公共设施的属性篇（1）

一、景区公共设施

（一）概念

社会学定义中，公共设施是满足人们公共需求（如便利、安全、参与）和公共空间选择的设施。其中公共卫生设施是在公共场所服务于社会大众的重要部分，是现代化城市和风景区的重要组成元素。于是在景区的发展中，卫生设施的建设就成为非常重要的一环，尤其在景区的生态可持续发展中更是扮演着关键的角色。现代游客对于景区的要求不仅在于景区地理特质本身，而且延伸至景区的配套服务设施建设的是否完善合理。本研究从卫生设施出发，建立整个景区公共设施评价体系。

（二）分类

景区卫生设施大致可分为信息系统、交通系统、卫生系统、休息系统、照明系统、商业服务系统和景区管理系统设施。

（三）景区公共设施研究进展

景区各类设施建设与自然环境的和谐发展成为了近些年的研究热点，学者大多致力于探究景区服务性设施与景区的生态协调性。我们发现研究中还未涉及景区总体公共设施评价模型研究，于是我们利用科学的研究方法AHM层次分析法，将抽象的景区公共设施环境协调性分析理论具体化为可实践的分析模型。将在日后我们对景区进行公共设施的建设中应该将其对景区环境的影响进行分析和评判，继而改善其协调性将对景区环境的影响缩至可以接受的最小程度。

（四）景区公共设施建设现状分析

1.现状分析

杭州最新环境研究报告显示：采摘、践踏和乱扔垃圾三类不良旅游行为的发生概率分别为6.5%、10.3%和12.6%。游客日人均产生的垃圾量为782 g，且桶外垃圾量占13.6%。可见景区垃圾状况令人堪忧。究其原因，大多与游客素质，景区基础设施建设等有关。基本设施的精心设置是吸引大量游客的主要原因，垃圾桶等景区卫生设施是游客游览时最“亲密”接触到的部分，分布在整个景区的各处，影响旅游者体验，如果有分布设计不合理之处马上就会使景区卫生环境遭到破坏。因此它的规划设计不仅影响公园的视觉美观性、游客的行为体验性，更是对整个生态环境的一种挑战。

2.杭州西溪湿地公园景区

西溪湿地公园位于杭州市西部，杭州西溪国家湿地公园位于杭州城区西部，东起紫金港路西至绕城高速，南临天目山路和五常大道 北到文新路延伸段，占地面积10.08 km2，先后分三期开发西溪湿地属于浙北杭嘉湖平原的一部分，是平原上的一块积水洼地，以连片蜂窝状结构的鱼塘水池为主，河港湖漾与村落农田相间，是国内罕见的次生湿地。“湿地公园”既不同于自然保护区，也不同于一般意义上的公园，它兼有保护、科研、教育、旅游观光等功能。西溪国家湿地公园肯定能在发挥湿地的三大效应即生态效应、社会效应、可持续利用效应上为全国作出示范。

二、基于AHM分析法建立景区公共设施环境协调性评价模式

（一）AHM层次属性模型简介

20世纪70年代运筹学家A.L.Saaty提出了现今广泛运用于各个领域的AHP层次分析法，它是一种定性与定量相结合的决策分析方法。应用AHP方法，调查者通过将复杂问题分解为若干层次和若干因素，在各因素之间进行公式化的运算与比较，就可以得出不同指标的权重，从而较为准确地确定出相关因素的重要程度与影响程度。但AHP法在计算上相当的复杂，并且在处理问题时需对判断矩阵进行一致性检验，这给AHP方法解决问题带来许多不便。属性层次模型AHM是北京大学数学科学学院程乾生教授在研究AHP的基础上于1997年提出的一种新的无结构决策方法，该方法不需要进行判断矩阵的一致性检验，避免了大量的计算问题，应用更加简便。该方法已广泛应用于各种领域。也同样适用于我们对于校园景观环境评价体系的建立。

（二）西溪湿地景区公共设施环境协调性评价判断矩阵的构建

用AHM法进行景观评价体系的建立，首先必须建立3个不同细化程度的层次模型，层次模型的建立可以帮助形成完整的评价体系，这3个层次一般包括第1层，即目标层A；中间层为准则层，即根据评价目标所要关注的主要方面列出来的准则层B1、B2、B3、B4；第3层为指标层，即影响目标实现的具体指标，是最为细节化的评价内容，是准则层内容的进一步细化本文矩阵结构如下。

1.目标层：指评价的预定目标或者主要评价目的，“西溪湿地景区公共设施环境协调性评价”作为目标层A。

2.准则层：影响目标实现的准则或者研究与评价的对象，本文对于西溪湿地景区公共设施环境协调主要从如下5个方面考虑的：信息标识引导设施、交通设施（涉及无障碍系统设计）、卫生设施、休息停留设施、商业服务设施。

3.标准层：总共包含14个指标，其中按结构分可以大致分为：C11标识信息准确清晰、C12标识设计符合景区文化、C13标识分布合理；C21道路系统通达性、C22道路系统安全性、C23道路系统丰富度、C24特殊人通设施、C25游览设施满意度；C31卫生设施分布合理、C32卫生设施外形设计符合景区文化、C34卫生制度与环境；C41休息设施分布合理、C42休息设施外形设计符合景区文化、C43、配套设施完善

三、环境协调的景区公共设施的建设愿景

（一）主题明确 风格鲜明

设定景区主题，为景区设施设计做好方向定位，规划景区内所需设施的种类、数量、风格，以及这些公共设施与景区内风景、文化之间的内在联系等。在景区规划之初就应该明确景区类型，在统筹安排下进行景区公共设施设计。如美国的总统山景区，就都有一个鲜明的景区主题――美国文化，景区内的各类设施，如信息导览设施、休息设施、卫生设施、交通设施等等，都体现出了景区鲜明的主题性。景区公共设施与景区文化是相互渗透、相互影响的，文化赋予了设施内涵，公共设施作为一种文化载体，应记录历史、传承文化，而具有整体性主题性的景区公共设施也为景区的品质与感受提升做出了极大贡献。

（二）整体规划 各自完善

公共设施是景区必不可少的一部分，是连接游人与景区的中介，具有人性化的公共设施设计能真正体现出景区的可持续性和以人为本，是人与设施、自然的完美和谐的结合，这是一种景区人文精神的集中体现。注重公共设施在各个区域各个时间空间的公共布置，以景区可持续发展的人性化道路最大需求为主。

参考文献：

公共设施的属性篇（2）

中图分类号：D63 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）18-0237-02

一、公有公共设施的概念

对于什么是公有公共设施，可谓是见仁见智，不同的国家对其有不同的定义，不同的学者也有不同的见解。有代表性的观点主要有：“公有公共设施，是指行政主体基于公众共同之利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用的各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、体育休憩游乐设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。”“公有公共设施是指由政府设置或管理，为公共使用目的而建造的设施。”“公有公共设施，是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、上下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等等。”

综合以上观点，笔者认为，公有公共设施，是指由行政机关或其特许主体，为公共利益的需要，而直接投资或以各种融资渠道兴建的，并由行政机关或其特许主体进行管理的自然物、合成物及其物之设备。在理解公有公共设施这一概念时，要明确以下几个问题：

1.公有公共设施的所有权并不只限于国家。所谓“公有”并非是指所有权归属于国家所有，只要是由行政机关或其特许主体设置或管理，目的用于公共利用，且不以营利为目的的自然物、合成物及其物之设备，就属于本文所称的公有公共设施。笔者在对公有公共设施定义时已经提到过，公有公共设施也包括通过融资渠道兴建的设施，是指兴建公有公共设施的贷款没有清偿完毕前，国家对其只有占有权和使用权，其所有权却不完全归属于国家所有。

2.公有公共设施设置或管理的主体是各级行政机关及其特许主体。其中“特许”是指，各级行政机关以行政委托、行政授权、行政许可或其他符合法律规定的方式，将公有公共设施的设置或管理权交给其认为符合条件的其他主体行使。

3.公有公共设施所提供的必须是公共服务。公有公共设施的本质是政府为了公共利益的需要，所提供的公共服务，是指为政府或其特许的其他主体，在提供这种公共利益过程中，所应承担的职责和履行的义务。

4.对“设施”应当作广义的理解，设施不仅包括人工物、合成物及其附属设施，也包括国家担负管理和维护责任的自然公物，例如河川、海滨等；不仅包括不动产，也应包含动产，如用于公共服务的车辆、飞机、博览会使用的临时建造物、巨幅像牌等。

5.公有公共设施必须不以营利为目的。对公有公共设施的使用，可以是无偿的，也可以是有偿的，但公有公共设施必须不能以营利为目的，否则就有违背公共之意。但是，需要注意的是，不以营利为目的并不是说其设置或管理的主体就不能收取任何费用，只是对使用人所收取的费用是必须用于该公有公共设施的正常运行，而不能是以营利为目的。

6.公有公共设施必须是有体物。也就是说公有公共设施必须具有有形性，使其不同于一般的财产权利以及非物质利益，公有公共设施必须以实体的存在为必要。

二、公有公共设施与其他相近概念的辨析

1.公有公共设施与城市公益设施。城市公益设施，是指各级政府为了改善人民生活环境，而直接投资或者通过融资渠道，在城市范围内修建的公共建筑。城市公共设施与公有公共设施的内涵是基本相同的，但是其外延却比公有公共设施小得多。城市公益设施，在位置上仅限在城市的范围内的道路、道路附属物。河川、桥梁、港埠、水库、自来水、上下水道等，但在城市范围以外的公有公共设施不属于此类。

2.公有公共设施与公共财产。公共财产，中国《刑法》作了明确规定，是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。另外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。通过上述规定，可以看出公共财产的范围要比公有公共设施的范围广泛得多，它是私人财产的对称。二者之间的区别在于，公有公共设施的设置与管理的主体必须是行政机关，而其他主体并不能直接成为其设置、管理的主体；而公共财产的主体可以直接是集体经济组织，集体经济组织可以直接基于本身的职权对其进行管理，而不用行政机关的委托。另外，公有公共设施必须不以营利为目的，而公共财产的所有人或管理人可以通过他人对公产的利用而获取收益。

3.公有公共设施与公共物品。萨缪尔森认为，公共物品就是指“这样一种商品，其效用不可分割地影响整个公众，而不管其中任何个人是否愿意消费”。严格说来，公共物品主要有两方面的显著特性：第一，非排他性，公共物品并不遵循“谁付出，谁受益”的原则，即公共物品提供后，面向的是不特定的公众，而不是只面向对其投入的特定群体；第二，非竞争性，是指一个人对公共物品的消费不减少或不影响其他人对这种物品的消费。根据公共物品的本质属性，可以将其分为两大类，即自然属性公共物品和社会属性公共物品。自然属性公共物品有阳光、空气等，并不在本文讨论之列。社会属性的公共物品通常可以分类为政治属性、经济属性、文化属性和社会公益属性的公共物品几种类型。因此，公共物品不限于物质产品，一些由政府提供的非物质产品和服务，如法律、规章、政策、环境保护、天气预报、消防、社会保障、失业保险等也都属于公共物品的范畴，甚至有效率的政府本身也可被视为一种公共物品。

4.公有公共设施与公共营造物。在台湾，公共营造物与公有公共设施是有区别的，它与公有公共设施相比，更关注的是人与物的结合，如：公立学校、邮局等，而且公共营造物必须是持续性的设施，因此临时性的公共设施不属于公共营造物。可见，公有公共设施与公共营造物在内涵上是有所重合的，但二者也各具特色，并不是包含与被包含的关系。

三、公有公共设施的分类

1.直接管理的公有公共设施和间接管理的公有公共设施。根据直接经营主体的不同，分为由行政主体直接管理的公有公共设施和间接管理的公有公共设施。在中国，公有公共设施可以由非行政主体直接管理并提供公用，例如《中华人民共和国公路法》规定，各级道路交通主管部门可以对公路直接进行管理、收费和保护，也可以由行政机关特许的其他符合条件的主体以行政主体的身份对公有公共设施进行日常的管理和收费。特别是在市政公用事业领域，不少城市对城市基础设施建设、经营中有竞争性质的行业，在政府统一规划和规范管理的前提下，采用 BOT（建设―经营―转让）的方式引入资金，而由投资者在规定的年限内享有对该设施经营和收费的权利。这样，投资者就成为公有公共设施在一定期限内的经营主体，而国家通过对这些经营主体的管制就间接实现了管理的目的。此时投资者只是一个被委托的主体，而不是该设施的所有者，因而，并不独自承担该公有公共设施所引发的法律责任。

2.限制利用的公有公共设施和不限制利用的公有公共设施。根据公有公共设施的使用人的使用权是否受到限制，分为限制利用的公有公共设施和不限制利用的公有公共设施。为了维持公有公共设施本身的正常运行，出于公共利益的考虑，大多数公有公共设施的经营者都会选择对使用人进行必要的限制。作为公有公共设施设置或管理的主体，其有责任维护社会的公共利益，并有权拒绝危及公有公共设施安全的使用，例如，可以拒绝超出桥梁承重量的车辆上桥，可以责令堤坝上的违法建筑限期拆除等。笔者认为，只要不损害到公共设施的安全和公共利益，对使用人的任何使用方式都不应当加以禁止。

3.垄断性公有公共设施和非垄断性公有公共设施。根据是否具有垄断性，分为垄断性公有公共设施和非垄断性公有公共设施。在公共设施涉足的领域中，有许多是具有自然垄断性质的，例如铁路、供电、供气、电信等公营事业，这也是某些行业规模经济效益的必然要求。只有当市场被唯一的主体所占有，并且其经营达到一定的规模时，才能产生足够的效益使之能够维持自身的发展，并收回初期投入的大量成本。此类行业中的公有公共设施，必须由政府对它进行从价格标准到服务质量的严格管制，防止其利用特殊的地位损害服务接受者的合法权益。当然，也有一些设施并不具有垄断的地位，只是由于其无法带来盈利，私人很少愿意提供，所以为了满足社会的需要，只能由国家提供。

4.收费的公有公共设施和不收费的公有公共设施。根据利用者是否要缴费，分为收费的公有公共设施和不收费的公有公共设施。路灯、绿地等设施，是免费使用的；而部分道路、桥梁等都是收费的。由于公有公共设施是以提供公共物品和服务为目的的，因此，即使对于收费的公有公共设施而言，它也只能收取维持其运转所必需的费用，而不能以获取利润为目的，征收超额费用。

5.其他公有公共设施。根据所提供服务内容的不同，还可以分为社会福利设施、医疗卫生设施、学校教育设施、供给事业设施和社会教育设施等。

参考文献：

[1]金立琪，等.国家赔偿法原理[M].北京:中国广播电视出版社，1990.

[2]马怀德，喻文光.公有公共设施损害的国家赔偿责任[J].法学研究，2000，(2).

[3]保罗・A.萨缪尔森.萨缪尔森词典[K].北京:京华出版社，2000.

公共设施的属性篇（3）

中图分类号：F302 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）03-0019-005

我国经济社会发展正处在转型期，工业化、信息化、城镇化快速发展对同步推进农业现代化的要求更为紧迫，保障粮食等重要农产品供给与资源环境承载能力的矛盾日益尖锐。在地少水缺的资源环境约束下，保障国家粮食安全、增加农民收入、推进农业现代化的要求决定了农业基础设施在农业生产和经济社会中具有特别重要的作用。[1]鉴于农业基础设施的重要性，2004年起连续的11个关于“三农问题”的中央一号文件中，对农业基础设施都有所提及，特别是2008、2011年中央一号文件的关注重点就是农业基础设施。财政投资于农业基础设施的规模不断上升。按照中央政府的意图，投入于农业基础设施的资金越多，农业基础设施供给的数量及质量相应提高，农业自然灾害成灾率相应降低，能促进农业增产、农民增收。但现实情况却不容乐观，农业基础设施供给不足、错配，农业水旱灾害成灾率依然较高，出现这一情况的根源何在，如何破解？本文在分析不同属性农业基础设施供给机制的基础上，探究农业基础设施供给不足及错位的根源，弥补现有研究的不足，进而破解其供需矛盾，提高农业基础设施供给效率，满足农民需求，以真正发挥农业基础设施在现代农业建设中的重要作用，促进现代农业更好更快发展。

一、农业基础设施供给机制分析

农业基础设施供给机制的实质是农业基础设施供给中的资源配置方式。农业基础设施供给机制主要由决策机制、筹资机制、监督约束机制构成。决策机制是指农业基础设施供给的数量与质量由谁决定，它是农业基础设施供给机制的基础。筹资机制指由谁、通过何种方式来负责提供农业基础设施建设所需资金，这主要涉及供给主体问题。监督约束机制是指对农业基础设施供给中资金运行的监督以及建成后农业基础设施使用、维护、管理等一系列问题的监督，它是农业基础设施有效供给的保证。[2]农业基础设施是一个复杂的大系统，涵盖的范围相当广泛。根据不同的标准，可以将它看成不同子系统的集合。从产品属性看，农业基础设施系统由纯公共物品、准公共物品、私人物品三个子系统构成，其中，准公共物品又可细分为接近纯公共物品的准公共物品、间接准公共物品及接近私人物品的准公共物品。每个子系统又由更小的子系统构成，层层分解，层次分明。产品属性不同，其相应的供给机制也不同。

纯公共物品属性农业基础设施如大江大河治理、农产品流通基础设施等，具有非排他性、非竞争性、全国性、跨区域性等特点，所需投资巨大，中央政府承担主要供给责任，其资金来源于中央财政。接近纯公共物品的准公共物品农业基础设施具有地域特征，各地所需要的农业基础设施的种类、数量差别大，从信息非对称理论来看，地方政府更了解所管辖地区的农业、自然灾害情况和农户的需求状况，因此，对于区域性的、与地方农业发展和农户生活密切相关的农业基础设施，需要地方政府承担主要供给责任。接近纯公共物品农业基础设施供给资金来源于地方各级财政。纯公共物品属性、接近纯公共物品属性农业基础设施供给的数量、种类等与农户利益息息相关，理当集体决策，但现阶段主要是自上而下进行决策，排除了公众的参与。公共物品属性农业基础设施供给中财政资金的使用应受到社会、公众的监督约束，以提高财政投资效率。间接准公共物品、接近私人物品的准公共物品及私人物品产权归属较明晰，供给主体提供相应农业基础设施时能获得利润，在财政资金有限的情况下，这一类型的农业基础设施企业、农户进行供给能减轻政府的压力，私人物品属性农业基础设施供给以农户需求为导向分散决策，资金来源于农户私人投资或以盈利为目的的机构，其资金的使用效率高，能提高农业基础设施的供给效率，实现资源的最优配置。

农业基础设施是一个有机的整体，纯公共物品、准公共物品、私人物品是农业基础设施体系的不同层面，需要相互配合才能发挥作用，任一环节出现问题，都会影响总体效果的发挥。因此，在分析各属性农业基础设施供给机制的基础上，探究各属性农业基础设施供给不足、错配的原因，各个击破，对实现农业基础设施的有效供给至关重要。纯公共物品属性农业基础设施资金来源于中央财政，接近纯公共物品的准公共物品农业基础设施资金来源于地方各级财政，两者资金来源都是财政，且中央政府供给的农业基础设施最终要通过地方政府实现，因而其供给不足、错位的根源有共同点，可以把这两类农业基础设施归为具有公共物品属性的农业基础设施。最终将农业基础设施分为两大类：政府为供给主体具有公共物品属性的农业基础设施，私人为供给主体具有私人物品属性的农业基础设施。[3]

二、农业基础设施供给不足和错配的原因分析

依照前述农业基础设施供给机制分析所提供的线索，农业基础设施供给不足及错配的原因进一步分析如下。

（一）公共物品属性农业基础设施供给不足原因分析

1.纯公共物品属性农业基础设施供给不足的原因分析

中央政府是纯公共物品属性农业基础设施的供给主体，但中央政府投入纯公共物品属性农业基础设施时，不是直接投入，而是通过财政转移支付给地方政府，由地方政府供给，这将出现“委托”问题。有学者研究表明，在专项资金分配环节上，存在着重复设置项目、多头审批、层层截留等问题，几乎每一笔专款经过每一层审核都会出现10%～20%的损耗。即使没有截留，对于具有强烈投资冲动的地方政府而言，资金总是趋于短缺。中央政府财政支持下的一些农业基础设施项目可能会增强地方政府供给农业基础设施的兴趣。然而，在缺乏有效的官员监督机制，中央、地方政府信息不对称的情况下，地方官员为了政治晋升，可能将中央农业基础设施建设专项财政资金用于非农领域。[4]且在纯公共物品属性农业基础设施供给中，中央政府往往只提供部分资金，一般要求地方各级进行资金配套，但是目前地方各级政府由于各种原因，配套资金的到位率低，对中央的农业基础设施建设财政资金投入，存在“钓鱼现象”。因此，虽然中央政府为了确保粮食安全，实现农业现代化，重视纯公共物品属性农业基础设施的供给，但在信息不对称及要求地方政府提供配套资金的情况下，纯公共物品属性农业基础设施会出现供给不足现象。

三、结论及政策建议

中央政府与地方政府之间信息不对称，地方政府配套资金到位率低，缺乏有效的官员监督机制造成纯公共物品属性农业基础设施供给不足。县、乡两级财政拮据，基层政府从自身效用最大化出发，忽视农业经营主体的真实需求，倾向于提供具有显著政绩的基础设施；而现阶段以兼业农户为主的农户结构使得农户的组织程度低，农户对国家相关政策了解少，维权意识薄弱，导致农业基础设施利益、需求表达机制缺失，最终导致准公共物品属性农业基础设施供给不足或错位。农业比较利益低下，从事农业生产的直接成本和机会成本都很高，兼业农户对私人物品属性农业基础设施的最终需求不足；新型农业经营主体对私人物品属性农业基础设施有需求，但数量较少且在发展中受到土地流转、农业保险缺少的制约，新型农业经营主体对私人物品属性农业基础设施的有效需求也不足。农业基础设施的投资主体（供给主体）对私人物品属性农业基础设施是一种引致需求，当直接需求不足时，引致需求不足，从而造成私人物品属性农业基础设施供给不足。[11]根据研究结论，提出以下政策建议：

（一）构建农业基础设施供给绩效评价系统

中央政府应建立农业基础设施供给绩效评价机制，一个有效的绩效评价系统能够向中央政府揭示公众的满意程度和预期目标的实现程度，而且也能指明农业基础设施支出决策的改进空间和应采取的后续行动。建立供给绩效评价机制，健全以结果为导向的农业基础设施建设财政资金使用机制，能在一定程度上防止地方政府截留、挪用农业基础设施建设专项资金。调整地方官员的晋升激励机制，改变过度强调政府主导经济建设的传统治理理念为强调有利于社会和谐稳定的民生为本理念，把地方政府供给农业基础设施的绩效纳入政治晋升考核范畴，将农业基础设施建设资金的使用效率与管理人员的待遇和政治期望值挂钩，从而提高农业基础设施供给数量、效率和质量。[12]

（二）深化财政体制改革

事权下移、财权上移导致地方政府特别是基层政府财政紧缺，无力也不愿供给农业基础设施。因此，应深化财政体制改革，建立事权和支出责任相适应的制度。适度加强中央事权和支出责任，中央出台增支政策形成的地方财力缺口，原则上通过一般性转移支付调节，逐步取消地方资金配套。一些地方政府不具供给优势的公共产品，中央政府应承担主要责任，以确保地方政府财政用到更有优势的地方。在农业基础设施供给中，地方政府特别是基层政府更具信息优势，中央政府应加大对农业基础设施建设的专项转移支付力度，确保资金充裕，在建立了以结果为导向的农业基础设施供给绩效评价机制后，地方政府特别是基层政府才能有效供给地方性的农业基础设施。

（三）强化需求表达机制

从农村和农业经营主体的实际需要出发，建立充分体现农民需求的偏好显示机制和自下而上的农业基础设施供给决策机制，确保农业基础设施供给与需求一致，根除自上而下的供给型决策失误造成的有限投入损失。要构建这样的机制，必须强化信息披露，减少信息不对称性，让农民更准确地掌握农业基础设施建设的相关信息，从而提供有价值的意见和建议。同时应提高农业经营主体的组织化程度，建立起真正能代表农业经营主体利益，能有效表达其需求的农民合作组织。通过农民合作组织向政府表达农业经营主体的真实需求，同时监督政府对相关资金的使用，使农业基础设施供给效率得到提高。在政府忽视农业经营主体需求的情况下，农民合作组织应与政府谈判，通过谈判保护农业经营主体利益，表达农业经营主体需求。[13]

（四）壮大新型农业经营主体

要使具有私人物品属性农业基础设施得到有效供给，应鼓励发展专业大户、家庭农场等新型农业经营主体。有关部门应创造良好的政策和法律环境，采取奖励补助等多种办法，扶持联户经营、专业大户、家庭农场，为新型农业经营主体发展提供配套措施，如完善土地流转、农业保险市场等，充分利用各类培训资源，加大专业大户、家庭农场经营者培训力度，提高他们的生产技能和经营管理水平，使新型农业经营主体能在政策的支持下，利用规模及技术优势、管理才能获得较高利润。只有从农业生产经营中获得较高利润，新型农业经营主体才有能力对私人物品属性农业基础设施进行投资或者从其他供给主体购买相关服务，私人物品属性农业基础设施才能得到有效供给。[14]

参考文献：

[1]曾福生，郭珍.中国省际农业基础设施供给效率及影响因素研究――基于DEA-Tobit两步法的分析[J].求索，2012，（04）：5-8.

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[4]吴胜杰.城市近郊统筹城乡改革的经验、困难与深化 ――对“陶家模式”和“海龙模式”的比较与启示[J].西部论坛，2012，22（01）：7-13.

[5]吴春梅，陈一恒.城乡社会协调发展目标下的公共服务体制建设[J].齐鲁学刊，2012，（01）：81-85.

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[11]吴炜，等.劳务派遣与农民工劳动权益保护――基于对珠三角和长三角的调查[J].安徽师范大学学报人文社会科学版，2012，（02）：192-200.

公共设施的属性篇（4）

近几年来，随着我国政府公共服务职能的增强，出现了不少公有公共设施致害的赔偿案件，如重庆湛江彩虹桥坍塌事件、南京机场高速公路管理瑕疵案及郑州公益广告牌砸伤行人等等。[1]法院在审理此类案件过程中，对其属于民事赔偿还是行政赔偿一直难以断定，有按照民事赔偿判决的，也有按照行政赔偿判决的。这一问题在各界引起了广泛重视和争议，学者们的见解也存在较大差异，马怀德教授曾就此专门撰文论述其行政赔偿性质，南京大学法学院的宗延军教授和政法大学生院的吴华则均认为此类赔偿应属民事赔偿。本文认为此类案件应属行政赔偿，并应将其纳入国家赔偿范围之内。

一、我国有关公有公共设施致害赔偿的现状

对公有公共设施概念，不同学者有不同的见解，的施茂林先生认为，公有公共设施，系指行政主体基于公众共同之利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用之各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、休憩游乐设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。[2]而另一位台湾学者叶百修先生认为，公有公共设施是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备。[3]马怀德教授则认为，公有公共设施指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。[4]还有学者认为，公有公共设施又称公共营造物，指道路、河川、港埠、自来水、下水道、机关办公处所、公共场所等。[5]综合以上观点，笔者认为，公有公共设施概念可分广义与狭义两种。从广义上讲，指因公共利益的目的，被行政机关设置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、桥梁、港埠、公园、广场、学校、公用电话亭、广告牌、车站、加油站……等。从狭义上讲，指行政机关为公益目的而专门设置并管理的设施，仅包括自来水、道路、排水系统、电力设备、广场、停车场、电信设备等。“设施”一词，从字面上理解就是人为的工作物、设置物、有体物。所以狭义的公有公共设施就不包括自然物。然而法律是以保护权利为目的的，从这一价值取向来看，笔者认为广义的公有公共设施概念较为恰当，有利于保护公民的权利。

根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括公有公共设施致害。在现实生活中，凡是因公有公共设施的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，如某自来水塔因长期缺乏维修，致使其突然倒塌，周围邻居被砸伤，家具物品乃至居住房屋也被砸坏的，此类损害的赔偿责任，在《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。

当时立法机关的考虑是，公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属违反行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。[1]同时，有学者认为，从我国的经济制度来，我国是社会主义国家，公有制经济是我国社会主义经济制度的基础，国有经济则是国民经济中的主导力量。在我国，几乎一切事关国计民生的大、中型工矿企业、铁路、邮电、桥梁、堤坝、水电站等设施，都属国家所有。如果把这一类设施的致人损害责任也列入国家赔偿范畴，将会使国家赔偿的范围扩展至整个国有经济领域，这既非国库财力所及，也违背了国家赔偿法最初的立法旨意。[2]所以，应将公有公共设施致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。

二、将公有公共设施致害赔偿纳入我国赔偿法的理由和现实可能

（一）将公有公共设施致害赔偿纳入我国赔偿法的理由

首先，随着社会的发展，我国的国情已经发生了变化，上述论点有其的局限性。国家赔偿法的确体现了对公权力的监督和规范，但随着现代行政从权力行政转向服务行政（给付行政），行政活动呈现出多样性和复杂性，不仅包括行使权力的行政行为，如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如公有公共设施的设置和维护，提供煤气、水、电等。而且，在现代社会，公民仅靠自力无法生存，不得不越来越多地依靠国家、社会和行政机关提供基本生存的需要。国家为保障人民福利，有义务提供公共服务，公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付。[1]所以，如行政机关疏于履行此种义务或未尽合理照顾义务，就构成不作为违法，由此给公民造成的损害，国家应承担赔偿责任。可见，国家赔偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为，不应仅指作为违法，也应涵盖不作为违法。而且，“违法”也不应局限于严格意义上的违反法规，而应包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，滥用行政权，违反信赖保护，消极不作为等。所以国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公有公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。[2]另外，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，将公有公共设施因设置、管理欠缺的侵权纳入国家赔偿范围，还能够全面反映现代国家的职能和公私的分界。

其次，这些观点将民事侵权责任与国家责任混为一谈，并未真正体现出公有公共设施致害赔偿的性质。从公有公共设施的定义上看，凡是国家或公法人为特定的目的所提供设置的有体物或物之设备都属公有公共设施，包括文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等等，其范围要比《民法通则》第一百二十五条和第一百二十六条规定的范围广泛。并且，公有公共设施设置、管理者与利用者之间不是平等民事法律关系，只是公有公共设施利用关系。例如我国公路法规定了公路管理机构可以由主管部门决定行使公路行政管理职责，对出现损坏、污染路面，管理畅通的单位和个人有权进行管理，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反公路法的行为。[1]可见，公路管理机构是法律授权的组织，是行使行政管理职责的行政主体，在行驶公路管理和养护职责时，与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系，不能适用民法中关于民事侵权责任的规定。同时，对公有公共设施利用者收费也不能证明利用者与设置管理者之间是民事合同关系。一般而言，这种收费不是营利性的，而是一种维护费，价格上以设置、管理成本为标准，目的上是为了养护、修缮公有公共设施，所以，利用者与设置、管理者之间不是以对价为基础的民事合同关系，公有公共设施致害也就不能适用民法通则中的等价有偿、过错责任原则。

最后，设置、管理公有公共设施的行政机关或特许法人、企、事业单位不应承担最终的赔偿责任，它们只能作为赔偿义务机关。因为设置、管理公有公共设施在当今已经成为给付行政时代国家的义务，但国家不可能也没有必要亲自管理所有公有公共设施，很多设施多以公务特许的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。所以，在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者（国家或其他依法拥有所有权的主体）、维护者（行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织）、利用者（公民、法人），前两者之间是行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不能因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故它们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由所有者及义务负担者承担。如果将所有赔偿责任都推给这些非营利性的企业、事业单位，将会使其背上沉重的经济负担，而且使这类高风险部门、危险职业承担比其他部门更多的责任、这对它们也是不公平的。同时，如果赔偿责任由国家行政机关代表国家承担，也可以督促国家行政机关及其工作人员精心设置或管理公有公共设施，减少和避免因管理人员的失职渎职、消极不作为造成的公有公共设施致害事件。

（二）将其纳入我国赔偿法的现实可能性

由上述论述可以看出，从现代行政的实质，公有公共设施的性质以及公有公共设施设置、管理者的法律地位等三方面，我国都应将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法。这些虽然都是从上而言，但我国目前的国情也决定了现实中有必要将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法范围。

首先，我国的经济制度在这十年中发生了巨大的变化。我国的国家赔偿法制定于1994年，当时在我国国有经济遍布经济领域，公有公共设施多由这些国有企业负责设置、管理。并且，由于当时公有公共设施的经营管理体制仍处在改革过程中，立法者考虑，如将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围将会给国家造成沉重的经济负担。但是，通过1999年宪法的修改，我们可以看出，现在经济领域中，私营经济也占据了重要的位置，有许多公共设施开始由私营企业设置、管理，变成“私有公共设施”，例如，房地产商在楼盘中间的空地上设置的锻炼器材，就属此类。这样公有公共设施的范围比过去缩小了许多，并且随着经济的发展，国家也已经有了负担赔偿的能力。同时，我国的国有企业正在进行改组改造，摆脱困境。将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围后，也减轻了他们的负担，便于国有企业轻装上阵，迅速完成改革，走出困境。

其次，最大限度保护公民权利成为法治的目标，也成为各种立法的目标，包括国家赔偿制度，也经历了从“国王不能为非”的主权豁免到“无恶即无过，或无过即无责”的附条件之国家责任再到国家有责任及无过错的危险责任的演进。[1]这一过程充分体现了对公民权利的日益确实和周全的保护。国家赔偿法作为人权保障法当然应当全面、完善地保护公民权益，充分实现“有权利，必有救济，有损害，即应赔偿”的精神，将公有公共设施致害纳入其中已是世界各国的通行做法和发展趋势，我国也不应例外。这样也能更加有利于保护公民权益，如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获得赔偿极为有利，尤其是对于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹桥坍塌案的死难者都应有权要求并获得国家赔偿。除了举证责任方面有利于原告外，同时将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围还有利于原告获得实际的赔偿，如果适用民法通则，向设置管理者索赔，很可能因设置管理者财力有限而使赔偿判决成为一纸空文，但国家赔偿的经费由国库列支，这一强大的后盾使公民的损害赔偿权落到实处。

最后，由于公有公共设施涉及到公民生活的方方面面，公民对其需求日益增多，导致由于公有公共设施设置管理上的瑕疵侵害公民权利的现象也日益增多。在实践中也存在许多不足之处，例如，赔偿范围过窄、赔偿数额偏低等。这些现象已经引起各界的广泛重视，可见将公有公共设施纳入国家赔偿的范围是非常必要的。

三、公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿在适用上应注意的

，世界各国国家赔偿法的赔偿范围不完全相同，归纳起来主要有三种：一种是国家对国家作用下的一切行为，均负责赔偿，包括非权力作用的公行政行为和私行为。这类国家主要有法国等；一种是国家对私经济行为之外的一切公行政行为负责赔偿，即不仅包括行使国家统治权的行为，也包括诸如公共设施管理、国立学校内部管理等非权力的公行政行为，但不包括私经济行为，如日本、韩国等；还有一种是国家只对限于国家基于统治权的优越地位而发生作用的行为负责赔偿，不包括公行政行为和私经济行为。我国《国家赔偿法》的赔偿范围仅对职权行为予以赔偿，不包括公行政行为和私经济行为。那么，如果将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿，我国应采取上述第二种方式，即日、韩所采取的方式，将私经济行为排除在外。这样可以适当减轻国家的财政负担，但是在实际适用时还应注意下列问题。

（一）关于区别公有公共设施的国家赔偿责任与公用的民事责任的问题

并不是所有公有公共设施致害均由国家依照国家赔偿法承担公法责任，对于由特别法规定的公用企业造成的损害应依特别法或民法解决，国家不负担赔偿责任。[1]例如，《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。要确定公有公共设施致害应为国家责任还是民事责任的重要标准应是关系的性质以及如何更周全地保护公民的权益。也就是说，国家责任与民事责任的划分，应区别公民对公有公共设施利用的两种形式。第一种是直接利用，如公民在公路、桥梁上行走。直接利用者与设置管理者之间无合同关系。另一种是间接利用，如公民乘汽车，此时，公民首先与客运公司形成运输合同关系，如果因为汽车或客运公司自身的原因，损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任，其次，公民还有对公路、铁路的利用关系，如果因为铁路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准，发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。

（二）关于公有公共设施设置或管理瑕疵致害的免责事由问题

目前，免责事由主要有预算不足和不可抗力两种。但对预算不足是否能作为免责事由仍存在争议。学术界有肯定说与否定说等两种不同见解。肯定说从对国家投资建设的财力，的程度以及因素的综合考虑，认为预算不足，可以作为国家的免责事由。否定说主要基于“国家赔偿法”的立法精神及公有公共设施设置或管理欠缺的判断标准，认为凡公有公共设施欠缺通常所应有的安全性时即属有欠缺，国家均应负赔偿责任，预算不足不得作为国家免责事由。[1] 预算多少，是国家内部编列的问题，属行为范畴，如以未列预算的立法措施违法为由请求救济，实际上不属法院裁判范围，也就不能依据国家赔偿法第二条提起诉讼。并且，公有公共设施的瑕疵是客观存在的事实，因其导致公民发生损害，如都以国家预算不足为由要求免责，就不利于对公民权益的保障，所以笔者赞同否定说。对不可抗力造成的公有公共设施致害案件，各国均认为国家可以不承担责任。但何谓不可抗力以及不可抗力的判断基准却各不相同。综合而言，所谓不可抗力，系指与公有公共设施本身无关的外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等）或第三人的行为（如：交通事故）引起事故的发生，已超越人类能力的界限，为人类的知识经验所无法避免，也无法防止损害的发生的状况。公有公共设施设置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并无客观外力作为判断标准，只能以设施设置或管理人的主观注意能力及注意范围为准，换而言之，是否构成不可抗力的原因，并没有一成不变的标准，应根据具体情况、背景与技术水准等因素作出判断。但是，国家主张不可抗力要求免责的，必须以该公有公共设施具备通常所应有的安全性为前提。例如，公有公共设施已经具备通常应有的安全性时，而因雷击或事故发生前第三人破坏避雷针的接地线，发生设置或管理上的欠缺，就可以认为是不可抗力；反之，该公有公共设施在设置时避雷针就不完整，或因疏于管理导致其不完整，纵然因为雷击发生事故，也不能认为是不可抗力。所以，是否属于不可抗力，应以事故发生当时，公有公共设施是否具备通常要求的安全性为判断标准之一。

（三）关于未设置公有公共设施的国家赔偿责任问题

将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿后，如果公民以国家应设置公有公共设施而未设置造成损害为由提起国家赔偿，法院应否受理，值得探讨。例如，山区要道经常山崩发生落石，公民驾车经过时，遇见落石崩土，将其轿车击毁，公民能否以国家未设置防护措施为由，要求国家赔偿。笔者认为，讨论这一问题要从法条所称的“设置”的意义入手。一般各国法律规定的公有公共设施致害的国家赔偿责任均指，公有公共设施因设置或管理有欠缺，侵害公民生命、身体、财产而言，依字面解释，所谓“因设置有欠缺”，是指设置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺该设施应有的通常安全性，使设施有危险性而存在瑕疵。所以这里的“因设置”应该指已经有设置而言，尚未设置、未予设置、未有设置、不设置都不包括在内。[1]这也因政府施政范围广泛，不可能在任何地点设置所有设施，也没有哪个政府拥有如此庞大的财力可以支付。而“管理的欠缺”，是指设置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共设施欠缺通常安全性，具有危险性存在而言。由于管理作用甚广，不仅指动用人员维护、看管、照顾、驻守，还包括改良、维持、修缮等行为，这些改良行为，往往涉及加设、增建某种材料、器具等情形，例如篮球架腐朽，予以更新；桥梁凹陷，予以修补。所以管理行为中，经常包括设置的情况，在感觉上容易让人误认为未设置公有公共设施也涉及国家赔偿责任。为了使涉及加设、增补、修建等管理行为与设置相互区别，笔者认为应分下列三种情况进行。第一，道路、桥梁等各类公共设施，如是建立、建造新的主要设备、基础结构或主要工程等，并设置照明、安全等设备，已具备设施形态的，均属设置之类。第二，公共设施已设置后，如为加强设施的安全性、稳定性、坚固性、实用性，所设置的排水、通风、卫生、照明等设备，不论是辅助或附属设备，均属管理的作用，不能认为是设备问题。第三，如公共设施已经腐朽破损，对其给与更新、改建、重造时，则为设置，不属管理作用。

综上所述，无论是上还是在司法实践中，公有公共设施致害赔偿应属行政赔偿，应由国家承担赔偿责任。因此，应完善国家赔偿法，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的标准、归责原则等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。 ：

[1]翁岳生编：《行政法2000》（下册）法制出版社，2002年版。

[2]何孝元著：《损害赔偿之》，商务印书馆，1958年11月版。

[3]曹兢辉著：《国家赔偿立法原理研究》，三民书局，1986年版。

[4]陈新民著：《公法学札记》，三民书局，1995年版。

[5]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994 年7月版。

[6]金立琪、彭万林、朱思东著：《国家赔偿法原理》，中国广播电视出版社，1990年版。

[7]刘清景、施茂林、吴义雄等著：《国家赔偿法》，世一书局，1970年版。

公共设施的属性篇（5）

中图分类号：F293.33 文献标识码：A

当今，随着我国城市化进程的快速发展，涌现出大量的新型城市住宅小区。在住宅小区实施现代化物业管理的同时，大量的物业管理纠纷随之而来，并且大有愈演愈烈之势。而这些物业纠纷，很大一部分是由于住宅小区的业主与开发商及物业管理企业对小区物业的共用部分责、权、利不明晰所导致的。为此，有必要对城市住宅小区物业共用部分的权属问题进行理性的分析与探讨。

一、住宅小区物业共用部分的组成

根据建筑物区分所有权理论，当开发商将住宅小区的商品房按照市场供需原则出售以后业主就拥有了其所购买的那套住房的专有权和相关部分的共用权。但是，对于业主拥有共用权的“相关部分”的范围究竟包括哪些部分，一般商品房买卖合同未能具体约定，往往存在较大的分歧。因此人们对其权属问题也难以形成一致，从而导致许多物业纠纷的产生。

其实，业主拥有共用权的“相关部分”的范围十分广泛，不仅包括小区内具有顶盖的有关建筑设施，如物业管理用房、会所、架空层、人防设施等，也包括煤气管道、供电线路等配套设施与设备，还包括不能归类为设施、设备的小区道路、绿化等场地，因此，对于该“相关部分”，尚不能笼统地以设施或设备来概括，在此统称之为共用部分。

正确理解小区物业共用部分的涵义，首先要将其与单幢住宅业主共用部分这个概念区分开来。所谓单幢住宅业主共用部分，是指处于一幢住宅之内，由该幢住宅的业主或使用人来共同使用的有关共用设施（设备），如电梯、中央空调、各种管线等，以及出入口、走道、楼梯间、梁柱、墙体、楼地板、屋面和仅为该幢住宅而设的管理用房等建筑设施。显然，小区物业共用部分除包括单幢住宅业主共用部分外，还应包括小区全体业主共用部分，即：处于一个住宅小区之内，由整个小区的业主或使用人来共同使用的有关场地、设施（设备）以及为整个小区配套设置的有关建筑设施，如绿化、道路、广场、游泳池、运动场、户外停车场等场地和供水供电供气等设施（设备）以及室内停车库、小区物业管理用房、活动中心、商业铺面、邮政所、学校等建筑设施。

由此可知，小区物业共用部分由单幢住宅业主共用部分和小区全体业主共用部分两部分组成，其构造形式具有多样性，有的是露天的绿化带、游泳池、球场、停车场等场所，有的是分布、贯穿在小区各处的照明、电线、煤气、给排水等设施（设备），有的是有顶盖的学校、室内车库、商业铺面、各类管理用房等建筑设施，还有的是梁柱、墙体、楼地板、屋面等并不完整的建筑设施。

二、小区物业共用部分的产权归属分析

由于小区物业共用部分由不同性质的两部分组成，各部分的构造形式也具有多样性，因此对小区物业共用部分的权属界定，也应根据其形式的不同而加以分别确定。具体来说，住宅小区物业共用部分可以分为以下几种情况有区别地界定产权：

（1）项目建设审批时，规划确定为小区市政基础设施的部分，如小区的给水、排水、供电、路灯、供气、供热、通讯、有线电视等市政基础设施（设备）等，其产权应属国家所有。这些设施（设备）由有关政府职能部门行使管理权，对此有建设、维修、改良、更换的义务，同时有进行合法的托管、收益、处分的权利。而小区业主对此的权利仅仅是一种公法上的权利，是一种只要具有公民或市民资格就能享有的对国家公共财产的使用权利，没有物权法上的权利意义，业主对它们的义务也是与一般的公民和市民对市政基础设施的义务一样的。[1]

（2）未明确规定为市政基础设施的小区场地，如小区内的道路、广场、园林绿化、露天停车场、游泳池、运动场等不含地上建筑物的场地，其产权应定性为小区全体业主共有。首先，从这类场地所占用的土地来看，由于开发商已经将整个小区的土地使用权出让或转让成本摊入到整个小区的房屋销售金额中去了，因此，该场地的土地使用权显然为小区业主共有。其次，虽然这些场地上的绿化、泳池、球场、停车场等需要一定的建造成本，但是，这并不能成为开发商所有的理由。因为开发商并不拥有这些设施所占用的土地的土地使用权，这些场地上的绿化、泳池、球场、停车场等往往只是开发商提高其所开发小区的档次、吸引顾客，并为开发商确定房屋销售价格的因素之一。所以，此部分场地理应归小区全体业主共有。现实中，物业管理公司对于露天停车位实行收费管理，其实，小区业主所缴纳的并非土地使用费，而是小区业主委员会委托小区物业管理公司代表业主行使管理权所收取的服务费。这与产权归属于业主是没有冲突的。

当然，某些大型城市住宅小区内的部分道路与绿地，规划上属于城镇公共道路与绿地，这部分场地显然不应界定为小区全体业主共有，而应界定为上文所述的国家所有。这样定性，与《物权法》中的相关规定也是相符合的。（《物权法》第73条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”

（3）对于与小区住宅建设所一同规划建设的相关建筑设施，法律有明确规定的，应依照其规定来确定其权属。如物业管理用房，《物权法》中对其做了明确规定（“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业管理服务用房，属于业主共有”[2]）。而对于法律未明确规定为小区业主共用的相关建筑设施的产权归属，一般根据实际的投资来源确定，即“谁投资谁享有”的原则。如小区内的会所、活动中心、商业铺面等具有顶盖的建筑设施，应依据此原则来确定其权属是归开发商还是归小区全体业主。这取决于开发商出售房屋时与广大业主的合同约定。需指出的是，如果约定为全体业主共有，则要求开发商在销售房屋时，不得计算该建筑设施的建筑面积来分摊土地成本，而只需将其建造成本摊入整个小区的建造成本即可。如果约定为开发商所有，则要求开发商在销售房屋时，要计算该建筑设施的建筑面积，以分摊土地成本，并不得将其建造成本摊入整个小区的建造成本。

值得指出的是，对于小区内的地下车库，我国目前的法律并未对其权属加以界定，以致目前关于地下车库停车收费的物业纠纷十分普遍，有的小区由于收费过高，造成地下车库无人停车，形成巨大的浪费，同时也造成了路面停车的拥挤。由于小区汽车量的逐年增加，地下停车库已逐步成为现代小区建设必备的附属设施，因此，相关法规应明确规定地下车库的权属为全体业主共有，这只需要求开发商在销售房屋时，不得计算地下车库的建筑面积来分摊土地成本，而将车库的建造成本摊入整个小区的建造成本即可。至于该车库的管理、收费，则应由小区全体业主共同决定。

三、规范小区物业共用部分权属的建议

本文所论述的小区物业共用部分的问题，尽管在2007年施行的《物权法》中有一些规定，但不够全面、明确和具体，而且也并没有相关的后续配套规章与解释出台，这使房地产开发公司、物业管理企业与业主之间物业矛盾重重，严重阻碍了物业管理的健康发展。

（一）对小区物业的共用部分分别定义，并明确界定出各自的范围

通过上文可以看出，将单幢住宅业主共用部分和小区全体业主共用部分两者分开，是具有很强的现实意义的。在房产证的产权登记中，只是将商品房内的专有部分的面积以及单幢住宅业主共用部分的面积（公摊面积）进行登记，因此，单幢住宅内的共用部分的产权归属相对比较清楚。但涉及到小区全体业主共用部分的权属则很不明确，从而使得相关的物业纠纷不断。因此，将小区物业的共用部分从性质上按单幢住宅业主共用部分和小区全体业主共用部分分别加以定义，再根据不同使用功能及构造特点分别作出列举或补充规定，明确界定出各自所包含的范围。

（二）强制规定法定业主共用的范围，全面、明确地界定物业共用部分的权属

在明确界定出两类共用部分的范围后，法律上还应明确规定哪些属单幢住宅业主共用部分，哪些属小区全体业主共用部分，二者即为法定业主共有。此外法律上未规定的，除属于市政基础设施的外，一律为约定业主共有。因此，对于上文中提到的“未明确规定为市政基础设施的小区场地，如小区内的道路、广场、园林绿化、露天停车场、游泳池、球场等不含地上建筑物的场地”，以及小区内的地下车库等，我国目前的相关法规并未明确他们的产权，建议在有关的法律修改补充程序中，尽快将其明确为小区全体业主共有，即法定业主共有，这样，将大大避免和化解众多的物业矛盾。

需指出的是，在根据“谁投资谁享有”的原则下确定物业的权属主体时，一般依据的是开发商是否将相应的建造费用作为小区建设成本打入销售价格中，但在实践中，往往无法证实该部分的建造费用是否已进入了建设成本，因而无法确定其归属。倘若如上所述，法律上明确界定了法定业主共有的内容后，开发商自然会采取相应的定价对策：如对于法定业主共有部分，开发商在房屋定价时，自然会将该业主共有部分的建造费用打入销售价格中。若约定为全体业主共有，则要求开发商在销售房屋时，不得计算该建筑设施的建筑面积来分摊土地成本，而只需将其建造成本摊入整个小区的建造成本即可；若约定为开发商所有，则应要求开发商在销售房屋时，计算该建筑设施的建筑面积，以分摊土地成本，并不得将其建造成本摊入整个小区的建造成本。这样明确的法律约束，自然会有效避免相关纠纷的产生。

四、结语

当今，城市住宅小区物业管理纠纷已成为一个普遍而又敏感的话题，同时，为了保证城市的持续健康发展、社会稳定、小区平安和谐，它也是一个迫切需要解决的问题。相信，随着小区共用部分权属问题的明晰界定，城市住宅小区的物业管理会走向一个健康规范发展的轨道。

公共设施的属性篇（6）

一、 问题的提出

城市公用事业是城市生产经营、居民日常生活不可缺少、城市生存与发展的基本条件。在经济学中，公用事业一般指通过公共基础设施向社会公众或公众的一部分提供必需的普遍服务的行业。2005年建设部《关于加强市政公用事业监管的意见》中指出，公用事业主要包括城市供电、供水、排水、污水处理、供气、供热、城市道路和交通、环境卫生、垃圾处理、城市绿化等。

根据我国目前法律规定与实践操作，公用事业的界定以物业小区规划红线为界，规划红线以外的部分属于城市基础设施，建设经费由财政负担；规划红线以内的部分则属于业主共有，建设经费自筹，管理和维护费用自己负担。以物业小区规划红线为界区分公用事业服务的范围，导致物业小区专业经营设施产权不清，责任不明的困境。对于专业经营设施的管理和维护责任及其费用的承担在用户、专业经营单位之间相互推诿，似乎无人关注政府公共服务的内涵及其责任外延的边界问题。由此，政府淡出了公共服务的范畴，也逃离了为公众提供基本公共服务设施设备的责任，以至各私主体之间利益关系难以得到妥善的解决，民众叫苦不迭，专业经营单位也不堪重负。实践操作也缺乏合法依据及正当性基础，不利于法律的实施以及纠纷和矛盾的解决，难以产生好的经济效益。物业小区内的专业经营设施是否属于公用事业的服务范畴，在公用事业单位的公司化改革中，政府责任如何界分，是解决问题的核心所在。

二、 公用事业单位公司化改革中的实践困境

2016年4月9日，针对供水、供电、供气等公用企业限制竞争和垄断行为突出问题，国家工商总局宣布在全国范围内开展为期7个月的专项执法行动。整治重点之一即水电气企业对新建住宅楼住户强制收取入户费，否则不予供水电气的问题。

1. 经费来源的不合理性。关于经费来源，实践中存在两种方式：（1）由经营单位统一收取建设费，实践中大多采取这种方式，如河北省。有些地方明确规定经营单位在收取建设费后，不得向用户收取除电费以外的任何其他费用。（2）将物业小区内的公共基础设施设备的建设费，统一并入城市基础设施配套费（含综合开发费）。但采取这种方式的地方性规范屈指可数，典型如山东省。

实践中，在城市基础设施配套费之外，单独收取建设经费，等同于建设经费直接由用户承担。由用户直接承担物业小区范围内专业经营设施建设费或入网费，由专业经营单位为用户提供商品或服务，看似仅发生在生产者与消费者之间关系，似乎有一定道理，实则有一定迷惑性。首先，由直接用户承担专业经营设施的建设费，无外乎消费者买菜还要自己带杆秤，不符合交易习惯；其次，容易造成重复缴费的现象。在物业小区项目的建造过程中，开发建设单位不仅需要缴纳城市基础设施配套费，而且需要缴纳所谓的建设项目范围内的专业经营设施建设费。然而，实践中一般认为，安装费指管道主干管网至各住宅用户进户之间的所有安装、材料费。城市基础设施配套费则用于建设项目以外的城市公共配套设施，包括城市给水、排水、供电、气、公共道路与交通、环境卫生、绿化等项目的建设、维护。由此可以看出，由供应点至建设项目以外的部分属于重复收费的范畴。

若将建设资金并入城市基础设施配套费则属集资性收费或行政事业性收费（政府非税收入），承担建设经营的直接责任人为政府，由此打破了物业小区规划红线的界限，实现了公共基础设施的统一管理。

物业小区专业经营设施建设费本应由政府承担，还是应由专业经营单位或者用户承担？在现代市场经济环境下，政府的公共服务职能如何体现，至今还是悬而未决的问题。

公共设施的属性篇（7）

一、问题的缘起

2013年3月22日长沙暴雨，21岁女孩杨丽君路过天心区凃家冲赤黄路时，不幸坠入一个没有井盖的深井，随即被从下水道中冲走。5月19日，她的尸体在岳阳市湘江湘阴段被发现。其后，杨丽君的父母获得天心区政府相关职能部门人道主义救助金72 万元。此事经媒体报道后，在对死者及家属表达同情的同时，这72万元的人道主义救助金却引起了社会的广泛质疑。

通常来说，人道主义援助，又被称为人道主义救援，主要是国家或公益组织，根据人道主义原则向受助者提供物资等方面的支援，其目的是为了拯救受助者的生命，缓解其不幸状况，以及维护人类尊严。政府发放人道主义救助金对于高效快速解决突发事件、安抚行政相对人起着重要作用，表现了政府的人道主义关怀。但是政府给付这类人道主义救助金的行为难免会让人产生疑惑：人道主义救助金发放的标准和程序是什么?如果政府不存在责任，如此高额人道主义救助金的发放似乎有政府随意处分纳税人的钱来承担一种道德义务之嫌。

与发放人道主义救助金行为相关的行政行为类型主要是行政给付。行政给付，亦成行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力情况下，依据在公民下岗、事业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。[1]行政给付行为不仅是国家职权的行使，也是与我国《宪法》第45条中关于公民获得物质帮助权相对应的国家职责的体现。在法治国家下，受到依法行政原则的制约，行政机关的行为要受法的约束，行政给付行为应当依法作出，而且也应当符合公平、公正原则的要求。天心区政府及其相关职能部门发放的72万元人道主义救助金的行为并没有相关法律规范的依据，不属于行政给付行为。

政府对于人道主义救助金的发放，若是出于关怀和怜悯受助人，属于道德层面的问题，则不应当运用法律强制力进行约束。如果政府不给付救助金，亦不必承担法律责任，但人道主义救助金也不属于行政给付，没有相关法律的规范，这种情况下受害人的权利如何保障呢?这就需要回归事件本身去反思：杨丽君生命权遭受侵害，谁应当承担法律责任?这起事件中，虽然是由于连降暴雨，下水道井盖被水冲开，直接导致悲剧的发生，但是究其实质原因，还是因为作为公有公共设施的下水道在设计和管理方面均存在瑕疵，才致使他人受害最终酿成悲剧。公有公共设施致害必须赔偿无论是国外还是国内，都已经成为学界共识。但目前在我国对于公有公共设施致害的应属民事赔偿，还是应属国家赔偿，具体由谁来承担赔偿责任等问题还存在较大争议。笔者赞同将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围。但是公有公共设施如何理解、为何要将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围、公有公共设施致害赔偿的归责原则应如何选择以及公有公共设施致害国家赔偿的构成要件有哪些等，都是需要探讨的问题。

二、我国公有公共设施致害赔偿的现状

(一) 公有公共设施致害的民事赔偿

公有公共设施这一表述，源于我国台湾地区的立法，台湾地区 1981年实行的“国家赔偿法”第 3 条规定:“公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”但是，何谓公有公共设施，法律本身并没有做出明确解释。在外国行政法中，与公有公共设施概念大致相对应的主要有德国、日本的“公法营造物”，法国的“公共工程”、“公共建筑物”、以及“公物”等，但内涵又不尽相同。

对公有公共设施致害赔偿的具体途径，各国做法也不尽相同。有的国家将其直接纳入国家赔偿法的范围，如日本、韩国和我国台湾地区。也有的国家虽未在国家赔偿法中明确规定，但是在其他相关法律和判例中确立了公有公共设施致害的国家赔偿责任，如法国、英国和美国。根据我国现行《国家赔偿法》的规定，公有公共设施致害并未纳入国家赔偿的范围。所以我国公有公共设施致害主要适用民事赔偿。

我国公有公共设施致害民事赔偿的相关规定，从现有立法来看，主要分为一般法和特别法两类。一般法规定主要是《民法通则》第126条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的情形除外。” 对于该条内容，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条还做出了相关补充规定。[2]另外，《侵权责任法》也在第十一章专门做了物件损害责任的相关规定。特别法规定主要是散见于各部单行法之中。例如我国《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。美国、德国的联邦邮政、联邦铁路也都适用特别赔偿规则。

(二) 公有公共设施致害国家赔偿的缺位

我国的《国家赔偿法》颁布于 1994 年，分别在2010年和2012年做过两次修改。但无论是《国家赔偿法》的制定之初，还是后面的两次修改均未将公有公共设施纳入国家赔偿的范围。

在制定《国家赔偿法》之初，已有学者提出将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围的立法建议，并产生了较大的争议。有学者认为公有公共设施致害应当属于民事赔偿的范围，并提出应当由受委托管理的国家机关或者公共团体承担对受害人的赔偿责任。[3]还有学者认为公有公共设施致害只有纳入国家赔偿范围，才能体现出国家对人民生命财产的全面保障，并进一步提出除了不可抗力这一免责事由外，无论国家机关及其工作人员是否有过错，只要公有公共设施因自身瑕疵致人损害，都应当承担国家赔偿责任。[4]全国人大法工委在《国家赔偿法》草案中作了如下说明:“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”。[5]当时《国家赔偿法》的制定如此设计，理由有多方面的，一方面是由于当时国家财力有限，需要将财力集中用于解决行政主体的权力行为赔偿问题。《国家赔偿法》制定时我国铁路、公路、航空、桥梁等绝大部分设施都属于公有公共设施，且由全民所有制企业事业单位管理。若将公有公共设施造成的赔偿定性为国家赔偿，当时国家财力难以承受。但是使用这些公共设施的企事业单位和国家机关基本都具有相应的赔偿能力。所以未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，缓解国家财政压力，集中解决迫切需要解决的行政行为违反侵犯相对人权利的规制上。另一方面是由于国家赔偿有最高金额的限制，但是民法和特别法并未做赔偿金额的限制。所以考虑公有公共设施致害适用民事法律规范对受害人权利的救济更为有利。[6]但2010年《国家赔偿法》进行修改时，较之1994年，国家社会经济有了飞速发展，已经具备国家赔偿的承担能力。绝大多数学者也都赞同公共设施致害的国家赔偿性质，其后两次修改都未能将公共设施致害纳入《国家赔偿法》的范围，不得不说是一种遗憾。

(三) 公有公共设施致害适用民事赔偿的局限性

我国民事法律规范对于公有公共设施致害的民事赔偿规范相较于《国家赔偿法》来说较为详细。由此可见，我国现行法律将公有公共设施致害作为民事侵权行为，适用民事赔偿责任，主要采用过错责任原则。在我国目前的法律框架下，当发生公有公共设施致害的情况下，受害人只能依照民事法律规范的规定，向负责管理的企事业单位求偿。但是，公有公共设施致害赔偿适用于民事法律规范存在着一定的局限性。

首先，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。在涉及公共设施的法律关系中存在三方当事人，即所有者(国家或其他依法拥有所有权的主体)、维护者(行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织)以及利用者(公民、法人)，但它们之间并不是平等的民事主体关系，不应适用等价有偿、诚实信用的民事关系原则。其次，作为民事基本法的《民法通则》第 126 条规定的特殊侵权责任本身具有局限性。一是依据第 126 条的规定，赔偿范围仅限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，这一范围比公有公共设施的范围要小得多，难以包含所有公有公共设施的类型。二是虽然物件致害行为的表现多为“倒塌、脱落、坠落”这三类情形，但是现实中的情形非常复杂，远远不止第 126 条所规定的“倒塌、脱落、坠落”这三类情形。适用民事法律规范无法涵盖公有公共设施致人损害的所有情形，不利于公民合法利益的保障。最后，在归责要件上，民法中此条是以能够证明自己没有过错作为法定免责事由的过错责任原则。如果公有公共设施的所有者或管理者举出无过错的证据即可以免除责任，这势必增加了原告在举证责任方面的负担。既然公有公共设施致害单纯适用民事赔偿，而排除在国家赔偿的范围之外存在诸多缺陷。那么对于公有公共设施致害是否应当纳入国家赔偿的范围，以及哪些公有公共设施致害国家应负赔偿责任等问题的回答，离不开对公有公共设施致害进行重新定位。事实上，对于公有公共设施致害适用国家赔偿还是民事赔偿的分歧也是由于我国学者对于公有公共设施的理解也不一致所造成的。

三、公有公共设施致害的定性

(一)公有公共设施致害应纳入国家赔偿

公有公共设施致害，是指由于公有公共设施在设置(如设计、建造、安装等)或管理(如维护、修缮、保管、巡查等)方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者(利用者)的人身和财产受到损害。[7]

从公有公共设施的性质来看，公共设施的设置与管理属于公共事务管理，目的是为公众提供周到、便捷的服务。我国实行以生产资料公有制为基础的经济制度，大多数公有公共设施一般由国家行政机关的有关部门负责设置或管理，虽然有些公共设施系由企事业单位直接管理，但实际是由国家授权委托，其有关事务仍属于国家职责的范围。

公共设施的设置与管理是相关行政主体行使行政权的行政行为。行政行为不仅包括行政职权的行使也包括行政职权的履行，不仅包括行政权力的积极运用也包括行政权力的消极放弃，即行政不作为行为。[8]公共设施致害是由于行政机关或其授权的组织在设置或管理公共设施中存在瑕疵造成的，也就是说行政机关或其授权的组织没有积极履行职责或消极履行职责，是存在行政权力的运用的。因而这种旨在维护公共利益的社会关系，带有浓厚公法色彩，理应由国家赔偿法调整，而不该由民法调整。

公有公共设施设置和管理带有公权力行使的因素，国家处于事实上的管理状态，因而设置、管理公有公共设施的行政机关或特许法人、企事业单位不应承担最终的赔偿责任，其只能作为赔偿义务机关。虽然设置、管理公有公共设施已成为给付行政时代国家的义务，但国家不可能也没有必要亲自管理所有公有公共设施，很多设施多以公务特许的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。那么，在涉及公有公共设施的法律关系中，所有者与维护者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系。公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身的性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由国家承担。公有公共设施致害都由设置、管理者赔偿，将使这类非营利性部门背上沉重的经济负担，而且使这类高风险部门、危险职业承担比其他部门更多的责任，这对其是不公平的。[9]

因此，公有公共设施赔偿与《民法通则》规定的建筑物责任并不能相互等同混为一谈。两者无论是适用对象、责任主体，还是理论根据、归责原则都存在较大的区别。从适用对象来看，前者的范围较广，不仅包括建筑物、搁置物、悬挂物，还包括道路、桥梁、堤坝等。从责任主体来看，前者主要是设置或者管理公有公共设施的国家机关或者其他公共团体;而后者是建筑物及其他设施的所有人或者管理人。从理论根据来看，前者受到公共服务理论的影响，强调设置或者管理公有公共设施是处于公共利益的目的，所以“公共负担人人平等”，如果公有公共设施造成损害，国家就应当予以赔偿实现公共负担平等;而后者则是基于报偿理论，主张私人利益享有者在享有利益的同时，也应当负担建筑物所产生的损害。

可见，公有公共设施致害的赔偿不应当采取民事赔偿，而应当定性为行政赔偿，纳入到《国家赔偿法》的范围。

(二) 公有公共设施致害国家赔偿的可行性

从理论上来看，受公共服务理论的影响，公共设施的提供是现代国家的责任之一，因其设置或者管理瑕疵造成的损害理应由国家赔偿。现代国家主权理论逐渐被公共服务的观念所取代，国家的角色随着现代行政从权力行政向服务行政，即给付行政逐渐转向。正如狄冀所指出的，随着统治者与臣民之间的区分一经确立，公务的概念应运而生。一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力必须承担相应的义务，并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成，公务概念的含义就是显而易见的了。[10]因此，国家为保障人民福祉，有义务提供公共服务，同时公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付。[11]此时能提供最好服务的政府是最好的政府已成为现代政府行政的理念。现代社会的生活方式增强了人们对一些基础设施的依赖性，公民仅靠自力无法生存，而这些基础公共设施的提供、管理维护、监控等远非个人能力或个别企业所能解决，在整个国家机构体系中，能够有效地被利用来解决这一切的，非政府莫属。当国家怠于履行这种义务或这些公共设施设置或者管理瑕疵造成损害时，国家自应承担赔偿责任。同时，这也符合“有权力就有责任、有救济”[12]的现代权力责任学说。

从立法实践来看，多数国家和地区将公有公共设施纳入国家赔偿范围。如日本的《国家赔偿法》第2条规定，“因道路、河川或者其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”韩国《国家赔偿法》第5条第1项规定：“因道路、河川以及其他公共营造物之设置或者管理瑕疵，致他人生命财产受到损害时，国家或地方自治团体负赔偿责任。”又如，德国1981年《国家赔偿法》草案第1条中明确规定:国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任;因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任;而对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任，这是例外情况，但对绝大多数公共设施是纳入国家赔偿法。再如，美国在《联邦侵权赔偿法》中明确规定了联邦政府关于公有公共设施致害的赔偿责任。实践中，美国法院对于桥梁、高速公路、一般道路等交通设施的缺陷所造成的损害，承担国家赔偿责任。

从我国现有法律依据来看，我国《宪法》第41条第3 款明确规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这为公有公共设施致害纳入国家赔偿提供直接根本法依据。而我国《行政诉讼法》第67条也明确：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”这一规定也为公有公共设施致害的国家赔偿责任提供立法支撑。虽然有些学者认为公有公共设施致害不属于具体行政行为，因而不适用该条款的规定，但是公有公共设施致害的赔偿主要是针对公有公共设施的设置和管理行为，应当属于具体行政行为，当负有行政职责的行政主体不当或违法设置，或者未尽到审慎的注意义务，抑或怠于行使职权，都属于具体行政行为的性质，造成相对人权益损害，应当获得行政赔偿。再者，2010年《国家赔偿法》修改时，将总则中 “违法”二字去掉，意味着国家赔偿改变了原有的单一违法原则，为国家赔偿多元化归责原则提供了空间，同时也增强了公有公共设施致害纳入国家赔偿提供可行性。

另外，1994 年我国《国家赔偿法》制定之初，整个国家的经济结构中，国有经济占据了绝对优势，公有公共设施多由这些国有企业负责设置、管理。并且，由于当时公有公共设施的经营管理体制仍处在改革过程中，立法者考虑，如将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围将会给国家造成沉重的经济负担。然而，我国的经济制度在这二十年间发生了巨大的变化。随着我国经济实力的发展，社会财富的增加，财政负担能力已逐步提高，具备了将公有公共设施致害纳入国家赔偿范畴的经济基础。另外，还可以通过完善行政追偿制度和行政机关投保等方式缓解国家赔偿负担重的问题。如日本的《国家赔偿法》就对国家的追偿权做出了较为全面的规定，该法第 1 条第 2 款规定了基于行使公权力的求偿权，即公务员在行使公权力时，因故意或者重大过失造成他人损害的，国家或公共团体对该公务员有求偿权。该法第 2 条第 2 款规定了基于公共营造物设置或者管理瑕疵的求偿权。对于公共营造物设置或者管理瑕疵造成的损害，如果就损害的原因而言，另外有应负责的人时，国家或公共团体对其有求偿权。这里的“另外有应负责的人”主要是指有管理职责的公务员、公共营造物建筑的承揽人、设计人或监理人等。[13]因此，要求国家承担公共设施因设置或者管理不当所致损害赔偿之责，并非免除承包施工的企业、具体经营或管理公共设施的企事业单位、特定国家机关及其人员的责任，而是要求从性质上确定此类赔偿责任属于国家赔偿。当承担了有关赔偿责任之后，国家有权要求有关企事业单位在经济上承担应负的责任，要求有关国家机关及其工作人员在经济、行政上承担相应的责任。

四、公有公共设施致害纳入国家赔偿的构想

公有公共设施致害赔偿应当属于国家赔偿性质，所以依靠民事法律规范去解决公权力运用过程中的侵权问题显然不合适，也难以真正解决问题，为受害人提供有效权利救济。但是目前我国现有《国家赔偿法》并未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，造成立法上缺位。因此，需要修改现有《国家赔偿法》，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，同时还需要界定和厘清适用国家赔偿的致人损害的公有公共设施的范围，需要明确公有公共设施致害国家赔偿的归责原则和构成要件。

(一)纳入国家赔偿的公有公共设施的理解

1.“公有”的含义

对于“公有”，有学者认为有广义和狭义之分。一种观点认为，公有公共设施应从狭义上理解，即以国家所有为限，凡“所有权属国家、地方自治团体或者其他公法人所有”的公共设施都应属于国家赔偿范围。[14]这种观点以所有权归属为准，适用上虽然较为明确，但是对于“公有” 不能仅仅从所有权的角度来理解。如果占有权和所有权发生了分离时该如何认定?例如，某设施为私人所有但经国家或公共团体租用或借用，或者某设施虽为国家所有但已交由私人管理，这时能否认定其为公有公共设施呢?另一种观点认为，公有公共设施的应从广义上理解，不必以国家所有为限，只要是国家在事实上处于管理的状态即可。[15]例如，对于国家事实上管理的其他主体所有的房屋，如果因年久失修或者原来建造时就存在的欠缺，致人死伤或者财产受损，被害人即可向国家请求赔偿，这样才有利于更好的保障公民的权益。公民在使用的时候，也不必考虑该设施为何人所有。而对于在国家管理时因管理前或原来建造时存在的瑕疵致人损害的，可以在国家赔偿之后再对于所有主体或相关责任人进行追偿。所以，不论权属如何，凡供公共目的使用的设施，均可适用国家赔偿，相较之下这种观点较为合理。

依广义“公有”的观点,因瑕疵造成公民损害由国家承担赔偿责任的公有公共设施有以下三类:一类是国家、地方自治团体等公法人设置并由它们管理的公共设施;一类是国家、地方自治团体等公法人设置的,由其委托或授权私人管理的公共设施;一类是私人设置的,但因为执行公务或实现公众利益所需供公众使用的,由国家、地方自治团体等公法人管理的公共设施。[16]对于第一类公有公共设施致害当然应当纳入国家赔偿范围。对于第二类公有公共设施，最终责任归属应当是国家。但是根据我国现有赔偿制度们可以考虑借鉴法国的补充赔偿责任的规定，[17]通过民法填补适用来解决。即委托或授权私人管理的公共设施致害时，根据相对人的选择，若要求被授权或委托主体赔偿，则由管理主体赔偿，其无清偿能力时由国家补充赔偿。若相对人直接要求委托或授权的行政主体赔偿时，则应当由国家先行赔偿，再根据管理主体的过错与否决定是否进行追偿。对于第三类公有公共设施，由于管理瑕疵造成损害，还是应当属于国家赔偿责任。因为这类公有公共设施虽然是由私人设置，但是却处于公法人管理之中。公法人的管理行为应当属于行使公权力的履职行为，由此产生瑕疵造成损害，理应属于国家赔偿。

因此，可以看出国家赔偿法意义上的公有公共设施的判定应从两个方面来考虑，即公共设施的设置管理主体和公共目的。也就是说，在公共设施的设置和管理带有公权力行使的因素时，其并不是单纯的静态的所有权，而是动态的公务活动行为;而且其是处于公共的目的，为公共利益所设置。正是由于公共目的的存在，公有公共设施的设置与管理带有公共权力行使的因素，才使公有公共设施具有行政法的形式，而不再属于传统意义上的民法问题。依照此标准，“宜不问公共设施之所有权归属如何，凡公共设施系由国家处于事实上管理状态者，即属之，较能保护人民利益。”[18]

2.“公共设施”的范围

从静态上来看，公有公共设施主要是强调其有体物的属性，不包括人的行为和无体物。基于以上对公有公共设施的理解，对于公有公共设施范围的争议，主要集中在对“设施”的理解上。作为公有公共设施的这些有体物除不动产，是否还应包括动产;除人工公物，是否还应包括自然公物;除永久性设施，是否还应包括临时性设施等，这些问题都存在较大的争议。

对于公有公共设施是否仅包括不动产，大致有三种主张：限定范围最窄者，主张公共设施指供公众使用的不动产，仅以土地上之工作物为限，不包括动产在内;限定范围最宽者，主张公共设施指供公众使用的一切动产或者不动产，进而将警备车、消防车、警犬、手枪等均包括在其内;折衷说主张公共设施不必以动产不动产加以区分，而应以公共使用目的为限，并非所有的不动产均为公共设施。亦非所有的动产均不为公共设施。[19]笔者认为公有公共设施应当为不动产，包括公路、铁路、桥梁、港阜码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。同时，这里所说的作为不动产的公共设施，还应包括其附属设施，如路灯、树木、涵洞、围栏等。传统上，日本和我国台湾地区的《国家赔偿法》中有关公有公共设施致害赔偿的规定源于民法上的工作物所有人责任，其立法原意应是仅指不动产。但也有主张对设施做扩大的解释，这种主张也得到了判例的支持，汽车、手枪、作为教具的电刨子等动产都曾被法院确认为“营造物”，甚至有人主张警犬、骑马队的马等也应包括在内。[20]但是手枪、警犬、马匹等动产公物应当是工作人员执行公务的工具，如果发生了致害结果，以违法行使权力为理由进行赔偿更为适宜，而不应当属于公有公共设施致害的国家赔偿范围。

对于汽车、航空器、船舶等动产，不应当属于国家赔偿意义上的公有公共设施致害的范围。首先，并不是所有公有公共设施致害均由国家依照国家赔偿法承担公法责任，对于有特别法规定的公用企业造成的损害应依特别法或民法解决，国家不负担赔偿责任。例如，《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。美国、德国的联邦邮政、联邦铁路也都适用特别赔偿规则。其次，公民搭乘汽车、航空器、船舶等遭受损害分为两种情况。以汽车为例，一种是因为汽车或客运公司自身的原因，损害公民利益，此时基于公民与客运公司形成运输合同关系，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任，属于民法调整的范围而不是国家赔偿法的调整范围。另一种是因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准，发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由交通管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。此时使公民致害的公有公共设施应当是公路、铁路等不动产而不是汽车等动产。

对于河流、湖泊、海滨等自然公物，有人认为因为其没有人工作用，不能称之为设施。也有人认为，日、韩等国和我国台湾地区在立法中明确列举了 “河川”，[21]其应理解为包括自然公物在内。在实践中，对自然公物不能一概而论，如果是完全处于自然状态下的自然公物，如未开发的山林、港湾，就不能作为国家赔偿意义上的公共设施。只有已经过人工化，处于国家管理之下，并已提供公共使用以后，自然公物才能视为公共设施。比如，海洋本身不是设施，但是一经开发为海滨浴场，就应为公共设施了。至于设施是否具有永久性，并不重要。一些供临时使用的设施，如临时性的道路、为特别演出搭建的临时剧场，仍然属于公共设施的范围。

(二)公有公共设施致害国家赔偿的归责原则

国家赔偿的归责原则是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题。国家只有在符合归责原则所确定标准的前提下，才会承担因自己行为给他人造成损失的赔偿责任。它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。国内外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则、危险责任原则、严格责任原则、公平责任原则以及违法责任原则。 [22]虽然2010年我国《国家赔偿法》修改，在总则中删除了“违法”二字，但是从分则法律条文来看，依然是以行政职务行为是否违法为根据来确定责任的。当时的主要考虑是违法责任标准易于掌握，赔偿范围适度。但现在看来，违法责任范围过于狭窄，根据违法责任原则，公有公共设施致害排除在国家赔偿范围，不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利。公有公共设施致害的国家赔偿责任，应采无过错归责原则较为适宜。因而要想将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，应当确立违法责任原则为主，其他归责原则(包括无过错归责原则)为辅的国家赔偿归责原则体系。这是公有公共设施致害纳入国家赔偿范围的前提条件。公有公共设施致害的国家赔偿责任，适用无过错归责原则的理由如下：

首先，公有公共设施致害的国家赔偿责任不同于公务员违法行使职权致害的国家赔偿责。两者造成损害的方式并不相同，前者造成损害的是国有公共设施，后者为具体的行政行为;两者求偿权的义务主体也不同，前者求偿权的义务主体是公共设施的设置、管理者，后者则为具体行政行为中的故意、过失的工作人员。虽然由国家机关及其工作人员违法行使职权或者不作为造成公有公共设施设置或者管理欠缺，进而造成损害的事件不在少数，但公有公共设施设置或者管理欠缺造成的损害并不一定都与国家机关及其工作人员违法行使职权行为有关。因而不能将两者混同，从而认为公有公共设施致害的国家赔偿适用违法责任原则。

其次，从理论角度进行分析，当公有公共设施因设置或管理瑕疵给公民造成损害的时候，这种损失显然不应让受害人自己来负担，那么就应当由全社会共同负担。法国行政学界提出了两种理论来解释无过错责任，即特殊危险理论和在公共负担面前个人平等的理论。关于特殊危险，里韦罗做出了如下解释：当行政部门执行任务时，对公民构成了特殊危险，当造成损害时，即应适用无过错责任原则。由于行政主体在进行公共建设中享有很多的特权，而且公共工程的活动产生不少危险结果，这些特权和危险是公共利益的需要，公民必须接受，因此，为了公平合理起见，公民由于公共工程所受到的损害，即使加害人没有过错，也应当得到赔偿。关于公共负担个人平等理论，法国行政法院认为，公民由于行政活动受到的损失是对行政活动的一种负担，在这种负担面前，人人平等，如果受到损害的人得不到赔偿，事实上就是一种不平等。全体公民由于公共工设施的实施得到利益，不能要求少数受害人做出牺牲。 [23]无过错赔偿责任恢复公民在公共负担面前的平等地位，而不论行政主体是否存在违法或过错。

再次，从实践角度来看，使用无过错原则有利于受害人权益的保护。对于公有公共设施致害的赔偿责任，如果采用过错原则，主观过错作为主观心理状态，只能为自然人所有，对于法人等组织难以用主观过错来衡量，故只能倾向于客观说，而归于对公有公共设施的设置、管理者义务的判定。但是在公有公共设施致害的案件中，其设置或者管理是否存在瑕疵，应当从客观的角度来判定，因为造成损害的是该公共设施存在瑕疵的事实，至于其设置者和管理者是否尽到义务并不应影响到赔偿责任的成立，况且何种情况为已尽到义务，何种情况为未尽到义务，在司法实践中有时难以明确判断。

最后，从目前域外立法现状来看，基本都将无过错责任原则作为公有公共设施致害的归责原则。如法国对公共工程、公共建筑物的实施、不实施，公共建筑物的存在缺乏正常维修、运行给第三者造成异常、特别损害负无过错责任;韩国《国家赔偿法》第 5 条对道路、河川及其他公共营造物设置或者管理瑕疵致害承担无过失责任。我国台湾地区《国家赔偿法》第 3 条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过错责任。日本《国家赔偿法》第 2条对公有公共设施规定了无过错责任。美国判例中也存在许多因国家供给设施维护不当欠缺安全性，承担无过错责任情形。在德国，无过错原则还没有得到确认，但一些学者极力主张国家应当承担无过错责任，即对那些为了公共利益因现代国家所造成的风险给个人带来的损害负赔偿责任。同时，一些法规在特定的领域内也承认了无过错责任。[24]无过错原则反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，重在保障自由，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，危险责任、结果责任、社会保障理论、公平负担等均是这种趋势的体现。

(三)公有公共设施致害国家赔偿的构成要件

公有公共设施致害需要具备一定的构成要件才能纳入国家赔偿范围。笔者认为主要有三个构成要件，既公有公共设施设置或者管理存在瑕疵;有实际损害事实存在;公有公共设施设置或者管理瑕疵与损害结果之间存在因果关系。

公有公共设施设置或者管理存在瑕疵是构成国家赔偿责任的必要条件。使用人在利用公有公共设施时得到某种利益，他在这种情况下所受到的损害不能全部要求国家承担无过错责任。国家只在公有公共设施由于缺乏正常的设置和维护而对利用者造成损害时才负赔偿责任。公有公共设施的瑕疵是指公共设施缺乏本来应具有的安全性的状态而言。设置瑕疵主要指公共设施在设计和建造的时候，由于设计或建设错误、材料粗糙、施工不良、偷工减料等原因，没有达到应有的安全性。例如，“长沙百慕大”事件[25]中，道路的设置存在严重问题，而相关行政机关没有尽到审慎的注意义务，应当负有行政赔偿责任。管理瑕疵则是指公有公共设施的维护、修缮、以及保管有不完善之处。具体指于建造设置后未能妥善管理，或者欠缺通常应有的保护管理，致其物发生瑕疵，也指公共设施建造后维持、修缮及保管等不完全，以致该公共设施欠缺通常应具备之安全性而言。

公有公共设施致害的赔偿以弥补损失为主要目的，故无损害即无赔偿。各国规定的公有公共设施致害赔偿所保护的客体，仅包括生命、身体或财产，而不是前者保护的自由或权利。这样的规定范围过窄，使得公民的部分合法权益排除在国家赔偿法的保障范围之外。宪法上所规定的公民的自由与权利都应当纳入其中。这里要注意几个问题：首先，损害必须是实际存在的，而不是未发生的。其次，由于采取无过失责任的原则，为避免在实际操作中的不便，对于损害事实存在的证明责任，应当由受害人承担。再次，不可抗力;受害人过错以及第三人过错应当成为公有公共设施致害国家赔偿的免责事由。

注释:

[1]参见 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第240页。

[2] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”

[3] 梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期。

[4] 杨明成：《关于行政赔偿的立法建议》，载《现代法学》1993年第2期。

[5] 胡康生：《 关于中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明》 1993 年 10 月 22 日八届全国人大常委会第四次会议)

[6] 参见江必新、梁凤云、梁清著：《国家赔偿法理论与实务》(上卷)，中国社会科学出版2010年版，第268-270页.

[7] 马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[8] 参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2002年版，第164页。

[9]马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[10] 参见[法]莱昂·狄冀著:《公法的变迁》，春风文艺出版社，1999年版，第40页。

[11] 陈新民著：《公法学札记》，三民书局 1993 年版，第 126 页。

[12] 张文显主编:《法理学》，法律出版社，1997年版，第247页。

[13] 袁登明著：《发达国家的赔偿制度》，时事出版社 2001 年版，第 153 页。

[14] 参见刘嗣元、石佑启著：《国家赔偿法》，北京大学出版社2005年版，第76页。

[15] 参见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第122页。日本学者也一致主张不问所有权归属，凡供公共目的使用的营造物，均适用国家赔偿法。

[16] 肖巧平、李龙刚：《论“公有公共设施”之界定》，载《时代法学》2009年第1期。

[17] 根据《法国行政法》第452条的相关规定，非特许经营管理的公共建筑物造成损害的向拥有所有权的行政主体、利用公共建筑物执行行政职务的行政主体和负有维修义务的行政主体要求赔偿,法院为了使受害人容易获得赔偿,通常将受害人选择的行政主体作为被告。在特许经营管理的公共建筑物致害时,由受特许人负主要赔偿责任,特许的行政主体在受特许人无清偿能力时,负补充的赔偿责任。转引自马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[18] 翁岳生编：《行政法》(下)，中国法制出版社 2002 年版，第 1620 页。

[19] 曹兢辉著：《国家赔偿立法与案例研究》，台北三民书局 1986 年版，第 147 页。

[20] 袁登明著：《发达国家赔偿制度》，时事出版社 2001 年版，第 275 页。

[21] 台湾地区的立法直接借鉴自日本 1947 年《国家赔偿法》第 2 条第 l 项有关公共营造物的规定:“因道路、河川、或其他公共营造物之设置或者管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或者公共团体对此应负赔偿责任。”参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 451 页。韩国《国家赔偿法》第5条第1款规定：“因道路、河川及其他公共营运物之设置或管理之瑕疵，致他人之财产受损害时，国家或自治团体应赔偿损害。”

[22]参见刘嗣元、石佑启著：《国家赔偿法》，北京大学出版社2005年版，第31-36页。

[23] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988 年版，第 443 页。

公共设施的属性篇（8）

三、政府投资建设的公共停车场项目由市人民政府根据规划、年度计划和建设目标确定投资建设经营主体组织实施。

社会投资建设的公共停车场项目按照招标方式选择投资建设经营主体。由市发展改革、国土规划部门根据公共停车场规划提出年度建设计划，报市人民政府批准后，定期联合向社会拟建公共停车场地块信息通告，通过招标方式公开选择投资建设经营主体，并报市人民政府审定。社会投资建设经营主体必须在1年内实施项目建设，否则收回该项目予以重新招标。

用地权属单位利用单位院内、废弃厂房等空闲用地自建或采取与社会企业租赁、合作经营等方式建设公共停车场，建设主体明确为原用地权属单位。

四、公共停车场项目免缴城市市政基础设施配套费，免收项目前期手续办理过程中各项行政事业性收费。

综合公共停车场项目中非公共停车设施部分，按商业用地土地增值收益的20%缴纳土地出让金。

五、政府投资的公共停车场项目实行审批制，由政府投资公司依据市人民政府的选点批复，按照基本建设程序分别到市发展改革部门办理项目审批、市国土规划部门办理规划选址和用地预审、市环保部门办理环评等审批手续。

社会投资的公共停车项目实行核准制，由投资建设经营主体按照中标的规划条件和要求编制项目申请核准报告，同时到市国土规划部门办理规划选址和用地预审、市环保部门办理环评等审批手续，再向市发展改革部门申请项目核准。

用地权属单位利用单位院内、废弃厂房等空闲用地自建或采取与社会企业租赁、合作经营等方式建设公共停车场实行备案制，由权属单位向市发展改革部门申请备案后，编制规划方案报市国土规划部门审批。

各审批部门要实行绿色通道，一站式服务，加快公共停车项目审批进度，积极支持停车场建设。

六、项目业主取得用地许可手续后，涉及国有土地房屋征收的，应向所在区征收行政主管部门申请开展土地征收工作。征收主管部门应将公共停车场建设项目视为城市基础设施建设项目，积极支持投资建设经营单位开展土地征收工作。

七、利用地下空间建设公共停车场，地面权属不变，地下土地权属为地下公共停车场建设单位所有；地面设施在施工期间被毁坏的，由建设单位按照原状恢复。

公共设施的属性篇（9）

一、社会事业设施资源的开放

（一）本办法所指的开放对象是涉及能够满足人民群众公共

社会活动需要，处于本区范围内企业、事业单位和社会团体所拥

有的各类性质的文化、教育、体育和其他服务设施。包括：

文化设施：具体指文化馆、图书馆、博物馆、纪念馆、工人文化宫以及社区文化活动中心等文化设施。

教育设施：具体指各类普通及专用教室（含多媒体教室）、图书阅览室（含电子阅览设施）、电脑房、会场等教育设施。

体育设施：具体指各类体育场馆，包括操场、各类球场、田径跑道、游泳馆、健身会所等室内和露天运动场所。

其他设施：具体指各类公园、科技馆等公共服务设施。

（二）进一步拓展开放对象和范围。凡区属（包括镇、街道和莘庄工业区）国有、集体企事业单位和社会团体（以下简称区属单位）所拥有的上述设施，在*年12月31日前，符合社区居民需要和安全使用要求，在合理安排好自身工作的基础上，均应划出适当时段，向社区居民开放。区属公共博物馆、纪念馆、爱国主义教育示范基地、各类公园、科技馆等按国家有关规定全部免费对外开放。

与此同时，鼓励和支持本区域内的企事业单位（包括市属企业、院校等，以下简称区域内其他单位）积极创造条件，逐步对社区居民开放。

（三）加强开放工作的组织领导。按照“政府指导、属地管理、部门服务、多元监管”的原则，以镇、街道和莘庄工业区为主体，统一组织或管理辖区内社会事业设施资源的开放工作，及时公布开放场所和相关内容，通过办理社区居民活动卡等形式，有序推进上述公共服务设施向社区居民逐步开放。区相关职能部门要密切配合，加强指导、服务和协调。

（四）落实开放的各项措施责任。为保障设施的安全运行，各镇、街道和莘庄工业区要制订具体的操作办法，加强开放使用的宣传教育、安全检查和安全管理，对符合安全使用要求的设施经验收合格后进行开放。同时保证开放经费的落实到位，并对经费的使用情况进行检查监督。各开放单位要加强对开放设施的维护、检修和日常管理，制订规范的管理制度，做到专人负责，专款专用。

（五）做好开放工作的经费保障。各区属单位开放公共服务设施所涉及的物耗损失、维修费用、保险费用、改造费用以及管理费用、开办费等支出，由区、镇（街道）两级财政按原经费预算管理渠道安排专项支付。区域其他单位参与开放所需上述费用，由所在镇（街道）提出，由区、镇两级财政安排专项经费，给予相应补贴。对参加活动的本地区居民，由政府出资统一办理人身意外保险。

（六）加大设施资源开放的奖励扶持力度。区域其他单位参与开放的，除上述相关费用补贴之外，还将按照场所的开放时间、参与人数、使用规模等情况，给予一定的奖励和扶持。

二、社会事业设施资源的整合

（七）做好社会事业设施资源整合工作。提高社会事业资源的综合利用率，弥补社会事业发展过程中资源利用的不平衡性，在建设和使用上实现社会事业设施资源的有效整合。

对本区设施资源进行统筹调剂，优先用于社会事业发展项目。其中区国（集）资委统一盘活原行政事业单位的无证房屋土地存量资产，退出经营后将主要用于满足区、镇（街道）社会事业的需要。

（八）做好社会事业设施资源的规划和空间预留。根据*区“十一五”规划的目标和要求，对社会公共服务设施的项目立项和组织实施，要严格落实审查和监督责任，确保社会事业资源的充分配置。按照规划建设的各类社会公共服务设施，原则上应用于本区社会事业的发展，并根据地区实际进行综合利用，不得随意改变用途；确需改变性质的，须经过相关公开征求意见的程序，并经区政府同意后，报规划、资产管理等部门办理有关手续。

规划新建居住小区，必须根据标准和使用需求配置社会事业公共服务设施，并预留适度的建设和发展空间。本区新建各类商务、工业园区时，要按一定比例预留足够的社会公共服务设施建设备用地，确保区域内社会事业未来发展的需求。园区进行产业调整时，要与现有的社会公共服务设施进行整合，尽可能地满足社会事业发展的需要。

（九）加强区属社会事业资源的整合。区属单位社会事业资源的有效整合，应在区政府的统一部署下，本着充分利用、均衡发展的原则，破除条块分割、系统分割，为各项事业的发展提供资源保障。

在社会事业增量发展的基础上，积极盘活存量资源，克服瓶颈环节，提高使用效率，降低投资成本，切实发挥公有资源的整体优势，做到总量上满足需求，规划布局上均衡合理，各事业设施协调发展。

（十）区属社会事业资源的整合包括系统内部整合、系统之间整合和条块之间整合。

系统内部整合。对文化、教育、卫生、体育、民政等系统内部的社会公共服务设施由各主管单位提出实施方案，进行有效整合和调剂。

系统之间整合。对文化、教育、卫生、体育、民政等系统之间社会公共服务设施的整合和调剂，由各主管单位提出方案，经区国（集）资委协调审核后，报区政府批准。

条块之间整合。对区、镇（街道）两级以及镇（街道）之间社会事业资源的整合和调剂，由镇、街道和相关部门提出申请，经区国（集）资委协调后，报区政府批准。

（十一）加强区属社会事业资源与区域内其他资源以及区外各种资源的整合。由区、镇两级政府协调，支持和鼓励区属社会事业单位利用本区现有的房屋土地、经营许可、政策扶持等社会资源条件，采取联合、租赁、股份合作和项目委托管理等多种形式，与区域内其他单位以及区外企业、社会事业团体及民间组织进行合作，吸引区域和区外优质社会事业资源落户本区，壮大和发展本区社会事业。凡是纯公益性、准公益性社会事业，参照区政府有关文件精神，可予以贷款贴息、特许经营、政府出资购买服务（包括硬件和软件）等政策，积极扶持发展。如利用现有区属公共服务设施，采取合作或租赁的，可通过合同契约获得扶持和补贴。同时，鼓励通过项目化运作等方式，吸收社会和民间捐赠发展社会事业。

三、社会事业设施资源的监管

（十二）根据《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）的要求，加强和规范公共服务设施的管理，合理配置和有效利用社会资源，保障和促进各项社会事业的发展。

（十三）加强区属公共服务设施建设的监督管理。创新管理运作体制，成立全国资的上海闵盛投资发展有限公司（暂名），作为区社会公共服务设施建设的实施主体，集中统筹资金，实现资源整合，按照规划要求和社会事业发展需求，承担区属社会公共服务设施的统一建设任务。

通过区社会事业投资管理有限公司的运作，整合盘活各项社会事业资源，拓宽社会事业投融资渠道，吸引区属外社会资源和

民间资本参与，实现投资主体多元化，加快社会事业建设步伐。

区有关部门要加强对上海闵盛投资发展有限公司和社会公共服务设施建设全过程的跟踪和监管，完善资金审计和项目评估机制。竣工验收后，应在区国（集）资委的监督下，交由区有关社会事业单位使用和管理。

（十四）加强区属公共服务设施资产的监督管理。按照规划建设的公共服务设施，属国有集体资产的，应纳入公有资产监管范围，按权属关系由区、镇两级资产管理部门进行监管。

进一步理顺和深化区属社会事业性国有资产监管体系，完善区国（集）资委、各社会事业主管部门和社会事业资产使用单位分级管理的模式，明确各社会事业主管部门资产监管的范围、权限和职责，加大主管部门对资产的处置和调剂力度，发挥各方面的积极性，形成工作合力。

建立和完善社会事业设施资产管理制度，重点加强对房屋土地等重大资产的监管，用好增量，盘活存量，提高社会事业资源的使用效率，夯实社会事业发展的物质基础。

规范社会事业设施资产使用的监督管理，严格按规定程序处置资产，确保国有资产的安全与完整。

四、附则

公共设施的属性篇（10）

随着我国社会经济的不断发展，快速城镇化成为必然。人口总量的不断增长，带来了人地矛盾、人和自然矛盾的突出，建设良好生态环境正逐步成为重要政策之一。另外，随着我国经济的不断发展、社会的不断进步，城市居民的生活水平得到了较大提高，在越来越富足的同时，其需求也逐渐从“生存”等级的基本温饱转变为对于“刺激”和“认同”的追求:1)生活富足，对于良好工作、生活环境的需求增加;2)人的预期寿命延长，健身、休息和交流的需求增加;3)生活节奏加快，对于可供交往、活动的公共空间渴望增加;4)生活方式越来越丰富，对于承载休闲娱乐、体育运动、旅游观光等活动的公共空间需求增加。纵观目前的中国城市建设，在现有市域范围，特别是老城区中，难以实现公园、绿地的完全调配。附属绿地作为公共景观空间的重要组成，具有数量占优，分布较广的特点，对于城市生态和景观甚至社会发展影响巨大［1］。如“北京城市绿地景观共有18470个斑块，其中，附属绿地斑块为14331个，占所有绿地斑块总数的77.6%。福州市附属绿地斑块787块，约占绿地斑块总数的87.35%。另外，附属绿地在城市绿地总面积中所占比重很大:“郑州市现有绿地面积约2417hm2，其中附属绿地面积约为782.3hm2，占城市绿地总面积的32.4%。许昌市城区绿化面积1364hm2，其中公共绿地面积334.8hm2，附属绿地面积670.8hm2，附属绿地占城市绿地总面积的49.2%。”对于附属绿地，现代生活要求附属绿地承担起公共空间的空间职能，满足市民的公共性需求［2］。然而，目前我国的附属绿地大部分还存在着开发利用不足的情况，具有较大的发展潜力。附属绿地的进一步发展，将有效缓解公共景观空间不足的现状，满足市民在公共生活和交往方面的需求［3］。

1当前我国城市附属绿地存在的问题

一方面，根据我国《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137－2011)的规定，附属绿地不列入城市用地分类中的绿地范围，属于其所属的用地类型，如工厂内的绿地从属于工业用地，不参与城市建设用地平衡，所以在实际考核城市用地指标过程中一般不受重视。另一方面，有些企事业单位在资金紧张的压力下，园林绿化等专项资金被优先“节约”，附属绿地被其他生产性用地挤占。附属绿地的面积正逐渐被其他功能蚕食，造成城市绿量大为减少。而这些被蚕食的附属绿地空间如居住区、学校、医院、商业、商务办公楼、交通空间等，却正是与市民日常生活联系最为紧密的公共景观空间。

2城市附属绿地的景观公共性提升

附属绿地具有其特殊性质，不同类型的附属绿地由于其配套建筑设施功能不同，其设计侧重也有所区别［4－5］，因此，不同类型的附属绿地在景观公共性的提升方面侧重点不尽相同。居住用地附属绿地大多面向公众开放，与城市形成一定的联系，但考虑到居住安全和管理方便，居住用地附属绿地的对外开放程度大多为半开放、半私密式［6］。工业附属绿地和仓储附属绿地等，其设立的目的主要为安全防护，因此其服务对象主要是内部用地，大多不对外开放，属于私密式。本文主要针对空间以开放式为主的3类城市附属绿地探讨景观公共性提升的设计策略(表1)。3类城市附属绿地包括:部分公共管理与公共服务用地(行政办公用地、文化设施用地)，部分商业服务业设施用地(商业设施用地、商务设施用地、娱乐康体用地、其他公用设施营业网点用地)，以及部分道路交通用地(城市道路用地、景观性道路、交通枢纽用地)

2.1公共管理与公共服务型

2.1.1公共管理型附属绿地

在中国各大城市中，公共管理型附属绿地以政府权力机关的种类和数量为多。这些权力机关是公共权利和集体凝聚力的体现，该类型附属绿地往往存在公共性的表达角度单一的问题———即只从政府的角度表达空间公共性。市民则成为公共性的接受者，而非参与者，这在一定程度上导致了景观公共性的局限性。以展示为主导功能的附属绿地，减少了市民对于监督和关注公共权力机关的意识，也削弱了市民之间的交往。其实，一些成功的案例表明，民众的交往行为和权力机关的办公行为是可以独立存在并良性互动的。如大伦敦政府市政厅，由于其紧邻泰晤士河，有很高的景观价值，设计师将大半面积的附属绿地用于规划公共活动，包括步行街，地下公路和两个大型的广场。这能有效地引导民众靠近市政厅并在周边散步，并且市政厅24小时开放，人们能够从首层的接待处和下沉的广场进入办公楼，这就将政府办公机构完全融入市民的生活，模糊了办公和休闲之间的界限［8］。在我国，个别权力机关圈大院占用公共绿地用于休闲，还有某些特权机构劈山建宾馆和宿舍。这些封闭的单位绿地应尽可能变为公共绿地向市民开放。

2.1.2公共服务型附属绿地

现今城市中的公共机构及其提供的服务越来越多，然而大多情况下人们并不明白这些公共机构的运作，只是被动地享受服务。长此以往，公共机构与市民的日常生活被动分离，致使原本属于公共生活重要组成部分的公共事业、公共技术等逐渐变成了机关与机构内部的工作，公共机构难以获得来自市民和社会的公共性认同。各机构和部门的附属绿地作为与市民日常生活联系最为紧密的公共空间，是担任此项职能的重要组成。附属绿地可以通过空间设计手段引导市民进行交往行为，以空间的方式进行日常性的社会教育，使民众认同公共机构的公共性，理解公共机构所承担的社会事务与社会责任。台湾宜兰县的罗东文化工场是这一方面的设计佳作。罗东文化工场原本是20世纪80年代县政府在当时的政治背景下兴建的文化中心，其中虽然有演艺厅、图书馆和艺廊等功能，却由于空间的封闭成为一个体积庞大的“黑盒子”，远离了民众的日常生活和交往活动。罗东文化工场改善设计时，将美术馆悬吊在上，文化市集设置其下，空间中段空出，形成开阔的公共活动空间，与南侧的附属公园在空间上浑然一体。整个用地被整合成一个广大的开放空间，与周边的商业街市、小区中心紧密相连。起伏的地形，多样的服务功能使得文化工场得以承载居民多元的使用需求;教育、文化传播的活动也与民众的日常交往活动并存并得以互动。罗东文化工场的设计使公众机构的工作过程不再是远离民众的、抽象的过程，它不仅承载着主要的文化活动，也为小镇营造了平等的公共文化交流空间，更给居民提供了日常教育和学习的平台，从而容易获得来自市民的公共性认同。

2.2商业服务型

2.2.1商业型附属绿地

一般认为，商业空间是一种以实现钱货交易为主要目的公共空间。然而，如果商业空间的设计仅仅为了实现钱货交易，就会使公共空间内的活动局限于商业活动，并且使商业空间变成一种纯粹的商业理性表达。商业目的成为设计的主要目标，人与人之间的联系渐渐减少，人和商品间的互动几乎成为空间活动的全部。如此一来，商业附属绿地则不免沦为商业目的的附属品，这势必会影响公众对于公共活动及其动机的认知。实际上，看似无目的的、偶然的社会交往活动非但不会对以交易为目的的商业活动产生抑制和威胁，反而可以与商业活动形成良好的互动和促进。要实现商业附属绿地中的景观公共性，需要摆脱现今商业空间极其附属空间十分常见的室内化和封闭化，增强商业附属绿地与室内商业空间的联系性，增加商业空间的业态，使其能够融入市民的日常生活。位于德国柏林波兹坦广场的索尼中心，正是将商业活动与市民交往活动结合较好的典范。设计模拟了传统欧洲街区的形式，以小的方块建筑为基本单元，其功能覆盖了高档居住、商场、酒店、剧院等多层次的需求，商业业态丰富。商业街区围合成附有遮阳棚的广场，形成尺度人性化的公共空间和亲切的城市氛围。广场中的喷泉和乡土植被与周围的餐饮店、咖啡店一起为市民提供了交流和休闲的场所。设置有大屏幕的中央广场在大型赛事期间则承担了市民进行文体活动观看和交流的舞台。另外，中央广场的圆形水池有一部分悬在地下层的采光窗之上，成为地下层透明的天窗，将地上水池的奇妙光影引入楼下电影媒体中心的酒吧。

2.2.2商务型附属绿地

商务机构不同于商业空间，它不会直接面向公众提供服务。当代城市中，很多商务机构倾向于通过高层的办公楼展示城市经济实力，他们乐于通过城市空间来展现自身，但是这种一味强调自身的单向公共性表现形式，只会让社会的价值体系显得更加物质化，甚至可能加深社会矛盾。因此需要一种合理的公共性表述方式来获得市民对于商务机构的公共性认同。这就需要商务机构结合市民公共活动进行公共展示，在机构和市民间塑造一个和谐的公共空间，让公众有机会重新建立对商务机构的认识，并与之形成良好的互动关系。丹•凯利的作品达拉斯联合银行大厦喷泉广场正是这一方面的先驱。银行大厦的附属绿地以植被和水体为主，水体的镜面与建筑的大玻璃幕墙在质感和空间上相互呼应。由树池、喷泉、流水所包围的公共空间，使得高层建筑周围原本单调空旷的环境成为市民交流和游憩的重要场所，使得冰冷的银行建筑与市民的日常生活拉近了距离。一系列跌水除了提供市民休憩需求之外，还将绿地与两侧繁忙的交通隔离开来，解决了3.6m(12英尺)的高差。

2.3道路交通型

城市的道路四通八达，交通空间占据了很大比重。道路与交通空间的附属绿地承担着绿化场地、降低尾气污染、改善区域小气候等职责。作为生活型道路的附属绿地，除了上述几点之外，还是市民日常公共生活的重要场所，承担着交流、聚会、日常通行等职能，因此，生活型道路的附属绿地公共性的提升是以满足城市居民日益增长的对于公共空间的需求为主。生活型道路的交通车速相对较慢，在人行道空间充足的情况下，可以借鉴带状公园的做法，将部分人行道改造成为带状的城市公共空间，为市民沿途提供休憩和交流的场所，激发城市公共生活的多样性。位于巴塞罗那的圣乔安大道(PasseigdeStJoan)改造项目在此方面值得借鉴。首先，在空间上，道路的公共空间与周边道路得到了很好的衔接，使得人流能够方便到达场地。两侧各12.5m宽的人行道带有充足的市民活动场地，并与旁边的自行车道分离开来。其次，在使用方面，人行道被划分成不同的功能区域，可以为市民提供休闲、休憩、运动、停留、聚会等多种活动场地，另外，在交通安全区域还设有儿童活动区及配套设施。通过空间、使用和植被等方面的考虑，圣乔安大道被改造成更加适合现代城市生活的公共空间，其公共性的提升也带动了周边的商业活动和娱乐活动。

3结论

景观公共性的提升不仅是针对物质空间开放程度的提升，更多的是对于城市居民的公共生活和公众价值观念的优化。提升城市附属绿地的景观公共性，需要以社会学“公共领域”的理论研究作为出发点，在研究真实存在的物质空间、景观实体与日常生活的同时，也关注在抽象的语境和流动的时间中人与人、人与环境的互动和交流［9］。对于具体策略的研究，必须基于“以人为本”的基础，根据不同功能属性的附属绿地，从使用现状入手进行问题和需求分析，更多地关注人在使用中的感受和需求，通过综合判断，形成一系列较为完整的设计策略。

参考文献

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