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政治与法律 2010年第04期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——民事检察监督制度的前沿探索

民事检察监督制度的前沿探索——论中国民事行政检察监督制度的发展规律2-12

摘要：检察监督制度在确保司法公正、构建和谐社会中的作用与日俱增，其发展势头日益强劲，这一点尤其表现在民事审判和行政诉讼的法律监督中。在此过程中，民事行政检察监督制度的发展演化呈现出了某种规律性。这种规律性表现在监督理念由传统型向现代型转变、监督客体由实体型向程序型拓展、监督对象由审判型向诉权型延伸、监督方式由一元型向多元型裂变、监督时点由诉后型向诉中型转变以及监督规模由个案型向类案型发展等方面。在这些方面，民事行政检察监督的制度效用显示出了空前的深度、广度和强度，彰显了该项制度的独特优越性。

论检察机关的证据调查权——以民事抗诉为中心13-19

摘要：提出抗诉是我国检察机关进行民事检察监督的法定方式。然而，关于检察机关在民事抗诉中是否享有证据调查权，立法却总是疏于言及，司法解释又各行其是，由此引发了实践中的诸多矛盾和冲突。为了进一步规范民事检察监督机制，有必要在正确认知其内涵及正当性的基础上，通过立法直接肯定人民检察院在民事抗诉中享有证据调查权，并借助于检察司法解释对其范围、行使方式和内容加以规制。

检察机关参与人事诉讼研究20-26

摘要：人事诉讼是指涉及家庭身份关系案件的民事诉讼。检察机关参与人事诉讼是大陆法系多数国家的制度选择。这种制度具有正当性与合法理性。在我国实行这一制度，不仅具备现实基础，而且有相当的理论可行性。我国应当建立并逐步完善检察机关参与人事诉讼的制度：明确检察机关参与人事诉讼的原则；限定检察机关参与人事诉讼的范围；明确检察机关参与人事诉讼的方式和地位；赋予检察机关参与人事诉讼的上诉权；相关费用由国库负担。

论独立民事抗诉再审程序之构建27-33

摘要：由于检察机关的主体特殊性，具有非对抗特性的纯粹抗诉再审程序与基于当事人对立结构而设计的一审、二审程序并不相容，加之一审、二审程序并没有与检察机关参与再审诉讼相关的内容，因此，不能简单地重复利用原来的一审、二审程序审理抗诉案件，应当针对检察机关的特殊性构建独立的民事抗诉再审程序。

民事抗诉案件数量下降的原因考34-39

摘要：民事案件调解结案率的升高、再审检察建议的广泛采用、民事检察监督以初查民事司法腐败案件为主和民事抗诉吸引力的下降是民事抗诉案件2008年明显下降的主要原因。民事抗诉事由的具体化和量的扩张不能实质性地决定民事抗诉案件的数量升降。政策主导型社会治理模式的延伸影响使理解与评估《民事诉讼法》修改后的民事抗诉实践必须从司法政策的视角展开。

政治与法律杂志经济刑法

从美国次贷危机看我国金融刑法的立法完善40-49

摘要：过度投机和监管失败使起源于美国的次贷危机演变成一场席卷全球的金融危机。将美国次贷危机中有关各方的行为放到我国刑法中进行检验后发现，我国现行刑法在适用上均不同程度地存在障碍。为保障金融安全，应在进一步完善金融法律法规基础上，增设或修订相关刑法条文，并追究金融监管中的监督过失行为的刑事责任。

论财产犯罪中债权凭证的刑法评价——以存折、银行卡等债权凭证为例的说明50-57

摘要：不法取得债权凭证后利用该凭证不法取得财物的犯罪，在财产犯罪中呈现出日趋增多的趋势。对债权凭证的刑法评价，决定了不法取得该凭证的前行为和利用该凭证不法取得财物的后行为哪一个才是刑法评价的重点。主张债权凭证和其记载的财物具有一体性的见解存在着较为显著的缺陷。债权凭证中除了提单、仓单等物权性债权凭证之外，都和其记载的财物具有分离性。相关实务中的难题也应当在分离性见解的框架下解决，不是将刑法评价的重点放在不法取得债权凭证的前行为上，而是放在利用债权凭证不法取得财物的后行为上。

政治与法律杂志专论

论政府在公民意识发展中的责任58-66

摘要：当前我国民众的公民意识悄然觉醒，公民社会结构雏形也初步显现。公民意识的发展、公民社会的形成是建设法治国家与和谐社会的思想认同基础和人文基础，政府在此阶段应顺应时代要求，切实承担起引领、维护并加快现代公民意识发展进程的历史责任，为最终建成法治国家与和谐社会作出应有贡献。

论模糊法学的后现代性67-75

摘要：模糊法学作为一门新学问，在法学的后现代语境中诞生。以法律实体观为视角，该理论对现代意义上的法律进行了批判与解构，认为法律是模糊不明的；其主要体现在法本质的多面性、法理念的矛盾性以及法适用的解释性等方面。在方法论上，该理论则表现出研究范式从普适的科学主义范式向实践的语境论范式的转变，从而具有明显的后现代性倾向。

论共同危险行为中的加害人不明76-83

摘要：加害人不明是共同危险行为的基本特征，也是区分共同危险行为与其它数人侵权的基本标准。如果从因果关系的角度来看，共同危险行为可以纳入替代因果关系的范畴，但假权责任法》并没有直接采纳替代因果关系理论。至于加害人是否可以通过反证证明自己不是具体的行为人而免责，缀权责任法》采反对说。所以，共同危险行为的行为人必须证明谁是真正的加害人才能免责。

试论协商性行政执法84-93

摘要：行政执法的出发点是权利保护，进行协商性行政执法不仅有利于行政管理目标的实现，还可弥补立法不足，缓解司法诉讼压力，更有利于保护公民合法权益，协商是执法者的义务，同时也应是相对人的权利。

上海的现代法制与现代城市发展94-101

摘要：上海是中国最早具有现代法制的城市，也是最早形成现代城市的地方。上海现代法制的产生、演进与上海现代城市的形成、发展关系密切。上海英租界1845年的土地章程是上海现代法制的开端。上海英租界1846年的出现又是上海现代城市的开始。上海租界的现代法制和城市都具有两重性。20世纪初上海华界的法制和社会也开始了现代化的进程，其背景是20世纪初清政府推行的改革。于是，那时上海华界的法制和城市发展也开始走向现代化了。到了20世纪30年代，上海华界的法制和城市发展的水平都接近于租界了。近30年来，上海的法制与城市发展都呈现出强大的活力，地方立法的成果丰硕，有些法规、规章在全国具有创制性；同时它们还进一步推动了城市的现代化建设。从中可以得到三点启示，即要重视现代城市的现代法制建设，要使现代城市的现代法制成为善法和要不断创新城市的现代法制内容等。

非刑罚处罚刑事适用的优化路径102-108

摘要：非刑罚处罚的刑事适用过程中，训诫措施适用率低、适用效果差，应当强化书面训诫的适用、明确训诫核心内容、建构具有长效机制的训诫措施体系等优化途径。完善责令具结悔过的刑事适用主要应当优化其适用方式以及防止具结悔过的形式化。赔礼道歉具有非刑罚处罚性质，能够成为刑事责任的实现形式，应当调整司法机关介入赔礼道歉的尺度，将责令赔礼道歉转换为督促犯罪人主动赔礼道歉，将其作为具有综合性功能的非刑罚处罚。赔偿损失刑事适用的优化路径主要体现为拓展案件类型和赔偿范围，完善赔偿损失的程序规范。

政治与法律杂志争鸣园地

论试用买卖的预约属性109-118

摘要：试用买卖并非处于“成立尚未生效”的状态。试用买卖是附随意条件的预约，是附买受人承认形成权的单务预约。这种预约，是已经发生效力的合同。它设立了缔约义务，存在着区别于本约（买卖）的独立给付，在试用期内，买受人享有无偿用益债权。由于买受人行使承认形成权，试用买卖从预约转化为本约（买卖），两个法律关系前后衔接。在试用买卖，可发生现实交付，在买受人已经占有标的物的场合，于转化为本约的同时实现简易交付，买受人占有的本权从债权转化为自物权。

责任构成：对大陆法系犯罪构成的实质解读119-125

摘要：目前我国学者对大陆法系犯罪构成的研究是从其体系性特征出发的。产生于特定西方法治背景下的大陆法系犯罪构成必然被要求具有形式理性的体系性特征，但形式理性更多地具有工具价值，无力关注实质价值的实现。体系性研究无法真正洞悉大陆法系犯罪构成的实质特征。大陆法系犯罪构成的最终成熟是责任对其要件塑造的结果，出罪机制是建立在罪刑法定的形式化体系下，通过对违法性的实质解释和责任的罪责要素的变化——规范责任论的出现等两个途径实现的。通过责任认识犯罪构成，可以避免责任的概念、其体系性地位等许多虚假命题的出现，也使得责任获得了自己的真正存在；更重要的在于使犯罪构成避免限于形式化、体系性的神话和泥潭，忽视了犯罪构成的真正所在。

论刑法因果关系之原因力126-137

摘要：过于迷恋自洽体系的理论建构模式大大拉开了刑法因果关系研究与司法实践的距离，当务之急是把刑法因果关系理论从哲学的附庸中解救出来，重新定位。刑法因果关系是一个由诸多因素构建的体系，原因力、因果场、因果链、着力点是其核心要素。而原因力在诸多因素中的穿针引线使其成为理解刑法因果关系理论的主轴。通过对原因力的形成、内涵、归类、功能、具体适用的分析，让人们在清晰地把握原因力理论的同时，也给予了刑法因果关系理论准确的定位。

政治与法律杂志域外视野

美国侵权法上比较过失制度的历史演变及其启示138-151

摘要：互有过失制度的根本特征是：在性质上系过失诉讼中主张的抗辩事由，在构成要件上原告有“过失”，在法律效果上原告无权获得救济，美国大多数州规定由被告承担举证责任。互有过失制度于1809年起源于英格兰。1824年到19世纪中期，美国各州和哥伦比亚特区继受了它，但为缓和它的苛刻创制了一些例外。1910年到1992年，46个州先后全部或部分废除了互有过失制度。无论是最初的借鉴，还是以后的废除，都与当时的经济因素、哲学因素、法律因素密切相关。美国法官和学者对当代比较过失制中的哪一个较优进行了激烈的争论，各州在比较过失制的适用范围上存在分歧。我国缀权责任法》第26条、第27条、第72条、第73条、第78条的解释和补充应该参考美国的判例和学说。

《正义论》中的原初状态及其批评152-160

摘要：作为对两个正义原则的一个证明，《正义论》中的原初状态理论是罗尔斯整个正义理论的根基之一。罗尔斯精心设计了原初状态的理论，其中既包括了一些静态的必要限制，也包括了一个动态的推理过程。然而原初状态的理论却受到了西方学者的严厉批评。其中部分学者质疑，在罗尔斯所谓的新社会契约理论中并不存在一个契约；即使存在契约，原初状态理论也并未对两个正义原则提供恰切的证明；有的学者对原初状态的设置颇有微词，而功利主义者则集中反驳在原初状态的推理中对功利主义的批评。尽管罗尔斯在《正义论》中的努力在许多学者看来并不成功，甚至整个的论证也不令人信服，但是罗尔斯所恢复的研究传统以及所提出的正义原则却得到了许多人的赞同与支持。