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政治与法律 2010年第10期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

刑罚制度的善与变——我国刑罚制度的主要缺陷与变革2-10

摘要：我国刑种体系缺陷，主要表现为死刑罪名过多，长期监禁刑减刑制度不合理，短期监禁刑与非监禁刑间缺失相互易科制度，社区矫正制度不完善，从而导致长期监禁刑之间衔接不合理，死缓、无期徒刑有期徒刑化并与死刑差距过大，短期监禁刑适用比例大，非监禁刑适用率低，管制、罚金功能难以发挥。刑罚裁量制度缺陷，主要表现为量刑情节标准或过于僵化或不明、量刑方法缺失。刑罚裁量制度与刑种体系密切相关，上述缺陷共同导致量刑结果呈现出重刑过多、量刑不均衡、罚金数额混乱等问题。因此，有必要从死刑、减刑、易科、数罪并罚、刑事和解、社区矫正等方面对刑罚制度予以改革，并大力推进量刑规范化改革，从而构建起科学合理的刑种体系和刑罚裁量制度。

诠释与权衡：死刑立法取舍11-19

摘要：法律是否有权选择人的生与死，原则上说似乎不可以，但实践中又似乎可以。独生子女政策可以选择人的生，死刑立法可以选择人的死，生杀予夺之权掌握在国家、在立法者一方。从国际与国内、政治与法律、医生与法官的关系角度简要诠释死刑，可以得出立法应该打开逐步废除死刑的天窗。

论刑罚适用的反思和重构20-27

摘要：刑法是保证其他法律有效实施的最后一道防线，而刑罚适用对于刑法使命的完成具有决定性的意义。只有刑罚适用的科学性得以确保，才能体现刑法的目的性价值，从而为法治秩序的全面确立创造条件。当下中国的刑罚适用状况不容乐观，只有在反思、借鉴的基础上重构刑罚适用制度，才能保证其规范性、科学性的实现。

我国假发票犯罪刑罚立法的反思及评判28-34

摘要：假发票犯罪危害巨大，急需治理。但其治理的方式需要慎重选择：打与防的关系如何理顺，是关键问题。制度性的设计与技术性的支撑应当是治理的基本方式，此治理具有遏制源头的治本性质，但该项治理非一日之功，见效较缓；刑罚惩罚属治标之策，但具有现实有效性。在我国已经坚定地走向法治的情况下，公正应当在假发票治理的方式选择上具有基础意义。

论我国保安处分制度的建构35-41

摘要：刑罚与保安处分双轨并行，不失为当今刑事政策背景下刑事处置模式的主流。保安处分有其相对独特的刑事司法性质，而我国将之相应功能委于有关行政处置，这有违刑法乃至法理的基本理念，建构我国保安处分制度势在必行。具体而言，宜于将保安处分统一纳入刑法典，采纳处分与刑罚的双轨模式，并确立处分的执行审查、免除与延长，处分的缓刑与假释，处分的消灭等制度。其具体处分措施的设置包括：治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；保护观察、更生保护；保安没收、善行保证。

政治与法律杂志经济刑法

对《刑法修正案（八）（草案）》和《刑法》的几点意见和建议42-47

摘要：在已公布的《刑法修正案（八）（草案）》中，建议将第20条中的处罚对象“直接责任人员”删去，并单独增加有关单位犯罪的规定；删去（《草案》第22条（醉酒驾车和飚车）、第31条（虚开一般发票）、第33条（持有伪造的发票）和第39条（欠薪不付）的内容。建议在（（草案》中增加一条删去刑法第175条之一的“骗取贷款罪”的规定。

挪用型犯罪的界定及其立法完善48-57

摘要：挪用行为在挪用型犯罪的构成体系中，应当是罪体的核心要素；在刑罚规范的地位中，应当是各条刑法罪行规范模式中的重心。挪用型犯罪是以挪用行为作为基础形成的一个与我国刑法分则体系排列布局不同的分类标准。作为行为形态的一种，必然有其独立于盗窃、侵占、诈骗等实行行为的品格，挪用行为要求取自自己占有和暂时使用的意图。据此，挪用型犯罪应是规制“挪”行为的刑事立法，无须将“使用”行为也规定进去；挪用者的身份不限于行使公共权力（公务）的人，也不限于具有民事上的权的人，挪用行为只要求存在信赖关系。

政治与法律杂志专论

论人民民主宪政理论的形成与内涵58-67

摘要：人民民主宪政理论是在中国共产党领导的民主革命中逐步形成的具有中国特色的宪政理论。人民民主宪政理论的形成，经历了一个长期、复杂的过程。人民民主宪政的理论渊源，是苏维埃国家理论与学说。人民民主宪政的理论基础，是新民主主义宪政理论。人民民主专政理论的提出，标志着人民民主宪政理论最终确立。人民民主宪政理论具有丰富的内涵，包括民主政治的宪法观与宪政观，以人民民主专政理论为载体的国体观，以人民代表大会制度为载体的政体观，保障与实现人民自由的权利观，以及坚持中国共产党对国家领导的政党观等。人民民主宪政理论奠定了中国特色社会主义宪政的理论基础，是马克思主义宪政思想在中国的具体实践。认真总结这一理论，对于构建与完善中国特色社会主义宪政理论，推进当代中国民主宪政建设，都具有十分重要的意义。

申辩不加重处罚论析68-78

摘要：申辩不加重处罚是我国行政处罚中的一个重要原则。自《行政处罚法》颁布十多年来，该规则没有得到很好的阐释，给法治实践带来了一定困难。为了弥补学界研究的不足，应对该问题作较为系统的探讨。申辩不加重处罚在行政处罚中体现了私权对抗公权、对以事态为本位、权利保护、正当程序等价值。为了使这一原则或制度在行政处罚实践中正确适用，应当厘清一些令人困惑的问题，即行政主体有无告知申辩权的义务、申辩内容有无限制性、申辩与抗法的关系以及加重处罚和从重处罚情节与申辩行为同时存在的处理等问题。

论诉讼时效的限制与缓冲——以诉讼时效法律规范的性质为主线79-87

摘要：诉讼时效制度以强制性规范限制私权行使时，应留有缓冲余地。对于时效期间增减的禁止，可由法院依职权延长等手段弥补；对于时效援用，应将其定为抗辩权行使，行使与否取决于当事人意志，同时关注援用主体范围、场合和时间等因素的制约；对于时效利益抛弃，应界定为单方处分行为，由时效利益享有者自行决定，并与契约承认等行为严格区分。

银行业突发公共事件应对的法治化88-97

摘要：银行业突发公共事件应对法治化是由国家制定、认可并颁布相应法律，在出现危及特定银行业金融机构或特定区域金融安全的银行业突发公共事件时，应急优化规制银行业突发公共事件，并协调、调节相关社会关系。国家对银行业突发公共事件进行应急处置的组织与安排，其实质是国家对经济的协调与调节，并对金融秩序的稳健与优化提供保障；其目的是为了规范并保障银行业突发公共事件应对法律关系中的特定权利义务，控制金融风险、维护金融稳定与安全。

检察建议法制化的历史、现实和比较98-105

摘要：检察建议是检察机关全面履行法律监督职能、参与社会治安综合治理的一种重要的方式，在推进检察机关参与社会治安综合治理工作、强化检察机关法律监督职能方面，具有不可替代的重要地位和作用。目前的检察建议存在法律监督型和社会管理型两种功能类型，通过对检察建议历史、现实分析以及与行政指导行为的比较可以发现，两种检察建议都有法制化的必要和可能。在未来的法制化中，特别要重视检察建议制发中信息获取和制发后落实的规范保障。

政治与法律杂志争鸣园地

“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展106-117

摘要：行政紧急权力的现有制约理论对于遏制行政紧急权力的滥用虽然有一定的积极效果，但还存在进一步发展的空间。因为现有制约理论不是针对行政紧急权力的特有属性来设计制约机制的，没有将整体论贯穿彻底，也未能从行政紧急权力的内部构成要素入手来研究对它的制约机制。“融贯论”则是从行政紧急权力运行的内部规律及其与其他权力（权利）相联系的方法论之下来研究对行政紧急权力进行制约的新思路。通过对行政紧急权力的重新认识，“融贯论”既要求从整体上来制约行政紧急权力，又要求从要素角度来制约行政紧急权力，以便形成一个从内到外，从上到下，多层次、全方位和系统的制约体系。

论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制——反不正当竞争法的社会法解读118-129

摘要：我国《反不正当竞争法》有一个重大缺陷：缺失直接保护发散性正当竞争利益的有效机制。该法第20条的规定可能误导人们就发散性正当竞争利益受侵害寻求民事维权加以救济，然而实际上民事维权机制根本不应具有这样的功能。尽管该法确立了一系列行政执法措施及行政处罚责任，然而发散性正当竞争利益属于集体公益，不能单纯依赖行政执法机制予以间接保护。我国应将“公平竞争权”从“集体法益”拟制为“集体权利”，学习借鉴德国《反不正当竞争法》，新设集体维权机制对发散性正当竞争利益予以直接保护。藉此，可对反不正当竞争法与知识产权法的区别做出新的阐释。

政治与法律杂志域外视野

日韩产业政策立法与反垄断法关系探析——两种制度博弈130-138

摘要：日韩两国经济迅速发展，其中产业政策法和反垄断法对两国经济的发展起着很重要的作用，通过对两国的产业政策立法和反垄断立法关系从历史角度进行深入的分析，发现两者之间的关系是冲突——协调——融合的一个过程，而从制度经济学角度来说两者关系实质是两种制度之间的博弈，其冲突、协调、融合本身是两者博弈过程的反映。从非合作化博弈来看，经过重复博弈，会达成某种均衡即新的规则会产生，即两种法律都会加以修订，通过豁免规定以利于均衡。从合作性博弈来看，两种法律会达成一种协议即合并规则的产生。最终结果是博弈规则的建立，新的规则的产生。

“殊途”或许“同归”两大法系定罪证据障碍的比较分析139-146

摘要：定罪是刑事诉讼的核心问题。受到无罪推定保护的公民在法律上被认定为“罪犯”是个十分严肃的话题，在诉讼过程中需要经历一系列的程序动作，控方的定罪目标要跨越诸多实体法和程序法设定的障碍。两大法系刑事诉讼程序在被告人定罪问题上选择了不同的路径，但综合分析之后发现由于具体诉讼要素中大量对冲因素的存在及效果的抵消，两大法系所选择的不同方式在目标上趋于一致。诉讼理念的差异决定了两大法系在诉讼的很多方面仍存差异，这对于我们准确认识两大法系的诉讼理念、制度、规则内涵及运作实践具有重要的意义。

政治与法律杂志实务研究

民事行政诉讼执行检察监督相关问题研究147-153

摘要：检察机关加强对民事行政诉讼执行活动的监督，有利于维护司法公正与权威，其监督应具有法定性和经常性。当前，民事行政诉讼执行检察监督尚处于探索阶段，监督的范围、方式、程序不统一，客观上影响了监督效果。我们应在实践中明确民事行政诉讼执行检察监督的原则和范围，规范监督的方式及程序，逐步完善相应的工作机制，确保检察监督工作取得新实效、新进展。

因时间误差引发的证券交易失败民事责任之探析154-160

摘要：证券公司在自身交易委托系统时间与交易所交易系统时间存在误差情形下，如对交易委托合同约定的给付义务之履行存在过错，或者违反保护客户的附随义务，应承担相应的损害赔偿责任。基于证券交易时间误差的特殊性，证券公司就由此产生的交易风险，可以依法设置免责机制。