法律论文篇（1）

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律中的一个核心，前者主张将西律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ，既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma，从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的

的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的。在一个文化单一的中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代的飞速，使得人们认为，变革是必须的，特别是在文化比较落后的国家和地区。于是我们的便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法—法律及法律》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会出版社1999年版。

① 邓正来著，《序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。

法律论文篇（2）

2011年8月，Z区人民政府决定对城中村D村村民房屋实施拆迁，并就该拆迁项目临时成立了拆迁指挥部。D村村委会主任马某被吸收为指挥部下设的确权小组成员，协助涉拆房屋的确权工作。该村村民金某在拆迁前，违章搭建房屋6间，计建筑面积190多平方米。2011年12月，马某在明知该房屋系违章抢建，不符合确权条件，仍以村委会名义出具证明并加盖村委会印章，证明该房屋系旧房翻建，并在确权小组会议上主张对其确权。致使确权小组以多数意见通过对金某所抢建的190多平方米违章房屋的确权，列入拆迁补偿范围。之后，金某获得分别为105平方米和90平方米的安置房回迁证（在建）及拆迁补偿款19万元。因村民举报，检察机关经立案侦查，以罪将马某到法院。

本案至少涉及以下几个问题：第一，拆迁过程中对涉拆房屋的确权行为是否属行政职权；第二，被临时吸收到拆迁指挥部确权小组的非国家工作人员是否属罪的适格主体；第三、征收拆迁房屋主体的责任应如何追究；第四、确权行为的犯罪所造成的公共财产损失应如何计算？本文立足于对征收拆迁中房屋确权行为的定性，围绕确权过程中行为的疑难问题展开讨论。

构成罪必须以行为的存在为前提。一般认为，存在三种行为方式，一是无职权超越行使；二是有职权但不正确行使；三是故意放弃应当履行的职权。可见的行为必须以行为人的职权为基础，其核心问题是“职权”，具体表现为职权行使的关联性，而职权关联性是指行为人行为与其所拥有的职权具有紧密关系，如果两者并无实质上的关联，那么此行为就不能定性为罪。

近年来，随着区域经济的快速发展和城市化进程的不断推进，在国有土地上的房屋征收和农村集体土地上的房屋拆迁确权过程中发生的犯罪多发。由于征收拆迁工作的特殊性，时间短、任务重，历史遗留问题多，加之实践中对征收拆迁中房屋确权行为的性质界定不清，导致司法实务对征收拆迁房屋确权过程中罪的认定存在困难。笔者认为，厘清此问题，需要在对征收拆迁活动的性质分析基础上对征收拆迁房屋确权行为的性质进行界定。

1.征收拆迁活动的法律性质。目前在理论上存有一定的分歧，主要观点有：（1）民事行为说。认为房屋征收拆迁是征收拆迁人与房屋所有权人基于契约而形成的合同权利，因此，征收拆迁活动是民事行为;（2）行政行为说。房屋征收拆迁的本质是国家对土地使用权的回收，征收拆迁主要由县级以上人民政府实施，征收拆迁活动是行政行为;（3）混合说。房屋征收拆迁中既有行政行为，又有民事行为。

笔者同意第三种观点，即征收拆迁行为既有行政行为，又有民事行为。我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款和第3款对房屋拆迁等财产征收行为作出了明确的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”2011年1月21日国务院公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进一步规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。根据以上规定可知，征收拆迁是国家出于公共利益的需要，以补偿为条件，以强制力为支撑，对被征收拆迁人土地使用权和房屋所有权剥夺的行政行为。

2.征收拆迁的工作流程。征收拆迁活动中实施的所有行为是否都是行政行为呢？笔者认为，应结合征收拆迁工作的具体流程进行具体分析。一般而言，征收拆迁分为准备、实施和补偿三个阶段，每个阶段又有许多流程和环节。以国有土地上房屋的征收拆迁流程为例：

1.准备阶段：

市、县人民政府征收拆迁许可 征收拆迁地块公告公示 投资主体（国有投资公司）收储土地 委托拆迁事务所入户调查、测算 确定征收拆迁安置补偿方案 安置补偿方案公告上墙等。

2.实施阶段：

征收拆迁确权小组确权分户

对房屋面积的确认

对无证房的确权及房屋户数的确认

对房屋价值及附属品价值的确认

拆迁补偿方案的确认

达成安置补偿协议

3.补偿阶段：

达成安置补偿协议 被征收拆迁人交付房屋 征收拆迁主体对拆迁协议进行补偿安置。

上图所示，征收拆迁活动在各个阶段都有若干流程。但并非每个流程实施的行为都是行政行为。笔者认为，准备阶段是征收拆迁的原因行为，应属于行政行为，该系列行政行为确定了征收拆迁的合法性。实施阶段的行为既有行政行为，也有民事行为，其中确权小组对房屋面积的确认、对无证房的确权及房屋户数的确认、对房屋价值及附属品的确认以及对拆迁安置补偿方案的确认，因其不具有自由协商的空间，如果被征收拆迁人不予认可，则可进行行政裁决，而不以被征收拆迁人的意志为转移，亦属行政行为。补偿阶段则属于民事行为，它是征收拆迁人对被征收拆迁房屋进行合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程，表现为征收拆迁人与被征收拆迁人在合意基础上的契约关系及对该契约的履行过程。而征收拆迁人对房屋及附属物的拆除行为，则属于一种事实行为。

3.征收拆迁中房屋确权的性质。房屋确权本应是房屋管理部门针对

房地产权属登记、权属变更、转让、评估、抵押、中介服务等的产权、产籍的管理活动。但在征收拆迁活动中，无证房或有证过期房，居住房或经营房等属性的确认，直接关系到被征收拆迁人实体利益的确定，因征收拆迁项目受到时间的局限性，县、市级人民政府在作出征收拆迁决定时，一般都赋予了征收拆迁项目指挥部对涉拆房屋进行确权的职权。笔者认为，该职权应视为政府将房屋确权的行政职权委托给拆迁指挥部行使，是政府在特定时间、特定事项下对行政权力的让渡，该让渡的职权仅在本次和本项目中有效。 综上所述，征收拆迁活动中的房屋确权行为是征收拆迁人实施的行政行为，相关工作人员行使的是行政职权。本案中，马某所在的D村拆迁指挥部确权小组对金某违章房屋的确权行为行使的是行政职权。

罪是渎职罪的类型。根据刑法规定，罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序， ，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。罪的主体系特殊主体，即国家机关工作人员。2002年第九届全国人大常委会第31次会议对渎职罪的主体做出了扩大规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”该立法解释以“职责”为依据对渎职罪的主体进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，只要代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，可以成为渎职罪主体。

从笔者所在的地区看，目前，征收拆迁工作确权小组的成员单位有：1.国有投资公司（主管单位一般是人民政府）；2.乡镇、街道；3.村委会、社区组织；4.住建局；5.拆迁事务所；6.拆迁评估公司；7.助拆单位（主要由机关单位临时组成）。人员成份混杂，其中，既有国家机关工作人员有编制的工作人员和无编制的聘用人员，也有事业单位工作人员，还有企业工作人员和基层自治组织人员。按照全国人大的立法解释，这些人员都有可能符合的主体资格。但是否所有参加征收拆迁确权小组的人员都是从事公务性质的工作，都构成罪的主体，实践中有两种观点：一种观点认为，对于来自于国家机关、事业单位、基层自治组织和来自于国家机关的助拆人员可以成为罪的主体，而来自于国有公司企业和非国有公司企业的人员不能成为的主体。另一种观点认为，无论确权小组成员所在单位性质如何，只要参加征收拆迁工作，具有相应职权的，都可以成为罪的主体。换言之，征收拆迁确权小组就是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。笔者同意第二种观点，理由是：（1）征收拆迁确权行为本身具有行政色彩。确权小组成员虽来自不同单位，但其肩负的使命和职责是不同的，都是行政职权的一部分；（2）参加某一特定的拆迁项目后，确权小组成员的行为，将不再代表原所在单位，而是以拆迁指挥部的名义出现在社会公众面前，因此与其单位性质无关，此情形在助拆人员身上更为明显。

本案中，马某涉嫌并不在于他担任村委会主任这个职务，而主要在于他作为基层自治组织负责人参加了确权小组，负有对涉拆房屋进行确权的职责，由于他对当地情况比较熟悉，相比确权小组其他成员，更了解村民及其房屋状况，因此，他的观点在确权小组会议中具有较大的影响力。事实上，正是由于他提供了金某违章房屋系旧房翻建的虚假证明，才引起金某违章搭建房屋得到拆迁安置补偿的后果，因此，马某是本案的适格主体。

征收拆迁中的每一宗房屋确权，均需要确权小组会议集体研究并经小组中各方人员的签字确认。但确权小组成员在确权过程中的作用并不相同，权限也存在大小甚至有无的区别。有的是有职有权，有的是有权无职，还有的无权无职。如在一起案例中，被告人辩称其一宗房屋确权的签字是为了完善手续补签。因此，对征收拆迁房屋确权的犯罪，应明确对哪些人员追究责任和追究到哪一个层级。

根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。 具体到征收拆迁的行为，可区分以下情况作出处理：

1.不同性质的责任追究。（1）如果确权小组成员都明知违反规定而作出确权决定，都应追究责任；（2）小组成员中，如果一部分人明知违反规定，而积极实施确权行为而另一部分人仅仅是不负责任，前者应予以追究，后者则考量其过错大小区别处理；（3）当所有成员都未能按照规定履行职责的情形下，根据与其职责最紧密的因果关系确定责任 。

2.责任大小的区分。有观点认为应该按造成经济损失多少的比例从来确定各自责任。笔者认为，该观点不可取。（1）确权小组的成员来自不同单位，没有上下级关系，相互间不具有制约性影响，很难说谁的意见能起决定作用；（2）从确权的具体表现来看，需要每个成员表态签字，缺一不可。换言之，每个成员都有一票否决权，因此，很难区分作用大小，其比例大小更加无法区分。但每个过失行为都与损害结果有直接必然的因果关系，故应当对经济损失总额承担责任。同时必须注意的是，在共同过失的行为人中，也的确存在作用大小的不同，因此，应当根据其地位、作用、弥补损失等情况，在法定量刑幅度内区别量刑。

3.共同犯意下的责任追究。当确权小组成员之间具有共同犯意的条件下，确权成员应构成共同犯罪。但在认定共犯作用之后，对地位、作用较小的成员，可以从轻或减轻处罚。

4.不予刑事追究情况的处理方式。对经集体研究的确权行为构成的，如对部分人员追究刑事责任，对其他人员虽不予追究刑事责任，但可建议其上级部门追究其行政责任。

法律论文篇（3）

在刑事案件审判中，矛盾的双方一直是控辩双方，但近两年来，律师经常在庭内外与法官发生冲突，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师出现了异化。为什么律师不与检察、公安发生冲突却与法官冲突，为什么之前沉静近些年却与法官冲突不断，是这些冲突背后不容回避的问题。笔者通过常州斗殴案、小河案和北海案三个样本，发现律师异化有三个方向，其原因在律师"位"之缺失、"为"之不当及两者之间的恶性循环，即律师法律共同体的身份一直不获法官的认同，同时律师职业伦理的缺失。要让律师回归，法官在身份上要认同律师的法律共同体成员地位、在保障其诉讼权利同时在困难上要相互理解。更重要的是律师要加强律师职业伦理建设，即充分重视律师职业伦理教育、不断提升律师职业的境界、建立律师伦理规范和秩序。只有这样才能化解内部矛盾，实现内部团结，并以内部团结促进司法公信力的外部提升。

【关键词】法官，律师，异化，回归，法律共同体，律师职业伦理秩序

现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。

-----强世功

律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。

-----美国律师协会反托拉斯法律杂志序言

在刑事案件审判程序中，检察官主指控，律师主辩护，控辩对立，而法官居中裁判，构成了刑事审判的三角模型，形成了维护司法公正最稳定的力学结构。但在贵州小河案、常熟斗殴案和北海律师案中，律师与法官在庭内庭外发生冲突，在网上网下短兵相接，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师的行为发生了异化。在这场冲突中，没有胜利者，律师和法官都是受害者。

一、律师异化的三个方向

法院，顾名思义就是以法律解决纠纷的国家机关，同时在地理上，法院也是解决纠纷的场所，法院从来都不是纠纷的利害方。但近些年来，中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多从控辩双方，转移到了法官和律师之间。

小河案中，20__年1月9日贵阳市小河区法院在开庭审理黎庆洪涉黑案时，辩护律师对法院管辖权、非法证据排除、程序违法等事项频频抗议，法官也多次对辩护律师提出口头警告、训诫，并当场将四名辩护律师逐出法庭，十余名律师也在休庭期间被"解除委托" 。北海律师案中，律师杨在新和杨忠汉更是因涉嫌教唆、引诱当事人和证人作伪证，被北海警方逮捕，辩护律师罗思方和梁武诚被监视居住。

常州斗殴案庭审中，在审判长核实被告人信息后，辩护律师即要求审判长公布个人信息。为了启动非法证据排除程序，辩护律师王誓华无数次"反对"。尽管审判长不断落槌以示否定，但王誓华仍旧不断抗议。为了避免庭审失控，审判长同意证据合法性的问题可以在质证阶段提出，但话音一落，律师团中就会有几双手高喊"反对"，更有律师站起来大声抗议。审判长并未准许，而是多次命令检察官进入法庭调查程序，但被律师团的反对声淹没。

三案中，律师与法官的冲突频率不断增加，烈度也在不断增大，已经从言语冲突升级到人身限制，律师与法官的冲突形式更呈现出三个方向：

1、律师组团，比拼技能。三案的共同之处在于：瑕疵案件经媒体报道后，外省知名律师在网上广发"英雄帖"，以律师团的形式为被告人辩护。律师团具有规模庞大、形式免费、业务精通的特点。小河案有88名辩护律师，北海案有20名，人数最少的常熟斗殴案中有15名，其中不乏陈有西、朱明勇、杨金柱和张凯这样的知名律师。朱明勇更是担任了三个案件的辩护律师。他们长期从事刑事辩护，有着丰富的刑辩经验和技巧，对法条和程序非常精通，他们庭审前做好分工，庭审中相互协作，庭审后做战术研讨。随着律师规模的扩张，技能的提高和战术思维的引入，冲突的结果已经不仅仅是个案判决胜负，而是律师与法官到底谁的法律知识牢、谁的辩护技能高，法律竞技的意味浓厚。

2、借助媒体，引入政治。在庭审过程中，有的律师利用微博直播庭审，希望引起媒体的关注，进而图占据舆论的制高点，这一点被法院解读为律师在搞舆论审判。同时，有些律师采用人民来信、公开信等形式向党政机关反映情况，希望通过外部政治力量的介入影响审判，最终得到利己判决。法律问题政治化的苗头明显。

3、死磕程序，争夺庭审控制权。在三案中，辩护律师无一例外地在非法证据排除、管辖权等程序问题上与法官纠缠，如果没有得到满足就不断地抗议，致使法庭秩序失控。法官为了保持庭审控制权，对律师采取制止、训诫、逐出法庭等措施。律师死磕，法官死撑，庭审控制权的争夺氛围已经远远压盖了程序问题的辩论。

二、律师异化的原因分析

世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。律师之所以将矛头由控方调向法院、与法官冲突不断，有着"位"与"为"的原因。

（一）律师"位"的缺失

法学界普遍认为，法律共同体是因为相同的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯及职业利益而结合的群体。这一群体在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过的法律术语使他们彼此得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于各个成员在人格、价值观方面各不相同，但是通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感形成法律共同体。法律共同体信仰法治、崇尚理性、讲求秩序、追求正义、捍卫权利、维护平等。

按照以上定义，律师与法官、检察官和法学家都应是法律共同体的成员。但现实中，法官、检察官甚至能和

警察结合成为法律共同体，却将律师排除在外，律师应然的法律共同体资格其实并未得到其他成员认同。其中缘由有二：一方面，法官、检察官属于国家公职人员，公权力属性与专业的相同，使法官与检察官更容易相互认同。有学者指出："在司法行政化以及法官缺乏独立性的情况下，律师仍然游离于体制外，他们在诉讼中应有作用没有得到充分发挥……司法机关对于律师的成见依然存在，他们并不把律师作为整个司法体制内的专业人士"。 另一方面，传统文化崇尚以和为贵、息讼宁人，厌讼、耻讼的心理在老百姓中仍然根深蒂固。律师盈利性的执业活动常常被视为见利忘义的"挑词架讼"，律师的社会形象仍停留在"讼师"。律师执业带来的高收入，在社会收入差距扩大和仇富的社会心理下，更是饱受诟病。在律师尚得不到社会认同之前，其法律共同体成员的身份也难以获得其他成员认同。

律师"位"的缺失带来的是其诉讼权利实现得不到其他成员的配合。长期以来，律师执业过程中存在"三难"，即会见难、阅卷难和调查取证难 ，在新刑诉法修改以前，体现的尤为明显。

虽然新刑诉法针对律师会见权、阅卷权和调查取证权进行了改进，但三难能否解决也仍然需要时间检验。可以预见的是，如果得不到法官与检察官的配合，律师诉讼权利的实现仍然举步维艰。

（二）律师"为"之不当

律师与法官冲突的另一个原因就是律师"为"之不当，即违反律师职业伦理。中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第5条规定：律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法权益。但现实中，有些律师违规收取高额诉讼费、暗示与法院的关系搞风险、泄露当事人秘密、侵害当事人利益，侵占当事人财物等违法违纪的行为仍然大量存在。有些刑辩律师更是利用被告人家属急切心理，以打点法官为名收取高额公关费并许诺判决结果，但判决结果有出入时，又以司法腐败为由将脏水泼给法院。更有甚者，教唆被告人串供、证人做伪证，最后触犯刑法第306条而被判刑。20__年四川省司法厅就查处律师违纪案件48起，给予12名律师行政处罚和行业处分，36名律师被给予批评教育和责成赔偿或者退还费处理 。一个公开且被媒体大量引用的数据是：1997年至20__年的10年间，因刑法第306条（伪证罪）被追诉的律师多达140余人 。

律师职业伦理是一种由律师的角色和职业所决定的内在的特殊道德，它的内容必须服务于律师执业技术与法律和法律程序，因此它是一种程序伦理、技能伦理，它是一种不必然服务于实体正义，但必须服务于程序正义的伦理道德。这种服从于程序正义的伦理道德正是律师职业伦理。律师职业伦理与律师职业法律约束机制、律师职业道德一起构成了律师的职业操守。律师职业法律约束机制是指规范律师职业行为的法律规范，如《律师法》和刑法第306条。律师职业伦理是指所有律师因为律师行业特殊性而应当遵守的伦理规范，如我国的《律师职业道德和执业纪律规范》和美国律师协会制定的《法律职业责任规范》（model rules of professional responsibility）。而律师职业道德则是律师个人对前者的内化和延伸。

律师职业伦理和道德可以弥补律师职业的法律约束机制的不足。因为虽然后者能够打击律师职业上的非法犯罪行为，但是对于违反律师职业伦理的行为和律师职业道德的缺失却无能力为力，这就必然造成不违法但不合理的律师行为的大量存在，且无法受到制裁。法官反对取消律师伪证罪并希望能直接惩罚律师的原因就在于此。诚如克罗曼所说："古典律师政治家在我们这一时代已经变成诱人的古董，它曾经拥有的鼓舞或者激发的力量几乎荡然无存。" 律师职业伦理的缺乏只会让律师个人成为法律职业的"农民工"、律师职业沦为庸庸碌碌的谋生手段。

（三）"位"之缺失与"为"之不当的恶性循环

因为律师"位"之缺失，律师的讼权利未能得到保障，为了保证办案顺利进行，律师选择了臣服。有些律师在实现诉讼权利受阻时借助人缘关系予以疏通。从这个角度上讲，这些权利在某种意义上讲是是权利，不如说是办案机关赋予律师的一种"恩赐" 。恩赐的背后往往是权力的寻租，这不仅滋生了司法腐败，也违背了辩护律师的职业伦理，让律师在"为"之不当的泥潭里愈陷愈深，结果必然导致其法律共同体之"位"的渐行渐远。"位"之缺失与"为"之不当因此呈现出一种恶性循环。

小河案、常州斗殴案和北海律师案选择了一种全新的路径来打破这种恶性循环：与法官对抗。辩护律师以刑讯逼供为由要求非法证据排除，希望通过个别瑕疵证据证明非法取证的存在，进而质疑主要证据合法性，最终实现翻案。在要求未能得到满足时，律师团便在法庭上不断抗议，在法庭之外更以微博等网络媒体痛斥法官办案能力低下，甚至恶意揣测司法公正。在要求得到满足时，又纠缠于个别细节，影响审判进程。如果法官打断，又可能会因"不让说话"让辩护律师抓住把柄，招致新一轮的抗议，最后导致法庭秩序失控和法官做出训斥、逐出法庭的应激反应。此时，法官与律师争议的焦点已经从非法证据是否应当排除转变为律师在挑战法官权威，争议双方的双方也由控辩双方替换成法官和律师。律师死磕激发法官死撑，法律问题升级为政治问题，在政治体制导致司法权威整体式微的大背景下，律师与法官的对抗只会将政治体制中司法权与行政权的外部矛盾引入法律共同体内部，"不听话"的律师本身也不得不面临其他案件处理受影响、律师职业证年检时被扣和刑法第306条的适用等执业风险的增加。因此，一味的对抗不仅无法打破这种恶性循环，反而会让律师与法官的关系走进死胡同，更不可能迫使法官对律师法律共同体身份的认同。

三、从异化到回归：律师 "位"与"为"

综上可知，律师与法官冲突深层原因是律师 "位"之缺失和律师"为"不当。虽然"律师界对于执业环境普遍感到不满意，律师与法官关系，或过于紧密，或过于紧张" ，但一味臣服和对抗并不能化解两者之间的冲突。解铃还须系铃人，要想律师和法官间建立和谐的司法关系，需要律师"位"与"为"的回归。

（一）律师之"位"中的法官之"为"

强世功对法律共同体曾有过一个形象的比喻：现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师财主刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。作为法律共同体的共同成员，也作为冲突的一方，法官在律师"位"回归中不是旁观者，也扮演着重要角色，必须有所作"为"。

首先，身份上要认同。只有在一个民主与法治的社会中才需要律师，一个民主与法治的社会离不开律师。律师是专制制度天然的敌人，在一个专制的制度下，绝对不需要律师制度或者律师。法官要消除对律师的体制性歧视，自觉接纳律师作为法律共同体的一员，将律师辩护和法院审判一同视为法治的实现途径，而不是将其辩护简单地视为"搅局"和"闹庭"。唯有如此，才能消除律师对法官心理上的敌意并改变律师将法院视为"压迫者"的看法，双方在法律框架内开展理性对话才有可能。

其次，权利上要保障。美国著名法制史学家伯纳-施瓦茨（bernards schwarts,1923-1997）曾深刻指出:"美国的制度始终体现了法制主义，这表现为：突出律师和法 官作用。" 要突出律师作用就必须保障律师诉讼权利。首先，公安机关主侦查，检察机关主，法院主审判，律师主辩护，这是保证法律共同体有效运作的天然分工，需要各方的共同参与，任何一方的不作为或者乱作为都会导致冤假错案的发生。在公检法相互制约不足但相互配合有余的情况下，律师辩护所体现的"刹车"作用更加重要。其次，律师以辩护为业，只要有律师存在，他们就不可能停止辩护。最后，律师的辩护权是当事人权利的延伸，保障律师诉讼权利就是保障当事人诉讼权利，唯有如此，控辩双方的地位才能趋于平衡，法官中立性才能得到控辩双方所承认，冤假错案发生的几率才会降至最低。即便发生，法院承担的风险也会降低。所以，保障律师诉讼权利才是化解法官和律师冲突的根本之策。

最后，困难上要相互理解。就法院而言，由于社会纠纷解决体系尚未有效建立，本是纠纷解决最后途径的法院，冲在了纠纷解决的第一线，海量的纠纷不加甄别地涌入法院，给法院以极大的办案压力。高审结率的考核要求驱动管理型法官的必然结果是程序的简化处理，同时行政权对司法权的掣肘，让案件处理结果存在一定的不确定性。一方面，法官希望司法独立，维护司法权威；另一方面，法官在处理案件时又不得不面对内部考核压力和外部因素的渗透，这是法官最真实的困难。

对律师而言，诉讼权利长期得不到有效保障，合理辩护意见不能被法院采纳，律师的法律知识和辩护技能就不能影响判决结果，也就无法获得当事人信任。迫于生存压力，他们必然会尝试各种形式的权利寻租，违反职业伦理。如果对抗，又不得不面临执业风险的增加。这是律师困境的最真实写照。

其实，法院和律师各自的困难均是法律共同体所面临的困难，如果不能相互理解，反而将各自困境归咎于对方，不仅无益于困难的解决，还会造成法律共同体的进一步分裂。如果能相互理解，以法律共同体的视角去审视，认识会更加宏观和全面，更能准确认识困难根结所在，解决问题的资源也就更多。

（二）律师之"为"：律师职业伦理建设

律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。律师要想从根本上改变自己的公众形象，进而获得法律共同体其他成员的认同，唯一的出路就是加强律师职业伦理建设。

1、充分重视律师职业伦理教育。在美国，人民认为法律伦理对于民主很重要，因为民主的基石在于法律，而法律的基石在于法律人（lawer）。美国律师协会（ameirican bar association ，简称aba）制订伦理规范的基本观点为：美国是民主国家，民主要靠法治，法治要运作，需要人民对之抱以信心，人民对法治要有信心必须对律师要有信心，要让人们信赖律师，律师必须在实际和表面上都没有违反伦理之举。aba认证的法学院均将法律职业伦理作为必修课，如果考试不及格，其他学科再好也不能毕业。美国国家律师资格考试委员会（national committee of bar examiners,简称ncbe）要求在律师考试所填写的申请书里，必须如实填写道德品质一项。在律师的整个职业期间，律师也会接受律师职业伦理的强制继续法律教育，足可见美国对律师执业伦理的重视。相对而言，我国目前的法学教育对律师伦理重视不够，已有的律师伦理教育也存在教育内容单一、枯燥等问题，律师伦理教育的效果并不理想。

2、不断提升律师职业的境界。在调整律师职业关系和职业活动上，律师职业的法律约束机制和律师职业伦理、律师执业道德的目的是一致的，但三者在性质、保障力量和违规制裁性质上仍然有区别。

律师职业的法律约束机制体现了律师职业对律师的最低要求，处于最低层次。律师职业伦理则体现对律师最低的道德要求，但高于律师职业的法律约束机制。律师职业道德作为律师职业伦理的内化及法律职业活动的自律机制，处于最高层次。

律师职业的三个层次也是三种境界：律师职业的法律约束机制最低，律师职业伦理其次，律师职业道德最高。任何律师都必须超越法律境界，达到伦理境界，并在道德境界中无限提升。

3、建立律师伦理规范和秩序

律师执业伦理是法律职业伦理的子概念。法律职业伦理由法律职业伦理关系、法律职业伦理实体、法律职业伦理规范和法律职业伦理秩序四个因素构成。法律职业伦理实体包括法官、检察官和律师。法律职业伦理关系就是三者在法律职业活动中形成的人伦关系。法律职业伦理规范是法律职业伦理关系和实体在性质和价值取向上的集中体现，是从其中内在地生发出来规约法律职业者的伦理规范和准则。当所有法律职业者依照法律职业伦理开展法律活动时，一个井然有序又富有效率的法律职业伦理秩序就形成了。法律职业伦理关系和实体的存在、维系和巩固，依赖于法律职业者对于法律职业伦理规范的忠实履行及由此而形成的良好的法律职业伦理秩序。

虽然中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》属于律师伦理规范的范畴，但因缺乏惩戒律机构和程序而更像是一种类似行动宣言的道德宣示，缺乏强制约束力必然导致该伦理规范不会得到有效遵守，我国律师职业伦理秩序实际尚未建立。建立律师职业伦理秩序，需要由准入制度、惩戒制度和退出制度予以保障。

在准入制度上，将品行作为核心要素之一。美国的从业资格制度由学历要求、资格考试和品行三个方面构成。对申请人进行品行测试的目的在于确保不诚实的人或者有心理缺陷者不被授予从事法律服务的资格。目前我国的律师从业制度主要是司法考试制度，对法律知识的考察有余，对律师职业道德的考察却非常不足，因此司法考试改革时应该将品行也纳入准入制度，在授予律师职业证前还应对其进行法律伦理考察。

在惩戒制度上，应建立律师职业伦理纪律惩戒委员会和纪律惩戒程序。法国律师法第3条第2款规定律师在执业前应宣誓:"以律师之身份，庄严、诚挚、独立、正直、人道地履行职责"。第25条同时规定，如果律师违反了律师誓词所规定的义务，则法院可以要求将该律师交付所属纪律惩戒机构以追究其纪律惩戒责任。我国应在律师协会之外另行建立相应的律师伦理惩戒委员会，成员可以由律师所在地中级法院辖区内的律师协会举荐或者选举产生。同时惩戒程序可以借鉴法国经验，建立包括职业道德调查、、预审、庭审、宣判和上诉六个阶段的一整套程序。该委员会也应当拥有一定的惩戒权，如果认定律师存在违反律师职业伦理的行为，可以对其采取责令其赔礼道歉、赔偿损失、限制执业，情节严重的可以开除其会员资格并可建议司法行政机关取消其律师资格。

法律论文篇（4）

James Brady（1982:5-11）将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分，美国著名的中国法专家陆思礼（Stanley Lubman）是“功能主义者”的代表人。的确，他在1967发表的成名作“毛泽东与调解：共产主义中国的政治学与纠纷解决”（Lubman, 1967）实际上对著名的中国法专家柯文的观点提出了挑战，后者主张一种法律的文化观，认为中国共产党的调解继承了中国古老的调解传统（Cohen, 1966）。陆思礼认为中国共产党的调解并不是对中国古老的调解传统的继承，是两种截然不同的东西，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”。支持这种理论观点的就是他的功能主义的视角：“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman, 1967：1278.） 正是在功能主义的理论路径上，陆思礼对当代中国法律制度的转型和演变作了深入的研究。新近出版的《笼中鸟：后毛泽东时代中国的法律改革》一书可以看作是一本论文集，实际上是对他以前关于中国法研究的一种总结。在这本书中，作者全面地表达了自己关于中国法律制度的演变和转型的理论观点。当然，在我看来，具体的观点并不重要，重要的书中所显示出来的两种理论范式，以及支持这种理论范式的方法论。 一 第一个理论范式就是作者将自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点。作者认为在中国共产党的政治法律传统中，最为强大的力量是政治意识形态和政治统治技术，因此，法律在中国往往成为贯彻党的政治意识形态的工具。在本书第3篇对调解的讨论中，他认为调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。在第4篇对1949年以来的法律发展的讨论中，着重分析了法律的政治化，这不仅体现在刑事法律，甚至体现在民事法律中。在第5篇讨论经济改革与法律的新角色中，尤其阐述了两种不同的法治观之间的差距。第9篇集中讨论中国的法院，分析了法院在迈向知识化、专业化和自主性过程中面临的困难。总之，政党国家中形成的这种法律传统使得当代的法律改革面临着重重困难。正如书名“笼中鸟”所隐语的那样，欲展翅飞翔的西方意义上自主性法律之鸟被困在了政党国家的政治笼子中。“笼中鸟”曾经是陈云在80年代初描述经济领域中计划经济中市场的的困境，作者认为，这个比如对于经济来说已经不适应了，但是刚好可以恰当地来比喻今天中国的司法改革。（p.297）在书的封面上，画了一个精巧的中国古典风格的鸟笼子，旁边附有一行汉字：“依法治国，保障国家的长治久安”。正是通过这种隐喻以及书中具体的分析，作者展示了当代中国转型过程中法律改革或实现依法治国所面临的政治困难和障碍。 正是在这个地方，我们发现作者原来所坚持的功能主义的方法面临着困境。因为他所坚持功能主义的方法仅仅是一般的分析策略，而不是社会学理论中功能主义学派的主张，由此功能仅仅作为一种描述性的分析方法，在作者的分析中往往导致对制度的同情性理解，而不是批判，这也正是作者作为“功能主义者”在对待中国共产党的法律制度（尤其调解）不同于Brady所谓的“法制论者”的地方。因此，“笼中鸟”的批判意涵无法通过他所采用的功能分析来完成。作者只能引入新的分析方法：历史文化的比较方法，来弥补功能分析的不足。他从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同（参见第2篇）。在这种比较的基础上，他提出法律文化理论和吉尔兹的阐释意义德“深描”（thick description）理论（p.37-39）。 但是，正是在这个地方，我们发现作者采取的观点和方法等方面面临着不可克服的矛盾。如果主张“深描”基础上的文化意义阐释，又如何与抹煞文化意义的功能主义方法相协调？但是，纵览全书，我们发现即使在讨论中国人当下的法律观念方面，作者所采用的方法也并不是阐释意义的“深描”，而仅仅是说明这种法律观念的功能，尤其是共产党的传统法律观念的功能。法治在当下的中国也成为了一种意识形态（p.297）。因此，在陆 思礼这里，文化解释的“深描”不过是一个说法而已。但是，即使在作者主张的功能主义路径上，由于他所主张的功能主义导致的是一种对经验的现象的分析，这种分析本身如何确立批判的立场呢？因此，尽管作者认为自己的这种历史文化分析方法是出于对西方中心主义的观点和实践的批评，但是，“笼中鸟”所展示的批评意涵依然是以西方的法律制度作为潜在的标准。尽管我们说西方中心主义并不是作者自身的立场，但是，它却从作者疏漏的理论框架中偷偷地遛了进来。它是作者所主张的文化比较的方法论的可能产物。 二 第二个理论范式就是从国家与社会关系的角度来分析当代中国法律转型或者法律改革的动力。马克思主义者在经济发展与作为上层建筑的法律之间建立直接关系。这也是许多海外中国法研究者分析当代中国法律发展所依据的主要理论依据。但是，与这些理论不同，作者并不是简单地分析经济的发展如何产生对法律制度的需求，相反，作者提出了国家与社会的理论范式，认为经济改革导致了整个社会领域中的去中心化（decentralization），从而导致政党国家的转型以及非国家空间的出现，如果用政治学家邹傥的话说，就是全权主义国家开始走向解体，由此导致了整个社会文化背景的转型（pp.102-113）。在这个理论背景上，第5篇分析了经济改革以及由此导致的法律的全新的角色，尤其是两种不同的法治观之间的冲突，共产党传统中对法律的理解依然束缚着法律的改革。 然而，尽管作者提出从国家与社会、国家与政党的关系来理解转型中国的法律改革。但是，令人惊讶的是，这种理论框架仅仅是分析中摆放在遥远地方的影子，作者并没有真正利用这种理论框架来分析法律问题。在他的分析中，他更多是集中的话语层面，比如法学界对于法治观的不同理解和争论等等。那么，即使是这种出现在话语层面的异质性的思想和观点，在这种国家与社会的理论框架中具有什么样的意义呢？这种观点的出现本事是不是意味着确立一种后全权主义国家中国家与社会的新型关系？这种来自法学界或者民间的观点是不是意味着就已经在构成一个独立于国家的自主性空间？对于这些涉及到国家与社会关系的重大问题，作者并没有讨论。如果我们在回过头来看待作者对国家与社会框架的分析，我们会发现作者仅仅是随手借用了一对概念，就象借用吉尔兹的“深描”概念一样，并没有看到这个理论范式本身的解释力量。在他的分析中，更多地将这个理论用来说明中央对地方控制的削弱和地方自主性的增强，由此导致第9部分在分析法院与政府关系中的地方保护主义问题。 既然国家与社会范式在作者的分析中仅仅是个无用的傀儡，那么作者用什么理论来分析国家转型中的法律变革呢？实际上，作者统统用传统与现实的冲突来理解，这里所说的传统当然指的是共产主义的法律新传统，这种关系实际上暗示前面所说的在西方中心论的关照下形成的法律与政党国家的理论模式。因此，作者特别讨论了法律实践中对法律的工具主义态度，法制观念宣传和具体司法实践中的运动风格等等（pp.130-136）。但是，问题在于，现在共产党的法律主张与传统的法律主张是一致的吗？如果象作者主张的那样认为发生了重大变化，那么这种变化的动力何在？它与国家之外的社会空间的兴起有什么关系？在这一点上，作者语言不详。正是由于作者没有认真对待国家与社会的理论框架，他也就不可能区分在国家与社会的新型关系中，国家的策略发生了怎样的转型和变化，因此，也就不可能看到新的法律运动不同于传统法律运动的地方，更看不到他所批评的国家主张的法制理论与其说（正如作者主张的那样）是因袭传统的结果，不如说是目前国家与社会关系格局的自然产物。因此，中国迈向法治（可能是作者所理解的那种法治）的努力并不是寄希望于共产党放弃自己的意识形态传统，也不是简单地寄希望于努力学习西方的法制，而是寄希望于努力改变目前的国家与社会关系的格局。这正是不同的理论范事本身所隐含的政治意蕴。作者虽然借用了学术界流行的国家与社会理论，但是并没有真正理解这一理论范式对现实的理论解释力和潜藏的政治功能。 三 通过上面的分析，我们可以看出全书中理论范式或者理论框架方面的贡献和可能的缺陷或者不足。基于文化比较导致了从政党国家与自主性法律之关系的理论角度来考察中国当下的法律变迁以及司法改革面临的困境，这无疑包含了深刻的洞见。但是，由于缺乏对方法论和社会理解的深入理解和考察，致使对中国法律改革中面临的问题作了简单化的处理。 深刻的洞见与浅薄的理解的奇特地的混合在一起。这恰恰反映了美国汉学中关于中国法研究中自身存在的一个问题。 黄宗智（2000）在评述美国汉学界对中国的研究时指出了两种趋向。一种是老一代的汉学家，他们有非常好的汉语素养，不仅可以说中国话，还可以读中国的古文，甚至具备中国传统知识分析的风范。他们强调语言文化的训练，但是瞧不起采用理论框架。另一种是年轻的一代，他们的中文素养可能并不好，有的甚至不会说中国话，但是，他们对社会理论非常熟悉，因此在关于中国研究中理论创新的能力特别强，黄宗智本人就属于后一种。如果由此来看的话，陆思礼则属于这两代人之间的一个过渡。一方面，对中国文化和社会的熟悉使得他具备了敏锐的观察力和深刻的洞见。我依然记得和他在北京见面的时候，他对中国政治运作的理解和熟悉程度让我感到惊讶。另一方面，他研究中国法的经历（参见序言）使得他不可能接受严格的理论训练。因此，在这学术研究中理论框架越来越重要的时代里，他在运用理论时候自然会显得心不在焉。 当然，这种缺陷不仅是由于陆思礼先生理论训练本身的问题，实际上也涉及到法律这门学科的性质问题以及这个时代都法律的特殊要求等问题。由于法律很强的操作性和实用性，无疑会降低了法律研究中理论的价值。在冷战时期，美国官方或者某些学者研究中国法律往往不是为了理解一种不同的文明或者文化，而是为了理解中国作为对手或者敌人在社会政治方面的运作逻辑，这种研究往往处在情报和决策的层次上。冷战之后，美国官方或者某些学者研究中国法律往往是出于商业上的考虑，这种研究往往处在法律顾问的层次上。随着中国加入世界贸易组织步伐的加快，美国的中国法研究也就蒸蒸日上，各大法学院争相成立中国法研究中心，它们的目标当然是商业的或者政治的，但很少是学术的。在这种背景下，一种发自内心的对法律理论的关注，对一种不同的社会秩序安排方式的关注，对一种不同的文化或者文明的关注，就越来越稀少而珍贵了。而陆思礼教授作为学者和职业律师的双重身份使得他处在这学术力量和商业力量的双重挤压之中，作为代际更替的中过渡人物，处在文化修养与理论范式的双重要求之中。 在这种代际更替、范式转型和世界格局变化的之际，陆思礼教授的《笼中鸟》一书就成了这种变迁过程的见证。“笼中鸟”的隐喻不仅恰当地描述了当下中国法律改革的困境，实际上也可以用来描述了美国的中国法研究的困境：对中国文化发自内心的关注被困在了理论范式的笼子里，对法律学术研究的关注被困在了商业利益和政治筹划的笼子里。如果说我们可以寄希望于国家与社会关系的转型而让中国的法律之鸟飞出政治的笼子，我们又如何才能让美国的中国法研究飞出商业操作、政治筹划的笼子呢？

法律论文篇（5）

关键词：后金 努尔哈赤 法律思想 汉文化 儒学

ABSTRACT

early qing regime is with

the nature of the regime must countries where, the traditional "China concept"

restriction, construct the legitimacy of the regime is to maintain the

existence and stability of the regime priority. In the era of nuerhachi, once

by strengthening the ethnic identity of manchuria to shape the ryugyong the

recognition of the regime, the construction of the ruling legitimacy, formed

many legal policy, strengthen the basic political domination. Nuerhachi, as the

founder of the JinGuo after, in political power construction on the question of

absorbed attention han culture, creating a "clear teachings in the"

first, but he knew of han culture which is shallow, pushed by cultural policy

is save the manchu custom, the absorption of han culture is extremely limited,

and he was suspicious of ethnic han Chinese, so that in later life of its

jurisdiction to efficiencies to adopt a "by killing" policy. Still,

it absorbs the positive side of the han culture profoundly influence the huang

taiji ruling, and after entering the legal system for the qing dynasty laid an

important foundation.

Key words:Paved Nuerhachi law thought han culture Confucianism

绪 论

女真人由来已久，可追溯到公元6至七世纪的“黑水靺鞨”，有别于镔铁契丹的风流云散，女真领袖努尔哈赤于公元1616年建立后金，进而在而后的数十年中与明王朝对峙，在这场逐鹿中原的游戏中，后金政权最终取而代之。这一时期，后金法制经历了长足的发展，成为清朝入关后的立法的主要渊源。本文围绕着这一主题将做一一阐明，在此首先是对清朝法制产生的时代环境的分析说明。

满洲原起于长白山之东北布库里山下一泊名布尔湖里。初，天降三仙女，浴于泊。长名恩古伦，次名正古伦，三名佛古伦。浴毕上岸，有神鹊衔一朱果，置佛古伦衣上，色甚鲜妍。佛古伦爱之，不忍释手，遂衔口中。甫着衣，其果入腹中，即感而成孕，告二姊日：“吾觉腹重，不能同升，奈何?”二姊曰：“吾等曾服丹药，谅无死理，此乃天意，俟尔身轻，上升未晚。”遂别去。佛古伦后生一男，生而能言，倏尔长成，母告子曰：“天生汝，实令汝为夷国主，可往彼处。”将所生缘由一一详说，乃与一舟：“顺水去即其地也。”言讫，忽不见。

其子乘舟顺流而下，至于人居之处登岸，折柳条为坐具，似椅形，独踞其上。彼时长白山东南鳌莫惠(地名)鳌朵里 (城名) 内，有三姓夷酋争长，终日互相杀伤，适一人来取水，见其子举止奇异，相貌非常，回至争斗之处，告众曰：“汝等无争，我于取水处遇一奇男子，非凡人也。想天不虚生此人，盍往观之?” 三酋长闻言罢战，同众往观。及见，果非常人，异而诘之，答曰：“我乃天女佛古伦所生，姓爱新(华言金也)觉罗 (姓也)[1]，名布库里英雄，天降我定汝等之乱。” 因将母所嘱之言详告之。众皆惊异曰： “此人不可使之徒行。”遂相插手为舆，拥捧而回。三酋长息争，共奉布库里英雄为主，以百里女妻之，其国定号满洲，乃其始祖也 (南朝误名建州)。

爱新觉罗·努尔哈赤，在中国两千余年的皇朝史上，开创过200年以上大一统皇朝的，只有汉高祖刘邦、唐高祖李渊、明太祖朱元璋和清太祖努尔哈赤。刘邦、李渊和朱元璋均为汉人，只有努尔哈赤是满人。清太祖努尔哈赤于16世纪后期和17世纪初期，活跃在中华统一多民族大家庭的历史舞台上，他戎马一生，瑕不掩瑜。努尔哈赤在统一女真过程中，把女真人编为八个旗，旗既是一个行政单位，又是军事组织。每旗下面有许多牛录，一个牛录三百人，平时耕田打猎，战时打仗。这样既推动了生产，又加强了战斗力。为了麻痹明朝，他继续向明朝朝贡称臣，明朝廷认为努尔哈赤态度恭顺，封他为龙虎将军。他还多次到北京，亲自察看明朝政府的虚实。公元1616年，他认为时机成熟，就在八旗贵族拥护下，在赫图阿拉（今辽宁新宾附近）即位称汗，国号大金。为了跟过去的金朝区别，历史上把它称为后金。

吸收汉族文化、因袭明制[2]，既非新崛起的满族统治者的权宜之计，也非是他们在入关以后实行的政策，而早在努尔哈赤、皇太极时期就已经形成并实行了。就努尔哈赤和皇太极两个不同的统治时期而言，满族统治者对汉文化的认识与接受上存在着一定的差异，所行文化政策亦有不同。对于努尔哈赤来说，能够意识到学习、吸收汉文化并非是轻而易举的事，经过一个曲折的认识过程。女真族崛起之初，因受落后民族传统的影响，对于征战之后俘获的汉族男丁采取一律屠杀的野蛮政策。后来，努尔哈赤逐渐认识到利用俘获汉人的手艺和劳力为自己服务，可以带来更大的利益，便把过去对俘获男丁的杀戮政策改变为“收养”政策，即保全性命，充作劳役奴隶。努尔哈赤曾直言不讳地对俘获的汉人说：即使杀了你们，夺取的财物能有多少呢？那只是暂时的，有限的。如果收养，你们的手可以出任何东西。用出的东西做生意，生产的好果实、好东西，那是永久的利益。这段话反映出努尔哈赤对汉人掌握的手艺技术和生产创造力的价值已有一定的认识，是导致他作出这种政策转变的思想认识基础。“收养”政策的实行，无疑为满族社会保存了大量掌握中原先进文化的汉民，这对正在从原始牧猎社会向农耕社会过渡的满族来说，具有非同寻常的意义。以后，努尔哈赤进一步认识到汉族文化除工艺技术之外，还有一套文物制度，更是发展中的女真族迫切需要学习的内容。

政治建设努尔哈赤在政治建设方面同样多有建树，其中最重要者就是在改造旧牛录制基础上

创立了适合于征战，具有军政合一、军民合一政治特征的八旗制度，使女真族社会走上了严密组织化的道路。八旗制度固然是女真族人民的创造杰作，带有鲜明的民族特点，然而，在它不断完善的过程中，努尔哈赤等女真族统治者注意从明朝体制中吸收于己有用的内容，把吸收汉文化的思想运用于政治领域。仿照明制设立都堂，制定官员服饰、官场仪仗和相见之礼等，丰富了它的内容。除此以外，后金政权对一部分被俘的汉族文武官员委以官职，开启了清朝任用汉员的先例。[3]努尔哈赤在发展女真族文化的过程中，既保持了本民族文化的基本特色，又在一定程度上吸收汉族、蒙古族等民族文化的成分，体现出一定的兼容性。以创制满洲文字为例，最初，女真族没有本族的文字，文移往来，必须习蒙古书，译蒙古语加以疏通，于思想语言交流极为不便。明万历二十七年（1599年）二月，努尔哈赤决意“以蒙古字编成国语”。其属下巴克什额尔德尼、噶盖均认为此事难行，表示 “我等实不能。”努尔哈赤不以为然，阐述了创制本族文字的重要性，指出：“汉人念汉字，学与不学者皆知。蒙古之人念蒙古字，学与不学者亦知。我国之言，写蒙古之字，则不习蒙古语者不能知矣。何汝等以本国言语编字为难，以习他国之言为易耶？” 在率领女真族崛起和实行民族统一的过程中，作为一代雄主的努尔哈赤实行了一系列正确的政策与措施，有力地推动了本民族的迅速兴起。吸收汉文化、改革本民族内部的落后面，则是努尔哈赤之所以取得成功的重要原因之一。努尔哈赤对汉族先进文化进行了认真的吸收，包括实行“各守旧业”的经济政策，以促进从牧猎经济向农耕经济的转变；仿照明制改革礼仪服制，起用明朝降将降官，迈出了后金政权封建化的第一步；注意从中原文化传统中吸取精神营养，接受了天命思想、君权神授观念和忠直、孝道等道德理念，并承认孔孟为圣人，显示出认同儒家思想的倾向。这一切对协调民族关系、稳定社会秩序、吸收先进民族文化要素、实现女真族社会从牧猎阶段向农耕阶段的转变，具有十分重要的意义。

然而，努尔哈赤实行的汉化改革仅是初步性的和不彻底的。就总体而言，在努尔哈赤统治时期，后金政权、女真族社会在经济生活、政治制度、思想文化各方面，都保留着大量的牧猎氏族社会的落后面，多数族人对汉人及汉文化抱有很大偏见，尤其在女真族贵族上层排斥汉人及其文化的保守势力相当强大。这不能不对努尔哈赤产生一定的影响，使他对汉文化的吸收大打折扣。如努尔哈赤尽管起用明朝降官降将，但实行的却是“用小不用大”的政策。努尔哈赤招纳的对象主要只是汉官中的基层人员，而对其中上层人员怀有很深的猜忌。可见，他起用汉员的政策具有很大的局限性。更为严重的是在努尔哈赤晚年发生过屠杀汉人的惨案，恶化了后金政权统辖下的满汉民族关系，使他实行多年的吸收汉文化政策几乎夭折。

天命汗努尔哈赤的立法继承了明代“以例辅律”“律例并行”的方式，并使之获得极大发展，但是，对于清代立法者接受这种方式的原因，仍有必要作进一步的讨论。诚然，我们可以将原因归结为中国古代立法传统的延续，或是文明程度较低的清初统治者对前代典章制度的因袭与继承。然而，每一时代的法律创造必然有其自身特点，明清之际法律制度继承发展的原因，也绝非一句“清承明制”即可综括。，清代立法者将“条例”继续作为辅律而存在的一类法源形式，是在传统与变革的互动中自然选择的结果。明代法律以《大明律》为根本，而这部著名法典在很大程度上借鉴、仿效了以《唐律》为代表的前代律令，“今之律文多承于唐，唐之律则承于隋也……自隋以至于今，古今一律”。古代农业社会结构的长期稳定为律法传统的延续提供了必要条件，对于中原王朝而言，创制一部法典并不是一件太困难的事，正如布迪与莫里斯在研究中指出的“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典”。而清代最初的法律创制完全不具有这样的条件。

清朝入关之前，始终没有制定出一部完备的刑法典，这一方面是由于清朝社会正处于由习惯法向成文法的过渡阶段，立法技术等尚不成熟。更主要的是，当时相对松散的社会结构以及灵活多变的生产生活方式都不利于法典的产生，因此，在清代入关前的司法审判中，多种法源形式共同发挥着作用。根据现代学者的研究，清代最初的“法令”形式即是将一些原已存在的部族习惯通过口头宣布，使之成为“定例”、“法例”。此后，随着社会发展，旧有的“习惯法”渐渐不敷使用，针对各类具体情况而创制的“军令”、“谕令”、“判例”等日益增多，“因事立法”程度的加深使得“例”的内容愈加复杂多样。但这一时期的“例”没有法典作为依托，至多属于一类单行性法规。例如崇德三年，清太宗谕令礼部：“国家创立制度所以辨等威昭法守也，乃往往有不遵定制变乱法度者，若不立法严禁无以示儆。自后若王、贝勒、贝子等犯者议罚；官员犯者幽系三日议罚；庶民犯者枷号八月责治而释之。凡出入起坐有违误者，坐以应得之罪。一切名号等级及已更定称谓有错误者，严行戒饬之。若有效他国衣帽及令妇人未发裹足者，是身在本朝而心在他国也，自今以后犯者俱加重罪。如奴仆举者出户，旁人告首者与赏，仍治本管官罪，著为定例。

清律对谋反、谋大逆、谋叛罪的规定与明律相同，但在其补充条例中加大了定罪量刑的范围和惩罚的力度。凡属反逆罪犯，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年十六以上者，不分同姓异姓，不限籍之异同，不论是否残疾，一律处斩。对主犯刑罚加重，株连处死范围加大，扩大谋叛罪的适用范围。严禁侵犯皇权，以大不敬罪处罚。严惩奸党罪，严禁内外官勾结。奸党罪创始于明代。在努尔哈赤统治下不仅完全继承了明律的奸党罪条款，而且在定例和其他附属立法中作了许多补充。朝中大臣与宫中内侍之间、京官与家资富厚者之间的交接，也在禁绝之例。违者最重可处充军甚至斩刑。清律关于强盗、窃盗犯罪的律文规定承袭明律，但处罚力度有所加重。强盗得财不论多少，不分首从皆斩。通过新增的四十多条条例，详细规定了强盗罪的各种表现和特征。还增加了“江洋大盗等新罪名，规定了“枭首示众”、“立斩枭示”等新的刑法手段。强、窃盗罪，除适用正刑外，还要附加刺字的刑法。

在法律中公开规定贵族，官僚和地主阶级的等级特权，使他们在违法犯罪之后得以减轻刑罚，是历代刑法中的传统,清沿用了这一传统[4]。努尔哈赤统治下规定了八议：议亲，谓皇家袒免以上亲，及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，皇太子妃大功以上亲，议故，谓皇家故旧之人，素得待见，特蒙恩待日久者。议功，谓能斩将夺旗，摧锋万里；或率众来归，安济一时；或开拓疆宇，有大勋劳，铭功太常者，议贤，谓有大德行之贤人君子，其言行可以为法则者。议能，谓有大才业，能整军旅，治政事，为帝王之辅佐者。议勤，谓有大将吏谨守官职，早夜奉公；或出使远方，经涉艰难，有大勤劳者，议贵，为爵一品，及文武职事官三品以上，散官二品以上。议宾，谓承先代之后为国宾者。在八议条下的总注写到：“八议者及国家优待贤勋旧之典，应于法外优容，故凡有所犯，另加拟议，所以使应议之人，咸知自重，而不轻于犯法也。”八议入律，就是在法律上公开规定了等级的不平等，保证统治阶级有等级特权。清朝是满洲贵族建立起来的封建皇朝，清朝刑法为维护满洲贵族的政治统治，适应民族压迫的需要，在立法中中渗透了民族不平等的精神。《法律》规定：“凡旗人犯罪，笞、杖中，各照数鞭责。充军、流、徒，免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。总徒、准徒，亦递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者，枷号七十日；近边者，七十五日；边远、沿海、边外者，八十日；极边、烟瘴者，九十日。”显然，满人犯罪皇帝可以享受减等和换刑的特权。即使是满人犯杀人之罪，也可以奏请皇帝定夺

，作出特别处理。皇太极年间定例：“凡旗人殴死有服卑幼，罪应杖流折枷者，除依律定拟外，任酌量情罪，请旨定夺，不得概入汇题。”这就为满人犯罪减免刑罚提供了法律保证。满人犯罪后可以不处以法定的刑罚，对于需要刺字的重囚，只刺臂不刺面。八旗将士如果犯徒、流罪，免于监禁和发遣，仅鞭责而已。宗室觉罗犯罪所受的优待就更多。在刑罚的执行上，满人于其它民族的犯人也区别对待，满人不入普通监狱，一般入内务府监狱，宗室贵族入宗人府空房。满人刑事犯罪之后享有的司法特权。没有严格地“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，没有犯罪行为不处刑”地规定，而是既有法定罪刑地规定，又有有限类推的规定。法定罪刑的原则集中表现在“断罪引律令”条上。该条规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者（如不具引）笞三十。若（律有）数事共一条，（官司）止引所犯本罪者，听。（所犯之罪止令一事听其摘引一事以断之。）其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。（故行引比等坐之。）”断罪必须缘引有关法律，法无明文规定不能定罪，如果司法官吏违反这一规定，就要承担刑事责任，这足以说明清朝刑法具有法定罪刑地性质。但不能据此说具有罪刑法定的原则。因为同一部法律中又允许法律类推。封建刑法中的类推，是对法律上没有明文规定的犯罪行为，可以按照最类似的条款、成案和定例比附定罪的一种制度。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（缘）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”律规定进一步具体化，条例规定：“引用律例，如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入。其律例无可引用，援引别条比附者刑部会同三司共同议定罪名，于疏内声明律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某利加一等减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行。”一是法律规定允许类推，由司法官员比附律例定罪，二是类推必须经皇帝的批准，因而是有限制的类推。类推由皇帝最终裁定，这就与法定罪刑互相矛盾，实质上具有擅断主义的性质。 天命十一年八月十一日（1626年9月30日），努尔哈赤病逝。他的八子皇太极登上汗位，改元天聪。天聪十年（1636），又改国号为“清”，改年号崇德，受尊号为“宽温仁圣皇帝”。崇德八年（1643），皇太极暴卒，在位共17年。皇太极一生功业并不逊色于乃父，武功文治，赫赫辉煌，各方面的建设与改革，长足进展，女真族也从此被称为满族[5]。在清朝历史上，皇太极与乃父努尔哈赤双星并耀，同为具有雄才大略的开国君主。正如论者所评价：“其生平武功，固不待论，即政治上之施设，亦颇足为清朝二百年之基础。……其生平之事功，殆得汉人之力不少，亦郅治之最大原因也。”以更大的力度吸收汉文化，积极推行改革方针，是皇太极执政期间最为鲜明的特色。

皇太极成长的环境及文化背景与努尔哈赤又有很大不同。皇太极生于明万历二十年（1592），在他24岁（1616）时，其父努尔哈赤建立后金政权称汗。天命六年（1621），努尔哈赤始命巴克什（师傅）教导自己的子弟。是时皇太极29岁。如论者云：“皇太极出生于女真族最大的奴隶主——大汗家庭，有文化的奴隶‘谙达’，是他的启蒙老师，自幼在费阿拉城受到良好教育和训练。”应该说，这样的成长环境使他对汉文化有着比乃父更为深入的了解。正由于此，皇太极即位伊始，便对努尔哈赤晚年苛待汉人的政策进行了大胆纠正。天命十一年（1626）九月初五日，皇太极命令：治国之要，莫先安民。我国中汉官汉民，从前有私欲潜逃，及令奸细往来者，事属已往，虽举首概置不论。嗣后惟已经在逃而被缉获者论死。其未行者虽首告，亦不论。这项命令的实行使“汉官汉民皆大悦，逃者皆止，奸细绝迹。”反映出皇太极在处理满汉民族问题上的开明态度。皇太极在位期间，后金政权的武力比努尔哈赤时代有了更大的发展，在军事上对周边地区和民族部落展开积极进攻，迅速扩大着自己的统治范围。经过西征蒙古、东伐朝鲜，以及多次对明朝的胜利用兵，到皇太极统治后期，其统治范围在从原有的黑龙江、乌苏里江流域地区的基础上，发展到北至外兴安岭，东抵鄂霍次克海、库叶岛，西到贝加尔湖，南达日本海的广袤地区。皇太极在积极进行军事扩张的同时，对于内政的汉化改革也在紧锣密鼓地展开，并取得胜于乃父的显著成果。皇太极在经济上是采取发展牧猎与农业并举的政策，但对后者的关注日益加强。他多次发展和保护农业的政令，强调“工筑之兴”不应“有妨农务”，要求军民“专勤南亩，以重本务”“务农积贮，为足食之本”，体现对中国传统的“以农为本”经济观念的认同。他还下令禁止宰杀耕牛，保护农业生产力，并在此基础上提出“田畴庐舍，民生攸赖，劝农讲武，国之大经”的治国方针体现了“耕战”精神。

在政治方面，皇太极本着“仿效明制”和文武并重[6]的原则，对乃父遗留下来的带有明显氏族痕迹的政治体制进行了大刀阔斧的改革，使后金政治制度更加适应封建化发展的需要。努尔哈赤时期的后金政权政治体制结构比较简单，主要以兵民合一、文武不分的八旗制为主体，各部门要职全部操纵于满族贵族之手。皇太极即位后，接受汉员宁完我等关于“设六部，立谏臣，更馆名，置通政，辨服制”的建议，果断地“定官制，设立六部”，设置谏臣言官，把文馆改为内三院，即内国史院、内秘书院、内弘文院。内三院的职掌，不仅比以前的文馆扩大了职权范围，粗具日后内阁的规模，而且还包括了以后设立的翰林院、詹事府等机构的职能，便利了皇权集中。随着中央六部和内三院的设立，皇太极对官民服制、官员祭丧制，乃至官场言语书词等，都本着效仿中原王朝“明尊卑，辨等威”的原则进行了改革和规范。天聪六年（1632）十二月，皇太极鉴于天命年间虽然颁定补服之制，但规定不甚明确，官民衣着混同，贵贱依旧难辨，致使“奢靡僭越之风往往而有”，于是下令确立“国家服式之制”，“以辨等威，定民志，朝野各有遵守。” 次年六月，皇太极再发更定朝服的命令，“特定入朝官服之制”，以“辨服色，正名分”，“以肃观瞻”。 天聪六年（1632）定诸贝勒大臣官员祭丧制，区分等级尊卑亦为其明显特点。至于朝廷官场言语书词的规范是在崇德元年（1636）。皇太极还极力笼络汉官，取得的成效超过乃父。与努尔哈赤时期相比，皇太极招纳笼络的汉官不仅数量众多，而且其身份档次也大有提升，尤其注重对明朝中高级官员将领的招降和接纳。崇德三年（1638）驻守石城岛的明副将沈志祥降清，接纳降者达2500人。内有“副将九、参将八、游击十八、都司三十一、守备三十、千总四十、诸生二。”仅此一次就接纳游击以上的官员35人。在收降的明朝官员中，以洪承畴为官位最高者。其余中高级降官还有：总兵祖大寿、副将尚可喜、张存仁、孟乔芳、沈志祥、祖可法、参将孔有德、耿仲明、马光远等。皇太极基于攻灭明朝，夺取全国政权的战略思考，深悉笼络汉族高官的重要性，不惜纡尊降贵，亲临抚慰，用心可谓良苦。在对汉员的使用上，皇太极比努尔哈赤更为大胆。天命年间投奔的范文程、鲍承先、宁完我、石廷柱、马光远等人，大多是在皇太极时期得到重用。除了招纳明朝降官外，皇太极还仿效中原王朝科举取士的办法，通过考试选拔人才。天聪三年（1629）八月二十三日，皇太极下达了一道在清朝历史上具有重要意义的谕令：自古国家，文武并用，以武功戡祸乱，以文教佐太平。朕今欲振兴文治，于生员中考取其文艺明通者优奖之，以昭作人之典。诸贝勒府以下，及满汉蒙古家，所有生员，俱令考试。后金政权于当年九月举行了大约有300名生员参加的考试，“分别优劣”，录取了其中的200名。参加应试的生员绝大多数为努尔哈赤晚年镇压明朝生员

通明叛变事件中的幸存者。这次考试不仅把这些人从昔日“包衣”、“奴者”的地位中“擢拔”出来，取消了奴隶的身份，而且成为清朝实行科举制度的先例。皇太极统治时期，后金政权在思想文化方面带有了更多的儒家文化色彩。关于皇太极明令祭孔之事，一般史书的记载和评论都很简略。其实，这件事对于清朝来说，无论在政治上，还是在思想文化上，都具有非常重要的象征意义。因为自汉代以来，孔子及其学说一直是历代封建王朝尊崇的精神象征，具有独尊的政治地位和思想地位。尊孔祀孔已经成为历代中原王朝政治及文化制度的重要组成部分。皇太极明令祭孔不仅是自努尔哈赤以来吸收汉文化的必然结果，也是满族贵族从政治到思想认同孔子儒家思想、把自己纳入中原文化体系的里程碑，为清朝后来推行“文治”及崇儒重道文化政策奠定了基础。皇太极不仅积极推崇孔子，而且还提倡读汉人之书，并强调满族贵族子弟要“读书明理”，明确规定他们的子弟凡在八岁至十五岁之间者，“俱令读书”。皇太极提倡“读书”，主要是指学习反映中原文化成就的各种汉文书籍，既包括儒家经学、史学类书籍，也包括军事等实用性书籍，还有佛教经典，内容相当广泛。由皇太极对于《四书》中《大学》所阐扬的“修身齐家治国平天下”之道有初步性的认识.在皇太极时期，满族统治者对于《四书》在孔学殊意义并无深刻的认识，侍讲制度也因条件不备而未能建立，但沈文奎、宁完我等人强调“帝王治平之学”的重要性，提出肄习“四书”的问题，毕竟把清朝统治者推行尊崇儒学的文化政策又向前引导了一步。皇太极也很注重对满族习俗的改革，了一些改革风俗的命令。其中最重要的是对落后婚俗的禁革。天聪年间，皇太极曾谕令禁止婚娶。凡娶继母、伯母、叔母、兄嫂、弟妇、侄妇，永行禁止。在这项改革中，同样贯彻了学习汉文化的精神，崇德改元后，他在议定《会典》时说：“汉人、高丽因晓道理，不娶族中妇女为妻。凡人既生为人，若娶族中妇女，与禽兽何异？”六部即吏、户、礼、兵、刑、工六部，分掌国家的官吏、财政、教育、军事、司法、建筑等行政事务。天聪五年（1631）初设，均以满洲诸王贝勒一人领之，下设承政、参政等，满、汉、蒙参用。入关后改为每部设尚书，左、右侍郎，郎中，员外郎等官员。尚书从一品，为之长，侍郎正二品，贰之，俱满、汉各一人。清朝不正式设宰相，六部直接受皇帝控制[7]。六部的机构有两个方面，一是内部的属官，有堂主事、司务厅司务和缮本笔帖式，由满洲、汉军、蒙古若干人为之。二是办理政务的分司，即清吏司，其中吏部有文选、考功、验封、稽勋四个清吏司，户部按地区分设江南、江西、浙江、湖广、福建、山东、山西、河南、陕西、四川、广东、广西、云南及贵州十四个清吏司，礼部有仪制、祠祭、主客、精膳四个清吏司，兵部有武选、车驾、职方、武库四个清吏司，刑部有按地区分设的直隶、奉天、江苏、安徽、江西、福建、浙江、湖广、河南、山东、山西、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十七个清吏司，还有一个专职督捕的清吏司，工部有营缮、虞衡、都水、屯田四个清吏司。每部清吏司的设官均为郎中、员外郎、主事、笔帖式等，由清宗室、满洲、汉军、蒙古、汉人中选任之。此外，六部还有若干其他机构和附属机构，属内部的有督催所、当月处，官员由各司郎中、员外郎等担任。附属机构有户部的宝泉局，银、缎匹、颜料三库，仓场衙门及税关，设官多为满，汉并用，惟三库郎中、员外郎、司库、大使等皆由满洲人充任；有礼部的铸印局、会同馆、乐部等，设官或满洲人，或汉人、朝鲜人充之；有刑部律例馆、秋审处，设官由尚书、侍郎或委其属员充任，满、汉兼用。有工部的节慎库、制造库、宝源局及皇木厂、琉璃窖、料估所等，设官郎中、员外郎、司库、库使等，满员多于汉员。整个清朝统治机构，如运转中之机器，除中枢机关外，尚有辅助机关，或作为补充，或作为制约，构成为其不可缺少之一部分。

都察院始设于崇德元年（1636），“班六部上”。掌监察，整肃纪纲，并参与九卿议大政事，既为天子耳目，纠劾百官，亦以之控制言论，表达舆情，因参与处理重大刑事案件，与刑部、大理寺合称“三法司”。初设承政、参政各官，顺治元年（1644）改为左都御史，从一品，左副都御史，正三品，俱满、汉各二人，掌院事。都察院内机关有经历司、都司厅等，并设十五道，各冠以京畿、河南、江南、浙江、山西、山东、陕西、湖广、江西、福建、四川、广东、广西、云南、贵州等地方名称，实则纠察朝廷内外官邪，并稽在京各衙门库仓，以及查核各省刑名。还有都察院统辖的六科，即吏、户、礼、兵、刑、工各科，原为独立机构，雍正元年（1723）改隶都察院。其职掌主要是监察六部，以“言职”著称。每科设掌印给事中、给事中等官，俱满、汉各一人。其下笔帖式，满洲十八人。其权势甚大，每日抄发内阁题本，有“封驳”之权，即发现不便施行者，可以封还，错误者，可以驳正。大理寺掌刑狱，为三法司之一，可参与九卿议大政事。设官有卿，正三品，掌寺事，少卿，正四品，贰之。凡重大案件，先经刑部审明，送都察院纠核，狱成，归寺平决。如有情罪与律例不符，许与刑部，或再与都察院两议，上奏皇帝裁定。寺内属官有堂评事，满洲一人，司务厅司务满汉各一人，左、右寺丞，满洲、汉军、汉各一人，左、右评事，汉各一人。

理藩院掌管少数民族的机构，由崇德三年改蒙古衙门而建。初设承政、参政等官，顺治元年改为尚书、侍郎，其重要事务由旗籍、王会、柔远、典属、理刑、徕远六个清吏司分管。旗籍掌内札萨克（内蒙古）的疆域、封爵、谱系、会盟、军旅、邮传等事。王会掌内札萨克颁禄、朝贡、赏赐等事。典属掌外札萨克（外蒙古）部旗、邮驿、互市及内外喇嘛。柔远掌外札萨克喇嘛、俸禄、朝贡等事。徕远掌回部（新疆）札萨克及中亚一些国家朝贡往来。理刑掌各少数民族刑罚案件。各清吏司设官有郎中、员外郎、主事、笔帖式，俱由满洲、蒙古等少数民族或极少数汉军担任。

十恶”，最初佛教中的一个用语，指十种当招致地狱、饿鬼和畜生这“三恶道”苦报的恶业，故又称“十恶业道”。“十恶”作为古代刑法中的罪名，最早出现在《齐律》（由北齐尚书令、赵郡王等撰写）中，当时称为“重罪十条”。《齐律》曰：“列重罪十条：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”中国历代封建王朝对“十恶”罪，特别是其中的谋反、谋叛等直接侵犯封建皇权的犯罪的处刑一直是很重的，清朝更明显地扩大适用范围并加重其刑罚，可谓达到了顶峰。清统治者常把奏疏不当或触犯圣讳称为“丧心病狂”、“妄议朝政”，按大逆定罪，处刑极重。清律规定：凡共谋者，不分首从皆凌迟处死；父子、祖孙、兄弟、同居之人及伯叔父、兄弟之子（不限籍之同异）年十六岁以上（不论笃疾废疾）皆斩；男15岁以下和母女妻妾姐妹及子之妻妾，一律充当功臣家奴；即使子孙不知情，但年在11岁以上，也要，并发边疆充当官奴。大清律附条例为严惩可能出现或已经出现的各种反清组织和团体，把所谓的“倡立，传徒惑众”定为谋反罪，唯恐人们利用宗教形式进行反抗。若结会树党、结拜兄弟，俱按谋叛未行之律论处，为首者绞监侯，为从减一等。若聚众在20人以上，为首的绞立决，为从者发往云南烟瘴地方充军。至于聚众抗粮、罢考、罢市、哄闹官府、殴打官员等对抗清王朝的集体反抗行为，处刑更严，重者斩立决或枭首，轻者绞监侯或杖一百。清朝统治者以法律的手段，将人们一个一个地孤立起来，严防有组织地活动，以便各个击破。

清代的法制,是中国整个封建时代法制的集大成者和总结者。清代非常重视对农业经济立法[8],这对农业经济发展起到了十分重要的促进作用。清代农业经济立法主要体现在以下3方面:第一

,农业经济发展法。满族统治者深谙农业经济发展是立国之根本。为此,早在努尔哈赤时代,就十分重视用法律手段保护新生的农业经济关系,促进满族社会经济的发展。法律规定,“有滥役民夫,致妨农务者,该官牛录章京,小拨什库等俱治罪”。禁止王公贵族“扰害人民,蹂践田园,伤残牲畜”;禁止随意宰杀牛马骡驴,以保护农业生产力。实行按丁分配国有土地的制度,“每丁给田五日,一家衣食,凡百差徭,皆从此出”。第二,农业经济贸易法。在贸易价格和税收方面,命令给各种贸易物品定价,对于蒙古人贩的牲畜,皮毛、布匹的价格,规定违背价格,多给的钱不能私收,否则,将没收多给的部分,并给当事人定罪处罚。清代允许粮食自由买卖,并实行纳粟赎罪制度。“获罪之人,无银纳赎,愿输粮者,准依时价算收。有余粮愿助者,量给奖赏。愿卖者许其自粜”。清代的农业耕作技术继承和发扬了我国封建社会农业长期发展而形成的一切优秀成果,所以相对以前各历史时期,清代的农业耕作技术更为成熟,表现在农时、施肥、管水、除稗、杀虫等各个方面。一些方志中有相关记载。如桃源“勤农粪田多方以助之,人畜秽遗,榨油枯饼,草皮木叶以佐生气,普天之所同也。土性带冷浆者,宜骨灰蘸秧根,石灰压苗足向阳暖土不宜也…”。如零陵“…种田之法先治秧田播谷种,继治他田,初耕以犁,继以耙,有至再三转者。分秧后旬日传以火灰,使田草转青,次则布石灰以杀虫。杀草,匝月始芸,勤者数四不已,惰农则否。其粪田也,或铲生草或采取薪叶渍田中,令腐烂,又以粪秽入之。稻将熟,则去其水,令颗粒坚实,且恐禾穗偃入田泥,谷转生芽也”。耕作制度上,清代湖南双季稻得到推广。这是长江流域最重要的稻作农业革命之一。长沙“稻有早、中、晚3种,清明前后播种,立夏前后插秧。早者六月末可获,惟高田为宜,故早稻甚少。中稻则处暑前后获。其最晚者名冬粘、名重阳糯,九月始收,惟下湿田宜之”。耕作制度方面还表现在水旱轮作与套作技术的推广。水旱轮作与套作即在水稻之外再种其他作物,以提高土地利用率,而且这种耕作制度还可以改善稻田土壤结构,提高地力。史载零陵存在稻与麦或与其他作物的轮作方式;醴陵将豆、蔬类作物种植在田膛上,也属一种套作方式,“田膛皆种豆种蔬,山地皆种薯、种麦及诸杂粮之属,无旷土矣”。宁乡杂粮有薯、荞、粱、粟等,也采用了水旱轮作。

皇太极时期宁完我的《请变通大明会典设六部通事奏》。这奏议晚于高鸿中的奏事，兹节录其文如下：我国六部之名，原是照蛮子家立的。其部中当举事宜，金官原来不知。汉官承政当看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，每日教率金官到汗面前担当讲说，务使去因循之习，渐就中国之制，必如此庶日后得了蛮子地方，不至手忙脚乱。然大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得。他家天下二三百年，他家疆域横亘千里，他家财赋不可计数。况会典一书自洪武到今不知增减改易了几番，何我今日不敢把会典打动他一字？他们必说律令之事非圣人不可定，我等何人擅改更易，议此大不通变之言？独不思有一代君臣必有一代制作，昔汉高继暴秦而王，礼律未定。萧何叔孙通一个担当造律，一个担当制礼，他二人不过也是个人凭空的尚然造律制礼，我仼拿着会典成法反不能通变一毫，果何谓也？”

天聪五年七月，设立六部，清太宗皇太极将满洲的制度更进一步推向明制。清太宗更于其后谕令：“凡事都照大明会典行”，但事实上刑部审理案件并不一定完全依照《大明会典》中的律例判决案件，绝大多数还是依照其部族习惯法以及汗的谕令。在天聪六年正月，刑部承政高鸿中奏曰：“近奉上谕凡事都照《大明会典》行，极为得策。我国事有可依而行有不可依而行者，大都不甚相远，只有各官犯事照前程议罚，不惟会典不载，即古制亦未之闻也。”由此得知，皇太极确实曾下谕要六部遵守《大明会典》办事，不管是不是完全与满洲的国情相符，虽不中亦不远矣。只有官员犯罪爵位议罚，是后金一朝所特有的现象。

皇太极刚登上汗位，就改变了其父对汉人的屠杀政策，表示“满汉之人，均属一体”，将大量汉人奴隶编成民户，由汉官管理。颁布《离主条例》，禁止满洲贵族滥杀奴隶，严禁对新占领地区的民众进行屠杀的掠夺。随着满清对汉人政策的改变及政权逐步正规化，大量汉族投入满清怀抱成为汉奸。天聪三年（1629年），后金及满清历史上第一次“科举”考试举行，三百名在努儿哈赤刀下逃生并在女真人门下为奴的汉人生员参加了这次考试，其中二百人被录用，成为后金“公务员”，天聪八年（1634年）三月、四月又进行了两次考试，一批“人才”又被选，当然，这些人只担任下级官员，或称不上是汉奸，真正的汉奸主要有这么几个来源：第一、叛明投诚：最主要的就是尚可喜、孔有德、耿仲明三人，这三个人都是毛文龙的部下，毛文龙被袁崇焕处死后，他们三人都不受重用，先后领所部军马人口归降，孔有德部与耿仲明部合并，称“天佑兵”，旗号白色镶皂边，尚可喜部称“天助兵”，皂旗中用白圆心，这两支部队不属八旗统帅，自成体系，孔、耿、尚三人均封王，三人每到盛京，称“来朝”，可见，满清视之为藩属。第二、战败投降：明朝在与后金及满清作战中多次大败，许多将领和官员投降，其中一次是天聪五年（1631年）八月，皇太极围攻大凌河城，明军祖大寿部顽强抵抗，坚守四个多月，粮食吃尽，人相食之，直到十二月，祖大寿不得不投降，城内守军及百姓三万人只存一万一千多人，清军也遭到重大损失，后来，除祖大寿借口去锦州招降而一去不返外，其子侄祖可法、祖泽洪、祖泽润及部将张存仁等均投降满清。

清朝，在继承中国传统的法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上相当完备的法律体系[9]。早在清入关前，实际上就曾相继颁行过一些法律。据《满洲实录》记载，明万历十五年（1587）努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色（包括“神判”之类）的肉体刑罚，如打腮、贯耳、割鼻等。天命三年（1618）后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，甚至规定甲喇额真（参领）如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真（佐领）马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死。”天命十一年（1626）努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告勿论。”天命后期，又曾译《明会典》为满文。太宗天聪朝，不断颁布一些新的法令，并于天聪五年（1631）又曾制定户律。但在入关以前，一直没有形成完备的有系统的成文法典。顺治元年（1644）六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人意见，下令修订《大清律集解附例》，并于三年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。但由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目、分卷均沿袭《大明律》，与明律律文出入者十分有限。康熙九年（1670），复由大学士对喀纳等，会同督察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723），胤禛命大学士朱轼等为总裁，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书，是为雍正朝《大清律集解》。是书共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表。乾隆即位之初，即于元年（1736），命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740）完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成：律是关于某一犯罪及处罚的一般规定；小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用；例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的几幅图表（包括丧服图、纳赎图等）和卷末所附的“比引条例”。 关于《大清律例

》的价值，在上个世纪之初就已为人们所认识。时担清末法律改革重任的沈家本[10]在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”民国时期法学名家郭卫也曾指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”台湾的张伟仁先生在其所编著《清代法制研究》之“研究计划概述(代序)”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题，即个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭一一已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该（实在是早应该）停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。1.《爱新觉罗家族全书》李治亭，吉林人民出版社1997年出版第一册。

2.《清代通史》萧一山著上卷，中华书局1985年7月第一版。

3.《清史稿》赵尔巽主编，中华书局点校本第31册。

4.《明清法制》怀效锋著，法律出版社1998年一月第一版。

5.《沈家本传》李贵连著，法律出版社2000年8月第三版。

6.《清代法律制度研究》郑秦著，中国政法大学出版社2000年出版。

7.《清入关前国家法律制度史》张晋藩，郭成刚著，辽宁人民出版社1988年10月第三版。

8.《清代习惯法：社会与国家》梁治平著，中国政法大学出版社1996年版。

9.《清代中央司法审判制度》那思陆著，北京大学出版社2004年出版。

10.《清代的法律、社会与文化》黄宗智著，上海书店出版社2007年一月第二版。

[1] 李治亭 《爱新觉罗家族全书》 李治亭著吉林人民出版社1997年出版第一册 第10页

[2] 努尔哈赤的因袭明制

[3] 萧一山著上卷 《清代通史》 中华书局 1985年7月第一版 第189页

[4] 赵尔巽主编 《清史稿》 中华书局点校本第五册 第543页

[5] 满族

[6] 怀效锋 《明清法制初探》 法律出版社1998年1月第一版 第118页

[7] 张晋藩，郭成刚著 《清入关前国家法律制度史》 辽宁人民出版社1988年10月第三版 第233页

法律论文篇（6）

“虚拟财产”，又可简称“网财”，是以一定的数据、信息、符号储存到网络中的虚拟物。一般是指网民或游戏玩家在网络游戏汇总的账号以及积累的货币、装备、级别、段位、宠物等网上资源的总称。虽然名为虚拟的“财产”或“物”，但二者是否为民法意义上的“财产”和“物”还有待论证，但基于习惯和论述的方便，笔者在此就以“虚拟财产”、“虚拟物”称呼。之所以在概念中使用“虚拟”二字，不是指这种财产的价值是虚幻的，更不是指此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产提供适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在。

网络中的这些ID、金币、银两等都属于一般意义上的“网财”。如果将这些虚拟的财物进行分类，可以将虚拟财产分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟财产，包括ID、免费与收费的邮箱、虚拟货币、虚拟装备等；二是狭义的网络虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟财产，只包括那些网络游戏玩家通过支付费用而取得，并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益的可能性的虚拟物品，其典型表现为网络游戏中的虚拟装备、游戏金币以及游戏角色ID等。由于网络正处于迅猛发展的过程中，许多新的“网财”不断涌现；同时，现有的这些网络财产也因受网民青睐程度的不同而有不同的表现和价值衡量方式。为了论述方便，笔者对本文的论述，如没有特别说明，一般仅指狭义的“网财”。

对虚拟财产的认识始终要面对虚拟和现实的两个基础平台，而随着视角的变化，这两个平台上所承载的结论并不是固定的，而需要我们从虚拟财产那些基本的法律特征出发，了解虚拟财产与现实财产之间的联系和区别，更深入地了解和分析虚拟财产。虚拟财产的这些特征主要表现在以下几个方面：

一是虚拟性。虚拟性是网络虚拟财产最本质的特征虚拟财产对网络游戏虚拟环境有着天生的依赖性不能脱离网络游戏而存在离开了网络空间它只是一堆毫无意义的数据资料。

二是价值性。游戏玩家投入大量时间精力和金钱参与网络游戏通过练级和做任务不断提升虚拟角色的等级并获得相应的装备和游戏币网络游戏参与者通过劳动和金钱投入苦心经营而得到的虚拟财产其价值以及重要性绝不亚于现实中的真实财产

三是交易空间的特定化。事实上，虚拟财产虽在现实生活中体现出其价值性，但虚拟财产的整个交易过程必须在网络世界中完成。虽然人们的支付方式和过程在现实中进行，但虚拟物品的交易和移转占有只有依赖与虚拟的世界才能进行。虚拟空间的特定化促使交易行为的特定化。

四是预先设定性和一定程度的可再现性。虚拟财产预先存在于游戏软件开发者设定的程序之中，随着游戏的进行和深入，就会被人们获取。而作为民事法律关系客体的有形的“物”一旦被毁就无法重现；但在虚拟的世界中，财物丢失后，游戏开发商可以通过一定的技术手段恢复原状，再现丢失前的情形。

二、虚拟财产的发展现状

(一)面临的问题

随着网络游戏的风靡，有关虚拟财产纠纷的数量越来越多。给虚拟财产的法律保护带来了各类迫在眉睫的问题。具体来说主要有以下几种：

第一，因第三者欺诈、盗窃、抢劫虚拟财产引发的玩家与第三者之间、玩家与运营商之间的纠纷。由于虚拟财产具有一定的价值，网络游戏中盗取游戏账号和虚拟物品的现象也日益增多。此外，利益驱动也引发了大量的欺诈行为。主要体现在虚拟财产交易过程中一方支付价款，而对方不履行交付虚拟财产的义务。现实中甚至还有人以暴力胁迫等方式迫使玩家交出游戏账号密码的抢劫行为。这些侵犯虚拟财产的行为己严重破坏了玩家的利益及网络游戏的规则。在虚拟财产被盗的情况下，用户查找盗窃者往往比较困难，并且难以取证。所以一旦虚拟财产被盗后，玩家往往要求运营商协助提供证据，或直接将运营商诉诸法院。目前该种类型纠纷较多。

第二，因游戏运营商停止运营、丢失游戏数据引发的虚拟财产方面的纠纷。运营商停止提供游戏服务的原因很多，如权到期，经营不善导致公司破产或恶意终止运营。在现实中，人们不可能要求一款网络游戏永久的存在下去，随着一款网络游戏在线用户的减少，运营商出于经营成本的考虑也会终止某款游戏的运营。上述情况都会使得虚拟财产失去其所存在的价值和意义。因此也会引发玩家与运营商之间的纠纷。对于游戏中丢失游戏数据的情形，主要有以下几种表现：因虚拟财产有关数据属性的更改影响了虚拟财产价值；因虚拟财产数据的丢失使得玩家的虚拟财产化为乌有。这些都可能引发玩家和运营商之间的纠纷。

第三，因使用外挂而被封号引发的玩家与运营商之间的纠纷。外挂程序是一种作弊行为，给运营商造成了损失，破坏了游戏规则。在玩家使用外挂时，运营商可以在发现其账户异常后直接把账户封掉，而与之相关的虚拟财产也完全被查封，这也往往容易引起纠纷。还有一种情况就是运营商因判断失误而误封玩家的账户，引发纠纷。

(二)缺乏必要的法律保护

我国现在保护网络虚拟财产我们所能依据的只是《宪法》和《民法通则》以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)的笼统规定。2004年修正后的《中华人民共和国宪法》第十三条的有关规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间。《中华人民共和国民法通则》第75条规定:“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”，我国法律并无明确的解释，也给我们对其解释提供了空间；2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪，追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任。这个《决定》对网络虚拟财产的保护依然没有明确，但是也没有否定对网络虚拟财产的保护，这同样也给司法解释提供了空间。目前对虚拟财产的保护，只在司法实践中依靠法官的智慧来解决。

为了保护网络虚拟财产所有人的合法利益，促进我国网络游戏产业的健康发展，加快进行相关法律制度建设，为我国网络游戏产业提供必要的法律保护，已成为网络游戏产业持续健康发展的必由之路。对网络虚拟财产进行法律保护，具有巨大的社会意义和司法意义。

三、虚拟财产保护的对策及建议

(一)完善相关立法，为虚拟财产的保护提供法律支持。尽管目前立法保护网络“虚拟财产”无论是在技术层面上，还是在可行性上，都存在着这样那样的问题，但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。1、出台司法解释在没有进行虚拟财产法律保护正式立法之前，为了弥补法律空白，确保网络产业的健康成长可以先出台一些相关的司法解释。确立虚拟财产法律上的地位，明确虚拟财产属于公民合法财产的一种形式；设立虚拟财产价值的认定标准，如取得虚拟财产所花费的时间与劳动投入的大小、虚拟物品在游戏中和现实中的交易价格以及虚拟物品在游戏中的地位和作用等。2、制定网络单行法。网络经济已经成为了一个产业，有必要专门制定一部网络法或者信息法，对与网络有关的各种相关纠纷进行规范。在虚拟财产法律保护这一章应明确规定网络虚拟财产的定义、性质、范围网络虚拟财产关系主体、客体、内容，对侵犯网络虚拟财产的行为定性，确定哪些行为构成犯罪而哪些是一般的民事侵权。

(二)加强游戏公司的安全保障责任。

一方面.应该加强游戏审查工作。目前，游戏出版需要经过政府有关部门审查，审查合格后才能上市。审查的范围不应局限于游戏本身的内容是否健康，还应审查游戏程序是否存在明显漏洞，还应该重点审查游戏公司是否存在可能侵害游戏者利益的行为，以及是否有逃避相关责任的行为。对于不具备保护能力和保护措施的游戏，坚决不允许上市。另一方面.应该加强游戏公司的数据保护责任。网络游戏管理法规有必要规定游戏公司对游戏者的各项数据负有保护责任，并在发生盗窃、被骗情形时，按有关部门游戏者的要求，提供相关数据信息。这样做，从技术上讲并非难事，只要游戏公司愿意付出成本并认真对待即可解决。（来源：光明网 文/张小秀 涂汛 编选：）

参考文献

1、李祖全.论“虚拟财产”[J].时代法学，2005(2).

法律论文篇（7）

关于法律文化的定义可谓"仁者见仁，智者见智"没有定论。就目前而言，法律文化不应该做特别狭义的定义，而应当有一个相对广义的或者说是多元的定义。 法院作为专业性审判机关，承担着实现司法终局性的职责。在法律文化定义莫衷一是的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法治国家的实现是必须面对的问题。

1 法院法律文化建设的现状

法院承担审判职能，独立行使审判权，是我国法治力量的重要组成部分。当下法院法律文化建设存在许多认识上的误区，直接或间接地弱化司法的终局性，消解法院在定纷止争和实现社会公平中的作用。重树法院威信，满足群众对司法的需求应从法院法律文化建设入手，着重分析当下法院法律文化建设中的认识误区。

（一）形式主义，把法律文化建设简单化为单纯的制度外化。将法院法院法律文化作为一项"不得不"的任务或者速成的政绩来做，如同重庆打黑时期的警察沙龙一般，印标语、做横幅、穿正装，这些固然能够迅速给人耳目一新的感觉，可是这些表象是不能肩负起法律文化在法治社会建设过程中所应具有的作用，而且架空了法律文化的内涵，使得法律文化流于形式，并失去文化所应具有的稳定性。

（二）角色错位，混淆司法与执法的边界。为了追求结案率或配合当地"平安年"之类的行政目标，法院片面强调调解、强制调解或者人为地提高法院立案的门槛，置法院的初衷是为了解决纠纷、维护社会正义于脑后，将自身角色定位为追求行政目标的工具，使得需要通过法院解决的问题积压，法院和法律在社会中的公信力受损，法律信仰的逐渐失去社会根基。

（三）审判中过分强化"民意"。网络和新闻媒体深刻影响着现代人的生活，同时对法院也提出了更高的要求。某些案件经过舆论的关注，使得法院如履薄冰，一边是司法的独立与公正，一边是所谓的"民意"，为迎合社会，不得不将社会效果作为与法律、事实并列考量的因素，忽视了"以事实为依据，以法律为准绳"本身就已包含了良好且理性的社会效果的事实，所以"社会效果"不可避免地沦为诘难法院的重要阵地，任何人都可以借助此阵地对其围攻，影响、甚至绑架法院审判。

（四）法院壁垒化。由于种种原因，诉诸法院的问题得不到解决或者得到不公正的解决，致使法院与当事人之间的关系紧张甚至发生冲突，如湖南永州零陵的枪击法官事件。法院和法官为了保护自身安全设置种种保卫措施，一层层的安检、审查，似乎是要将人民拒于千里之外，使得通过法院解决问题更显的遥不可及，法院被束之高阁，仅供瞻仰。

2 追问上述现象背后的原因

一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决 。上述问题的解决必然要回归到法律文化本身，需要对法律文化做全面、深刻的理解。

（一）混淆概念，将法院文化等同于法院法律文化。法院文化是一个外延很广泛的概念，包括审判活动、法院办公场所和法庭设施，甚至法院工作人员的计划生育也可以装入"法院文化"的篮子。法院法律文化是以法院作为平台，不仅"生产"先进的、符合民主、法治要求的法律文化，而且通过审判、普法等司法活动向社会"输出"法治理念，维护法律尊严，树立司法权威。法院文化的提出是作为政策的回应，法院的主体性并未得到充分的体现，法院法律文化立足于法院本身，以法律文化建设为归宿，进一步强化法院的司法职能、明确法院在法治社会建设中的角色。

（二）法院审判职能弱化。法院的职能是审判，法院作用于社会的主要媒介也是审判，法院法律文化建设应该围绕着审判展开，将法律文化建设的最新成果通过审判作用于社会。"角色错位"根源于对法院职能认识错误，社会稳定是法院以法为据、通过审判达至的结果，审判是对问题的解决而不是对问题的回避。反观"和稀泥"式的调解与人为提高立案门槛的行为，采取的是回避问题的态度，在回避中，法院的职能和其他机关的职能趋同，法院的角色越来越模糊。

（三）审判过程中过多引入法律与事实之外的因素。法律至上的法律文化并非是现代才兴起的产物，不论是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都致力于法律至上的法律文化建设，借以培养公众对法律的崇高情感，重视法律权威。 在一次次的法律与舆论的较量中，舆论始终处于优势，并不是因为法院的审判本身经不起大众和时间的检验，而是舆论在有意无意地引导者大众，并且是在引导现代法治理念本就不够成熟的环境中成长起来的大众。经过舆论的发酵，使法院在邓玉娇案、许霆案、药家鑫案中处于尴尬的境地，汹涌的"民意"成为了社会衡量法院裁判公正与否的标尺，而法院也越来越重视所谓的社会效果而渐渐地主动迎合"民意"，背离法律与法治精神。

（四）法院壁垒化的产生与法院形式主义、角色错位和主动被围攻之间有密切的关系，前述三者使得社会对司法资源的需求得不到满足，对承担提供司法服务职能的法院与法官的责难不可避免，法院得不到社会的认可，甚至自我强化这种不被认可 ，"壁垒化的法院和法官"在社会的失望和法院自身主动的追求中形成。排斥律师参与案件或限制律师参与案件的范围，使得律师的作用得不到应有的发挥，控、辩对抗，法庭居中审理的诉讼结构受到破坏。

3 对法院法律文化的再认识

（一）法院法律文化的超然性与实践性。法院法律文化需要突出法律性与制度性，法律是人们在对和平与安全的追求中产生的，时代的变化并没有影响法律作为追求理想应然的手段，许多罗马法中的制度依然在发挥作用。法律中的许多制度是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，与法律相伴生的法律文化本身也是超越时代的。法院法律文化应是追求永恒价值的一个组成部分，所以法院文化不应该只看到眼前而不顾及长远，没有永恒价值的指引，很难做到协调一致。迟到的正义非正义，要求法院法律文化建设应注重效率意识的培养，严格遵守时效规定。法院在追求超然价值的过程中应当解决现实生活中的纠纷，向社会输出正义，法院存在的社会根基才能稳固，法院存在的意义才能显现。法院法律文化应是超然性与实践性的统一，法治理想与社会现实的统一，任何一方都不可偏废，没有超然性指导的实践是盲目的，没有实践为基础的超然性是缥缈的。 （二）法院法律文化的主体是法律职业共同体。法院法律文化主体范围具有相对封闭性，即限于从事司法活动的相关人员，而不是所有与法院活动相关的人员。封闭性是法律职业专业化的结果，而不是法律职业专业性的原因，法院法律文化的超然性与实践性要求践行法律文化的主体必须受过专业系统的法学知识教育，具有较高的法律素养和专业的法律眼光。法院司法人员从内部构建法院法律文化，律师则是通过案件对法院法律文化进行认知，从外部影响法院法律文化，律师权利的扩张或者受到应有的保护对法院法律文化起着积极的促进作用。法院法律文化不能例外而由法院一家垄断，排斥法律职业共同体内的其他成员。

（三）法院法律文化维护法律权威。"法律是人民意志的记录"是卢梭提出的关于法律的一个重要命题，从此，法律权威建立在人民意志的基础上。 法律权威来源于人民意志，是从法律产生的角度而言，法律在运行中的权威是来自法律的稳定，稳定才能够为人们的行为和交往提供指引，法律才能被认同。法律权威以法律认同为逻辑推演的起点，而法律认同又以法律具有权威为必要条件。

法律与舆论的关系中，本质的问题是案件判决中是应该迎合社会大众还是严格按照法律规定作出裁判，这本是不言自明的，但是自媒体时代的到来和公众不成熟的法治意识的觉醒使这个"问题"成为问题。法院法律文化应该是一种严格依法办事的文化，对社会公众的法律意识进行正确的引导。法院法律文化与公众法律意识在法院的法律文化的引导中趋同，更符合法治的精神和价值追求，这个过程也是社会认同法院和法律的权威的过程。

（四）法院法律文化的人民性。法院法律文化的人民性与法院法律文化维护法律权威分别是从公众的法律认同感与法律的实践权威的角度来说明法院法律文化的特性的。法院法律文化脱离人民，那是人民的法律认同感缺乏发生的基础；法院法律文化屈从舆论，法律的实践权威将被舆论的恣意所取代。所以法院法律文化的人民性和法院法律文化排斥盲目的舆论和"民意"是不存在矛盾的，只是一个硬币的两面而已。法院法律文化应该是亲民的文化，体现在从接待诉求、立案、到执行完毕的每个环节，而这些环节的启动上法院是处于被动地位的，若当事人不能简易地请求法院启动这些程序，那么法院的"壁垒化"将越来越严重，公众不会对仅存于庙堂之上，偶尔作用于民众生活的法律有认同感，这样的法律也不会产生实践的权威。

4 建设法院法律文化的层次性

法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面和实践层面，还包括外在行为与内在意识。将这项工程内的每个细节单列出来进行讨论显然是不现实的，而且法院法律文化的内涵也是发展着的，所以笔者将采取层次划分的方法，对法院法律文化建设提出自己的见解：

第一，物质层次。对法院法律文化的物质载体保持理性，任何文化都离不开物质载体，法院的法律文化也不例外。社会纠纷的增多和公众法治意识的觉醒使得诉诸法院的问题越来越多，作为法院法律文化物质载体的法庭、法袍、法院办公场所等扮演着名片的角色、上级考核时答卷的角色、甚至是衡量一个地方经济发展和社会治安状况的角色，审判角色的空间被无形中压缩。

不论时代怎么发展，法院审判职能是不变的，法庭、法袍、法院大楼等的建设最终也应是为了满足裁判的需要，不能本末倒置，法院的考核应以专业工作主要标准。对法院法律文化物质载体保持理性的态度，认识到文化载体的意义最终是要由文化本身赋予。

第二，体制机制层次。法院法律文化建设引入"外部"制约，法院法律文化建设是法院的责任，但是并不是法院任意的决定的。法院的法律文化最终会通过法院对纠纷的审理和裁判体现出来并作用于社会，当事人是法院法律文化建设成果的见证者，而律师则是法院法律文化建设过程的参与者。

虽然，各国对法律职业具体范围的界定或者规定不尽相同，但对于法律职业中最基本、最主要的职业，即法官、检察官和律师三职业的界定和规定是大体相同的。 法院法律文化需体现法律职业共同体的信仰和价值追求，律师通过参与案件对法院法律文化建设进行制约和监督，从有别于法院的角度对法院法律文化建设发声，从视角上满足法院法律文化建设是法律职业共同体信仰与追求的一部分。对律师的排斥无形中消解着法律职业共同体，而法律职业共同体又是法治国家存在和发展所必要的。需改变律师是法院权威的损害者的观念，将律师视为法院与法律权威的共同缔造者，律师与法院的对抗文化和机制应该成为法院法律文化建设的重要组成部分。

第三，行为层次。作为一种对社会生活的构想，文化对生活与其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。 法院法律文化建设最终是将法治精神转化为法院的行为，并对全社会的法治观念提供指引。法院法律文化的内容不仅包含物质载体和体制机制，还包括法律运用技术及法律运用技术背后的法律观念和思想。法律观念和思想是法律发展过程中经验的浓缩，存在于法律职业共同体的精神世界，通过法律原则和法律条文背后的价值表现出来。

价值观念的生命力在于能否在现实中的实现，行为的合理与否需要价值观念提供判断标准。价值作用于生活需要通过行为的中介作用，法院法律文化建设的归宿是将合理的价值追求转换为现实的行为，从思想观念上接受法治理念、认同法治理念，并通过行为实现价值追求，最终对法治社会建设有所帮助。法院的行为需体现正义追求、程序价值、时效制度等法治理念，具体实现这些理念的是与法院审判工作相关的人员，所以法院法律文化建设最终要落实到法院相关人员的行为上，须做到切实转变理念，严格依法办事，维护法律权威，通过自己的行为培养法治信仰。

5 结语

法律论文篇（8）

在研究欧洲法律史的过程中，我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”（cour d‘amoris）引起我极大的兴趣，而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。借助Andreas Capellanus（一位12世纪的教士和学者）的记录（即Tractatus de amore），我们得以窥见“理性化”（抑或“男性化”？）之前的欧洲司法制度的一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的“选择”中被“主流”所摒弃的 “残存记忆”，使我们忆起了生活的另一种可能性。 一部名为《爱情论》的著作能够起到这样夸张的作用吗？诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实，用现在流俗的（抑或美国式的？）术语来表达，这是一部“判例汇编”，一部收集和整理variis iudiciis amoris（关于爱情的各种司法判决）的文献。很有意思吧？那就让我们来阅读其中的一则判例吧。 小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人” （amoureux），她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前（注意：这个法院并不象英国的Bench那样，男性当了国王是 King‘s Bench，而女性当了国王就成了Queen’s Bench.它是一个区别于男性司法机构的女性司法机构）。法院裁决奥罗尔胜诉。在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（presence）。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。 这个判决所根据的并不是立法机关制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救济或保护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术（casuistry），一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系。 法国心理学家雅克·拉康对爱情法院的判决给予了特别的关注。他认为，爱情法院的司法决策体现了某种“女性正义”（iustitia）。它们关注到了“性本性”（sexuality）的三个不同层面：自我、他/她者以及自我与他/她者之间的关系。性是人的在世肉身所禀赋的属性，而自我、她/他者及其关系则是社会建构的结果，尽管参与这一建构过程的各种力量（或权力）都是以具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上，爱情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一，尽管女性在此过程中从未缺席，但大多数时候是作为客体，而不是行动者或主体。 爱情法院的另一价值在于它开启了一个女性的公共领域，或者说，它为女性在社会公共空间中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场景中，女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。即便是在婚姻、家庭这样以女性的存在为要件的制度设置中，她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。 当代的女性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践。令人惊喜的是，女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求， 而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为女性提供了参与社会公共生活的可能性。不过这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在传统的男性空间（比如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现出男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。在公共生活的领域中，女性化的特征仍然受到歧视，不论这种特征是体现在男性还是女性身上。 女性主义法学的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利。它是要求在分配和界定上述权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是要求改变法律的单性繁殖特征，使法律不再呈现出单一的“雄性”（Masculine）特质。这也正是它的力量和精神所在。 毫无疑问，这是一种艰辛的努力。 沿着《法律的性别(第2页)》的思路想下来，竟先想到法律的“性征”的问题，不知是不是自己体内的荷尔蒙在代替大脑发挥作用。 按我对郑文的理解，所提出的主要是中古欧洲的“雌性法律制度”与历史上居于主流的“雄性法律制度”的对立。而对立的标志是司法制度的“理性化”。也就是说，“理性化”实际上起着那条染色体Y的作用：与之相对应的“决疑术”则是染色体X；法律制度自身则是另一条染色体。但下文中思路好像又发生了偏移，转而强调“爱情法院”是“女性参与社会建构过程的少数实例之一”，说明白些就是一群女法官来审这个案子，裁断男女关系。这个特色就是雌性法律制度的第二性征。 不过，“决疑术”让我联想到乔太守乱点鸳鸯谱，那也是“一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系”，这类案子在三言二拍中还能找出一堆。而女法官审案则让人想到中国古代皇后“母仪天下”的权力。宋真宗朝朝臣惧内成风，刘皇后曾将大臣们的妻子都叫入后宫，当众严责其中几位太不像样子的夫人。（孙晓《中国婚姻小史》，光明日报版，1988，156页）一定程度上，这同样是一个关于婚姻、家庭制度建设的“女性的公共空间”，只是不像欧洲那样具备现代司法制度的形式。还有《坎特伯雷故事集》中那则著名的故事说：一位骑士犯了死罪，落入王后手中发落，王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饶他一死；骑士于是走遍天涯海角，最后发现爱情的力量让一位女士返老还童，于是悟到 “女人最大的心愿是有人爱她”，这个答案经全体贵妇人讨论一致通过，王后遂赦骑士无罪，并命其与返老还童的那位女士成婚。我觉得这个故事中法律同样具备郑戈开列的那些雌性性征。 但这种立论是否与我们的立足点有关。身为21世纪人，我们很容易将“理性—专业化—雄性”和“婚恋—罗曼蒂克—曲尽人情—雌性”联想到一起。而不去想12世纪人心目中的婚恋、法律是怎么回事。我对那个时代的感性认识主要来自《十日谈》和《巨人传》这类书，总觉得那时的人还有几分纯真精神，把儿女情长和国家大事等量齐观，法院也根本没自觉的负担起现代司法机关的公共职能。除了宗教上的问题比较严肃外，其他都算不上什么了不得的事儿。法律中散发着人情味和罗曼蒂克也不足为奇。如果我们这些当代人要从中找些性征出来，就可能犯以 今喻古的毛病，把披头散发和草叶裙当成披肩发和迷你裙。除了郑戈找到的材料，我在上一段中不还找了好些出来吗。 换而言之，那时的法律制度不过是个天真未凿的小孩子，性征根本没 开始发育，说话都是细声细气，胸部都是扁扁平平，安能辨她/他是雄雌？ 其实，在我的思路中，法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化，而主要是指以立法理性来统辖司法和行政的现代治理术。我倒是倾向于把采用 “决疑术”的普通法司法看成多少带有女性性征的法律模式。其实，在古典时期的罗马法（与查士丁尼之后的罗马法相对），关注事实独特性的女性性征也是存在的。当代立法理性的误区是寻找Universal的东西，而不是general的东西。 郑戈

法律论文篇（9）

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

法律论文篇（10）

过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为“调整对象说”。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。

本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。

笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：

1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？

2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？

3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？

这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。