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政治与法律 2011年第03期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

人民陪审团制度试点的评析和完善建议2-11

摘要：为克服我国人民陪审员制度的重重积弊，河南法院系统率先试行人民陪审团制度，其意义不可小视。人民陪审团制度介于人民陪审员制度和西方国家的陪审团制度之间，其在人员规模、诉讼职能、表决机制、效力约束和陪审团成员资格门槛方面别具特色。其试点效果非常积极。为此，有必要从理论上关注、审视该一制度的发展动态并提出若干改进建议。

陪审制、民意与公民社会——从河南人民陪审团实验展开12-18

摘要：河南陪审团改革的渊源是马锡五审判方式，与西方国家的陪审制并无关联，充其量是借用了英美国家的“陪审团”之名，其动机在于化解纠纷，争取社会支持。社会结构变迁决定了陪审团改革不可能完全回到马锡五时代。在公民参与意义上，这可以视为一场开凿民意与裁判沟通渠道的实验，也是一个培育公民社会的契机。为避免这一实验走样，需要警惕审判权本位的功利性可能产生的扭曲，建立民意识别装置，并对民意保持相对独立，通过充分的司法论证，用形式正义化约大众朴素的、零散的正义，保证司法活动的可预期性。

人民陪审团制：在能度与限度之间19-26

摘要：作为民众参与司法机制创新中出现的事物，人民陪审团制可从理顺审判委员会与合议庭之间的关系和提高裁判文书的说理性两方面有效补正合议制的不足；可从扩大成员规模和修正遴选标准两方面促进人民陪审员制的良善化。人民陪审团制的审级适用二元性会对一审中心主义的制度构建和司法的专业化训练产生消极影响。只要能够走出“羊群效应”的困境并做到扬长补短，人民陪审团制的前景可以被寄予乐观预期。

人民陪审团与法官的制度衔接与规则协调——以审判格式化与人格化的关系为视角27-34

摘要：人民陪审团属于外挂式陪审模式，其与专业法官的关系，实际上是司法专业化审判与民众社会化审判关系在程序上的反映。人民陪审团可以有效地改变审判格式化的局面，使案件的审判具有个体人格化的特性。在具体的制度建构中，应当使具体规则与人民陪审团的价值目标相统一，以免民众审判与人民陪审团沦为司法权与法官的附庸。

人民陪审：困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发35-42

摘要：我国人民陪审员制度在多年的司法实践中毁誉参半，全国人大常委会《决定》和最高人民法院（《意见》的出台使得该制度有所完善，但影响人民陪审员制度运行实效的根本问题，即制度理念与制度设计脱节的问题并未解决。河南法院系统开展的人民陪审团制度试点，在制度理念和制度设计的统一上迈出了重要步伐，为人民陪审员制度的改革提供了重要借鉴。从比较分析的视角看，我国人民陪审员制度的改革应实现四个方面的回归：一是在陪审员的身份上，实现由精荚到平民的回归；二是在陪审员的选定机制上，实现由常任到临时的回归；三是在陪审员的工作要求上，实现由专业到常识的回归；四是在陪审员的职责上，实现由包揽事实认定与法律适用到与法官实现一定区别的回归。

政治与法律杂志经济刑法

生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开43-52

摘要：生产、销售伪劣商品罪诸多问题的处理，应以法益为指导；生产、销售伪劣商品罪所保护的主要法益是消费者的生命权、健康权、财产权，产品质量管理制度和社会主义市场经济秩序只是反射利益；为了有效保护消费者权益，不应以加工费和中间商的协议价计算销售金额，应一概以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算；生产、销售伪劣商品罪不全都是选择性罪名，只有生产假药、不符合卫生标准的食品、有毒或有害食品、不符合标准的医用器材而未销售的才单独成立相应犯罪的既遂；在生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的，由于侵犯了数个法益，规范性意义上也存在数个行为，故应数罪并罚。

特殊物品交易中诈骗犯罪之司法判定试析——以一起真实的名画诈骗案为例53-59

摘要：摘要：特殊物品交易中，诈骗犯罪的主观要件构成表现为对诈骗标的物的“明知是假”与“谎称是真”两个要素的同时具备。刑事诈骗与民事欺诈的区分标准并非“以非法占有为目的”，而是欺骗程度的罪质要求。基于诈骗罪客观方面的基本逻辑构造，被害人行为对诈骗犯罪的构成具有重要意义。被害人在具备自我保护条件仍予以放弃时，国家刑罚权对行为人有无发动之必要应慎重考虑。

政治与法律杂志专论

基本权利宪法保留的规范与价值60-68

摘要：基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术，其不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障，比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障，但它只是基本权利保障的开端。

当代证人保护的法社会学研究69-77

摘要：运用布迪厄的场域理论解读我国证人作证、证人保护中存在的问题，揭示证人保护难题是如何产生并影响着诉讼中的种种运作具有重要的启示作用。我国的证人保护至少受到“真相调查场域”、“社会生活场域”、“诉讼利益场域”以及“司法保护场域”的影响和制约。要解决我国的证人保护问题首先需要完成观念的转变，其次是根据不同场域的特点和交互作用进行制度的建构和完善。

我国证券投资基金管理人公司治理中基金份额持有人利益优先原则适用研究78-84

摘要：基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先，但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且，基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司，适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而，如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先；而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。

论我国行政许可诉讼中被告怠于举证时的补救措施85-92

摘要：在行政许可案件中，被告怠于举证的行为将会对公共利益或者其他主体的权益产生影响。为此，最高人民法院在司法解释中规定了相应的补救措施。但是这一规定引发了减轻被告的举证责任、重复规定、“合法”指代内容不明确以及判决方式失当等疑问。这些疑问的成因在于制定者忽视了行政诉讼的监督职能、程序的公正性要求，缺乏对制度的整体考虑。被告怠于举证以及有关的法院取证、第三人举证等应当依照专门的规定处理。但是被告行为的违法性并不能因此而掩盖。为此，法院采用确认判决是比较合适的处理方式。

论侵犯外国知识产权的管辖与准据法93-101

摘要：侵犯外国知识产权指侵权行为地或结果发生地位于外国领域的一种涉外侵权行为，其所涉及的管辖与准据法问题是处理此类案件的重要前提，而我国法律的相关规定不能很好地解决相关问题。就此类案件的管辖而言，应当区分被告是本国居民还是外国居民两种情况，并考虑该案件中是否涉及外国知识产权的有效性、是否有禁令性请求等情况，综合确定管辖原则。对外国居民侵犯外国知识产权案件的管辖宜引入“合理关联”原则；就准据法的确定而言，在以侵权行为地法为主导原则的前提下，对在多国侵权的行为可通过适用共同本国法或通过灵活解释侵权行为地的方法，解决适用该原则时的不足。

政治与法律杂志争鸣园地

人格权客体理论的反思——驳“人格利益说”102-112

摘要：我国民法学界通说认为人格权的客体是人格利益，这种观点混淆了人格权的客体与人格权的本质之间的区别，混淆了人格权的客体与人格权的行使及其保护目的之间的界限。“人格利益说”的提出有其历史背景的原因，但今天这种原因并不存在。将人格权的客体界定为“人格要素”，并将人格权的本质及其保护目的界定为“精神利益”，能够克服“人格利益说”的不足，避免“人格利益”之提法过于抽象、含混的缺陷。

寻衅滋事罪与故意伤害罪之关系新探113-119

摘要：从用我国刑法立法中的交叉竞合关系、刑法解释中的行为对象理论和刑事司法中的罪名转换规则等视角，可以探究故意伤害罪与寻衅滋事罪从立法到司法、从静态到动态的辩证关系。在刑法第293条所规定的“随意殴打他人”的范围内，故意伤害罪与寻衅滋事罪之间存在交叉关系，应在行为对象理论的基础上，揭示出所谓犯罪对象的特定与否并不妨碍两罪成立交叉竞合的事实。针对特定的故意伤害案，司法机关适用罪名转换规则以寻衅滋事罪定罪处罚，符合刑法基本原则和理论，并实现了法律效果和社会效果的统一．

政治与法律杂志实务研究

对我国人大代表不受逮捕权的几个问题的探讨120-126

摘要：在我国，人大代表享有不受逮捕权的人身特别保障制度。就我国目前宪法和法律对该制度的规定而言，还存在进一步探讨和完善的必要。例如人大代表是从具备代表身份开始还是从正式行使代表职权开始享有“不受逮捕权”；不受逮捕权中的“逮捕”是否涵盖一切限制人大代表人身自由的强制性措施；对于院内现行犯是否完全不适用“不受逮捕权”；人大主席团或人大常委会对逮捕的许可仅仅是形式上的一种同意程序，抑或可以对逮捕的理由依据等进行实质性审查，以及这种许可是否可附带期限或条件；对乡级人大代表的逮捕采用事后报告的方式是否有不合理之处。

检察机关办理航运案件外部司法协作体系的构建127-133

摘要：检察机关为更好地办理航运领域案件，应加强司法协作网络体系的工作探索和实践应用，尤其应加强外部司法协作体系的部署和研究。从部门上看，应构建检察机关与其他单位之间司法协作网络体系，包括加强检察机关与其他司法机关之间的协调，完善与行政执法、监管部门的联系，加强与行业协会、研究机构的沟通；从地域上看，应建立区域、区际、国际司法协作网络体系，从而形成紧密联系、内外畅通的检察机关办理航运领域案件外部司法协作网络体系。

政治与法律杂志史论

近代中国议会制度的历程、特质与启示134-146

摘要：近代议会制度进入中国经历了域外之制的简单介绍期、君民一体下情上达的价值重构期、权利与议会结合的民权实现场域期，其表现出富强范式对议会的解构、民本思想对民主的置换以及儒家宗法政治文化对议会的诠释等特征，并贯穿于王权体制、三权体制和五权体制下的议会制度的建构和运行之中。近代中国议会制度起源与变迁历程中的经验与教训，对于同为代议民主实现形式的人民代表大会制度的发展与完善具有重要的启示意义。

洛克的宪政设计方案辨析147-160

摘要：洛克是开创近代宪政主义的著名理论家。洛克在（敛府论》（下篇）中对人的自由、法治、权力分立等诸多宪政理念进行了阐述。由于洛克常识性的用语和简明的行文风格，使得对洛克的这一宪政设计方案很难给出一个系统而融贯的说明。一个完整的宪政理论往往包括一种宪制的创生、它的内部构造和对它的守护方法。与此相对应，洛克的宪政设计方案的内容分为前后相连的三个部分：首先是根据多数人原则和委托理论来阐述宪制的创生；其次是根据社会同意原则对立法权与执行权进行双重规制以形成宪制的内部构造；最后为人民的反抗权和人民的品格对守护宪制的作用。从整体上看，洛克的宪政设计方案可以归结为一种以保证权力和政治自由的共存为目的的动态多元“最高权力”体系。