著作权法制创新与我国《著作权法》完善：著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简
摘要：我国（锘作权法》同时规定了职务作品和法人作品，二者的重叠导致现实中较多的著作权权属纠纷。此问题源自理论研究不深入及立法技术粗陋，属时代局限，有尽早修正之必要。作者权或版权体系下的法、德、美、日诸国之规定，以及我国专利法中的职务发明制度，皆可为著作权归属原则的修订提供借鉴。在（偌作权法》中删除法人作品概念，并系统梳理职务作品制度（包括厘清公务作品之权属），可使著作权归属原则更为清晰与合理，更有利于我国著作权制度成为激励版权产业发展的法律制度。网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分
摘要：在网络环境下，合理使用制度的理论基础发生动摇，适用空间随着著作权的扩张而萎缩，与侵权使用的界限变得模糊；制度应用的不确定性增加，合理使用制度面临着前所未有的挑战和困境。默示许可制度的运作方式与网络环境下作品的使用方式相契合，更便于著作权人自主行使权利，适应网络环境下的授权要求，可以提供一种清晰明确的行为预期，更有利于实现网络环境下的利益平衡，与合理使用制度相比具有明显的优势。应当将默示许可确认为独立的制度，合理划定默示许可制度与合理使用制度的界限，明确两者的制度分工。构建著作权人与作品使用人共赢的著作权延伸性集体管理制度——一个法经济学角度的审视
摘要：2012年3月公布的《中华人民共和国著作权法》（修改草案）引入了著作权延伸性集体管理制度。产业界尤其是音乐界普遍质疑延伸管理制度，担心“被代表”会牺牲著作权人利益。从成本和效益的角度分析延伸管理制度的利弊可以看出，延伸管理制度能有效减少版权交易成本，保护无力管理或怠于管理作品的权利人的利益，解决“孤儿作品”的利用难题，增加使用者的合法确定性，符合“卡尔多一希克斯”标准；对延伸管理制度实施环境的质疑，不可混同为对延伸管理制度的否定。我国应从成本与效益的角度更全面地评估和衡量延伸管理制度，通过建立透明、高效、专业的集体管理组织、为非会员提供平等保护、最大程度减轻权利人负担的路径给予权利人有效的补偿，最大程度地减少制度变迁的成本，进而让所有群体都从政策转变中获得利益改善。数字环境下的发行权穷竭原则兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案
摘要：网络传输作品的行为不受发行权穷竭的限制，这是十多年前形成的法律共识。但随着技术的进一步发展，作品的网络传输正逐步取代传统发行方式。为保障数字作品二手市场的合法运转以及作为消费者的数字作品购买者利益，发行权穷竭原则发挥了新的使命。欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案是新技术条件下的重要判例，它确定网络传输作品行为在一定条件下可适用发行权穷竭原则，澄清了“销售合同”的判断标准，并解决了版权人许可合同对发行权穷竭原则的约束效力。我国尚未形成有规模的数字作品二手市场，但该案仍具有重要的借鉴价值。法外投机交易刑法介入必要性之反思“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析与规范外反思
摘要：“地下炒金”是对在正规交易市场外非法从事黄金现货延期交割或变相期货交易相关行为的统称，实践中对此称谓不一，其主要表现为“纯中介”与“做市商”两种模式。不宜先入为主地将“地下炒金”一概认定为“变相期货交易”。以非法经营罪、合同诈骗罪、罪对“地下炒金”行为定罪处罚，均存在一定障碍。对生活、市场、投资等不同领域应适用不同的欺诈标准，离基本生活越远的领域越不需要刑法介入。生活与刑法同在，市场进则诈骗退，投资抵触刑罚，有投机无诈骗。“地下炒金”系高风险、高回报的投机行为，刑法应谨慎介入。网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思
摘要：刑法在介入著作权的保护问题上并没有因网络时代的来临而显出丝毫犹豫，然而持续扩大处罚范围并加重处罚力度对于避免网络著作权侵害的泛滥及填补著作权人损失的效用并不明显，相反却不必要地限制了公众合理使用作品的权利，对作为著作权法基石的利益平衡思想构成冲击并带来负面社会效应。由此网络环境下著作权刑法保护的合理性面临诸多质疑。基于著作权法益的正当性和重要性以及网络侵犯著作权行为的刑罚需罚性，对严重侵害著作权法益的行为诉诸刑法制裁存在合理根据。但合理化的实现必须遵守适时性原则、必要性原则、可行性原则、利益平衡原则与适度性原则。以此审视我国的著作权刑法，在网络环境下不能无底线地降低定罪的门坎，尤其不宜取消著作权犯罪的营利目的，在犯罪行为方式的扩充上亦不宜急躁冒进，此外还应进一步调整网络著作权犯罪的刑罚结构。行政审批制度深化改革的困境与出路
摘要：长期以来，我国政府过分依赖行政审批来管理经济社会运行，导致市场资源配置失效，社会公平效益失衡，政府监管效应失范，阻碍我国市场经济体制的建立和健全，政府职能转变的成效并没有得到根本改观。当前行政审批改革已步入深水区，政府越位、监管缺位、法律规范不到位的现象依然突出。要走出审批改革的困境，实施简政放权，从根本上推动政府职能的转变、完善监管体制、健全法律保障是关键所在。克服量刑失衡二元体系之构建——基于对我国量刑失衡现象的实证分析
摘要：现行单纯以直观感觉将中国司法实践贴上量刑失衡的标签是学术研究的不严谨。根据量刑实验法与量刑数据比较法分析可知，中国司法实践中存在量刑失衡现象，其程度为30％左右。为兼顾形式合理性与实质合理性，我国应建立量刑指南为主，量刑信息系统为辅，二者互为促进和依托的“量刑失衡克服二元体系”。根据我国量刑改革的实践，应特别注意以下两点：一是指定适格的量刑失衡改革管理机构；二是重视量刑信息系统之录入与查询数据库的构建。WTO《补贴与反补贴措施协定》第14条的适用前提之辨——以对外贸易补贴利益与数额计算基础即“市场”为核心
摘要：WTO《补贴与反补贴措施协议》第14条的适用前提并无明确规定，对此问题的理解差异造成WTO成员在反补贴实践中就补贴利益和补贴数额计算方法及其结果上的巨大差异。该条蕴含着“市场”这一适用前提，有必要予以合理明确化。WTO争端解决机构的现有解释对此存在漏洞，使得有关成员在反补贴实践中利用此解释，在保护国内产业利益的驱使下滥用自由裁量力去不当扩大反补贴效果，造成对其他成员的不公。尽管理论上“市场”前提无助于反补贴法纠正市场扭曲的目标，但至少近期无法在实践中做到废除该前提。从中国立场出发，中国应通过WTO贸易谈判改变规则；在具体案件中可以从调查机构证明市场扭曲、证明对中国计算补贴利益的“特殊困难”、证明替代市场的可比性等方面提出抗辩；政府应以研发和产业化支持为导向，改变补贴策略，降低对中国反补贴的可能性。“先行政后司法”中的公权力滥用及其审查规则
摘要：“先行政后司法”现象虽然可以强化行政执法权威、减轻司法审判负担，但如果行政执法存在公权力滥用的瑕疵，也会引发行政不公损及刑事审判公正的威胁。从行政行为在构成要件中功能发挥的角度出发，刑事司法应基于法益保护的职责，对瑕疵行政行为进行审查。刑事法院审查的内容包括两个层次：一是审查“被授权的行政行为之合法性”，审查的中心是行政行为的瑕疵是否妨碍其实现立法所期待的补充功能；二是审查“立法授权行政机关之有效性”，审查的中心是立法授权是否符合授权明确性原则的要求。当代中国法院立法审查之现状与未来走向
摘要：在我国现行宪政体制下，对立法的监督权主要由立法机关来行使，法院并不拥有对立法的撤销、改变权。囿于我国行政诉讼法之规定，学界通常认为我国法院并不拥有对立法行为的司法审查权。然而，从理论上说，法律的选择适用本身即蕴含着审查权；从立法上看，我国宪法、法律非但没有明确否定法院对立法行为的审查权，反而对之作了有限的明确和肯定；从司法实务的角度看，法院或者通过个案判决，或者通过司法解释的方式行使着对立法行为的审查权——尽管这种审查有时显得那么低调和克制，但不改审查之实质。法院享有司法审查权，是由司法权的性质和现代国家权力结构所决定的。法院的立法审查权应该是一种附带性的、基于个案需要的审查权，而不能脱离个案需要去进行一般性的审查，那不是法院的职责，否则，法治将有可能演变为“法院之治”。论第三人效力的行政行为之撤销
摘要：依传统观点，行政主体依职权撤销第三人效力的行政行为，是按照授益行政行为还是负担行政行为撤销规则处理，主要取决于第三人效力的行政行为对相对人是授益或负担而定。若第三人效力的行政行为对相对人属授益性质，依授益行政行为撤销规则处理：若第三人效力的行政行为对相对人属负担性质，则依负担行政行为撤销规则处理。传统观点偏重于保护相对人利益，而忽视第三人利益的做法有失片面性。行政主体依职权撤销第三人效力的行政行为，应按何种撤销规则处理，依存在信赖保护的一方是否具有值得保护的信赖利益而定。若其信赖值得保护，依授益行政行为撤销规则处理；若其信赖不值得保护，则依负担行政行为撤销规则处理。依授益行政行为撤销规则处理时，因具体情形不同，行政主体撤销行政行为时所需衡量的利益关系会有所差别。民事诉讼中的行政行为效力研究
摘要：以分析法学家霍菲尔德提出的法律概念为分析工具，对选取的涉行政行为的民事案例样本进行过程论分析后可以发现，行政行为作出前可通过形成构成性事实的方式于行政行为成立前的“权力存在”阶段发挥“先效力意义上的先定力”。以立法论与解释论为视角的实证研究进一步显示，由于民事诉讼对事实认定的标准和规则有别于行政诉讼，作为“有权机关”对行政行为效力认定的方式，行政诉讼并非定夺行政行为效力的当然或唯一途径；行政行为效力之所以在民事诉讼中遭遇立法和司法的双重搁浅，并非由于其自身的效力瑕疵，公法与私法不同的价值、目的、运行方式及不同诉讼制度在裁判标准上的差异方是以公定力为核心的行政行为理论在中国“水土不服”的根本原因。中美民事执行程序中的“财产披露”制度比较研究
摘要：为尽可能地维护民事执行程序中申请执行人的权益，美国《，联邦民事诉讼规则》规定了严格的“证据开示”制度，这一制度有效打击了被执行人隐藏、转移资产以逃避判决或裁决确定债务的行为。我国《民事诉讼法》中的“财产报告”制度在制定的目的和实施的效果上与美国执行程序中的“证据开示”制度有相同之处，但在具体的程序、内容和责任上存在差异。参考美国的“财产披露”制度，我国应从被执行人“财产报告”的程序、报告财产的范围及加大追究违反报告义务的责任三个方面完善我国的“财产报告”制度。关键词：执行程序：财产披露：证据开示：财产报告：美国法反家庭暴力中的国家责任——以适当的注意标准为限
摘要：传统国际法与现代人权法的日益融合引发了国际社会对国家责任制度的再思考。通过在反家庭暴力的司法实践中适用适当的注意标准，国际社会逐渐建立起一套新的国家责任理念，即国家不但需要为侵害妇女人权的“国家行为”承担法律责任，还应为没能以适当的注意防止、调查及惩处对妇女施加的家庭暴力等私人暴力行为承担国家责任。适当的注意标准不仅打破了国际法中的公私领域划分，也为消除暴力侵害妇女和实现性别平等做出了重要贡献。美国“强奸盾牌条款”中“及其启示证据”的适用规则
摘要：1974年密歇根州在全美首创“强奸盾牌条款”。经过近四十年的实践后，美国逐步形成了有关“证据”适用的特定规则。该规则在动态中实现了对被害人隐私和被告人权利的平衡保障。以美国较为成熟的经验为参考，在我国强奸案中也不宜完全排除“证据”。而应当依据“证据”的分类进行区别化对待：将有关的“名誉证据”完全排除的同时，原则上适用“控告人一被告人证据”；此外，仅在具备“特别联系”时才适用“控告人一第三人证据”。
