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政治与法律 2008年第06期杂志 文档列表

政治与法律杂志特稿

立法理念与重心的与时俱进——以“十七大”精神审视我国法律体系2-7

摘要：要实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法规划，应当贯彻“十七大”界定的科学发展明．，调整立法指导思想上的偏颇，从以经济立法为重心，转变到以人为本，统筹兼顾，以民权和民生立法优先为方针，以改善民生和扩大民主为重点，建立“人权至上”的和谐的宪政秩序；为使公民的政治参与权有立法保障，提升工农大众等弱势群体的宪政地位和社会保障，公民的公权利（政治权利）立法刻不容缓。

公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践8-14

摘要：民主既是一种宏观的政治结构，也是一种微观的治理实践。在微观层面上，公众参与是实践民主的重要形式。这种以公众参与机制为核心的参与式民主，既可以使宏观意义上的民主具有持续性和活力，也可以使微观治理更体现民主性和理性。公众参与和参与式民主的有效性，有赖于“公众充权”以，及相应的基础性制度、程序性制度和支持性制度的落实，而这些也正是我国公共行政改革和行政法治建设所面临的核心问题。

政治与法律杂志主题研讨

以法律社会学观点审视法律职业——司法实践中平衡术的动力与行动逻辑——对行政诉讼从法社会学视角所作的一种研究15-19

摘要：法学的研究不能仅关注制度的层面，更要关注制度层面下人这个主体的行动，去发现法律在社会生活中实际的实现过程。用法社会学的理论来解读当代中国行政诉讼中法律人的活动，是一项有意义的工作。在中国，虽然行政权力总还在自身场域具有强大的作用力，但由于法律场域的扩大和影响力的增强，起支配地位的并非只是行政权力规则，法律规则与司法运作的内在逻辑同样开始发生作用，并在一定意义上约束着行政权力可能行动的范围。因此，为了维护法律场域的存在与正当性，达到一种中立性与普迄幽均符号化效果，法官就必须在行政权力规则与法律规则的双重逻辑之间，在情、理、法、势之间做出某种妥协与平衡。

审判委员会制度的潜规则研究——以一起民事纠纷的解决为考察起点20-25

摘要：审判委员会制度自从运作以来，特别是在司法改革的过程中受到批评与质疑。经由其讨论的结果往往就是合议庭裁判的直接依据，这被我国学者称为“判决之上的判决”。更加值得我们关注的是，在其运作过程中所形成的一些潜规则不仅主导着审委会的运作机制，也造就了审委会独特的纠纷解决方式。借助法社会学的基本研究方法对此展开研究，有助于为司法改革的研究与推进提供某种新的视角。

国家与律师：从零和博弈到协同发展——以法律援助的博弈均衡为视角26-32

摘要：律师职业本质属性的发挥与社会环境有着密切关系，更确切地说是与国家与社会的关系密切相关的。国家与社会的力量对比以及相互包蓉程度决定了律师职业的兴衰。长期以来，人们认为国家与公民社会呈现你强我弱的零和博弈关系，公民社会自主性的提高会有损于国家的施政。但是，最近十年来国家比较发辰和公共管理研究领域的最新进展表明，国家与社会可以协同发展、相得益彰。从我国目前的情况看，国家与律师在法律援助中既存在博弈，又保持均衡，即达成了博弈均衡。上海市法律援助中心的调查表明，国家与律师关系的未来发展路向将是两者的协同发展，这也是国家与社会关系的可能图景。

社区调解制度的法社会学思考——从社区调解人行动入手的研究33-37

摘要：社区调解是社会主义法治体系的重要组成部分。以法社会学的角度，从社区调解人的行动入手，并尝试将布迪厄的场域理论作为分析工具对社区调解人的行动进行展开分析，认为社区调解人行动的社区是调解场域，社区调解人的素质是调解惯习。这种特有的信任机制是社区调解人行动所以可能的关键，从制度层面创设有利于社区调解人行动的条件，以建构社区调解的信任机制。

政治与法律杂志经济刑法

证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择——“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案引发的思考38-44

摘要：“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案的一审判决引起了社会的强烈关注。从证券犯罪刑事政策视角考察，鉴于我国证券市场的特殊性和证券犯罪的特殊性，当前证券犯罪刑：事政策的价值追求应定位为“功利优先、兼顾公正”，表现为一种宽和的刑事政策。在此意义上，“牛市内幕交易第一案”之判决，虽然是—种轻刑化的表现，但有其现实的合理性。然而，宽和的证券犯罪刑事政策已经带来了一系列的社会问题，已经影响到证券犯罪刑事政策价值的实现。因此，在坚持宽和的证券犯罪刑事政策前提下，必须完善证券犯罪刑事立法、证券犯罪刑事司法以及相关的证券社会政策。

金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准45-51

摘要：金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准，包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上，即在一定的固定值——控制条件的基础上，增加一个可变量——失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势，它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

政治与法律杂志专论

关于“中国法的现代性”问题探讨52-58

摘要：法的现代性特别是中国法的现代性问题，是整个“现代化”与“现代性”问题研究的一个重要方面，而对“现代化”与“现代性”问题的研究必须进行语义和语境分析的哲理性思考和历史性考察；解决中国的现代化”与“现代性”问题包括“法的现代性”问题，有中国自己特殊的国情和境遇，因而形成了我们面临问题的特殊复杂性，即“历时性问题的共时性解决”和必然要面对的“双重巨大压力”；面临问题的特殊复杂性和解决问题的特殊难度，又决定了我们必须要有足够的主体性智慧和妥当的实践性对策。

增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析59-65

摘要：随着伯尔曼教授来华对法律信仰的进一步肯认与张永和教授对法律不能被信仰理由的提出，法律信仰问题又引起学界的关注。但以往的研究存在着法律信仰对象、时空的错位认知和片面解读，进而缺乏对“除魅”之后的现代性社会中如何达致法律信仰的现实路径的学理探求。形式理性与实质理性法律的贯通是法律信仰的生成支点，在恪守形式理性法律及其有效性基础上所形成的法律信用的不断增进是达致法律信仰的现实路径。

论政府信息公开的若干法律问题66-71

摘要：政府信息公开应该追求最大限度公开，依照申请公开政府信息制度在运行中不能限制申请人的范围和审查申请人的理由。政府信息公开是原则，不公开是例外，但为保障在公开政府信息过程中法律所保护的重要利益不受影响或者损害，除了国家秘密、商业秘密和个人隐私不予公开之外，可能干扰执法和司法的政府信息、行政机关内部事务信息、行政过程中的未完成和不确定的信息等三类信息也应纳入不予公开范围。对于政府历史信息，除了档案公开，也应通过主动公开或者依照申请公开方式满足公众的知情权。

志愿者的雇主替代责任研究72-78

摘要：社会性志愿者在我国越来越多，需要法律明确其在无偿服务中致他人损害的赔偿责任。志愿者的雇主替代责任，应该适用普通雇主替代责任的相关规定，只是在志愿服务关系的确认上与雇佣关系的认定略有不同。

论德国法上以保护消费者为目的之撤回权79-84

摘要：根据合同必须遵守的原则，当事人双方都应该严格遵守合同，原则上不能单方面解除合同。当事人只能因错误、恶意欺诈或者胁迫而撤销合同。但是，在消费关系中，由于消费者与经营者之间地位的不平等，因此在消费合同订立过程中，消费者的意思决定自由经常会受到来自经营者的非正当影响，而这些影响通常却又不足以构成撤销合同的理由。为了保护消费者的缔约自由，现代消费者保护法赋予消费者在法定情形下于合同生效后的特定期限内单方面撤回业已生效的合同的权利。以德国民法菩呦中消费者保护撤回权的相关规定为背景，保护消费者之撤回权这一制度的缘起、性质和理论基础、权利的适用范围、权利的有效行使以及行使权利的法律后果，对完善我国消费者保护之撤回权制度具有借鉴意义。

公司设立主观性瑕疵的处理模式——民事法律行为的研究进路85-90

摘要：公司设立人主观性瑕疵可以导致部分设立行为无效。如果个别设立人实施的公司设立行为中存在无效、可撤销或效力待定的事由，则相应权利人原则上可以依据民法规则使该行为归于无效。部分设立行为无效是否导致整个公司设立无效要诉诸于民事行为部分无效理论。如果根据“可推测的当事人意思”，部分设立行为无效足以动摇其他设立人设立公司的意愿，则应宣告公司设立无效。

论IMF下的汇率义务与我国人民币汇率制度和汇率政策的合法性91-96

摘要：《国际货币基金细织协定》在确认会员国具有选择汇兑安排的自由的同时，也要求会员国避免操纵汇率和国际货币制度以获得不正当的竞争优势。对照《国际货币基金细织协定》及2007年《会员国政策双边监督》决定的规定，目前我国的人民币汇率政策不是是否应该调整的问题，而是应当如何调整的问题从法律上说，我国需要调整的是人民币汇率的政策而不是人民币汇率制度。

阻止他人救助被害人的该当何罪97-100

摘要：交通肇事罪的司法解释规定指使肇事者逃逸的以共犯论处，这只涉及已经构成交通肇事罪的情形，对于指使没有构成交通肇事罪的人逃逸的如何处理，值得研究。原则上讲，故意或过失行为致使他人受伤的，行为人都有救助的义务，阻止行为人救助的，可能构成遗弃罪或者不作为的杀人罪的教唆犯，但在强力阻止的场合，阻止者单独构成不作为的故意杀人罪；在被害人自陷困境的场合，若仅限于言语阻止他人救助的，不宜评价为犯罪，但在强力阻止的场合，可以评价为不作为的杀人罪。

政治与法律杂志争鸣园地

论无人继承且无人受遗赠的著作权归属——由《我的前半生》著作权纠纷引发的思考101-104

摘要：我国著作权法应对自然人著作财产权继承的相关内容予以明确规定。鉴于著作权与传统的财产权相比，具有其特殊属性，对于既无人继承又无人受遗赠的著作权，在我国不宜在有效期内就直接进入公有领域，也不宜将其归属于集体组织，而应直接归国家所有。

前见的证成与修正：传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择105-110

摘要：我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式理解为前提，司法三段论作为核心法学方法论受到质疑，其遭遇批判具有必然性。辩证椎理作为超越性的法学方法论，强调在犯罪判断的形式要素和实质性因素、事实要素与规范要素之间形成良性的辩证，具有其合理性，但是辩证推理并不完全符合常人化的思维。鉴于前见的前反思性，需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正，因此定罪过程应当被概括为“前见的证成或者修正”。基于这种新的定罪思维理解，选择多元递进的犯罪构成理论模式是妥当的。