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政治与法律 2016年第05期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

交通行政法热点问题研究：论道路交通事故处理规范的标准化——以日本的实践为借鉴2-12

摘要：尽管道路交通事故情境各异，案件形态多样，但还是可以从纷繁复杂、千差万别之中找寻到一定规律，并进行处理规范的标准化。日本在此领域实践的利弊得失值得分析探讨。标准化不能仅止于责任认定，应当延伸到保险赔付和民事赔偿，彼此的标准化之关联性应该清晰可见，又便于操作，和解、调解乃至裁判才有坚实的基础。

“以罚代管”行政执法方式生成的制度机理研究——以公路货运“治超”执法领域为基点的社科法学分析13-25

摘要：“以罚代管”中的复式法律行为结构是责令改正不作为与行政罚款作为之间的榫卯。“违法过剩”下责令改正作为的高昂制度成本与义务缺位下责令改正不作为的低廉制度成本共同促使执法者选择后者。分税制下地方财政收入的相对窘迫、行政分包制下地方公共事务的承包责任、“晋升锦标赛”制下地方行政官员对CDP增长的注意力聚焦等约束条件决定了罚款收入成为执法经费的主要来源，同时罚款行为也能作为执法者发出的合作信号，这些制度收益诱导执法者选择罚款的作为。“以罚代管”作为一种执法的博弈均衡状态，其中形成的权利（权力）义务结构与成文法律规范明定的权利（权力）义务结构发生错位，在极端情况下会迫使违法者通过“身体维权”的方式寻求救济。

我国交通警察权力配置：价值维度与改革框架26-37

摘要：当下我国交通警察权能事项过于庞杂，严重影响甚至侵蚀其他行政权能，不利于法治政府建设，应对交通警察权能格局予以法治化改革。以交通警察权蕴含的价值与功能预设系统指导其权能改革是较为科学的路径。传统交通警察权秩序价值的正当性面临挑战，现代交通警察权人权属性的应用有其局限性，当前交通秩序行为是交通警察权的秉性，亦为道路通行权的实现方式。因此，应确立以交通秩序为主兼顾人权的“新秩序观”。“新秩序观”具有三重寓意：在宏观上，可以实现交通秩序中心化与权力分配体系化，在整体上回答权能改革的基本方向；在中观上，可以推动交通警察任务规范结构变革，获取权能改革的制度保障；在微观上，可以验证和纠偏当前交通警察权能范围，实现权能的分流与重新定位。

政治与法律杂志经济刑法

P2P网络借贷的刑法规制问题研究——以去了近三年的裁判文书为研究样本38-47

摘要：对P2P网络借贷实施刑法规制有充分的必要性，但必须保持谦抑。互联网金融的开放性决定了P2P网络借贷比传统金融更容易构成非法集资类犯罪。以我国近三年涉P2P网络借贷犯罪的裁判文书为样本分析可知：被告人所犯罪行基本为非法吸收公众存款罪，设立平台目的主要是为了企业融资和专门提供中介服务两种；涉P2P网络借贷犯罪定罪量刑并未体现宽严相济的刑事政策，存在整体偏重的现象；将企业生产经营为目的的网络借贷定为犯罪，资金池定性模糊，处罚对象范围较宽、较传统非法集资案件处罚较重等问题亟需解决。应纠正夸大刑法规制作用的理念和僵化的入罪标准，进一步通过司法解释明确免于刑事处罚和不作为犯罪的事由，确定“数额＋情节”的综合性定罪量刑标准，缩小共同犯罪认定范围。

实证研究视角下“行贿从轻”的实效48-60

摘要：我国刑法对行贿犯罪规制乏力，对此，预防和惩治行贿犯罪诸刑事政策均或多或少难辞其咎。与其说问题根源在于行贿犯罪刑事司法执行不力进而导致行贿犯罪刑事政策“整体失灵”，不如说是行贿犯罪刑事政策方向偏移进而形成行贿犯罪刑事司法“全面式微”。我国欲有效预防和惩治行贿犯罪，就迫切需要对行贿犯罪刑事政策进行适时调整、科学适用并不断完善。“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策应是现阶段较为理想的现实选择。《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的诸多修正即是该刑事政策在立法上的体现。应积极克服以往刑事政策的惯性，摒弃认识偏差，在司法实践中做到正确理解和适用这一“新政”。有效治理行贿犯罪不能单纯依赖刑事政策，而要逐步提高我国应对犯罪的治理能力和实现治理现代化。

政治与法律杂志专论

论公民监督权的规范建构61-70

摘要：公民监督权的宪法规范含义不甚清晰，以宪法规范及体系化逻辑为依归的规范建构亟需展开。在“人民主权——人大——国家机构——公民”的宪法逻辑下，公民在特定条件下可汇聚为“公众”，从而将针对国家机构违法失职行为的监督与公众监督对接起来，并在此基础上启动具有权威资源的人大监督，促成“公民”向“人民”的适度回归，由此既以合乎秩序的方式激活主权权威，也保持了宪法逻辑的动态循环。我国《宪法》第2条第2款、第3款与第41条，可依托主权者“人民”的“人大代表——公众——公民”的三种实体转换及内在关联，整合为由公民监督、公众监督和人大监督耦合而成的监督体系。信访作为公民监督权的实施机制，应据此进行机构、职权和立法位阶的调整，在回归宪法体制的同时，导入公民维权热情，打通公民监督与人大监督联接的关键节点，促进公民监督权宪制功能的发挥。

基因技术发展背景下的不知情权研究71-85

摘要：二十世纪八十年代以来，由于人体基因检测技术发展迅速，人类已经能够对很多不可治愈的疾病提前做出预测，由此给被检测者造成很大的心理和生理损害。有鉴于此，继患者的知情权之后，西方学术界又提出了不知情权，即基因受测者对于自身基因信息不知情的权利。该权利主要通过受测者本人在测试前明确的意思表示来体现，并以医生进行全面的咨询告知为前提，被称为知情的不知情权。近二十年来，多国立法逐步确认了不知情权，并禁止用人单位和保险公司要求劳动者和被保险人实施基因检测或提供基因信息，也严格禁止对于婴幼儿的不可治愈疾病的检测。近年来，我国基因治疗技术发展迅猛，但立法上几近于空白，法律应当有所应对。

商标权客体“联系说”之证成——兼评“非诚勿扰”商标纠纷案86-95

摘要：商标权的客体应当是相关公众所认知的商标与商品或服务间的特定联系，这就是商标权客体“联系说”。相比商标权客体的其他学说，“联系说”更加契合商标权的本质，故而作为一种解释工具有特殊的意义。2013年修订后的我国《商标法》第57条第2项对商标权侵权的规定，可以从“联系说”的视角得到合理的解释。“非诚勿扰”商标纠纷案的裁判结果值得肯定，但法院论证商标权侵权的过程存在缺憾，以“联系说”为指引可以完善商标权侵权认定的说理，增强裁判的说服力。坚持“联系说”，能够使人们在面对商标法的各种问题时，时时以商标权的本质为宗旨，而不至于轻易陷入说理的困惑乃至概念的泥潭。

论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权96-107

摘要：公司债权人直接请求权的法理基础在于民法中的债权人代位权，同时它又是公司法上的一项特殊制度安排，难以完全照搬民法的一般规则。公司债权人直接请求权的成立满足公司未向公司债权人履行到期债务、股东未向公司履行出资义务两项要件即可；公司债权人因公司不履行到期债务而遭受了损害并非是其构成要件。当公司不能清偿到期债务时，股东的出资义务均视为已经到期，公司债权人有权直接要求股东履行相应义务。公司债权人直接请求权应当以诉讼的方式行使，其中，公司债权人为原告，未履行出资义务的股东为被告，公司或为共同被告，或为第三人。从立法论角度看，司法解释规定未履行出资义务的股东承担补充责任并非科学合理。在公司债权人直接请求权诉讼中，如果公司债权人胜诉，应由未履行出资义务的股东向公司债权人履行清偿义务，股东履行该义务后，则公司债权人与公司、公司与股东之间相应数额的债权债务关系即予消灭。

“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究108-117

摘要：“认罪从宽”、“认罪认罚从宽”作为一项刑事诉讼改革的重大举措，具有优化刑事案件的分流机制、优化司法资源配置的程序价值。然而，“认罪从宽”、“认罪认罚从宽”如果变为“认罪当然从宽”，就会出现刑罚正义与诉讼效率的矛盾，二者之间的矛盾彰显的是“认罪从宽”在实体法与程序法价值追求上的矛盾。解决二者之间的矛盾或者不兼容，原则上应以不侵犯刑罚裁量正义为底线，在此基础上，实现司法效率的最大化。为此，具体个案中，要以认罪的真实性为主要标准，兼顾被告人罪行的轻重，运用恰当的判断方法，以掌握实体上的刑罚裁量从宽与否及其幅度。

政治与法律杂志争鸣园地

论转基因食品标识制度的法理基础及其完善118-131

摘要：转基因食品自诞生以来就争议不断，消费者对转基因食品享有知情权具有正当性。转基因食品标识制度与消费者知情权紧密相关，“风险防范原则”并非是转基因食品标识的法理基础，消费者知情权才是转基因食品强制标识的基石，消费者知情权限制是转基因食品标识豁免的基础。我国转基因食品标识制度对强制标识范围与标识豁免范围的界定不尽科学；对消费者权益与生产者权益的保护有失均衡。我国应当结合实际情况，设定标识阈值、改进标识目录，对强制标识范围和标识豁免范围进行双向调整，以便充分发挥转基因食品标识制度的功能。

民事诉讼滥诉治理的法理思考132-139

摘要：本质上，恶意诉讼、诉讼欺诈和虚假诉讼都是诉讼失范的表现形式。当前我国在规制诉讼失范现象的立法与司法的努力中所表现出来的对策离散性，很大程度上缘于对现象认知的碎片化。中外经验表明，滥用诉讼程序是能够整合各种诉讼失范现象的上位概念，能够涵盖滥用诉权、滥用诉讼权利及其他形态的滥诉行为。以此为基础，对滥用诉讼程序行为的认定需要适当降低标准，同时，为防止制裁的扩大化，又应施以柔性制裁并增设必要的救济途径。

政治与法律杂志实务研究

新《行政诉讼法》实施后重作判决适用探析140-148

摘要：在我国司法实践中，重作判决存在适用混乱的情形。作为附随于撤销判决的一种判决形式，重作判决的作出虽属法院的自由裁量行为，但其适用有着严格的内在逻辑。法院在作出重作判决时必须考量诉讼类型、原被告间的基础法律关系及行政程序。修正后的我国衙政诉讼法》的修正缩减了重作判决的适用空间，重作判决仅能适用于负担性行政行为因实体上存在法律法规错误以及明显不当被撤销的情形。因被诉行政机关的重作义务蕴含在撤销判决的效力之中，随着相关法制的完善，重作判决应退出历史舞台。

监督过失中因果关系的“二阶判断”149-160

摘要：监督过失，在客观上表现为行为人违反监督注意义务，导致被监督者过失行为，并间接引起侵害结果的发生。作为过失犯罪的一种独立类型，监督过失犯罪的成立，以行为与结果之间存在因果关系为必要，但由于存在被监督者过失行为介入的情况，形成了认定上的困难。可以结合监督过失因果关系的特点，并借助刑法因果关系认定的基本理论，提出监督过失因果关系的“二阶判断”思路：在事实因果的层面，以条件说检讨被监督者行为与结果之间，以及监督者行为与结果间的因果联系；在结果归属的层面，以相当因果关系说检讨监督者行为与结果间的客观归责。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专论”、“经济刑法”、“争鸣园地”、“实务研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。