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政治与法律 2010年第11期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

国际商事仲裁与审判的关系：方法与实践的新发展——涉外仲裁协议效力认定的裁判方法——以“仲裁地在香港适用英国法”为例2-10

摘要：＂仲裁地在香港适用英国法＂这样的简短仲裁条款,实践中较为常见,如何认定其效力,则做法不一。从裁判方法的角度解剖实际案例,有助于明晰该类案件应该采用的裁判方法,以保持判决的一致性：在事实认定上,主要是运用合同解释的方法界定仲裁协议的含义,明确当事人是否有真实的仲裁意图;在法律适用上,通常法官需要双重找法,即发现可适用的冲突规范及通过冲突规范确定仲裁协议的准据法。在确定准据法时,尤需注意外国法的查明问题。

国际商事仲裁公共政策司法界定的实践与发展11-22

摘要：公共政策是《纽约公约》第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。由于各国政治、法律和社会观念不同,公共政策的学理内涵仍有争议。公共政策的司法实践倾向于区分国内公共政策和国际公共政策,国际商事仲裁中的公共政策通常是指后者。考察《纽约公约》实施50多年来在各国的实践,以公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决的案例非常少,严格慎用成为各国司法实践的共识。界定公共政策内涵的我国国际商事仲裁司法实践正在经历从＂主观说＂到＂客观说＂,从＂道德观念＂到＂法律原则＂的转变;适用公共政策的说理过程从＂无＂到＂有＂、从＂笼统＂到＂具体＂。

论欧盟法对仲裁协议效力保障之弱化——兼评欧盟法院West Tankers案23-32

摘要：仲裁协议是仲裁庭管辖权的基础,也是仲裁裁决承认与执行的首要条件,因此,对于仲裁协议效力的保障是衡量各国仲裁法对仲裁支持与否的重要标准。英国法院在实践中经常通过签发禁诉令来阻止一方当事人违反仲裁协议而将争议诉诸法院,从而间接地保障了仲裁协议的效力。但是,欧盟法院2009年的West Tankers案判决敲响了禁诉令在欧盟成员国的＂丧钟＂,并将仲裁协议效力的争议纳入了欧盟布鲁塞尔条例的管辖范围。该判决直接导致无视仲裁协议效力的某成员国法院判决将在其他成员国自动得到承认与执行,从而大大地削弱了仲裁协议在欧盟成员国内的效力保障。West Tankers案之后,仲裁协议效力在欧盟国家面临问题,需要寻求欧盟框架下的可行的仲裁协议的效力保障机制。

国际商事仲裁协议的妨诉效力——以我国立法司法实践为中心33-40

摘要：国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后,我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力,并对诉讼程序作出相应变更。在国际案件中,我国法院应直接优先适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定。涉港澳案件适用我国内地的有关规定。我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围。妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提,并遵循提出抗辩的时间限制。必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利,也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。

政治与法律杂志经济刑法

恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考41-48

摘要：司法机关的调查数据显示,近年来恶意透支型信用卡犯罪处于高位上扬之势。两高2009年11月《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以后,司法实务在探究准确理解其规定的同时,不得不面对各界对透支行为入罪的种种争议,正视信用卡产业自身的迅猛、粗放型发展过程中存在的机制疵漏与不足。因此,对于恶意透支型信用卡诈骗罪构成中的各个要件,如＂非法占有目的＂、＂银行催收＂、＂数额计算＂等,需要进行符合行业发展规律及刑法精神的解读。

生产、销售伪劣产品犯罪中金额问题的研究49-57

摘要：对全国87个刑事判决分析得知,在目前司法实务中,生产、销售伪劣产品的金额存在如下问题：司法机关过度重视货值金额,对货值金额的认定不完全依照司法解释的规定,对货值金额的评价存在差别。这些问题导致判决有悖于刑法理论和司法的公正,立法的疏忽、司法文件的缺失以及司法工作人员对司法性规范文件的过分依赖是根本原因。然而,由于立法和司法固有的困境,目前的解释不能完全从根本上解决所有问题。以非法经营额代替销售金额,并以同类合格产品的市场中间价计算非法经营额能够解决现有司法实务中的问题,并能够保证法律评价的全面和统一。

政治与法律杂志专论

执政的时代内涵与基本特征研究58-68

摘要：当今社会的制度变革呼唤着执政的新内涵。现有对依法执政的研究中,基础性研究相对偏少,诸如对＂执政＂的内涵与特征进行基础研究的成果甚少。因此,现有关于执政的概念需要更新,需要借助新的方法对执政进行新的界定。概念群的方法是研究＂执政＂的重要突破口之一,可以从广义、狭义两个方面对执政进行界定。领导与执政的分离是依法执政的重大价值之一,科学地区分执政与领导是依法执政研究的逻辑起点之一。

论我国司法规则的效力69-78

摘要：司法规则可以来源于各级人民法院的个案裁判规则,在形式上,是指最高人民法院在司法过程中所创制的实体性规则与程序性规则。司法规则对有效维护国民权益,促进司法公正的适时实现以及完善现行立法均具有不可替代的重要意义。在与宪法与法律原则保持一致的前提下,司法规则应具有优先于法律规则的裁判规范效力。填补漏洞型司法规则不具有溯及力,而修正立法型司法规则具有一定的溯及力。

法律文本的祛魅与解构——以一起行政个案为样本79-86

摘要：在解构的思路中,立法式和判例式的法律文本处于语义开放性和不确定性的状态。运用＂批判＂与＂揭露＂的解构策略对一起公报行政案例的法律适用推理过程进行逻辑拆卸时,发现该案在裁判思维上存在诸多有违逻辑学原理的思维缺陷。该案将复议机关作出的不予受理决定视作具体行政行为予以审查的审理模式不仅有违同一律,且在传统理论框架下难以找到合理的制度依托。对案例的逻辑解构显示,在复杂多样、争议不断的社会现实中,法律制度处于当然的矛盾谱系之中,而法律文本作为制度的一种叙事载体,对其作出的任何终结判断都隐藏着一种自我解构的可能。

论排放权市场的时空维度：低碳经济的立法基础87-93

摘要：碳排放权市场的功能不仅仅是解决温室气体排放的市场化手段,更是以排放权交易为核心的碳金融体系对低碳经济发展的贡献。在制定排放权市场法律制度时,应当把时空因素对排放权市场的影响纳入考量范围,如排放权的存储、借贷和调控等。在全国统一的法律制度框架下,通过鼓励排放权交易所之间的竞争和国际合作逐步推进我国排放权市场的一体化,排放权这一降低社会减排成本的制度设计才能得以有效实现。排放权市场的发展还涉及代内公平和代际公平问题。只有当代人和后代人共同的积极努力,协调立法行动确定科学的减排目标,进行持续性的立法评估,才能推动温室气体的有效控制,为低碳经济的发展提供坚实的立法基础。

科学基金监管的信托法思考94-101

摘要：我国存在着很多像自然科学基金一样的基金,这类基金的来源一是国家划拨、二是社会捐赠。国家财政每年都要为自然科学基金拨出巨额款项。该款项长期、大量地放置于一处,不能只在受托人内部设立监管机构,因为受托人作为基金的管理人,是不可能自我监管的,就要求受托人机构除了应在机构内部设置自律监管体制外,还应设立外部独立的监管机制。同时,还必须实施外部监管机制,即在人民代表大会下设立科学基金监督管理委员会,行使监察人的职能;并在《国家自然科学基金条例》中增设受托人的处罚建议权。

贫困农户信贷权及其实现的经济法分析102-109

摘要：贫困农户信贷权是指贫困农户这一特殊主体为满足基本的生存与发展需要,而依法获得国家直接或间接的扶助性贷款,以实现其应有的生活品质及参与经济发展机会的权利。我国现行法律、政策并没有确立贫困农户信贷权这一权利形态,因而,有关贫困农户信贷的制度设计也没能真正做到以贫困农户为中心。贫困农户信贷服务的公共产品属性及其对国家调节职能的依赖,决定了贫困农户信贷权的经济法权性质。我国贫困农户信贷权的实现需要相关国家调节措施及其经济法规制的完善。

政治与法律杂志争鸣园地

论阶段过失的实行行为110-120

摘要：阶段过失是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上,且这些行为属于阶段性场合的存在。对于阶段过失的实行行为,理论上有过失并存说、接近过失单独说和过失阶段说等不同观点,争议的焦点在于如何判断行为的危险性。对此问题,以实质的危险作为判断标准具有合理性,但其内容应当是与具体结果相联系的、客观的紧迫危险,即＂控制不能的危险＂。按照这一标准,阶段过失的实行行为必然是最接近结果的一个行为。接近过失单独说符合过失犯的本质,能够明确限定过失犯的成立范围,具有充分的合理性。

政治与法律杂志史论

论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响128-136

摘要：城旦舂是秦汉时期徒刑最重的一种。前期城旦舂有的附加肉刑,包括斩趾为城旦、黥为城旦舂,没有刑期,可以认为是上古肉刑与徒刑的结合。汉文帝改革刑制,废除肉刑,出现了髡钳城旦舂的刑种,城旦舂刑从而进入后期,具备了明确的刑期。在汉魏之际特定历史条件下,城旦舂等各种旧有徒刑之名消失,到北朝,取消髡刑,建立起新的刑罚体系。从以上过程,可以看到城旦舂刑在秦汉徒刑向隋唐徒刑转变中所占的地位,以及中国刑罚史的某些规律性问题。

近代上海城市法律的移植及本土化——以土地、道路管理法规为主要视角137-147

摘要：上海城市是中国法制现代化的起始地,其法制现代化主要是通过法律的移植,并逐步本土化而实现的。就法律移植而言,英租界（公共租界）主要是移植英国的法律,华界在早期主要是移植租界里的法律,后期则不单纯移植租界里的法律,还直接移植了国外的法律。就法律的本土化而言,英租界（公共租界）在土地的登记以及土地的利用等方面都充分考虑到了本土化的问题,华界由于在早期和后期移植的对象不尽相同,因此本土化的过程及效果也就不尽相同。

政治与法律杂志实务研究

债权转让通知法律效力辨析148-154

摘要：对于我国《合同法》第80条第1款规定,司法实践中有相当一部分观点将其理解为：未经通知债务人,债权转让合同就不生效,或者即使债权转让合同已经生效,但原债权人仍享有对债务人主张给付的权利。然而,《合同法》该条款的本意只是：债权转让是否通知债务人并不影响债权转让合同的生效,并且是否通知债务人仅影响该债权转让合同是否能够对债务人产生约束力。该规定并不能当然解释为债权转让未经通知债务人的,债权转让合同就不生效的结论。债权转让合同生效后,便发生债权移转的效力,债权受让人因此取得原债权人让与之债权;原债权人就立即丧失了向债务人主张给付的权利。否则针对同一债权,原债权人和债权受让人均可主张和请求,既不合法理也会给债务人造成不必要的负担。

刑事和解中检察机关能动司法的制度选择——基于上海经验的实证研究155-160

摘要：通过上海市部分基层检察院适用刑事和解案件的实证调查,反映出检察机关在适用刑事和解的实践探索中存在诸多问题,其关键在于检察机关的司法能动缺乏应有的制度规范和保障。检察机关适用刑事和解,应当确立正当的能动司法观念,并与司法克制主义相统一,在此观念基础上,对刑事和解的基本制度及监督制约机制予以规范,将不同诉讼环节的刑事和解制度相互衔接和协调,并在相关配套保障制度方面加以完善。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究的最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。