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政治与法律 2011年第01期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——我国经济犯罪立法的宏观检视

我国经济犯罪立法的宏观检视--中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察2-9

摘要：在当今风险社会背景下，经济也罪的刑事立法政策的价值目标应定位于在维护人权的基础上控制经济风险，维护经济安全。中国目前“严厉打击严重经济犯罪”的刑事立法政策存在单极化的一系列风险，应重构为“严厉打击严重危害经济安全的犯罪，保障市场经济自由”的复合型刑事立法政策。

论我国金融犯罪的刑罚配置10-18

摘要：我国金融犯罪除不能适用管制刑以外，其他刑种均能适用。我国金融犯罪的刑罚配置，具有档次少、跨度大、刑种多的特点。应在金融犯罪中废除死刑，将无期徒刑作为法定最高刑并提高无期徒刑在司法实践中的适用比重。逐步取消倍比罚金制，明确单位罚金刑的数额，并对单位中的相关责任人员也实施一定的经济制裁。针对自然人金融犯罪，增设“禁止从业”资格刑；针对单位金融犯罪，增设限期整顿、解散等资格刑。细化量刑档次，减少同一量刑档次内可供选择的刑种。

论经济犯罪的“条件性出罪机制”——以犯罪的重新分类为视角19-27

摘要：近年来刑事立法机关对于涉税犯罪案件、信用卡诈骗犯罪等经济犯罪的处理呈现轻罪化、出罪化的趋势，将特定类型的经济犯罪纳入到“条件性出罪机制”，这对于刑法评价某些经济犯罪提供了崭新的视角。从理论上分析，这种“条件性出罪机制”对于犯罪分类的重新界定提供了新的研究契机，应该以法益是否受到实际侵害、是否能够完全恢复与宽严相济的刑事司法政策这一双重依据将犯罪划分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪，以使刑法理论契合并推进经济犯罪“条件性出罪机制”的司法实践。

降低入罪门槛的当代价值探究——以《刑法修正案（八）草案》对生产销售假药罪的修正为视角28-35

摘要：降低入罪门槛与刑法谦抑原则并无矛盾。犯罪圈具有动态性，每个国家都应当依据刑事法制状况确定犯罪圈的扩大或缩小。我国目前的总体趋势应当是扩大犯罪圈，并使刑罚轻缓化。我国生产销售假药罪（以下称假药罪）降低入罪门槛扩大犯罪圈，与刑法谦抑原则没有实质的矛盾。没有危险结果的制售假药行为同样具备入罪的标准——严重的社会危害性。假药罪降低入罪门槛，凸显出多元当代价值，其核心价值是彰显刑法对民众生命健康权的保护。实现假药罪降低入罪门槛的正面价值，必须妥善解决该罪修改后所引发的相关问题。

政治与法律杂志经济刑法

商业使用盗版软件行为的刑法规制36-43

摘要：商业使用盗版软件行为是软件的最终用户基于商业上的目的，通过计算机等设备，对软件进行功能性使用的行为。商业使用盗版软件行为人主观上出于营利的目的，客观上实施了复制他人软件的行为，依法可以追究刑事责任。但由于刑法典没有明文规定追究其刑事责任，导致学术界存在一些不同认识，再加上追究其刑事责任存在一定的操作上的困难，因此实践中尚未见到追究刑事责任的案例。对商业使用盗版软件行为进行刑法规制，需要在刑法典上进行明文规定，并通过司法解释等方式，解决实践中的移送等难点问题。

“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角44-50

摘要：汪建中操纵证券市场案在刑法性质上有肯定说与否定说之争，争议焦点在于以“兜底条款”定罪是否违反罪刑法定原则，汪建中的行为与列举条款是否具有同质性。我国刑法中的“兜底条款”存在有其必然性，解释时必须坚持在罪刑法定原则指导下，依据列举条款发现“兜底条款”的内涵和外延，考察相关行为与列举条款的同质性，按照分析与综合相结合的方法，将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围。“抢帽子”交易行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性。

政治与法律杂志专论

论个体理性与法律理性的冲突与协调51-61

摘要：个体因各自不同的判断负担，就何谓善、何谓正当乃至正义的观念以及在具体情境下该如何行为的决断上，其形成的理性多样且无穷。法律的理性则是国家在各个专门领域关于上述问题的答案以及由此确定的若干价值目标及相应路径选择，通过法律规则和原则表达。由于法律的集体主义性质和创制方式，法律的理性有限，不可避免地与个体多样、无穷的理性发生碰撞。故二者的冲突一直存在，如何协调？在关乎宪法性的根本问题并口基本正义方面，个体理性应服从法律的公共理性，同时也应为个体理性质疑法律公共理性提供公开的途径，以检验法律的公共理性。此外，协调二者冲突的现实性在于：在个体理性的内外限制以及平等原则的运用客观上达到了一种社会控制的效果，这大大缓解了个体理性与法律理性的冲突，而确立制度上的博弈空间乃为协调二者冲突的持久之道。

后世人权利法律保护问题探析——以现世人与后世人关系为视角62-71

摘要：现有的政治制度与法律制度都缺乏对后世人权利的关怀。“现世人同意”的现代民主制度，存在后世人这一主体的集体缺位；以此为基础建构起来的现代法律制度，以补偿性正义原则贯彻始终。补偿性正义原则的核心思想是“维持现有的状态”，导致保障后世人权益法律保护制度在现代社会的缺失。自然权利及其相关理论认为，后世人具有权利，现世人具有保障该权利的义务，保护后世人权利的法律制度应该且必须建立。我们应建立对“现世人同意”民主决策的审查机制；用风险控制原则补充补偿性正义原则；以风险控制原则为指导，审视诉讼主体资格、损害事实与因果关系、法律责任等现有相关法律规定，以建构后世人权利法律保护制度。

构建政府信用的内部行政法对策研究72-81

摘要：政府信用是社会信用的重要内核。在转型社会背景下，切实加强社会信用体系建设，必须坚持以防治政府失信、铸造政府信用为重点，充分发挥政府信用在社会信用建设中的无可替代的示范激励作用。防治政府失信，规制政府行为，打造诚信政府，行政法理应承担起义不容辞的使命。但在探究如何通过行政法构建政府信用这一问题时，人们更多关注的是以立法和司法技术为中心的外部行政法，而内部行政法在其中的作用却没有得到足够的关注。事实上，内部行政法和外部行政法一样，各有其独特的优势和主要的适用范围，也有各自的功能性不足，二者共同构成完整的行政法体系，对规制政府行为，防治政府失信，构建政府信用发挥着不可或缺与不可替代的积极功能与作用。

侵权法的规范体系及其适用——以《侵权责任法》第5条的解释适用为背景82-91

摘要：《侵权责任法》颁布后，整个侵权法规范体系面临着重新调整。《侵权责任法》第5条规定了假权责任法》与其他法律的关系。根据（（立法法》的有关规定，《侵权责任法》与其他法律之间可能有四种关系：与《民法通则》之间是下位法和上位法的关系：与《产品质量法》、《道路交通安全法》以及《环保法》之间有两层关系；与《产品质量法》、《通路交通安全法》以及《环保法》之间有两层关系，即首先是新法与旧法的关系，其次《侵权责任法》的一般规定与这些法律构成一般法和特别法的关系，其相关章节与这些法律则构成特别法与一般法的关系；与《医疗事故处理条例》之间则构成上位法和下位法的关系。

我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服92-100

摘要：公共执行和私人执行是反垄断法实施的两大支柱，这两个方面应同等重视，不能有所偏废。两年以来，我国反垄断法实施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反垄断私人诉讼不发达。应努力改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度，以扫清影响私人诉讼实现的障碍。在现阶段，应以消费者私人诉讼作为切入点，先积累案例经验，然后颁布相关的实施细则或司法解释，以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度，循序渐进，促使我国反垄断私人诉讼的最终实现。

论国家管辖范围内遗传资源的法律属性101-107

摘要：遗传资源给人类带来了巨大的利益，但是从历史上、现实中和国际条约的规定来看，国际社会关于遗传资源的法律属性存在着争议。遗传资源是国家主权管辖下的财产，体现了国家对自然资源的永久主权。具体来说，国家对于遗传资源既有所有权和管辖权的主权权利，又有管理、保护和可持续利用等方面的国家责任。就中国而言，中国应该采取措施明确本国遗传资源的法律属性并对其予以保护，如在国际社会中坚持遗传资源的永久国家主权原则，制定专门的关于遗传资源的国内立法，建立统一高效的遗传资源的管理体制等等。

政治与法律杂志域外视野

《政府采购协定》成员国次级中央实体出价规律与我国对策108-113

摘要：随着谈判进程的推进，开出次级中央实体清单已是我国加入（做府采购协定））的核心话题。过往（铍府采购协定》成员方在次级中央实体出价上已形成不同的模式，且采取高门槛起点价和符合本国经济实力的公共政策例外规定。我国在次级中央实体出价上应借鉴现有成员方的经验，并根据我国国情作出符合协议义务的出价：次级中央实体应定位于省级，具体承诺内容应据省情差异作不同出价，谈判方式上应采取“复边”谈判和分步走策略。

电视节目模式法律保护之比较研究114-122

摘要：娱乐性电视节目的全球化导致电视节目模式的法律保护成为难题。无论是根据美英以及欧洲大陆一些国家的法律规定还是法院判决，电视节目模式几乎都得不到版权法的保护，但其在某种程度上可以根据反不正当竞争法以及商标法获得保护。

政治与法律杂志争鸣园地

论不当得利返还请求权的定性与体系安排123-129

摘要：不当得利返还请求权行使的前提是标的物的权属已经合法转移至相对人，但相对人承受相应利益缺乏正当性支撑，由此决定该请求权的性质与物权请求权、侵权责任之间的不兼容；不当得利返还请求权也不是对各种基础性权利都能进行救济，其针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系，不宜理解为针对各种基础关系的综合性救济权。不当得利返还请求权之功能在于为因物权变动本身的合法性、物权请求权失去物权基础后的利益失衡提供救济，不当得利返还请求权性质的此种认定可使其与其它请求权一起共同构成一个和谐而完整的民法请求权体系。

证据“转化”规则批判130-140

摘要：证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项证据规则，它指的是侦查机关采取一定手段，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。根据证据“转化”规则之要求，非法定方法取得之证据、非法定主体取得之证据以及非法定种类之证据，都应当经过转化才具有证据能力。证据“转化”规则在我国司法实务中的产生，有其制度上的必然性。证据“转化”规则，在我国刑事司法实务中沿袭已久，对我国刑事司法实践发挥了重要的影响力，证据“转化”已经成为侦查机关处理“问题证据”的常规做法。客观地评价，证据“转化”规则，在我国特定历史阶段，尤其是在程序法定主义以及强制侦查法定原则尚未完全得到确立的背景下，对于我国刑事程序法治化的进程有其特定的积极意义。但另一方面，证据“转化”规则在实践中的运用也引发了一些问题与争议，并由此凸显出其在证据法理上的某些矛盾与困境。基于此，证据“转化”规则的某些内容与要求，应当进行适度的修正，其适用范围也应当进行适当的收缩。

政治与法律杂志实务研究

地方法治建设绩效测评体系构建的实践性探索——以余杭、成都和香港等地区法治建设为例的分析141-155

摘要：余杭、成都和香港等地都根据当地的实际，构建了各自的法治建设绩效评测体系和结构模型，有些地方还出台了“法治指数”。这种做法有利于推进地方法治工作，提高整体法治水平。但各地的法治指数模式各有特点，其在体系与结构上都有很大的差异，香港法治指数侧重于实质正义，而内地的法治量化考核则侧重于形式正义。地方法治建设绩效测评体系的构建应遵循民主性与开放性原则、系统性与整体性原则、可达性与操作性原则、普适性与特殊性原则、静态性与动态性原则。今后，地方法治测评体系可以设置五个一级目标项，即民主政治、法制完善、依法行政、公正司法、公民普法，然后在五大目标项下细分若干子目标项，进而再设计若干具体测评的细化标准。

民事检察和解研究156-160

摘要：民事检察和解在维护社会稳定、促进社会和谐等方面发挥着积极的作用。然而，由于立法的不完善，认识的不统一，目前该项工作尚处在探索阶段。除了进一步统一认识，提升工作能力外，还要积极探索检察院与法院的合作，以解决扣解协议的效力问题。民事检察和解的追求，应当是法律监督使命与促和谐保稳定的政治使命的双赢。