂判断上会与传统犯罪有所差异，应当采用新的具体犯罪既遂的判断标准。

政治与法律杂志专论

论监察体制改革背景下的监察权与检察权55-64

摘要：监察体制改革导致了国家监察委员会的诞生和检察院部分职能的整合，引发了监察权和检察权法律性质的重新定位。以权力制约为基础，监察权是独立于立法权、行政权和司法权的国家权力，属于权力监督的范畴。检察院随着职能整合而被部分剥离的权力主要是职务犯罪侦查权。事实上该项权力的行使本来就不属于权力监督，而属于权力制衡，检察院对审判行为、刑事判决执行机关及监所机关的执行行为以及一般行政行为的监督权才属于真正意义上的监督权。因此，职能整合并不会改变检察机关作为法律监督机关的宪法定位。监察监督和检察监督在对象、范围、方式和阶段四个方面形成差异互补，二者各司其职，丰富和完善了权力制约体系。

隐性立法解释：“法律释义”的功能及其正当性难题65-76

摘要：全国人大常委会法工委编写“法律释义”，因其兼具有权解释与学理解释之部分特征，在人大立法、行政执法、司法审判及法学研究等诸多场域中发挥着相当大的功能，由此可称之为与有权立法解释相对应的隐性立法解释。在全国人大常委会法律解释实践欠缺的情境之下，全国人大法工委凭借其接近立法原意的优势，通过隐性立法解释满足了法律实践对法律解释的需求。由于全国人大法工委职能与“法律释义”效力之间的张力，隐性立法解释虽有实际效用，但却面临着民主、效力和实践等层面的正当性难题。需借由兼顾有效性与正当性的改革路径，即正当性的补强及有效性的维持，以促成隐性立法解释的改良。

我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题77-91

摘要：2014年修改的我国《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度。它可分解为六个依次序相连的环节，即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。可以用“不予适用”概括附带审查的模式，法院只可以在个案中“不予适用”非法的规范性文件并提出处理建议，但无权撤销。由于制定机关可能不予回应甚至拒绝接受法院的处理建议，这就会导致法院认定为非法的规范性文件依然有效存在这一难题。法院在我国《行政诉讼法》2014年修改前可依职权主动审查规范性文件，但采用的是“选择适用”上位法模式，不在裁判理由部分评判规范性文件，不存在效力难题。行政复议附带审查也不同于诉讼中的附带审查，复议机关先中止具体行政行为的审查，然后将规范性文件转送有权机关处理，等有了处理结果后再恢复复议程序，因此无需面对效力难题。应当借鉴国外司法审查经验，建立规范性文件的案例指导制度、相对集中审查、增加有权机关及时反馈环节等，以解决此种效力难题。

单位环境资源犯罪的刑事责任：甄别基准与具体认定92-103

摘要：补齐单位承担环境保护责任的短板是单位环境资源犯罪追责的外在动因，祛除单位环境资源犯罪之刑事责任的自然人化是单位环境资源犯罪追责的内在动因。单位在犯罪过程中具有相对独立的主导性和控制力，单位环境资源犯罪之刑事责任的甄别基准是主要责任论。为有效治理环境资源犯罪，有必要适度借鉴替代责任论，让单位在更大范围内对自然人的意志承担刑事责任并增加单位在刑法上的注意义务。单位环境资源犯罪之刑事责任的认定宜从单位自身的行为特征与罪过形式方面进行具体判断、综合评价。单位环境资源犯罪之刑事责任的具体认定应当采取代表单位意志和基于单位利益的双重标准，坚持先进行代表单位意志的认定、后进行基于单位利益的认定。

政治与法律杂志争鸣园地

药品专利链接制度的移植与创制104-114

摘要：药品专利链接制度属于美国力推的TRIPS—Plus规则，它强化了原研药的专利保护水平，直接影响学名药的上市。不同国家的药品专利链接制度产生了不同的经济后果。在比较法上，欧盟与印度等国反对专利链接制度，其本质是保护国内的学名药（或仿制药）产业。在不负有相应的国际义务、国内制药业以学名药生产为主的背景下，我国应该慎言移植美国式的药品专利链接制度；药品专利链接制度为知识产权保护的重大变化，不宜通过制定行政规章的方式进行制度移植。我国应废除《药品注册管理办法》的相关规定，且不宜在我国《专利法》上将申请药品上市的行为规定视为侵犯专利权的行为，而应在我国《药品管理法》中建立以信息公示为中心的专利链接制度。

非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析115-129

摘要：通过对赵春华案及22个类似案件展开实证分析，可以揭示出非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷。在定罪问题上，赵春华没有犯罪故意，其他案件的被告人极有可能也是如此。审理这些案件的法院大多在没有讨论是否存在犯罪故意的情况下而径直做出有罪判决，其正当性存在疑问。由于主观构成要件被虚置，非法持有枪支罪在一定程度上被法院滥用了。在量刑问题上，这些案件普遍得到了从轻处罚，缓刑适用率很高，甚至部分不符合缓刑适用条件的案件也被法院适用了缓刑。在法律规定的范围内对被告人进行从轻处罚具有一定的合理性，超出法律的规定强行对不符合条件的案件适用缓刑，在合法性上存在疑问。我国对于非法持有枪支罪的立法存在缺陷。这个缺陷不是公安部的枪支认定标准的门槛太低，而是非法持有枪支罪的空白罪状中的“枪支管理规定”为公安部的枪支认定标准进入刑事审判领域提供了法律依据。将“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”，可以防止赵春华案的再次发生，还能够将我国目前对于枪支的单一刑法管理体制转变为刑法和行政法二元并行的管理体制。

立法是促进循环经济还是规范物质资源综合利用——以修订我国《循环经济促进法》为视角130-141

摘要：我国《循环经济促进法》无法为推进循环经济起到实效。为“循环经济”立法与我国宪定经济体制不兼容，是我国立法机关对立法权的误用。这部法律的基本功能应该是规范人们利用物质资源的行为，目的是减少废弃物排放、保护环境；将我国《循环经济促进法》修改为“物质资源综合利用法”能更准确地概括该法的目的和功能。该法的内容应围绕其目的和功能进行选择，处理好该法与环境法体系中其他法律的关系。该法是物质资源综合利用方面的基本法律，其与各种配套的单行法律一起构成治理废弃物的完整规范体系。

政治与法律杂志实务研究

论行政协议诉讼各类判决方式之关系142-152

摘要：修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释规定了履行判决、补救判决、赔偿判决、补偿判决、确认有效判决、解除判决、确认无效等几种行政协议判决方式。以行政协议补救判决为中心，结合司法实践中的案例，分析其他行政协议判决方式、行政行为补救判决与该判决之间的关系，对于修法后正确适用各类行政协议判决方式，具有重要的理论和实践意义。

夫妻“忠实协议”的裁判规则解释153-160

摘要：在现代社会背景之下，夫妻“忠实协议”具有不可回避性，不应在整体上否定其效力。“忠实协议”是否有效，其本质上是个案判断问题，并不具备整体有效的正当性。婚姻关系存续期间，夫妻关系的自我修复机制仍然可以发挥作用，夫妻“忠实协议”不具备单独可诉性。法院审理夫妻“忠实协议”纠纷，不应当采取合同法的裁判方法，而应当将违反夫妻“忠实协议”的行为视为侵犯另一方期待权的侵权行为。司法裁判应在这种认知视角之下，以利益衡量为中心的裁判思维，遵循“后果主义”的事实出发型司法裁判方法，从而得出既尊重夫妻“忠实协议”效力又兼顾夫妻双方权益的裁判结论。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办．将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专论”、“经济刑法”、“争鸣园地”、“实务研究”、“域外视野”、“史论”等栏目．积极推介国内外法学研究最新成果，现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。