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政治与法律 2009年第10期杂志 文档列表

政治与法律杂志特稿

马克思法律理论的“美学”话语及其意义——从凯尔森回到马克思2-10

摘要：凯尔森曾经断言，马克思的法律理论是一种有关社会关系的抽象而非规范逻辑的严格推论，由此不能形成“真正的社会科学”。针对这个“结论”，要对社会科学的问题史及其开放性问题背景给予的认真梳理。社会科学的“制序化”过程并不排斥其他的学科话语，以《巴黎手稿》为例，马克思的法律理论关于人性及权力异化、商品拜物教、法律的现代性等问题的分析与批判，都是在“美学”话语策略之下带领人们进入法律理论的内核，在“真正的社会科学”的理论机理中深刻理解法律的结构与模式，把握法律批判理论的预设与本质。这不仅回应了凯尔森的武断，而且对理解和把握开放性法律理论的多重进路有重大意义。

论中美欧“稀有资源出口限制争端”的法律问题11-17

摘要：2009年6月23日美欧就中国稀有资源出口限制联手向WTO争端解决机构提起申诉。本起争端反映的实质是各国对稀有资源的利益争夺，但在DSB中却表现为典型的法律争端。从GATT规则、入世议定书及工作组报告的相关规定来看，中国相关措施还有待进一步完善，中国应建立内外同等的资源保护机制；应将WTO中有关资源保护措施的规则直接转化为国内法；要善于利用WTO争端解决机制维护国家重要经济利益。

政治与法律杂志主题研讨——建设责任政府推行行政问责制

建设责任政府 推行行政问责制——困境与根源：我国行政问责制的现实考察18-25

摘要：行政问责制在我国产生并日益成熟是对全球行政改革浪潮的回应，也是克服我国行政管理中责任追究制度弊病的需要，它极大地推进了我国责任政府的建立进程。由于传统行政责任文化缺失、政治体制权责不清、法律制度创新乏力等原因，我国行政问责制在构建进程中存在泛滥化与简单化现象，还没有完成由“权力问责”向“制度问责”过渡，且呈现出阶段性、不均衡性的特征。我国应制定全国统一的专门的行政问责立法，对问责主体、问责对象、问责范围、问责内容、问责程序、问责救济等方面作出科学规定。

我国行政问责法制化思考26-34

摘要：依法追究行政人员责任的行政问责制度，是国家法律制度和国家监督体系的重要组成部分，其法理基础是人民主权原则和权力制约原则。目前行政问责制在全国各地积极推行，但存在缺乏统一的制度架构、问责程序设置简陋、责任方式配置不合理等问题。以宪法和法律为依据构建统一的行政问责法律制度，在行政问责事由、责任形式、问责程序、监督实施和被行政问责对象的权利救济等方面进行完善和制度创新，有助于发挥问责制度的功能，全面推进依法行政，提高行政效率，建设法治政府。

论行政首长问责的归责原则——重庆市行政首长问责实践的启示35-44

摘要：我国行政法学界对行政首长问责的归责原则尚缺乏深入研究，现有的理论观点存在明显缺陷，难以有效指导行政首长问责的实践与立法，亟需从理论上加以解决和完善。剖析重庆行政首长问责的典型案例，借鉴民事责任的归责原则，行政首长问责应当采用以特殊过错推定原则（类似英美法中的严格责任原则）为主，以过错责任原则、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系，其中每一项归责原则均有各自明确的适用范围。以上述归责原则体系为指导，中央和地方建构行政首长问责制应当在问责程序的设置、证明责任的分担、问责方式的完善、政府绩效评估结果的运用等方面作出相应的规定，以推进问责的法治化、民主化和常态化。

论行政问责对象的权利保障和救济45-51

摘要：我国行政问责制在理论上存在概念不科学、内涵不明确等缺点，使得关于行政问责的研究不能深入；在实践中仍有很多不足，尤其是对行政问责对象的权利保障和救济制度严重缺失。因此，厘清行政问责制的概念和内涵对于行政问责制的发展有重要意义。在此基础上，健全行政问责法律体系、完善行政问责程序和拓宽权利救济渠道是对行政问责对象进行权利保障与救济的主要途径。

政治与法律杂志经济刑法

论网络游戏外挂的刑法规制52-58

摘要：理论界对于开发和运营网络游戏外挂是否构成犯罪以及应以何罪予以刑罚各执一辞。实际上，不同类型的网络游戏外挂因其设计程序的差异，其运行过程中对法益的侵害性质及危害程度是各不相同的。因此，针对不同类型的网络游戏外挂，应该根据其不同的侵害性质和危害程度，以不同的法律予以规范；而只有营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂应被纳入刑法予以规制。在刑法规制方面，应从优先保护著作人合法权益的立法精神和此类外挂行为的危害本质出发，将破坏技术保护措施行为犯罪化，以侵犯著作权类犯罪作为定性选择。

经济犯罪的情节和数额59-63

摘要：经济犯罪中情节和数额的规定表现出不同的立法形式。情节和数额在我国犯罪构成理论中的定位应当是犯罪构威更件要素，而不是犯罪构成．要件。规定概括性情节及数额的犯罪中，规定概括性情节的犯罪不存在犯罪未遂形态，规定数额的犯罪是否具有犯罪未遂形态应当具体分析。

政治与法律杂志专论

自治到合作：公共行政组织自治性问题研究——以温州民间商会为考察视角64-71

摘要：自治性问题是我国推行公共行政组织民间化改革的主要内容，合理建构国家与公共行政组织的法律关系，需要将之置于行政法视野和行政法层面的权利义务架构下加以分析，解析其现存根本矛盾与基本问题，探讨自治性问题引发的行政权与公民权的冲突与对峙。以温州民间商会为考察对象，可以看出，公共行政组织自治的发展必由之路，应该是一个在法律框架下，由自治到合作的多中心治理过程。

论产品代言连带责任及法律适用规则——以《食品安全法》第55条为中心72-80

摘要：产品代言连带责任是指在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品，对消费者或者他人的合法权益造成损害的社会团体或者其他组织、个人，依据产品侵权责任规则，应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。产品代言人承担连带责任的基础，是过错责任原则，须具备构成共同侵权责任的基本更件，依照连带责任的基本规则承担赔偿责任。

国家赔偿归责原则与实践适用探析81-85

摘要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿法的价值取向，现行国家赔偿法确定的违法归责原则在实践中备受争议，学界对国家赔偿的归责原则也有很大的争论。国家赔偿按陛质可以分为行政侵权赔偿、非刑事司法赔偿、刑事司法赔偿、公有公共设施致人损害赔偿等四个类型，应当根据不同类型确定不同的归责原则，构建“违法归责、过错归责、结果归责、危险归责”四位一体的归责体系。

激励型监管的行政法思考86-91

摘要：激励型监管，是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标的行政活动方式。在我国，激励型监管立法既是对现代行政法适应民主政治弱化强制性行政要求的回应，也有助于提高行政监管活动的实效。激励型监管方法在我国当前诸多立法中已开始有所体现，但其适用范围和种类尚需拓展，实施效果也不佳。我国激励型监管立法的完善应从继续放松管制、注重监管实效、设置程序、设置法律责任与救济制度等方面进行。

我国古都历史文化遗产的法律保护——以西安市为例92-97

摘要：我国是世界四大文明古国之一，西安、北京、南京、洛阳是中国著名的四大古都。古都是我国历史文化遗产的杰出代表，有着珍贵的历史遗存、丰富的人文资源和久远的文化传承。然而，当前我国古都历史文化遗产保护现状不容乐观，古都处于一种历史文化遗产系统性受损、标志物缺失、古城机理模糊、城市传统被逐渐淡忘的过程。我国要从增强文化遗产保护意识、增强法律法规可操作性、协调行政管理关系、建立公众参与体系等方面对构建古都历史文化遗产法律保护制度等方面入手完善古都历史文化遗产法律保护体系。

关于我国污染环境犯罪中设置危险犯的思考98-103

摘要：在污染环境犯罪中设置危险犯具有必要性，这应从危险犯的功能和污染环境的危害结果两个方面考察。污染环境犯罪中危险犯的设置，以具体危险犯为主要形式，这是由立法完善的渐进性、刑法的谦抑性以及污染环境犯罪本身的特点等因素决定的。但是，污染环境犯罪中的危险物质犯罪宜设置为抽象危险犯，这是由危险物质犯罪中实际危害结果发生的急速性、持续时间的长期性和范围的难以控制性决定的。

裁判规范的创立原则104-110

摘要：裁判规范是法官在审理案件时所创立的直接用于裁判案件的规范。法官在创立裁判规范时必须符合三个原则：可预测性、可普遍化以及回应性。可预测性原则要求法官必须遵循存在于法律人层面之中的可重复性的思维方式，可普遍化原则要求法官创制的裁判规范不仅仅适用于当前案件，而且同样适用于以后相同类型的案件；回应性原则要求法官所创制的裁判规范必须回应他所面对的“听众”的要求，也即争议的当事人及其律师、其他法律职业者和公众意见。这三种“听众”构成了作为裁决合理性之校验标准的虚构听众，裁判规范的回应性就是针对这三种听众展开的。

政治与法律杂志争鸣园地

行政赔偿诉讼是行政诉讼吗——从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构111-120

摘要：我国通说将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，但这并不符合域外关于行政赔偿诉讼的一般定位，也不契合行政赔偿诉讼的本质。其实，行政赔偿诉讼在法治机理、司法推理进程与审判内容、证据规则等方面与司法审查体制中的行政诉讼显然不同，在本质上更接近于民事侵权赔偿诉讼。因此我们应当改变传统观念，依照行政赔偿诉讼的民事诉讼本质来重构行政赔偿诉讼制度，建立区别于行政诉讼的行政赔偿诉讼类型。

论结构性要素在我国《反垄断渤中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定121-129

摘要：相对优势地位滥用理论以“依赖性”为核心概念，要求被依赖的企业不能因为不具有市场支配地位而免除交易的义务。这一理论明显和反垄断法的SCP范式相冲突。SCP范式经过发展和完善，已经从早期强调结构、行为和绩效之间的单向决定关系，转变为重视三者之间的互动关系，并将结构作为绩效的必要条件而不是充分条件。而相对优势地位滥用理论的应用，会造威反垄断法规制范围的不恰当扩展，将保护竞争演变为保护竞争者，并且在很多案例中与思维经济原则相悖。因此，在结构性要素仍然是反垄断法理论框架的基础下，我国的《反垄断法》不应当采用相对优势地位滥用理论。

论反垄断法协同行为证明中的推定130-135

摘要：虽然有学说和国家立法肯定了为缓解证明困难而在证明反垄断法中的协同行为时可适用推定制度，但无论是从经济学和法学理论的角度解释，还是从目前世界各国反垄断法发展的趋势来看，协同行为证明中的推定都不应是法律推定，而是事实推定。在无法取得直接证据证明协同行为的情况下，反垄断执法机构仍应负有举证责任，必须在深入调查并综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定推论存在协同行为。