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政治与法律 2011年第04期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

婚姻法司法解释完善建议：论妻子擅自中止妊娠的损害赔偿责任2-14

摘要：妻于擅自中止妊娠的要素是：胚胎和胎儿已经形成（精卵来源在所不问），未实施人类辅助生殖的自然生殖具有合法性，胚胎或胎儿遭到“毁灭”，女方在主观上故意。由于该行为侵犯了胚胎、胎儿的生命利益、具有违法性等原因，所以它构成一般侵权行为，女方应依《侵权责任法》第16条和第22条承担赔偿责任。由于夫妻双方存在合法有效的生育契约、妻子拒绝履行，该行为构成违约，女方应依《民法通则》第112条第1款的规定承担赔偿责任。在胚胎或胎儿患严重遗传性疾病、严重畸形、继续妊娠严重威胁母亲生命或身心健康、夫妻感情破裂等情况下，女方不承担责任。

婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择——以诉讼时效法律规范的性质为主线15-21

摘要：婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径不仅应当解决，而且完全可以在民事诉讼中适用婚姻关系确认之诉予以解决，而懈姻法解释（三）》（征求意见稿）第1条对之规定虽有进步，但仍显不足。因此该条文应该进行如下修改补充：婚姻瑕疵纠纷通过民事诉讼程序解决。在民事诉讼中解决婚姻瑕疵纠纷比行政诉讼更具有优越性。在立法机关尚未完成“法律并轨”之前，可以先实行“事实并轨”。

论同居补偿协议及其司法对策22-28

摘要：《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第二条有关同居补偿协议的规定存在不妥之处故引发广泛质疑。基于同居补偿协议的特定性质，该征求意见稿的规定可以作为实践中处理同居补偿协议的规则，然而我国欠缺不法原因给付的民法理论基础，也欠缺关系契约理论为支撑；这样做，当事人协议的多样性和复杂性被忽视，加之欠缺同居法律制度为前提，会导致弱势方同居当事人缺乏最基本的保障。建议删除此条。

家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究29-36

摘要：目前，很多夫妻共有的住房登记在夫妻一方的名下。若适用我国《物权法》规定的善意取得制度，家庭成员的生存权就会受到损害。因此，最高人民法院公布的《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）第12条第1款规定对于家庭共同生活所需房屋不适用善意取得制度，具有重要意义。为实现立法目的，它需要精确界定。为充分保护家庭成员的居住权，最根本的方法是完善不动产善意取得制度。

政治与法律杂志经济刑法

货币犯罪的法律适用探析37-47

摘要：伪造货币罪的法益是货币的发行权或者货币的公共信用，侵犯其一就成立既遂；伪造的含义具有相对性，出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪以及走私假币罪中的“伪造的货币”包括变造的货币；即便认为出售、购买、运输假币罪与持有、使用假币罪属于选择性罪名，为实现罪刑相适应，也有数罪并罚的可能；使用假币过程中被发现而使用暴力的，能够转化成抢劫；为自己使用购买假币的，也构成购买假币罪；出售假币与使用假币的区别在于对方是否知情。

论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例48-55

摘要：在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。

政治与法律杂志专论

特别行政区制度已成为我国基本政治制度56-65

摘要：基本政治制度是一个发展的概念，非基本政治制度可以成长或转化为基本政治制度，反之亦然。从宪法、法律的角度看，特别行政区制度具有作为基本政治制度的完备结构性要素。因刚形成和待成长等原因，特别行政区制度实际的重要程度在其产生和形成的最初十余年却并不足以使其具有基本政治制度的现实地位。但随着时间的推移，特别行政区制度渐趋成熟，今日它已不仅在宪法、法律上是基本政治制度，在事实上也已成为我国的基本政治制度之一。据以否定特别行政区制度具有基本政治制度属性的“依据”站不住脚。

权利递嬗的历史逻辑——生存权保障机制的法哲学史考察66-76

摘要：在权利递嬗的历史逻辑中，生存权像“普罗透斯的脸”一样展现了不同的侧面和属性。作为原初事实的生存，首先表现为道德权利的外观镜像。其后，生存获得了权利表达并荷载于社会契约和抽象的人而具体化为自由权形态，为法治框架下的国家配戴了消极义务的鞍辔。然而，历史时域凸显出生存权的自由权形态具有局限性以及政治共同体因应于社会问题时的捉襟见肘，进而催生了生存权的社会权属性并赋予了国家主动保障的积极义务，最终在不同的法律位阶和地域层面以制度化的方式保障生存权，即生存权实现了制度性权利下“和而不同”的旨趣。这一演变打破了主流的权利二分法，表明了生存权主题的历史性和地域性，彰显了生存权在传统法学范式及其转型上的基石性价值。

法院裁判与民意冲突的法理解析77-88

摘要：法院裁判与民意发生冲突的成因主要包括：转型社会矛盾多发与司法腐败现象普遍存在、公民权利意识增长与表达自由渠道的畅通、司法专业化与大众化的分离、公开审判原则的确立与审判制度自身的缺陷等。法院裁判与民意冲突问题是由个案问题所暴露出的社会问题的集中反映。解决问题的出路应当从遏制司法腐败、改革公民参与审判的制度、增加审判程序制度本身的公正性、完善民意沟通机制等方面寻找。

以法益保护为目的的刑法解释论95-105

摘要：刑法的目的是保护法益，刑法目的对刑法解释的结论具有最终决定作用。通过刑法目的解释刑法才能实现刑法机能，使之同现代罪刑法定主义相一致，并最终实现刑法的目的。要根据刑法的具体规定探寻刑法的目的，从刑法的基本价值立场出发探寻刑法目的。要区分刑法目的与目的解释方法，区分刑法目的与刑法的立法目的，区分刑法的主观保护目的与客观保护目的。解释刑法时，应当将刑法文本与案件事实同时作为解释的对象，对解释目标进行利益衡量、价值判断，运用法益对构成要件的指导机能解释刑法。

政治与法律杂志争鸣园地

行政诉讼基本原则新辨106-116

摘要：行政诉讼的基本原则是指经过实践积累和理论归纳，在行政诉讼的全过程中起指导作用，要求所有行政诉讼法律关系主体予以遵守，反映行政诉讼性质和价值理念并为行政诉讼所特有的基本准则。主张行政诉讼的基本原则具有法定性、强制性和涵纳性的观点是站不住脚的，行政诉讼的基本原则具有内容的根本性、效力的始终性和地位的特殊性等三方面的属性。基本原则受行政诉讼性质、行政诉讼法律关系和立法目的的制约。我国行政诉讼制度体现了司法最终解决原则、司法审查有限原则和职权主义原则，合法性审查原则是司法审查有限原则在审理阶段的具体原则，保障诉讼权利原则不是行政诉讼所特有的原则。

网络服务提供者侵权责任的类型化解读117-127

摘要：网络服务提供者可分成为自己的信息和为他人的信息提供服务的服务提供者。前者直接适用一般侵权责任，后者应先根据其服务方式适用相应的安全港条款，以确定其是否应承担损害赔偿责任。移除义务只是一种免责条款，不履行该义务应承担排除妨害责任。

政治与法律杂志域外视野

美国上市公司股东提案适当议题制度及其启示128-135

摘要：股东提案适当议题的界定，是股东提案制度设计与实践需要解决的核心问题。在美国，作为注册证券持有者的股东可以利用委托书机制就广泛事项进行提案，股东提案机制业已成为股东控制集中管理的成本、促进公司社会责任的重要途径。美国股东提案规则的巨大功效，得益于实践中通过以下三个路径对股东行动议题的灵活拓展：建议性提案的使用、排除事由的限制、公司章程细则修订提案的运用。美国股东提案适当议题制度的实践经验，对我国公司法的相关实施具有重要启示意义。

2005年美国破产法修改与世界金融危机——兼论破产法的经济调节功能136-143

摘要：2005年美国通过了《防止破产滥用及消费者保护法》修正案，这一修正案对个人破产制度做了重大修改，规定了更加严格的个人破产条件与破产程序，这促使止赎率不断攀升，增加了待售住房的数量，从而给房地产市场带来价格下降的压力，催化了2008年世界金融危机的爆发。破产法具体制度的变革之所以会成为诱发危机的因素，是因为破产法已经不仅仅是一部维护私法秩序的法律，已经演变为一部发挥着经济调节功能的法律。后危机时代，我国可以通过破产法改革寻求经济发展、矛盾缓和的出路。

政治与法律杂志实务研究

迟延不作为构成要件的展开——以法院裁判为重点的分析144-153

摘要：迟延不作为是行政不作为的基本形态之一，其构成需同时具备法定申请、程序不为、期限逾越三个要件。法定申请是迟延不作为的前提要件，此要件要求相对人的中请在事实上存在、具有法律依据、程序上合法。程序不为是迟延不作为的核心要件，把握此要件的关键是界分程序不为与实体不为、程序不为与程序违法、程序不为与不明确作为。期限逾越是迟延不作为的时间要件，理解此要件的重点是明确期限的中止与延长、迟延不作为与推定作为、迟延不作为与迟延作为的关系。

审查起诉环节非法证据排除工作机制研究154-160

摘要：刑事案件非法证据排除规则的实施，实现了非法证据排除的有法可依，有利于强化公诉权对于侦查行为合法性的监督，遏制非法取证，加强人权保障，实现司法公正。检察机关公诉部门作为排除非法证据的当然主体，应当通过公诉实践完善非法证据排除的程序性操作规则，建立健全非法证据排除的相关机制，切实保障犯罪嫌疑人权利，担负起法律守护人的职责。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、