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政治与法律 2011年第09期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——《预算法》修订中的若干问题研究

《预算法》修订中的若干问题研究——科学发展与我国《预算法》修订应予特别关注的五大问题2-16

摘要：目前,我国预算法正面临修订。预算法的修订千头万绪、错综复杂,但从科学发展、从建立适应社会主义市场经济体制与和谐社会发展需要的公共财政制度的要求来看,我国预算法修订的首要问题是应对立法宗旨加以修改,以确保人民群众公共需要最大化实现的目标能够在各具体预算制度中加以体现;同时,预算法的修订还应确立全口径预算管理原则,合理划分各级政府的事权、财权与财力,科学配置同级人大和政府的预算权,依法确立和推进国家预算的公开透明。

宪政、经济国家与《预算法》的修改理念——以预算权分配为中心17-25

摘要：预算权的分配及我国《预算法》的修改理念不应局限于传统的限权式宪政,而应诉诸政府预算面临的实践情境和现实约束。在政府成为内生因素、嵌入并主导经济与社会发展的＂经济国家＂时代,预算权分配及《预算法》的修改理念应定位于分权与问责两大要义。无论横向或纵向的预算分权,其目的均在于明确不同主体的职责与角色,为其分工协作以实现社会整体利益奠定基础。预算分权机制的有效实现,则依赖高度契合政府预算之内在机理以实现嵌入式控制的综合性调整机制,其核心在于融角色定位、说明回应和违法追究于一体的问责制。

预算过程中对自由裁量权的限制26-31

摘要：现行《预算法》需要进行修订,其面临的一个重大问题是对预算过程中存在的自由裁量权限制缺失进行规制。本次修法,针对预算过程中的自由裁量权应当秉持法治理念,通过预算信息公开、公众参与预算过程以及对当前基本没有法律规制的超收超支现象作出积极回应,建构相关制度,使得公共机构及决策者的自由裁量权限制在合理范围内,充分、有效地发挥预算法律为公共利益调配财政资源的公共职能。

美国州宪法公债控制的方式、实效及启示32-42

摘要：美国州宪法对以一般财政收入为担保的＂一般责任公债＂及以公债项目自身收入为偿债来源的＂收入公债＂都有一定控制。但是,由于政府职能扩张,州宪法公债控制的实效并不理想。州、地方政府往往通过设立公共机构并以种种借口规避州宪法的公债控制。美国州宪法公债控制的方式与实效告诫我们：我国《预算法》修改赋予地方政府举债权应以构建地方税收立法权和规范转移支付制度为制度环境;《预算法》应当对地方公债的发行主体、公债种类、举债上限、用途及发行程序等实施全面控制;为有效治理公共机构乱举债行为,《预算法》修改应明确所有公共机构举债都应纳入公共预算管理。

政治与法律杂志经济刑法

规范构成要件要素视野下的“数额较大”——以盗窃罪数额的认识错误为视角43-50

摘要：盗窃罪中,财物价值的数额是评判行为的社会危害性及其程度的一个重要指标,行为人主观上应认识到。依据＂行为人所属的外行人领域的平行评价＂理论,只要行为人所属的一般人认识到财物的价值有可能达到数额较大,就可以推定行为人已认识到,除非其能提出相反的证据。对于规范的构成要件要素的概念,如＂数额较大＂、＂毁坏＂等,不要求行为人精准地认识到概念本身,只要求行为人有可能认识到概念的社会意义即可。行为人对＂数额较大＂的认识错误原则上应阻却犯罪。我国刑法对于盗窃罪区分了＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂,应认为盗窃罪的犯罪既遂标准有上述三个层次,这样能较好地解决对财物价值认识错误的问题,同时能更好地贯彻罪刑相适应原则。

信用卡诈骗罪实务难点及应对51-57

摘要：随着我国信用卡业务的飞速发展,伴随着信用卡的金融风险也在不断增加,在司法实践中,信用卡诈骗罪也已成为发案率高、危害性大且定性较难的刑事犯罪之一。在司法实践中,信用卡诈骗案件存在争议较多的主要是恶意透支、盗窃信用卡并使用、冒用他人信用卡及信用卡套现等行为。针对司法认定上的难点和疑点问题,应当正确理解和把握信用卡诈骗罪的构成要件以及各要件要素,对信用卡诈骗罪的理论和实证研究,有助于准确地打击该类犯罪。

政治与法律杂志专论

关于法学领域马克思主义中国化的思考58-65

摘要：＂马克思主义法学理论中国化＂或＂马克思主义法学中国化＂的提法,以马克思某一学科理论和学科思想进行中国化,这容易在思想上和实践中割裂马克思主义的思想体系,容易以偏概全地把马克思主义教条化。这不利于马克思主义中国化,也不利于法学领域的马克思主义中国化。法学界要提＂法学领域马克思主义中国化＂或＂法学的马克思主义中国化＂。在法学领域马克思主义中国化进程中,我们要坚持马克思主义的基本立场、观点、方法,而不仅仅是马克思法学学说中的论断和结论;我们要以整体的马克思主义学说来推进,而不仅仅局限于马克思主义的法学学说,去丰富和完善具有中国特色的社会主义法治国家的缺席和社会主义法学体系。

行政复议委员会体制的实践与制度构建66-74

摘要：以相对集中行政复议权为内容的行政复议委员会试点工作正在各地展开。通过行政复议委员会制度改变现行行政复议体制中高度内部化且复议力量极度分散的倾向,积极发挥行政复议权利救济和纠纷化解的制度功能,是构建和谐社会与建设法治政府所必需。实践中行政复议委员会试点已取得明显效果,其专业性与公正性逐步显现。应当修改《行政复议法》,确立以各级政府行政复议委员会为主要内容的行政复议体制。

WTO视角下的我国出口退税制度的完善与发展75-82

摘要：作为实现商品在国际市场上公平竞争及国家间税收公平的一种工具,出口退税制度已经成为各国认可或实施的一种税收政策。为了防止成员方滥用出口退税制度,WTO在税收中性原则的指导下,对出口退税制度做了较为系统的规制。实践中,我国出口退税制度仍然存在一些问题。这些问题的存在不仅使我国商品出口成本居高不下,降低了我国出口商品的国际竞争力,而且还容易给其他国家以中国政府操纵出口的口实。＂十二五＂期间,我国应在符合WTO规则的前提下,以实现＂十二五＂规划为战略目标,以实现外贸结构的优化升级为宗旨,从实行有差别的退税制度,扩大退税范围,将服务业纳入增值税征收范围,建立服务贸易的出口退税制度,遵循WTO制度规范,建立符合WTO条约义务的退税制度等方面完善我国出口退税制度。

涉外网络消费中的法律难点问题研究83-93

摘要：电子商务网络正逐步向各个商业领域延伸,在催生消费者个人利益扩展网络参与空间的同时,也引发了系列网络消费纠纷。因特网的全球性和虚拟性使传统的客观连结点难以有效地适用于网络消费交易领域,不同于地理方位的网络逻辑方位使双方当事人的合同履行地、侵权行为地具有偶然性并难于确定,因此必须重新审视网络消费合同纠纷和网络消费侵权纠纷的管辖权问题和法律适用问题。

论公共安全刑事政策的合法性94-107

摘要：社会转型是传统社会向现代社会的变迁。伴随着计划经济体制向市场经济体制转轨,我国已进入社会高速转型期。在这变革时期,传统与现代因素激烈碰撞,形成不安定因素,公共安全问题不断凸显,涉及公共安全的犯罪也随之呈现出新的态势。面对这些新态势,刑事政策也做出了相应的调整。纵观我国当前刑事领域,无论在立法层面还是司法层面,刑事政策对公共安全犯罪的防控,更多体现的是从重从严的一面,犯罪化和重刑化的倾向明显。在宽严相济刑事政策确立的前提下,我国应对公共安全刑事政策的制定和运用进行必要限制,在坚持合法性原则的前提下,同时体现＂宽＂的一面。

政治与法律杂志争鸣园地

论作为用益债权的典权——兼论确立附有不动产留置权的典权108-119

摘要：由于物权法定原则的限制,典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在,但它仍具有用益债权的性质。典权是对他人之不动产的占有用益债权,它不同于所有权买回和不动产质权。典契是典权法律关系的代名词,典契是双方用益合同;这里的用益,其含义一是对典物的用益,二是对典价的用益。典权法律关系消灭的原因包括回赎、找贴形式的绝卖与非找贴形式的绝卖。典权的制度缺陷主要在于出典人的回赎权。建议赋予典权人对典物的留置权,平衡双方当事人的利益。

批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析120-129

摘要：疑难案件中定罪与量刑之间的矛盾在所难免,出于化解这种矛盾而提出的量刑反制定罪论并不是一个合法的、有效的进路。这一理论主张不仅背离了刑事法治的基本精神,扭曲了定罪与量刑之间的应然关系,而且还忽略了刑法解释对定罪与量刑之间矛盾的调适作用。其实,在量刑反制定罪论的背后,吸收了其合理思想内核的能动性刑法解释,因能够以扩大或限制解释的方式,有效调和罪刑关系之间的矛盾,所以又成为了替代量刑反制定罪论的可行路径。

政治与法律杂志域外视野

论清洁发展机制（CDM）可持续发展目标的缺陷与完善——以气候变化国际立法相关规则为视角130-136

摘要：清洁发展机制是发达国家与发展中国家间以市场为导向的灵活机制,其出现有助于发展中国家缔约方实现可持续发展和发达国家低成本减排。清洁发展机制在促进发展中国家可持续发展方面出现了地域分布、项目类型、技术转让等方面的问题,法律规则上存在没有界定可持续发展、没有国际化的标准等缺陷和不足,需要对此予以完善。

美国禁酒立法的过程及启示137-147

摘要：美国禁酒立法缘起于18世纪末,结束于20世纪30年代,其间由地方走向国家。1919年第18条宪法修正案的出台,标志着禁酒运动达到了高潮,全国范围的禁酒正式开始。14年后,第18条宪法修正案被新近通过的第21条修正案废止,禁酒时代宣告终结。禁酒法案虽然只实施了13年,但对美国社会和美国人民与政府之间的关系的影响却非常深远,涉及的问题远不仅仅是美国人民是否应该被允许喝酒那么简单。

政治与法律杂志实务研究

食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究——以《刑法修正案（八）》第49条为主线148-154

摘要：食品监管渎职罪是《刑法修正案（八）》新增设的罪名,正确理解和界定本罪的构成要件对于准确司法至关重要。其客观方面表现为监管人员玩忽职守、滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,其主体为特殊主体,主观方面包括故意和过失两种罪过形式。《刑法修正案（八）》对食品监管渎职罪的相关规定在适用时和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及受贿罪等法条易产生竞合,认定的关键在于把握食品监管渎职罪的构成要件和法条竞合的适用原则。刑罚适用方面应将罪名根据故意、过失予以分立。此外,应予增设资格刑和罚金刑。

行政许可撤回条件适用问题研究——A公司与B市城市规划局撤回规划行政许可纠纷案引发的思考155-160

摘要：行政许可撤回制度是我国行政许可制度的一大创新。《行政许可法》第8条所规定的行政许可撤回条件的立法概括问题导致了行政许可撤回条件适用中的认识偏差。认知有限性是行政许可撤回制度存在之主观认识论基础,公共利益是行政许可撤回制度之价值基础,公共负担平等化是行政许可撤回补偿制度存在之法理基础。行政许可撤回条件包括法律事实条件与非法律事实条件两个方面。法律事实条件包括由于法律依据变更而导致的行政许可由一般禁止转化为绝对禁止情形,以及由于法律依据变更而导致的行政许可条件增加并影响重大公共利益的情形,非法律事实条件是指不可归责于行政许可持有人且影响重大公共利益的重大非法律性事实。