法律对正义的保障篇（1）

一、法治国家内涵的发展与社会权的法律保障

法治是现代国家所普遍推崇的一种社会政治目标。法治相对干人治，早在两千多年前就被提出。古希腊柏拉图主张实行“贤人政治”，实行人治。亚里士多德则认为 “法治应当优干一人之脑，法治是治理国家之根本。法治国家的概念，则是到了18世纪末19世纪初才被人们所提出。从那时起到现在，法治国家的内涵，适应了社会经济生活的变迁，不断地丰富和发展。

19世纪中期，德国学者Stahl认为，法治国是依法律的方法，正确规定井确保国家作用的方向与界限，以及市民自由生活的领域。所以，法治国不仅是现代的特征，并且是国家发展的原动力。[1]在这一理论中，法治国并非国家的目的和内容，而是实现国家目的的方法和手段，因而被称为“形式法治国”的理论。形式法治国的作用，在干确保国家作用的合法性。然而，这一法治国的理念，在20世纪上半叶的德国，却被以希特勒为首的德国国家社会党所操纵，成为其肆意践踏民主与人权的工具。干是，实质法治国和社会法治国的理念应运而生，从而赋予法治国思想新的生命。实质法治国理念最重要的特征就是对公民基本人权的切实保障，要求国家权力的行使，要受到某种最高法原则以及法价值的拘束。社会法治国的理念，是伴随着。“社会国家”理念的形成而出现的。社会国家是指国家放弃对个人自由不干预或放任的原则，为某种积极目的而行动，进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。社会国家的目的有二：一为实现社会正义，即扶助弱者、抑制强者，对社会不平等做某种程度的调节，使每一公民能获得某一相当水准的经济和文化生活能力；二是致力干公共福利，即为社会公众谋取最大物质的乃至精神的利益。因此，社会法治国最核心的理念就是国家权力对干公民生存权及享受健康文化生活的积极保护义务。

社会法治国之下的实质法治国，是以矫正以往形式法治国过干形式性，忽略人权实质保障之弊端，致力干国民福扯以求社会国家的实现为目标的。社会法治国要求在立法、行政等方面发挥国家对干国民的积极义务。在立法上，要求“立法者的功能，是创造井维持符合干人类尊严之法律。这一尊严，不仅要求法律承认私法上及政治上的权力，而且要求国家机关提供必要且足以发挥其职能的社会、经济、教育、文化各方面之设施。”[2]

我国经过多年的社会主义实践，提出了依法治国，实现法治国家的目标，赋予了法治国家新的内涵。党的十五大报告明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家＂的治国方略。  1999年宪法修正案中明确将”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家“规定在宪法第5条中，以国家根本大法的形式将建设社会主义法治国家的目标固定下来。社会主义法治国家，要求在‘一切权力属干人民”的前提下，立法真正体现广大人民的意志，行政在法律的规范和监督下进行，司法实现公正和独立，从而使人民的权利和利益得到最充分的法律保护。

法治国家内涵的发展历程昭示了现代法治的核心精神：对基本人权的尊重与保障。而对基本人权的尊重与保障必然要落实到对公民生存权、社会权的保障之上。

法治国家的至高法典是宪法，宪法中所体现出的精神和原则也是一国法治精神之所在。现代法治国家的宪法首先确立的是公民的自由权。自由权是一种与“夜警国家” ①和自由国家的国家观相对应的基本人权。要求国家对所有市民社会社会生活的自律性领域，不加侵扰和干涉。而社会权则是与福利国家、积极国家的国家观相对应的一种基本人权。自由权是在公民自由的范围内要求的国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。自由权和社会权共同构成了现代法治国家所保障的两大基本人权尸］现代法治国家对公民的基本人权保障有尊重、保护、促成与给付的义务。尊重和保护的义务体现在法治国家所赋予的公民的自由权之上。但构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由对不拥有财产的人来说，无异干没有任何实际意义的画饼充饥般的存在。即使对有产者来说，自由权导致的也有可能是贫富差距的进一步扩大。因此，仅仅靠一种抽象的法律上的自由权体系，己经不能保证公民在社会生活中应有的尊严，还需要国家进一步发挥其促成与给付的职责与义务。作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的社会权则成为法治国家公民权利的另一大支柱，成为对自由权的补充。保障个人在自由经济市场的安全固然是国家的职责，但现代社会更重要的是国家应对个人或家庭在进入自由竟争的市场前不平等地位加以改善，还必须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所产生的矛盾。因此，在一定意义上，通过法治所确立的社会保障制度就构成了对财产权和契约自由的有效补充，它们相互衔接，共同组成一个完整的社会财产的法秩序。为了确保自由权体系能够存在下去井且能够有效地发挥其自身的作用，社会权就成了对自由权的一种补充，承载着保证一种有效的法治秩序的职责。

现代法治理念以保证公民基本人权为核心，而在现代社会中，一定的财产是人们生存、发展以及参与社会活动的基础，在现代社会中，无财产即无人格。因此，保障每个公民都能够拥有可以维持最低限度生活所必需的财产就成为公民的最基本人权。宪法作为法治国家的至高法典应该对此做出纲领性规定。我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。＂第45条规定：。‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的倩况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定，使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道，转化为一种社会权。然而，仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实，公民的这种权利仍然会是形同虚设。因此，社会保障法就是规定国家应给予公民如何的积极给付的一系列实体性规定，其基本做法是以一种再分配的交换形式，结合政府部分贡任，以实物、现金转移的供给或者提供各项福利服务，以确保公民基本生活的需求。

二、法治国家的正义观与社会保障的正义基础

自有法律以来，就产生了对法律的种种阐释。其中公平正义的观念是始终与法律联系在一起的。“ ins”这个拉丁词，据称就是源昏“ iustu m”（正义），而不是源良“iussu m”（命令）。亚里士多德说过：“法治应包含两层意思，己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]时至今日，这一关干法治的论述仍然构成现代法治国家的核心观念，一部“制定得良好的法律＂本质上也应该是一部合乎公平正义观念的法律。

古罗马法学家乌尔比安对正义的表述是：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。＂西塞罗曾将正义描述为。使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[5]给予每个人应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。然而仅有这种意愿本身并不足以使正义在社会中得到实施。托马斯邓可奎那进一步发展了正义的含义，明确指出除某种精神倾向之外，正义还应该含有一种行为方式，而这种行为方式，就是通过法律的控制。在《通过法律的社会控制》一书中，庞德写道：“我们每一个人都有多重的意念和愿望，而且大家都希望满足之。人口数量极大，地球却只有一个。每一个人的愿望总是与其邻人的愿望相互仲突或相互重叠。因此，人们不妨以为，就产生了一项艰巨的社会工程任务。这是一种创造生存必需资料、满足共同生活在一个政治组织社会中的人们的各种意念和愿望的方法。即使它无法满足人们对它的一切期望，至少也尽可能地达到这个目的。我们所说的法律之目的是公平，其含义正在干此。……我们得出了这样的概念，即最大限度地满足人类的愿望和意念。在社会控制中，在法律中，我们所应做的，即对哲学愿望、意念、需要进行尽可能的调和和调节……＂[6]因此，一种制度和一部法律，只有能使每个人获得其应得的东西，它才是正义的。对干法治国家而言，必须承担起达到正义的使命，换言之，正义是法治国家的应有之义。

正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义要求“同样的倩况应该同样地被对待”，是以一种最低的道德规则平等地对待每一个人，但这种规则的被执行，不能保证必然产生正义的结果。而实质正义则将社会中利益或者负担分配通过各种社会制度达成，井要求针对各种特殊倩况予以权衡考量，由干是有关社会资源的分配，所以也称之为。‘分配正义＂或。’社会正勿。社会国家以分配的正义或社会的正义为基础。社会正义谋求经济、健康卫生、文化等方面的正义，以打破抽象的平等而创造出具体的平等。

在形式正义的法律中，法律面前人人平等，法律面前的人的身份、地位、经济状况、劳动能力、健康倩况如何是丝毫不被考虑在内的，“人”由一个活生生的社会中的人成为一个被剥离掉各种社会存在和社会角色的抽象的人。因而，这种不考虑。人＂的社会存在的形式正义对减少社会不平等起不到任何作用，“实际上，与法律如何规定毫无关紊的补会她仿永近县不平等的法律对入的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得大经地义，甚至加深这种不平等。”[7]一种形式上的正义可以被用未维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。当社会需要的不仅仅是形式的正义，还需要实质的正义时，回应社会的这一需要，社会保障应运而生。社会保障以分配的正义为基础，通过对形式平等的矫正，使社会达到实质的公平正义。

社会保障的推行，将社会资源与财富作适当再分配，以满足需求，特别是满足在社会上居干劣势地位者的需求。社会资源应该以什么样的方式再分配？分配给谁？根据什么来分配？分配如何达到公平的结果？这些问题都是通过社会保障的一系列制度安排和设计来解决的。通过社会保障制度的再分配，达到了这样一些效果：第一，垂直式再分配效果。就社会保障资金来源而论，高所得者的负担应该比低所得者重，而社会保障的给付是对低所得者更有利，因此，再分配会造成高所得者对低所得者的所得转移，使低所得者获得社会的照顾，达到再分配的效果。第二，水平式分配效果。医疗保险给付是健康者对伤病者的所得转移；养老和退休金保险是年轻人对老年人的所得转移；失业保险给付是就业者对失业者的所得转移。社会保障中的社会保险制度，在同一所得阶层间发挥所得转移效果。第三，时间的再分配效果。社会保障还基干世代互助的精神，由工作的一代对退休的一代、尚未工作的一代，进行时间性所得再分配。[8]毫无疑问，这些效果的达成，可以在经济收入和财产权上调和不平等现象，达到社会正义的目的。可见，当惟有通过社会保障方能达到法治所要求的实质正义时，社会保障必然成为法治国家的内在需求。

三、社会保障法制化的必要性分析

法治国家的目标，需要通过各种具体法律制度的运作来实现。现代意义的法制，就是指在一个政治国家中，把国家的事物制度化、法律化，严格依法办事的一种原则。在法制的原则下，要求国家立法机关制定较为完备的法律，做到有法可依有法必依、违法必究。因此，法律制度是法治理想实现的重要基础。

法作为社会关系的调节器，是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具[9].法作为一种社会现象，固然有其内在的价值和规律，但在现代社会，它更多的是作为社会秩序的调节器。法对社会关系的调节作用，是法存在并发展的重要价值。如果将权力和权利视为一种社会资源，法律则是一种特殊的资源配置机制。一切法律规范都是关干权利义务的规范，相应地，一切法律关系都可以用权利义务的模式未加以表述，法律在一定意义上就是对干权利义务的一种确定性分配。社会保障也是一种资源配置手段，它是为了矫正形式平等的缺陷，保障公民基本社会生活而对社会资源的一种再分配。将社会保障纳入法制化轨道，通过法律实施社会保障的各项政策和措施，就是将对社会资源的再分配以权利义务的形式确定下未，这样可以更加稳定、公平和有效地达到社会资源的再分配效果。

首先，由干法律对权利义务的资源配置作用，只有通过法制化，才能使社会保障主体的权利、义务和职贡明晰化。没有成为国家法律之前的社会保障，只能是国家的一种政策和措施。对干仅停留在国家政策和措施层面而未上升到法律层面的社会保障而言，公民所享受的保障不是权利，国家对公民的给付也不是义务，充其量是政府的一种福利和慈善。如果对公民的保障不是基干公民的权利，国家也就没有对公民给付的义务，那么对干公民未说，在未得到保障之时，也就缺乏向国家要求的正当根据。如果公民缺乏对国家的这种请求，社会保障对公民就不能起到真正的保障作用。而将社会保障以法律的形式确定下来，以法律上权利的形式赋予公民社会保障权，以法律上义务的形式规定国家和社会对干公民保障的职贡和义务，公民就享有了在国家不作为或不适当作为时对国家的一种请求权，这种请求权的根据未源干社会保障法的规定。此时的社会保障就成为公民的法定权利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成为公民的法定权利，社会保障才能起到真正的保障作用。只有通过法律的形式赋予公民社会保障权，才可以防止国家权力的滥用，防止国家权力对公民权利的任意变更和侵害。在社会保障制度中，其主体是广泛而确定的，需要立法将各主体的权利义务和责任确定下来。作为现代国家来说，是社会保障的贡任主体。从维护社会正义出发，保护弱势群体的利益是现代国家的责任，国家有贡任向社会弱者乃至全体社会成员提供有保障的和安全的生活，社会保障是达到此目的的必要手段。因此，国家必须出面来举办社会保障，井拿出财政收入的相当部分未支持社会保障的运作，这是现代国家的一个基本职责，也是国家的法定义务。同样，国家也可以从社会保障制度的实施获得一个稳定的社会秩序，减少因贫困和社会动荡所产生的社会成本。作为雇主未说，也是社会保障的责任。法律明确规定了雇主负有为其雇员缴费的义务，否则要负相应的法律贡任。从另一个角度看，雇主通过为雇员缴费，实际上是将一部分本应由雇主承担的劳动风险转移给社会了，这也使得雇主因此而受益。而作为社会普通民众来说，既是社会保障的责任主体，更是社会保障的直接受益人。在一些社会保险项目中，通常劳动者也是缴费的义务主体，但缴费后可以直接获得利益，如在在职期间缴纳养老保险费，退休后可以领取养老金。缴纳医疗保险费后，患病时可以获得医疗补助，缴纳失业保险费后，失业时可以获得失业救济金等。

其次，法律的稳定性和连续性可以使社会保障主体的权利义务获得一种确定性。法治国家的原则之一是要使法律获得普遍性的服从，为达此目的，法治国家的法律必须具有一种稳定性和连续性的品格，不能朝令夕改。通过立法，将社会保障的各项制度以法律的形式确立下未，这些制度也就具有了可以连续实施的生命力。与此同时，透过这些稳定的、不会轻易被变更和取消的社会保障法律制度，社会保障主体对干自已的权利义务就有了一个明确的预期。这种明确的预期会有效地减少社会保障各项制度在实施过程中的纠纷和摩擦，使制度在社会中的运转更加自如。例如劳动者是缴费的义务主体，当劳动者对缴费后可享受利益有了明确的预期以后，劳动者对干自已现在的义务会有一个更正确的价值判断，建立在这个价值判断上的义务会得到更好的履行，从而使权利义务，环环相扣，进入良性循环的状态之中。

再次，基干法律的正义价值，可以使社会保障的各项制度更为公平合理。正义是法律的价值，法律的目的之一就是追求公平正义。在现代国家法治精神之下，一项法律的制定过程，往往就是对某一个制度理性思考的结果，它要求对一项制度从设计到具体措施的实施，都有经过严密的考量，要顾及社会各个阶层的利益，使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社会所公认的准则与价值。“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。”[10]因此，只有通过法制化，通过法律所追求的正义与公平，才能使社会保障制度更趋干完善与合理。

最后，只有通过法制化，才能使社会保障制度有效地运作。法律最基本的特征就是强制性，法律制定后，需要通过国家的强制力保证其有效地实施。当社会保障体系被确定下来后，就需要借助法律的强制性未保证其有效地运作。社会保障的运作是一个巨大的社会工程，包括缴费体系的运作、支付体系的运作和基金安全的运作。对干依法负有缴费义务的主体，必须严格依照法律规定缴纳各项社会保险费，不得拒交或欠交澈会保障经办机构必须按法定标准及时地将各项社会保障费发放到受益者手里，不得延误或任意地减少；对社会保险基金的运作，主要是要求对社会保险基金在安全的前提下进行投资和管理，任何单位和个人不得挪用，这要求必须通过法律的监控和规定严格的法律责任来实现。社会保障基金是一笔庞大的资金，这笔资金的运作是否得当，直接影响到社会保障制度是否能够正常运行。因此，只有在法制的环境下，才能使社会保障有效她运行。

①夜警国家政府的任务只限于：（1）保护国土不受邻国侵略；（2）在国内维持正义应定秩序，保障私人财产不受他人侵占；（3）举办私人所不能的公共事业。

[参考文献]

［l］黄国瑞。法治国思想与法之支配理论［J］。宪政时代（第15卷），3。

［2］International Commission of Jurists，The Rule ofLaw in the Free Society（1960）［Z］。

［3］大须贺明。生存权论［M］北京：法律出版社，2001.12。

［4］亚里士多德。政治学[M］北京：商务印书馆，198if67－168。

［5］博登海默。法理学——法哲学及其方法[ M］北京：华夏出版社，1987.253。

［6］庞德。通过法律的社会控制［ M］北京：商务印书馆，1984.34。

［7］（英）彼得·斯坦、约翰·香德。西方社会的法律价值「M］北京：中国人民公安大学出版社，1990.84。

［8］吴老德。正义理论与福利国家［ M］台北：五南图书出版公司，2000.53。

法律对正义的保障篇（2）

要正确把握刑法解释的价值取舍，就要先厘清刑法的价值。刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和，是预防并惩罚严重违法行为的法律。刑法的性质和目的决定了刑法的价值。正如一句拉丁谚语说的那样:私法隐藏在公法的保护之下( Jusprivatum sub tutela juris publicilatet)，刑法是私法及其他法律的保障，是维护社会正义的最后法律手段。刑法保护人民的目的又强调了刑法人权保障的价值。惩罚犯罪不仅是维护社会正义和国家正常运转秩序的需要，也是安抚受害人的需要。国家通过刑罚的方式对犯罪人进行制裁，即对其侵犯被害人合法权益的行为进行处罚，这是维护被害人合法权益、事后保障被害人人权的方式。刑罚的威慑作用则在一定程度上遏制了还未发生的犯罪，保障了潜在受害者的人权。此外，刑法在与犯罪作斗争的同时又遏制了国家刑罚权的滥用，要求国家公正地行使刑罚权。罪刑法定、罪刑责相适应等原则在实体法上静态地限制了国家权力，防止国家权力无限扩张而侵害被告人人权。总之，不管是受害人还是犯罪人，刑法都给予了人权保障的法律依据和精神，因此人权保障也毫无疑问地成为刑法主要价值之一。

在笔者看来，人权保障和社会正义无疑是刑法最重要的两个价值。两大价值完整地展现了刑法品性的全貌，让刑法严肃而不狰狞，温和而不软弱。人权保障和社会正义共同构成了刑法的灵魂。然而，再精确的天平也无法做到完全水平，人们在对刑法进行解释的时候往往面临着价值的取舍。特别是当人权保障和社会正义两大价值无法兼顾的时候，刑法解释就不得不作出一个艰难的选择。而刑法解释的价值，必须有利于体现刑法的价值才能不失偏颇。

二、刑法目的视角下的刑法解释

刑法解释方法多种多样，包括文义解释、体系解释、历史解释、反对解释、目的解释等等。刑法条文是刑法立法精神的语言表现和外在表达，采用目的解释的方法能够将立法者的精神再现，并结合当今社会的实际情况克服法律的滞后性，也弥补一些语言表达上的不足。在这种意义上，目的解释比文义解释、历史解释等方法更具优越性和终结性。正如有学者所主张的那样，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性;在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。 因此在对刑法进行解释的时候，应该优先考虑刑法的目的和价值而进行目的解释，此种情况下的刑法解释更能揭示刑法条文的真实含义和立法者的立法精神。

( 一) 人权保障和社会正义的统一

我国《刑法》第1 条明确规定刑法目的是为了惩罚犯罪，保护人民，清楚地表明了刑法在人权保障和维护社会正义两大价值上的统一。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民群众是国家的主人，因此维护人民群众的利益就是维护社会正义。从这个角度看，保障人权和维护社会正义在根本上是统一的。只有惩罚犯罪才能保护人民，对被害人及其家属给予心理上的慰籍，这是保障被害人及其家属人权的方式，也是实现社会正义的方式。而刑法通__过惩罚犯罪的威慑作用起到了预防犯罪的目的，保护了普通人民群众的权利不受侵害、社会秩序正常运转，又实现了人权保障和社会正义的统一。同时，保障犯罪人的人权也是刑法的价值之一。罪刑法定原则使得刑法是立法机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上成了保护犯人的大宪章。刑法又通过罪刑相适应原则保证了未犯罪的人不受刑事处罚、犯罪人公正地受到刑事处罚。刑法还根据责任主义，通过对于犯罪时已满75 周岁的人、犯罪时未成年的人、审判时怀孕的妇女等特殊群体的犯罪特殊处遇等规定，贯彻了人道主义精神，保障犯罪人人权不被非法侵害。因此可以说，刑法惩罚犯罪是为了保护被害人的权利、安抚被害人及其家属、保证犯罪人受到人道而公正的惩罚、维护稳定的社会秩序和正常的国家运转，这些都是人权保障的基本要求，也是社会正义的主要内容。结合我国的国体和国情，刑法通过惩罚犯罪、保护人民的立法目的，实现了人权保障和社会正义的有机统一。人权保障和社会正义两大价值在这个意义上也是统一的，没有冲突，不必取舍。

( 二) 人权保障与社会正义的冲突

虽然在本质上以及大多数情况下，人权保障和社会正义在刑法及其解释上都是统一的，但两者却并非在任何情况下都绝对统一。有时候刑法解释偏重于保障人权而舍弃社会正义，相反的情况是为了社会正义的实现而舍弃人权保障。在具体的个案中，在对犯罪人人权的保障和对社会正义的维护之间，往往需要进行一个价值的取舍。在刑法适用方面，除了解释方法和立场的选择外，还涉及如何对待证据瑕疵的问题，典型的案例是辛普森杀妻案。瑏瑠辛普森的杀人行为虽然有大量的间接证据可以证明，但是并不能形成完整的证据链以证实杀人凶手就是辛普森。在当时没有其他犯罪嫌疑人且辛普森有杀人动机的情况下，大多数人对辛普森杀妻事实的认知都达到了内心确信的程度，辛普森也具有不可摆脱的嫌疑。这时候对辛普森有罪与否的判断就是对人权保障和社会正义价值的取舍。如果认为人权保障优先于社会正义，那么不管犯罪嫌疑人的嫌疑多么大，在无法充分证明他有罪或者程序有瑕疵的情况下就不能将其定罪处罚。反之，如果坚持社会正义优先，那么在事实上确信无疑、只是在程序上略有瑕疵的时候，就可以认定犯罪嫌疑人有罪，对其科处刑罚，这是人权保障和社会正义在刑事法领域瑏瑡常见的冲突。

( 三) 刑法解释中社会正义的优先性

在人权保障和社会正义的冲突中，刑法解释只有结合刑法的目的来取舍，才能避免偏颇。根据刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，不难发现在刑法解释中，维护社会正义具有更加优先的地位。

我国《刑法》第1 条规定的立法目的即表明了维护社会正义是刑法最主要的任务，法条表述刑法是惩罚犯罪、保护人民的法律，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。而惩罚犯罪和保护人民表现的首先是对社会正义的维护和追求，并非强调犯罪人人权的保障。规定在我国《刑法》第1 条的立法目的是贯穿刑法全法的指导性条款，是整部刑法的总指引，不管是刑法总则之后的条文还是刑法分则规定的罪刑规范，都应该以打击犯罪为首要任务，以保护人民、维护社会正义为根本目的。诚然，刑法通过罪刑法定原则避免了犯罪人遭受不必要的刑罚以及不公正、不可预测的刑罚;通过罪刑相适应原则防__止被告人因为自己没犯过的罪受罚或因轻罪受重罚。但是，这种对犯罪人的人权保障并非刑法的主要任务。只是因为在惩罚犯罪过程中，如果运用刑罚不当，可能伤及无辜或轻罪重罚。人权保障固然是刑法的价值之一，但不是刑法的全部价值或主要任务，如果一味强调人权保障而舍弃社会正义，刑法必然会失去方向。瑏瑢与此同时，社会正义的含义和性质又容易引发我们的思考。在人权保障和社会正义冲突的个案中，人权保障即是指犯罪人的人权保障，这是相对现实、具体的;而社会正义若是指维护广大人民的安全和利益，则是相对抽象的。牺牲一个个现实、具体的人权去保护相对抽象的社会正义的做法显然有失妥当。如果我们可以为了一个抽象的社会正义去打击犯罪而牺牲一个个犯罪人具体的人权，刑法就会显得狰狞而可怕，甚至可能成为侵犯人权的工具和手段。那么在价值冲突的个案中，什么样的社会正义才是真正优先的呢? 笔者认为，正确理解社会正义的含义和内涵十分重要。在刑事诉讼的过程中，犯罪人对应的是被害人，人权保障和社会正义的冲突实质上是犯罪人人权保障和保护被害人合法权益的社会正义之间的冲突。被害人的合法权益由于在刑事诉讼的程序上得不到救济，只能通过打击犯罪的方式进行保护，从而实现社会正义。此处的社会正义指的是保护被害人的合法权益，而非保护社会秩序、人民群众的安全和利益，那么这种社会正义同样是现实、具体的。这种意义上的社会正义，理应优先于犯罪人的人权得到保障。

因此，在人权保障和社会正义发生冲突的时候，刑法解释应该以社会正义为优先。只有以社会正义为优先的刑法解释，才是符合刑法立法精神的目的解释，才真正揭示了刑法条文的含义和价值。

三、法治语境下的价值取舍

法治是治国理政不可或缺的重要手段。什么时候重视法治、法治昌明，什么时候就国泰民安;什么时候忽视法治、法治松弛，什么时候就国乱民怨。瑏瑣法治语境下的法律制度包括宪法、刑法及其他所有法律。

( 一) 刑法和其他部门法的价值区别

由于不同的法律性质和立法目的不同，相互之间价值追求往往不同。刑法以打击犯罪为首要任务，理所当然以社会正义为优先价值，但其他法律并非一定如此。

宪法作为国家的根本大法，规定了国家性质、国家权力组织形式等根本性问题，同时规定了人民的基本权利和义务，明确规定了保障人权，其价值取向与刑法并不完全相同。宪法通过根本大法的形式把国家权力关进笼子，防止国家权力的无限扩张或滥用而侵害人权，因此在宪法视角看人权保障和社会正义的冲突，可以得出人权保障优先的结论。人权保障也是宪法的主要任务和价值之一。同样，被称为小宪法的刑事诉讼法也以人权保障为优先，刑事诉讼法通过规定诉讼程序力图实现程序正义，并欲通过实现程序正义的方式保障被告人的人权。可见，以程序正义和人权保障为基本价值追求的刑事诉讼法，在价值取舍上也与刑法不同，面对人权保障和社会正义的冲突，刑事诉讼法应以人权保障为优先，辛普森杀妻案正是坚持程序正义的著名案例。

不同法律的不同性质决定了其不同的立法目的，不同的立法目的又决定了其不同的价值追求。刑法和宪法、刑事诉讼法等法律有不同的价值追求，是由其性质和立法目的决定的。根据自身的性质和目的，刑法以打击犯罪、维护社会正义为首要任务，兼顾人权保障;宪法和刑事诉讼法毫无疑问地在维护社会正义的同时优先保障人权。

( 二) 不同法律各司其职成就完整的法治

法治中的法律包括宪法和法律。作为动态过程的法治就是宪法和法律的践行，这种践行是所有法律各司其职、有机统一的完整过程。在完整的法治过程中，各种法律相互配合、相互协调、相互制衡，各自充分发挥作用而不可相互替代。任何法律的职能被其他法律侵蚀都不是真正意义上的完整法治。

在整个刑事诉讼的动态过程中，各种法律依据自己的价值和方式发挥作用，既不相互退让，也不相互侵犯。刑法作为刑事诉讼中的实体法，对于事实问题和法律问题进行判断和取舍，并不在个案实践中受宪法领导，也不在实体问题上受刑事诉讼法干扰，而是独立地以打击犯罪为任务，以实现维护社会正义为目的，展现了其不可替代的价值。刑法规范在整个动态法治的适用过程中具备一定的弹性，应当允许法官在适用法律之时根据社会发展对刑法条文进行推定和解释，从而实现静态法律的现实化和动态化。刑事诉讼法则在程序上制约国家公权力依法运行，禁止公权力在程序上侵犯被告人人权，免其受到不公正的刑罚，疑罪从无、非法证据排除制度等规定都要求在程序上作出有利于被告的解释，以此达到人权保障的目的。宪法作为根本大法约束了刑法和刑事诉讼法，使刑事部门法不得作出侵犯人权的规定，通过间接方法实现了人权保障的目的。可见，动态、完整的刑事诉讼过程是一个国家法治动态过程的缩影，宪法通过约束法律的方式间接地实现人权保障的目的;其他法律根据宪法而制定，以其各自的方式实施，体现各自的目的。各种法律各司其职才能达到人权保障和社会正义并重，才是完整的法治。

真正的法治不仅是各种法律各司其职的状

态，同时也是一个理性、中庸的状态。法治在各种法律相互制约的情况下运行，避免了价值的偏差。人权保障固然是世界各国普遍的价值追求，也是我国宪法的明文规定，任何侵犯人权的法律都是某种意义上的恶法。但是不讲原则强调人权的法治是矫枉过正的，法治并不意味着任何法律都要以人权保障为首要任务，也不意味着人权保障在任何情况下都具有优先地位。刑法作为一部打击犯罪的法律，依照宪法合法地剥夺犯罪人一部分权利，使其受到应有的惩罚，因此不管历史上我国是否有效保障人权，刑法都不应是以人权保障为首要目的的法，否则打击犯罪、维护社会正义的目的就无法实现。

( 三) 法治社会的价值指引

在法治社会中，法律在国家治理、社会运行中起到了主要作用。要建设法治国家，必须建立完善的法制;要建设完善的法制，必须注意法律的价值取舍对社会价值取舍和社会行为的指引作用。除了儿童与未开化的人以外，对于具有各种能力的成熟的成年人，不得为了他们自身的利益而进行家长式的强制。瑏瑤所以，对社会行为的价值引导在法治社会中尤为重要。刑法解释使得静态的刑法法条得以实施，转化成动态的刑法运行过程。刑法解释的价值取舍也就成为了刑法价值的最终实现形式，因此可以说，刑法解释的价值选择给社会公众在刑事法领域作出了一个价值指引。如果刑法解释在人权保障和社会正义冲突时选择了人权保障优先，那么刑法解释就给社会公众释放了一个错误的信号，让社会公众中潜在的犯罪人认为在人权保障和社会正义冲突时，刑法会因为保障犯罪人的人权而舍弃社会正义。在这样的信号指引下，刑法显然因为过于温和而显得苍白无力。只要犯罪人犯罪手段足够高明，反侦查能力、隐匿销毁证据能力强，刑事侦查机关就得不到完整而没有瑕疵的证据，而只要证据稍__有瑕疵，就不能完全确定犯罪人曾经实施犯罪行为，基于人权保障优于社会正义的价值选择，这种情况下应该对犯罪人宣布无罪。同时，因为定罪标准的模糊、刑法解释存在重大争议，一些可以解释为犯罪亦可不解释为犯罪的行为，通通不能成立犯罪。这会大大缩小犯罪圈，严重削弱刑法打击犯罪的能力，让大量罪犯逃之夭夭。这是鼓励犯罪的指引，实际上与刑法应有的价值指引在根本上产生了矛盾。鼓励犯罪的刑法不是真正意义上的刑法，鼓励犯罪的法治也不是健全、成熟的法治。

法律对正义的保障篇（3）

法律监督是在全社会实现公平与正义的重要保障

在人民代表大会制度中，国家权力机关的立法职能、行政机关的管理职能、审判机关的司法职能和检察机关的法律监督职能都是保障在全社会实现公平和正义的国家职能。立法职能主要通过权利义务的分配为在全社会实现公平和正义提供规范、程序和制度；行政管理职能主要通过严格执行法律、公平地处理行政事务来促进和保障社会的公平和正义；审判职能主要通过公正司法来保障在全社会实现公平和正义；法律监督职能则主要通过对权力的监督制约和对权利的司法救济，通过维护国家法律的统一正确实施来保障在全社会实现公平和正义。在这种意义上可以说，检察机关的法律监督职能是国家保障在全社会实现公平和正义的一支重要力量。

保障在全社会实现公平和正义是法律监督的根本任务

党的十六大明确提出，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。在我国，检察制度是社会主义司法制度的重要组成部分，检察机关是具有司法性质的法律监督机关，因此，检察制度和法律监督职能必须保障在全社会实现公平和正义。维护法制统一，保障公平正义，是检察机关的立身之本、立业之基，也是检察工作的目标和宗旨。检察机关维护公平正义的基本途径就是依法全面地履行法律监督职能，包括公诉职能、职务犯罪的侦查职能和诉讼监督职能等。在当前和今后一段时期内，检察机关的中心任务就是要深入贯彻党的十六大精神，更好地发挥法律监督职能作用，维护社会公平和正义，为全面建设小康社会提供有力的法治保障。

1.依法履行公诉职能，严厉打击刑事犯罪，全力维护社会稳定，为在全社会实现公平和正义提供良好的法律秩序。打击刑事犯罪，维护社会稳定，对于经济发展和政治文明具有极端的重要性，对于在全社会实现公平和正义也是最基本的保障。检察机关与公安机关、审判机关分工负责、相互配合、相互制约，依法打击严重犯罪活动，切实保障人民群众的生命财产安全。同时，检察机关也积极参与人民内部矛盾的排查调处，依法妥善处置群体性事件，努力把影响稳定的不安定因素解决在基层，消除在萌芽状态，维护良好的社会秩序、生活秩序和工作秩序。

2.依法履行对职务犯罪的侦查职能，坚持清除吏治腐败，为在全社会实现公平和正义提供廉洁高效的法治环境。检察机关通过对执法活动和司法工作的监督，发挥着推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中腐败的重要作用。在办理职务犯罪案件中坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则和“一要坚持，二要慎重，务必搞准”的原则，通过侦查工作，把贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪和政治腐败揭露出来，并送上法庭使其接受审判，对于清除公职人员中的腐败分子，维护良好的道德风尚，提高国家工作的效率都具有重要的意义。

3.依法履行对诉讼活动的法律监督职能，保障人权，维护司法公正，为在全社会实现公平和正义提供可靠的司法保障。当前，诉讼活动中执法不严、司法不公现象仍很严重，人民群众对有罪不究、以罚代刑、违法办案、超期羁押、侵犯人权、权钱交易、徇私枉法以及以钱抵刑等问题反映强烈。加强对刑事立案、侦查、审判和刑罚执行的法律监督，既要防止打击不力，又要注重保障人权。加强民事审判和行政诉讼监督，既要平等保护诉讼当事人的合法权益，又要深入调查司法和执法背后的腐败案件。坚决监督纠正群众反映强烈的突出问题，让人民群众普遍地树立对司法公正的信心。

法律对正义的保障篇（4）

诚如霍布斯所言：“人的安全乃是至高无上的法律”，安全是人们享有诸如生命、健康、自由等人身和财产权益的前提。正是基于这一目的，人们选择了聘用专门的物业服务公司来为小区提供安保服务。但随着现代社会不安全因素的增多，住宅小区内频繁发生居民财产被盗、生命权或健康权遭受侵害的案例。对此，物业公司对小区居民应否承担安全保障义务成为关注焦点。我国关于安全保障义务的法律法规主要有：《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《侵权责任法》以及《物业管理条例》。虽然学界的通说是物业公司应当承担安全保障义务，但现有的法律和司法解释并未明确将物业公司纳入安全保障义务的主体范围，物业管理条例中的相关规定是否可以作为物业公司负有安全保障义务的法律依据也有待商榷。法律的不完善引发了学界的争议，同时也为法学理论的研究提供了广阔的空间。对于物业公司承担安全保障义务是否合理、正当，本文认为可从法律上和理论上寻找依据。

一、 物业公司承担安全保障义务的法律依据

（一）《解释》第6条规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的民事主体，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害时，应承担相应的赔偿责任。还规定了第三人介入情况下的责任人及责任的承担方式。《侵权责任法》第37条定了宾馆、商场、车站、银行等公共场所管理人或群众性活动组织者的安全保障义务，其内容较《解释》第6条的规定更为具体和完善，如通过列举加概括的方式，明确了承担安全保障义务的主体；在第三人侵权的责任认定上，采取的是过错推定的标准，有利于平衡安全保障义务人的权利义务；权利救济的范围扩大到包括了财产权益。此外，《物业管理条例》对物业公司的安全保障问题也有所涉及，该条例第36条第二款规定了物业公司未能履行物业服务合同的约定导致业主人身、财产安全受到损害的，应当承担相应的法律责任；第46条规定了物业公司制止和报告违反治安法律法规的行为的义务；第47条规定了物业公司协助有关部门做好管理区域内的安全防范工作的义务。由于该条例的法律效力层级较低，且相关规定太过原则性，在处理具体问题时应以法律规定为准。

（二）目前，学者们争议的焦点在于物业公司是否属于安全保障义务的主体。对此，《解释》第6条规定的义务主体是：从事经营活动或者其他社会活动的民事主体。《侵权责任法》第37条规定的义务主体也有两类：公共场所的管理人和群众性活动的组织者。这里的公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所和对公众提供服务的场所，如商场、银行、车站、公园、餐厅等；群众性活动是指法人或其他社会组织面向社会公众举办的参加人数众多的活动，如体育比赛、演唱会、展销会、游园会等。显然，《侵权责任法》的规定是对《解释》的继承和发展，用公共场所的管理人替代经营性活动的经营者，涵盖了经营性和非经营性的公共场所；同时，使用“群众性活动的组织者”一词使义务主体明确化，扩大了社会活动的范围，不仅包括有组织的、正规的活动，还包括一些民间自发的、非正式的、无偿的活动如自助游等，符合现代社会的发展趋势。

（三）众所周知，物业公司本质上是服务性的法人组织，其与业主签订物业服务合同，负责对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，以此获得报酬。在此，住宅小区的公共区域是除去业主专有部分的由全体业主共用的部分如小区绿地、花园、楼顶平台等，是业主日常的活动地点，具有公共性，属于公共场所的范畴。另外，基于物业公司的工作内容，可将小区的公共区域视为其经营场所，其对相关场地享有事实上的管理和控制权。综上，物业公司属于公共场所的管理人，即上述的第一类义务主体，理应适用《侵权责任法》第37条的规定。

二、 物业公司承担安全保障义务的理论依据

（一）欲寻找物业公司承担安全保障义务的理论依据，首先要从安全保障义务入手。安全保障义务早在罗马法时期就存在了，优士丁尼《法学阶梯》中记载了几种与安全保障义务相似的准私犯。包括倒泼和投掷的责任，堆置或悬挂物件的责任，船东、旅馆业主和马厩的经营人的责任。这些规定大致勾勒出了安全保障义务的雏形。公认的现代意义的安全保障义务起源于德国，1397年的土地翻车案确立了德国法上的一般安全注意义务，主要适用于解决公路交通设备事故的责任归属。后来的“枯树案”和“撒盐案”成为确立一般安全注意义务的典型案例，即不动产的占有者应证明其已尽到一切注意义务防止危险的发生，否则应就自己支配之物产生的损害负责。①1911年和1921年发生的“亚麻地毯案”和“兽医案”使安全保障义务的范围扩大到一般的社会交往领域，其危险源也不再限于不动产。在法国，1896年最高法院通过对民法典第1384条的解释，确认工伤事故不再使用过错归责原则，且受害人可向雇佣者或其他负有安全保障义务的人主张赔偿，最终确立了雇主的安全保障义务。英美法系使用的是“注意义务“一词，违反注意义务的行为属于过失侵权，而英美法上关于过失侵权的规定发挥着与大陆法系安全保障义务相同的作用。最初，安全保障义务所适用的基础关系非常有限。到了20世纪70年代，由于社会危险的增多，侵权和犯罪案件频繁发生，各国司法界开始扩张安全保障义务的适用范围。其适用的基础关系由旅馆与旅客、公共运输者与乘客之间，扩大到学校与学生、医院和患者、经营者与顾客之间，从主要关注物的安全保障义务到人的安全保障义务的适用，并有继续扩大的趋势。

（二）尽管各国对安全保障义务的表述不一，但可以肯定的是其基本价值是相同的，这从安全保障义务的理论基础可见一斑。其理论基础主要有如下几点：第一，危险控制理论，即谁能够控制、减少危险，谁就应该对危险的发生承担责任。随着经济和社会的发展，危险的发生已不可避免。人类为了最大程度的利用科技谋求发展，必须肯定某些危险存在的必要性和正当性。加害者作为危险的开启者和维持者，理应比一般人更了解危险的产生，更知道如何控制危险的发生，在减少危险的危害性时也更有便利，所以对危险行为的施加者课以损害赔偿责任是合理的；第二，获利报偿理论，认为一切因危险获得利益的人均负有防止危险发生的义务，因未尽到义务造成他人损害的应承担责任。根据这一理论，一个从某项活动中获益的人，就应当对其在追逐利益的过程中所导致的损害承担责任，这符合社会的公平正义。因此，法律要求获利者承担安全保障义务是合理的；第三，合理信赖理论。由于“被允许的危险” 领域大量存在，在某些社会活动或特定的社会关系中，参与者对其他参与人不使自己的人身和财产安全遭受损害存在着合理的信赖。安全保障义务的规定符合当事人的合理信赖；第四，成本效益理论。从经济学角度上，如果一个损失可能发生，那么由避免该损失发生的成本最低的人来承担义务则是合理的。安全保障义务人既是危险的开启和维持者，也是相对一般社会公众而言的强势者，其掌握着更多的专业知识和专业技能，能够更好的防控危险。此外，诚实信用原则、先行行为理论、企业社会责任等也对安全保障义务的理论构建具有重要作用。尽管有些理论本身存在着一定的局限，需要对其进行扬弃后方可使用，但在众多理论的综合构架之下，安全保障义务已然具有了深厚的理论基础。

（三）博登海默说：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”②，可见法律概念的重要性。国内学者对于安全保障义务的概念尚未达成共识，主要有两种观点：以杨立新教授为代表的广义说，其定义为“违反保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为”③；以张新宝教授为代表的狭义说，其定义为“经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人身、财产安全依法承担的安全保障义务”④。二者的区别主要在于对安全保障义务主体的界定不同。本文认为，社会是不断发展变化的，法律也要随之进行调整，因此宜从广义的角度来界定安全保障义务。“安全保障义务是指自然人、法人或其他组织在特定的法律关系中依法律或约定负有的保护特定人的人身与财产免受侵害的义务。没有尽到此义务而造成他人人身或财产权益损害的，应当承担损害赔偿责任。”⑤由此可以归纳出安全保障义务的基本特征：第一，只存在于特定的法律关系中，并不是每个人对所有主体的普遍义务；第二，其所指向的对象包括了不特定人的人身和财产权益；第三，是一种积极的作为义务，行为人消极的不作为行为即是对此义务的违反；第四，是一种合理限度范围内的注意义务，通常以理性人的标准来判断。

（四）综合以上论述，可以总结出物业公司应承担安全保障义务的法理依据：其一，安全保障义务基础理论的适用。物业公司是专业的物业服务公司，拥有专业的工作人员和先进的设施设备，其对小区进行管理并从中获益，业主信赖其能够很好的保证小区的卫生和秩序，为业主创造一个整洁、舒适、安全的居住环境。因此，物业公司是危险的开启者和控制者，也是利益的获得者，业主对其有着合理的信赖，其避免损失的成本更低，由其负担对业主的安全保障义务符合民法的公平正义理念和经济法对效益的追求；其二，满足安全保障义务的基本特征。物业公司的安全保障义务仅存在于其与业主之间，包括对业主人身和财产权益的保护。物业公司需要通过积极的作为来履行其义务，如果物业公司没有配备足够的安保人员、定期检查和更新安保设备或对出入小区的可疑人员视而不见，造成业主的权益损害的，就应该承担赔偿责任。但物业公司的责任也是有限度的，如在第三人侵权时，仅在自己未尽安全保障义务的范围内负有赔偿责任；其三，符合民法的诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法核心价值观念的体现，也是社会活动中注重安全保障的价值归宿。法律保护人们基于某种特殊关系产生的合理信赖，要求一方提供合理限度的安全保障。物业公司与业主签订合同，在二者之间形成特定的法律关系，即使合同中没有明确约定物业公司的安全保障义务或者约定不明，物业公司基于诚实信用原则也应该负有此义务。

三、 结语

物业服务是现代人日常生活必不可少的一部分，物业公司的安全保障义务更是关系到广大业主的生活质量和人身、财产安全。很多国家如德国、法国、日本等已经对物业公司的安全保障义务作出了大量法律规定，并在实践操作中取得了良好的效果。虽然我国现有的法律尚无明确规定，但由物业公司承担对业主的安全保障义务有着充分的法律依据和理论依据，因此对其课以安全保障义务具有正当性和合理性。

注释

① 冯・巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（上），法律出版社2004年版，第146页。

② 博登海默著，邓正来译：《法理学 法哲学与法律方法》，法律出版社2004年版，第504页。

③ 杨立新、袁雪石：《侵权行为法》，中国法制出版社2008年版，第286页。

④ 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

⑤ 洪伟、余甬帆：《安全保障义务论》，光明日报出版社2010年版，第3页。

参考文献

[1] 杨垠红.侵权法上作为义务――安全保障义务之研究[M].北京市：法律出版社，2008.

法律对正义的保障篇（5）

弱势群体的法律保护，在当前我国是一个非常重要和急迫的问题，关于这方面的探讨已经有很多。本文认为，弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要社会的各个方面、各种因素相互协调。

1重新定位弱势群体的法律保护模式。构建发展性法律保护制度

所谓弱势群体，是指存在于一定的历史时期和社会环境中，由于客观条件的限制，由于身体体能以及对社会的经济、权力等资源占有方面的弱势，在享受作为人的基本权利方面处于社会正常状态之下，与他人相比处于事实上的不平等或从属地位，不能够完全行使自己的权力或权利，在社会竞争中处于从属或不利地位，并且凭借自身的力量无法改变此种状况的社会群体。当前我国的弱势群体主要包括未成年人、老年人、妇女、残疾人、失业无业人员及其他城镇贫困居民、城里的农民工和从事农业劳动的普通农民、贫困大学生群体等。生产或生活困难是弱势群体所面i临的共同处境，弱势群体在经济、文化、体能、智能或处境等方面处于相对不利地位，在社会与政治层面，他们的权利缺失或得不到保障，权力行使有困难。

长期以来，无论是在观念上还是在制度上，我们对弱势群体的保护都过于依赖通过物质帮助来实现。WwW..coM这是很片面的，也是有害的。单纯给人以物质帮助是济贫式的保护。济贫式的保护模式虽必不可少，但它有很大局限性，主要表现为：济贫式的保护模式深深地受限于财政的支付能力。我国财政支付能力不足是制约我国社会保障事业健康发展的一个障碍性因素。而且，单纯的物质帮助不仅不能解决根本的问题，还容易形成和助长依赖和懒惰的习风：过度的物质帮助还会扩大公平与效率之间的张力，减损市场动力机制功能的充分发挥，最终阻碍经济社会的发展。正所谓，授之以鱼，不如授之以渔。给人以能力和机会才是再生性的保护。基于此，我国弱势群体的法律保护机制应该实现着力点的转移——从济贫式转变为再生式，其目标模式应定位在以再生性保护方式为主，以济贫式保护方式为辅。根据弱势群体的社会属性及其法律保护的价值理念，结合现阶段我国的具体情况，我国弱势群体的法律保护模式应当是保障性法律保护制度与发展性法律保护制度的结合。前者主要是针对弱势群体的社会保险、社会救助、社会福利等各种社会保障制度：后者主要是指有关针对弱势群体的就业法律制度、积极的扶贫法律制度、教育法律制度等。为此，当前我国一是要完善促进就业的法律制度，为弱势群体中的下岗职工、失业人员提供就业的制度平台。为此，应当制定《就业促进法》，对弱势群体的就业问题做出规定。二是完善开发性扶弱法律制度，通过对基础性资源的配置和机会的给予，使弱者具有自我脱弱的能力，形成一种使其摆脱弱势地位的可持续发展态势。三是建立弱势群体教育法律制度，为弱势群体提供更多的受教育或参加培训的机会。制定相应的法规、政策，加大对农村及贫困地区教育的投入，从制度上真正保证法律规定得以实旅。四是建立弱势群体医疗法律制度。政府在医疗扶弱过程中，应考虑对弱势群体增加医疗支出，建立弱势群体最基本的医疗保障制度。现在我国正在建立的全民医疗保障制度就是这方面的积极举措。

2唤醒．培养，提高执法者的法律素质和人文道德素质

执法者的素质直接关系到我国法制现代化建设的成败，关系到法律威信和法律功效的真正实现。而我国在法制实践中暴露出的执法人素质不高已引起世人极大的忧虑。要完善和健全我国弱势群体的法律保护，必须唤醒、培养和提高执法者的法律素质和人文道德素质。

第一、要唤醒和培养执法人崇法的精神和信念。法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于执法人是否具有崇法的精神和信念。具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限的爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而执法的效果就会更加理想。所谓崇法，从浅层意义上讲就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。而我国现今的一些执法人，崇法的精神和信念较低甚至没有，在错误的市场导向和金钱意识支配下，法律庸俗地成为他们显示身份或捞取利益的工具。在我国迈向现代化的进程中，执法人是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到普遍尊重，是衡量中国社会是法治还是半法治、半人治的标尺。针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养和造就一批正直有法律精神、崇尚法律的执法人。

第二、要培养执法人知法的本领和职责。一个具有崇法信念的人，如果不懂法，最多也只是一个忠诚的“好人”。中国当今社会，法制建设方兴未艾，立法步入快车道，法律法规众多。接受消化法律信息、能量的困难加大，非过去那种人治社会和计划经济的思维方法所能承担和承受。作为执法人，一个重要的素质标准就是要知法、懂法，熟悉和精通法律原则、法条规定是执法人的“根”或“看家绝活”。知法、懂法体现了一种高素质的学习或修炼。在整个法律体系的大系统中，法律与法规、中央法与地方法、实体法与程序法、法律与政策之间都存在着有机的联系，作为执法人必须具有法律的整体观念，建立宏观的法律知识结构。仅知晓几部部门法、背得几个法律条文，对于执法人而言是无济于事的。实践中那种临时看书、对号入座、对事用法的做法是非常不利于法律的有效实施的。另外，作为执法人，还必须把自己的视角投向广阔的社会空间，在社会的大背景下灵活地认识法律，运用法律。在掌握法律基本原理的前提下领悟立法的目的、精神和价值。因而，作为执法人必须重视自己的法律学习，无字之书和有字之书都应掌握。而作为执法机构，也应创造各种条件，给执法人深造、进修、提高的机会，以保障他们能适应现代社会发展需要。

第三、要培养和锻炼守法人的品格和德行。我们为什么要遵守法律?说到底，法律是社会集团各种利益之间的一种平衡和妥协，法治是各个社会群体都共同接受和认可的一种标准和秩序。所以，遵守法律实质上就是遵守我们自己的诺言，就是遵守和服从我们自己当然，在人治时代，往往是政府制定法律，司法机关执行法律，丽守法却成了老百姓的义务。而进入法治社会，“法律面前一律平等任何人都不得有凌驾于法律之上、超越于法律之外的特权，所以，守法对每个人来说都是天经地义的要务在我们这个人治包袱沉重的国家，守法，首先必须要求掌握权力的人遵守法律。法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应有的尊严和威信也体现在执法人的守法中。只有代表国家和政府掌权的入对法律尊重、服从与遵守，才能导致一般公民对法律的尊重与信仰。政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。从浅层意义上说，守法要求人们的行为必须遵守和服从法律的规定，不违法、不犯罪。而从深层次来说，守法意味着人们必须把遵守法律看成是一种信念。守法精神的养成，对保证国家法律在乡土社会的实现和成功非常重要。

第四、要锻炼和培养执法人护法的胆识和使命感。任何法律的实施贯彻，都不可避免地遇到各种各样的矛盾和困难。在我国，权与法、法与情的争斗是常有之事。执法人按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。因此，执法人要有护法的勇气与精神，要有一种捍卫正义和公平的精神。

3构建中国特色的农村社会保障制度

法律对正义的保障篇（6）

弱势群体的法律保护，在当前我国是一个非常重要和急迫的问题，关于这方面的探讨已经有很多。本文认为，弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要社会的各个方面、各种因素相互协调。

1重新定位弱势群体的法律保护模式。构建发展性法律保护制度

所谓弱势群体，是指存在于一定的历史时期和社会环境中，由于客观条件的限制，由于身体体能以及对社会的经济、权力等资源占有方面的弱势，在享受作为人的基本权利方面处于社会正常状态之下，与他人相比处于事实上的不平等或从属地位，不能够完全行使自己的权力或权利，在社会竞争中处于从属或不利地位，并且凭借自身的力量无法改变此种状况的社会群体。当前我国的弱势群体主要包括未成年人、老年人、妇女、残疾人、失业无业人员及其他城镇贫困居民、城里的农民工和从事农业劳动的普通农民、贫困大学生群体等。生产或生活困难是弱势群体所面i临的共同处境，弱势群体在经济、文化、体能、智能或处境等方面处于相对不利地位，在社会与政治层面，他们的权利缺失或得不到保障，权力行使有困难。

长期以来，无论是在观念上还是在制度上，我们对弱势群体的保护都过于依赖通过物质帮助来实现。这是很片面的，也是有害的。单纯给人以物质帮助是济贫式的保护。济贫式的保护模式虽必不可少，但它有很大局限性，主要表现为：济贫式的保护模式深深地受限于财政的支付能力。我国财政支付能力不足是制约我国社会保障事业健康发展的一个障碍性因素。而且，单纯的物质帮助不仅不能解决根本的问题，还容易形成和助长依赖和懒惰的习风：过度的物质帮助还会扩大公平与效率之间的张力，减损市场动力机制功能的充分发挥，最终阻碍经济社会的发展。正所谓，授之以鱼，不如授之以渔。给人以能力和机会才是再生性的保护。基于此，我国弱势群体的法律保护机制应该实现着力点的转移——从济贫式转变为再生式，其目标模式应定位在以再生性保护方式为主，以济贫式保护方式为辅。根据弱势群体的社会属性及其法律保护的价值理念，结合现阶段我国的具体情况，我国弱势群体的法律保护模式应当是保障性法律保护制度与发展性法律保护制度的结合。前者主要是针对弱势群体的社会保险、社会救助、社会福利等各种社会保障制度：后者主要是指有关针对弱势群体的就业法律制度、积极的扶贫法律制度、教育法律制度等。为此，当前我国一是要完善促进就业的法律制度，为弱势群体中的下岗职工、失业人员提供就业的制度平台。为此，应当制定《就业促进法》，对弱势群体的就业问题做出规定。二是完善开发性扶弱法律制度，通过对基础性资源的配置和机会的给予，使弱者具有自我脱弱的能力，形成一种使其摆脱弱势地位的可持续发展态势。三是建立弱势群体教育法律制度，为弱势群体提供更多的受教育或参加培训的机会。制定相应的法规、政策，加大对农村及贫困地区教育的投入，从制度上真正保证法律规定得以实旅。四是建立弱势群体医疗法律制度。政府在医疗扶弱过程中，应考虑对弱势群体增加医疗支出，建立弱势群体最基本的医疗保障制度。现在我国正在建立的全民医疗保障制度就是这方面的积极举措。

2唤醒．培养，提高执法者的法律素质和人文道德素质

执法者的素质直接关系到我国法制现代化建设的成败，关系到法律威信和法律功效的真正实现。而我国在法制实践中暴露出的执法人素质不高已引起世人极大的忧虑。要完善和健全我国弱势群体的法律保护，必须唤醒、培养和提高执法者的法律素质和人文道德素质。

第一、要唤醒和培养执法人崇法的精神和信念。法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于执法人是否具有崇法的精神和信念。具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限的爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而执法的效果就会更加理想。所谓崇法，从浅层意义上讲就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。而我国现今的一些执法人，崇法的精神和信念较低甚至没有，在错误的市场导向和金钱意识支配下，法律庸俗地成为他们显示身份或捞取利益的工具。在我国迈向现代化的进程中，执法人是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到普遍尊重，是衡量中国社会是法治还是半法治、半人治的标尺。针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养和造就一批正直有法律精神、崇尚法律的执法人。

第二、要培养执法人知法的本领和职责。一个具有崇法信念的人，如果不懂法，最多也只是一个忠诚的“好人”。中国当今社会，法制建设方兴未艾，立法步入快车道，法律法规众多。接受消化法律信息、能量的困难加大，非过去那种人治社会和计划经济的思维方法所能承担和承受。作为执法人，一个重要的素质标准就是要知法、懂法，熟悉和精通法律原则、法条规定是执法人的“根”或“看家绝活”。知法、懂法体现了一种高素质的学习或修炼。在整个法律体系的大系统中，法律与法规、中央法与地方法、实体法与程序法、法律与政策之间都存在着有机的联系，作为执法人必须具有法律的整体观念，建立宏观的法律知识结构。仅知晓几部部门法、背得几个法律条文，对于执法人而言是无济于事的。实践中那种临时看书、对号入座、对事用法的做法是非常不利于法律的有效实施的。另外，作为执法人，还必须把自己的视角投向广阔的社会空间，在社会的大背景下灵活地认识法律，运用法律。在掌握法律基本原理的前提下领悟立法的目的、精神和价值。因而，作为执法人必须重视自己的法律学习，无字之书和有字之书都应掌握。而作为执法机构，也应创造各种条件，给执法人深造、进修、提高的机会，以保障他们能适应现代社会发展需要。

第三、要培养和锻炼守法人的品格和德行。我们为什么要遵守法律?说到底，法律是社会集团各种利益之间的一种平衡和妥协，法治是各个社会群体都共同接受和认可的一种标准和秩序。所以，遵守法律实质上就是遵守我们自己的诺言，就是遵守和服从我们自己当然，在人治时代，往往是政府制定法律，司法机关执行法律，丽守法却成了老百姓的义务。而进入法治社会，“法律面前一律平等任何人都不得有凌驾于法律之上、超越于法律之外的特权，所以，守法对每个人来说都是天经地义的要务在我们这个人治包袱沉重的国家，守法，首先必须要求掌握权力的人遵守法律。法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应有的尊严和威信也体现在执法人的守法中。只有代表国家和政府掌权的入对法律尊重、服从与遵守，才能导致一般公民对法律的尊重与信仰。政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。从浅层意义上说，守法要求人们的行为必须遵守和服从法律的规定，不违法、不犯罪。而从深层次来说，守法意味着人们必须把遵守法律看成是一种信念。守法精神的养成，对保证国家法律在乡土社会的实现和成功非常重要。

第四、要锻炼和培养执法人护法的胆识和使命感。任何法律的实施贯彻，都不可避免地遇到各种各样的矛盾和困难。在我国，权与法、法与情的争斗是常有之事。执法人按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。因此，执法人要有护法的勇气与精神，要有一种捍卫正义和公平的精神。

3构建中国特色的农村社会保障制度

法律对正义的保障篇（7）

关键词：公平价值 社会保障 法律制度 优先价值

社会保障法律制度的价值定位

法律价值是法律制度追求的目标或法律制度的取向。法学界对于什么是法律价值已有较为合理并被普遍接受的定义，即作为客观的法律对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向（卓泽渊，2004）。一般而言，每一个国家或社会的法律制度都有一个由多种要素构成的价值体系。换言之，法律的价值是多元的而不是一元的，按照一般的观点，法律的价值主要有秩序、自由、人权、公平、效率等。在这个价值体系内部，各种价值要素的次序、地位不是一成不变的，而是不断发展变化的。就社会保障法来说，它的价值体系也是如此。但是目前学者们对社会保障价值取向的认识并没有达成一致，几种主要的观点是：有学者认为社会保障的价值取向是正义观、利益公平观、生存权观（刘传刚、马煜，2003）。有些学者认为公平和效率不是社会保障法的价值取向，社会保障法的价值取向是安全（郑鹏程、徐得刚，2001）。也有学者认为社会保障的价值取向为社会安全价值和实质正义的追求（曹艳春，2003）。还有学者认为社会保障法的价值取向是效率和公平（种明钊、许明月，2000）。

笔者认为就现阶段来说我国的社会保障法应该坚持公平价值优先的原则。公平是最古老而持久的法律价值之一。在社会保障领域，公平侧重的是结果的公平。社会保障制度从本质上讲是一种分配制度，公平即为分配的公平，但并不意味着不分能力差异的绝对公平。具体而言，社会保障法所倡导的公平可以这样理解：设计出一种制度，将共同创造的社会财富、价值以及社会负担合理地分配给社会成员，并能对违反这种分配机制所产生的社会冲突给予合理公正地解决。社会保障法的公平理论是国家通过运用经济、法律、行政手段对社会成员间的收入过大差距直接干预而实现对社会财富的再分配，可以通过追求社会公平价值的社会保障法来缓解因利益分配严重不均而导致的社会冲突，具体操作就是收入的转移支付，如从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等。因此，社会保障法律制度的核心价值是通过合理的制度安排保护弱势群体，实现社会再分配的公平与正义。

社会保障法律制度要坚持公平优先原则的原因

（一）从理论层面上分析

公平是法的先导性理念，是法的其他价值实现状况的总体评价。公平不是法的产物，恰恰相反，法是公平正义的产物。甚至整个社会的制度结构包括法律制度都是为了完成对公平价值的实现，法正是在公平正义理念指导下形成的，社会保障法作为弱势群体保护法更要以此理念为指导，把公平放在优先的位置，只有这样才能保障处于社会弱者地位的普通公民，特别是老弱病残这部分群体的合法权益，使人们能够公平地分享到社会发展的改革成果。虽然法律的价值除了公平正义之外，还包括秩序、民主、人权、自由等价值，但是法的其他价值实现的状况，都是用公平正义与否以及公平的程度来加以评价的，法的公平价值是对一切价值进行总体评价的重要标准，因此社会保障法要坚持公平优先的价值。

公平是衡量法善恶的标准，一种制度和一部法律只有能使每个人获得其应得的东西，它才是正义的。法之所以被遵守，一个重要的原因就是法体现社会的公平与正义。法律本身应该体现正义，不公正的法是不会被人们所接受的，人们甚至还会对其蔑视甚至对这种法律制度进行破坏。社会保障法作为一门新兴的法律，要想成为一部被人们所认可的良法，必须要把公平正义放在优先的位置，不体现公平正义的价值理念是不会被社会所接受，是不会对社会的发展起到保驾护航作用的。因此，社会保障法以社会公平作为自己首要的价值取向。

（二）从实践层面上分析

社会公平要求社会保障法坚持公平优先原则。促进社会公平是社会保障法的一大功能。社会公平体现在经济利益方面主要是社会成员之间没有过分悬殊的贫富差别。但是人由于先天或后天、自身或社会的原因，可支配的资源的质和量都存在着差异，这些差异必然导致社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至收入相差悬殊，弱者难以在社会中立足，不利于整个社会的进步与发展。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过提供社会保障措施，对国民收入进行再分配，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的人，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距。这一制度保证社会成员站在相对公平的起点上，给人以更多的机会和时间来实现自身价值，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。

市场经济本身是竞争经济，也要求社会保障法坚持公平价值优先。在市场竞争中，社会主体的活动遵循的是优胜劣汰的规律，不可避免地会出现两极分化、贫富悬殊现象。这种差异势必会激化社会矛盾。因此，对市场竞争应当有所限制，而不是无限制的扩张，市场竞争应当存在一定的范围。这就要求法律必须赋予社会的不幸者和市场的失败者以社会保障和社会救济的权利，对他们热切同情和悉心关怀，满足他们的基本生活需要。

社会发展要求社会保障法坚持公平优先原则。要运用法律、分配政策等手段，以及社会保障等措施，协调城乡之间、地区之间、行业之间、不同社会群体之间的分配关系。实现社会财富的合理分配和社会成员的共同富裕，是社会主义国家的基本职能之一。社会保障制度是国家实现这一职能的重要手段，通过社会保障制度，可以对社会收入分配进行再调节，使部分生活困难的社会成员能够得到经济补助或救济，从而可以缓解社会财富的分配不公，实现社会成员的共同富裕。这种公平原则指导下的有限的按需分配，体现了国家对社会弱势群体的倾向性保护，从而缓解了因利益分配严重不均而导致的社会冲突，而且追求和实现社会公平又是社会保障制度的内在要求。因此，在社会保障法律制度的建设中，公平价值是社会保障法律制度得以建立的灵魂，是构建社会保障法律制度的指导思想和根本原则。在社会保障制度法的价值体系中处于统帅地位。

社会保障法如何实现公平价值优先

（一）社会保障法律制度在起点上要体现公平

起点公平的实质是每个人都有生存的权利，都有获得社会保障的权利，它要求社会保障具有平等性。社会保障制度的平等性是指人的生存权或社会保障权是平等的，反对社会保障方面的歧视。社会保障法律制度设计的目标是保障老年人、失业者、工伤者等社会成员的生活，以调节收入差距，调和劳资矛盾，稳定社会秩序。其基本宗旨或原则是以一定的制度安排来维护社会每一成员的基本利益，从而维护社会公平。任何社会成员都不应由于地位、出身、年龄和性别等方面的差异被排除在这种基本利益之外。但目前我国社会保障制度还存在着层次低、覆盖面窄等弊端，这在某种意义上就剥夺了一部分人获得社会保障的权利，导致在社会竞争的起点上不公平。而起点公平强调的是社会成员生存和发展机会的起点应当平等。即对于具有不同自然禀赋、依存于不同社会条件和自然条件的社会成员，应当根据具体的自然、社会和经济状况，有所倾斜地采取措施，以尽可能地保证其在社会经济活动中拥有同样的起点（李昌麒、黄茂钦，2006）。

（二）社会保障法律制度在机会上要体现公平

机会公平是指社会成员在利用生存与发展的资源和空间时拥有公平的机会。这种公平的机会有两个方面的含义：其一，社会保障制度要有普遍性。要使每一个社会成员都享受到社会保障，而且在获得社会保障的机会上是公平的。从总体上来说，使每个社会成员都拥有大致相同的基本发展机会。就目前来说，我国广大农村、私营企业、个体户、三资企业等还未完全纳入到社会保障的网络，这就使得它们在机会上存在着不平等的状况。其二，要注意合理差异，由于客观上人们在智力、体能、健康以及性格等方面存在着差异，这些合理的差异会造成社会成员拥有的发展机会不可能完全相等。因此，应该有程度不同的差别，这就要承认合理的差别对待，如果在竞争社会中，残疾人必须和健康人竞争，承担社会的重压，并争得应有的社会地位，这显然使得他们处于不利的境地。因此，在社会福利方面需要对他们实行合理的差别对待。对于农村的保障也是这样，城乡经济发展水平很不一致，农村和城市的社会保障也不能忽略它们的差异性而进行一刀切。

（三）社会保障法律制度在竞争过程中要体现公平优先

我国收人分配上的差距，是改革开放后实行效率优先、兼顾公平的结果，更是起点不均等和规则不均等的结果。不可否认的是，这一结果还将在相当长的时间内延续。或者说它将长期存在于市场竞争的过程中。这就导致了过程的不公平，这种不公平与社会成员的努力并无太大关系。而要缓解这个矛盾。就须在社会保障制度的设计中考虑到这种过程的公平，在社会保障的运作过程中贯彻公平、公正、公开的原则。在社会保障制度的实施过程中所存在的一些违法行为，如一些用人单位不为职工投保，或者拖欠社会保险费；一些地方政府和部门挪用或挤占社会保险基金，使得职工的养老金、医疗费和失业救济金的支付发生困难等，都损害了公民权利的实现。对于在社会保障实施中存在的违法行为要有严厉的制裁措施和手段，使公民的社会保障权利在受到侵犯时能获得及时的救济。

（四）社会保障法律制度要在分配结果上保障公平

社会保障法所追求的公平价值取向，主要侧重于分配领域，具体表现为“分配的公平”，其实质为结果公平或实质公平（王全兴、樊启荣，2000），结果公平强调的是通过一定的平等原则使参与市场活动的主体各得其所，其本质是实质公平。目前我国收入分配领域存在着比较严重的差距过大问题，一定程度上影响了社会经济发展。造成以上收入不平等的原因很多，但可以归纳为竞争起点的不均等和竞争机会的不均等等方面。可以通过政府对收入分配的强制性调节，改变不同主体的利益结构，促进结果公平，政府应提高社会保障对收入分配的调节力度，通过个人所得税、财产税、遗产税、赠予税等制度，开辟社会保障新的筹资渠道，从高收入者那里征收一定的税增加财政收入，扩大政府财政对社会保障的投入，扩展社会保险制度的覆盖范围，建立以最低社会保障制度为核心的对贫困居民的社会救助制度，通过这种社会保障制度上的设计最终实现结果上的公平。

综上所述，虽然法律的价值体系是多元的，但是目前就社会保障法律制度来说，公平和正义是其首要的法的价值，在社会保障法律制度的价值体系中应该处于首要的地位。“正义只有通过良好的法律才能实现”（E•博登海默著，邓正来、姬敬武译，1987），因此，我国现阶段必须建立一个健全的社会保障法律制度，其价值目标应该把公平放在首要的位置，只有这样才能确保社会保障法作为一部良法推进社会公平，最终实现整个社会的和谐、健康发展。

参考文献：

1.卓泽渊.法理学[M].法律出版社，2004

2.刘传刚，马煜.论社会保障法的理念[J].理论界，2003（5）

3.郑鹏程，徐得刚.论社会保障法的基本价值取向[J].湘潭工学院学报（社会科学版），2001（3）

4.曹艳春.社会保障法的价值取向[J].河北理工学院学报，2003（2）

5.种明钊，许明月.社会保障法律制度研究[M].法律出版社，2000

法律对正义的保障篇（8）

一、什么是正当程序

程序，从字面上可以理解为有序过程、步骤，而通常所说的法律程序，就是以法律形式加以规定并且要求全社会加以遵守的一种程序，包括行政程序、司法程序等。其中，司法程序经历一段较长的发展期，它的出现在国家及法律的产生之后，伴随着意在解决社会纠纷和冲突的司法活动应运而生。随着经济社会的不断发展，司法程序也不断地被赋予了更多的内涵和要求。在近现代，公正和正义业已成为司法的最高价值所在，成了人们热切追求的理想和目标。在追求公平、正义的漫漫征程中，程序由于其看得见、摸得着的实惠在世界范围内被认知、接纳，进而，程序公正也被适时地提出。关于到底何谓正当程序，英国的丹宁勋爵曾下过一个定义：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。由此可以看出丹宁勋爵理解的正当程序也即司法正当程序。日本的谷口安平教授则表达了这样一种观点，他认为，“正当程序原来只是指刑事必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩展为剥夺某个人的利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。”

二、正当程序的发展及其价值内涵

（一）英美国家正当程序的发展

通说认为“正当程序”即为“正当的程序”，同时包含司法程序正当性和行政程序正当性等内容。一般认为，正当程序滥觞于1215年制定的《英国大宪章》，其第39条规定，“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。到了1534年，才出现了现代意义上的“正当程序”条款。该条款规定在英国爱德华三世第二十八号法令的第三章，基本内容是“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。相比于英国法，美国法上的“正当法律程序”概念则出现得要较晚一些，最早体现在1692年马萨诸塞州的一部制定法中。到了1791年，美国宪法第5修正案才正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。从此之后，联邦法院在判例中逐渐采用这个术语，且使用率也较高。南北战争后的1868年，美国宪法第14修正案又采用了“正当法律程序”的概念，以此来约束州政府、地方政府以及政府的行政官员。因此，现在所谓的正当程序直接源自美国宪法第5和第14修正案，在此基础上构成了“正当程序条款”这一特定概念。

（二）正当程序的价值内涵及其意义

在英美法系国家，“正当法律程序”被认为是有关程序的至上原则，譬如在美国，“正当法律程序”甚至被认为最重要的基本原则之一。关于正当程序的最低要求，经典的表述是：公民的权利义务将因决定者的决定而受到影响时，在决定作出之前必须给予其知情和申辩的机会和权利。相对地，决定者则要履行告知和举行听证的义务。从普遍意义上讲，正当程序是现代法律的特征之一，在现代法制建设中，正当程序具有重要意义。

首先，正当程序是权利平等的前提。“以相同规则处理相同的人或事”，“同案同判”等被认为是法治的基本要求，然而平等的适用法律在错综复杂的社会情境中并非易事，因为现实生活的多样性和不确定性往往会超出抽象、滞后的法律规则的预设，因此给法律的统一适用带来很大难度。为了最大程度上保证法律适用的一致性，正当程序的存在是一个必备的前提条件，因为倘若没有统一的步骤和方法，没有在时间和空间上的向导，平等适用法律就是无稽之谈。所以英国的法学家们普遍坚持这样一个信念：只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决办法。

其次，正当程序是解纷效率的保障。正当、合理的法律程序通过为纠纷解决设定一种机制和顺序，往往可以使纠纷在一个时间、空间维度内得到及时合理的解决。正当、合理的法律程序的反面即是不正当、不合理或者偏私的法律程序，这样的法律程序会降低解决纠纷的效率，原因是：首先，当事人会意识到在纠纷解决过程中存在有不公正因素；其次，当事人在解纷过程中尚未消除或者摆脱暴力的干扰；再次，出于成本考虑，当事人会认为其付出了过高的代价，并且这些代价还有可能是不必要的；最后，由于程序的缺陷，往往会出现解纷不彻底，由此可能导致当事人重新面临遗留的纠纷，甚至是新的纠纷与矛盾。因此，从正反两方面分析，一个正当、合理的法律程序能够保证纠纷真正得到快速高效的解决，从而以程序公正的形式保证了实体公正的实现。

最后，正当法律程序促成了法律权威的实现。不可否认，法律权威需要以法院、检察院、公安以及监狱等国家机器为代表的国家强制力来保证，但是这种强制力是一把双刃剑，因为其很有可能会使法律权威异化为简单粗暴的武力。正当程序则使得这种异化不容易实现，它通过严格的法律执行程序使人们感受到法律的公正与威严。在这个意义上，正当程序增强了人们对法律的敬畏与信任。相反，不正当、不合理的法律程序则引起人们对法律的蔑视和质疑。因为，人们对公正的理解和对法律权威的初体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。

基于正当程序在整个法律运行体系中的重要意义，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼程序中，程序的正当性性都是制度设计必须考虑的因素。在民事诉讼中，正当程序首先要求尊重当事人的程序处分权，包括对实体权利的处分权和对程序权利的处分权；其次，在诉讼中，必须体现出“法律面前人人平等”的基本理念。对当事人，不能因为文化程度、智力状况等差别而有所偏见，任何当事人的人格尊严和意志自由应当得到尊重；再次，在对生效裁判的执行过程中，更要遵守程序正当的要求。如果需要对义务人的人身、财产采取强制执行措施，必须持有法律要求具备的特定机关核准的司法文书，遵守法律要求的强制执行程序并且在执行过程中不能采取野蛮手段侵害当事人的人身、财产权益。

在刑事诉讼方面，由于国家侦查、公诉机关在刑事诉讼实体权利方面中占有极强的主导地位，犯罪嫌疑人、被告人的抗辩在强大的国家机器面前往往显得力不从心。在这种情况下，程序上的正当性在保障犯罪嫌疑人、被告人的权利方面的意义就显得不言而喻了。在刑事诉讼程序中，程序正当主要表现在以下方面：首先是侦查程序中，侦查机关的侦查行为必须严格的被限定在法律规定的框架内，遵守法律关于侦查主体、侦查时限、侦查手段的规定，严禁采取刑讯逼供等严重损害人权的取证手段，在侦查程序中，不但要努力达到追诉的目的，还要体现出国家的人道精神和法律的权威；其次是检察机关的公诉活动，更要坚持程序正当。在公诉过程中，检察机关不但要认真完成国家所赋予的公诉职能，更要发挥监督职能，监督和纠正侦查机关的侦查行为，最大程度上保护当事人的合法权益。在对被告人的追诉过程中，必须把被告人作为刑事诉讼的主体来对待，尊重其人格尊严，保护其人身和财产利益。法治的历史早已证明，不正当的司法程序所产生的司法决断，不论是合法性还是其合理性都是很难让人信服的，大多数时候，即使其结果是正确的，其方法也是很难让人接受的；相反，如果程序正当，那么即使实体处理略有缺陷，也可能使当事人采取理解、宽容的态度而息讼。

三、正当程序对精神障碍者处遇的影响及意义

由于正当程序在保障人权、提高解纷效率、体现国家法律权威方面的重要意义，在精神障碍者处遇领域，基于对当事人精神、智力状况的考量，正当程序思想具有远超一般的重要意义。

首先，正当程序可以更为显著地保护精神障碍者的利益。基于精神障碍者生理、智力方面存在的问题，其理解、判断、认知外界行为的能力显著逊于常人，如果没有严密、正当的法律程序来规范执法、司法机关的活动，很明显，精神障碍者在行政执法机关的执法活动、司法机关的司法活动中受到伤害的几率明显高于常人。严密、正当的法律程序的存在，使得国家执法、司法机关的活动受到程序的严格约束，其行为被限定在法律规定的程序之内，不至于在法律规定之外从事活动，这对保护公民尤其是有精神缺陷的精神障碍者的人身、财产利益是非常重要的。联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”该表述可以说是国际社会在精神障碍者处遇问题上对正当程序的直接要求。

法律对正义的保障篇（9）

关键词： 罪刑法定 无罪推定 疑罪从无 唯物辩证法

一、我国刑事诉讼法的任务的主要内容

1996年修改的＜＜中华人民共和国刑事诉讼法＞＞第二条中明确规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确，及时的查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪分子作斗争。以维护社会主义法制，保护公民的人身权利，财产权利和其他权利。保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，我国的刑事诉讼法的任务主要　有：第一、必须保证准确，及时的查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。这是刑事诉讼法的直接任务。第二、教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。这两方面的任务是互相联系，不可分割的。只有全面、完整地了解这两项任务才能实现惩罚犯罪，保护人民，保障国家的安全和社会公共安全。维护社会主义法制。保障社会主义经济建设的顺利进行。第三、保护公民的合法权利。第四、维护社会主义法制，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑事诉讼法任务的性质是由国家性质和刑事诉讼法的性质决定的。①是根据宪法的基本精神和有关规定制定的。都是宪法相关条文的具体化和体现。②我国是实行人民民主的社会主义国家。这就决定了刑事诉讼法的性质，决定了它的根本任务。是为了大多数人民的利益，而惩罚犯罪，保护人民，维护社会主义制度和社会主义秩序。明确刑事诉讼法的任务，才能要求公安司法机关在刑事诉讼中，必须依照法律规定的目标办事，才能更好地实施刑法，保证国家刑罚权的实现。

二、准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。

准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究是刑事诉讼法的直接任务。也是首要任务。直接任务的明确给公安司法机关处理刑事案件指明了目标。

（一）、为了查明犯罪事实必须做到准确、及时

对查明犯罪事实刑事诉讼法提出了准确，及时的要求。要求公安司法机关对每个案件都要做到这一点。准确和及时是互相联系，不可分割的两个方面。

准确地查明犯罪事实。在司法实践中应当注意几个问题：首先、要做到客观，全面和细致。避免主观、片面；其次，必须抓住主要矛盾，着重查清基本事实和基本证据。当然也不能忽视次要的，间接的证据。对于主要与次要应该综合分析判断；再次、重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据；第四、必须做到实事求是，要忠于事实真相。案件的事实是客观存在的，司法人员的责任就是通过法定的诉讼活动，去正确认识案件的事实并基于这种正确的认识，依照国家法律作出正确，合法的处理。

及时查明犯罪事实，在法定期限内依法从快办案。这就要求司法人员在保证办案质量，符合法定程序的前提下，尽量提高办案效率，在法定时限内，以最快的速度查明犯罪事实，及时惩办犯罪分子，只有及时的查处案件，才有利于收集证据，充分揭露犯罪。

（二）、必须正确适用法律

要实现刑诉法的惩罚犯罪和保护人民的任务，还需要在准确及时地查明犯罪事实的基础上，正确适用法律。犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，犯什么罪，应受到什么样的惩罚都需要严格依照法律来认定。任何人没有经人民法院判决，不能确定为有罪。③公安司法机关在刑事诉讼中必须依照法律规定的程序办事。只有以事实为根据，以法律为准绳，才能起到惩罚犯罪和保护无辜的作用。应当注意刑事诉讼法和刑法是相辅相成的。但长期以来“重实体，轻程序”的观念已经成为制约新刑诉法正确实施的一大障碍。一些办案人员认为只要达到目的，就可以不考虑方法，程序。认为完善刑诉法程序反而是束缚手脚。影响了“打击犯罪”。因而违反程序，省略程序甚至规避程序进行办案。

无论惩罚犯罪分子，还是保障无罪的人不受刑事追究，都是以准确、及时地查明案件事实和正确适用法律为基础和前提的。

（三）、惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究

这是刑事诉讼法主要的直接任务。在惩罚犯罪的同时，必须注意保障无罪的人不受刑事追究。保障无罪的人不受刑事追究，是指对于已经追究的无罪犯罪嫌疑人、被告人，应当撤销案件，或者宣告无罪；对于尚未被追究的无辜公民，不得无根据地追究刑事责任。

1、惩罚犯罪，保护人民，二者是辩证统一，不可分割的

惩罚犯罪和保护人民是我国刑事诉讼法任务中不可分割的两个方面，是完全一致的。惩罚犯罪的目的是为了保护人民，只有有效地打击犯罪，人民的合法权益才能得到有效保护，片面强调犯罪而使无罪的人受到追究，片面的强调保护而放纵了犯罪，这两种倾向都是错误的。

2、不能为了惩罚犯罪而牺牲对人权的保护

纵观整个中外法制史，刑事诉讼法主要是偏重对犯罪人的打击方面，主要保障的是国家的统治秩序。而在近现代的西欧，主要是偏重对个人权利的保护方面，主要保障的是个人权利和法益。我国现行刑诉法将保障无罪的人不受刑事追究写在我国刑事诉讼法典作为首要任务之一，体现了我国刑事诉讼法真实的民主性，而且具有深刻的实践意义。它使侦查、检察、审判人员从一开始接触案件时起，思想上就高度重视。一方面要坚决揭露，证实和惩罚犯罪与保护人民的辩证统一关系，就有可能正确对待。从根本上摒弃刑诉法的重点是打击犯罪的观念。我国的刑事诉讼法许多方面都充分体现了保护人权的精神。例如对于事实不清，证据不足的案件，应当退回补充侦查或撤回；对于补充侦查的，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定等等。但实践中“宁错勿纵，有诉必罚”的思想还根深蒂固。对因证据不足而被指控无罪的，不仅观念上难以接受，实际操作上更是谨小慎微。也正是由于忽视了对被告人诉讼权利的保护，律师介入诉讼才举步维艰，不仅在会见在押被告人上有许多条条框框，在实际开庭辩护中，也往往是“你辩你的，我判我的”，被告人的辩护权难以得到彻底的保障。这样不但不利于司法程序的进行，而作为程序法的刑事诉讼法也就成了一纸空文。以牺牲人权为打击犯罪的代价，那么打击犯罪的目的就异化了。打击犯罪也就成了侵犯公民合法权益的借口。一个法治社会应该保障每个人的合法权利，因为在现实生活中，我们每个人都是潜在的嫌疑人和被告人。在刑事诉讼法方面的表现就是要加大对人权的保障。当然根据唯物辩证法来讲，打击犯罪和保障人权是相统一的。打击犯罪就是保护人权。但同时要看到，他们也是相对立的。打击过严则很有可能造成对无罪人的伤害，保障过度，也会使得对犯罪嫌疑人的放纵。我们的国家仍然处于一个相对落后的阶段，。相对落后的生产水平，地区发展的不均衡，贫富差距的逐渐增大，使得社会还没有达到一个能让我们放心地保障人权的时候。

3、解决我国司法实践中以“惩罚犯罪为重，而忽视了对无罪的人的保护”的几点建议

现在我国司法实践中存在的弊端主要是打击犯罪时忽视了对无罪的人的权利的保障，单纯的为了打击而打击，使得刑事诉讼法的任务得不到更好的贯彻，导致公检法在群众中的形象不甚好。如何参照中国的国情，既打击犯罪又保障无罪的人的权利？我觉得应该做到以下几点：

（1） 、在刑事诉讼中，必须保障宪法赋予公民的合法

权利。

宪法是国家的根本大法，是一切法律制定的渊源。④如果宪法规定的权利都无法被保障的话，法治社会只能是一个空想。在实现国家功能价值的同时不能以损毁司法正义为代价。应同时兼以惩罚犯罪与保护人民的多元价值。否则就是非法的。

（2）、对无罪推定、疑罪从无和禁止刑讯逼供等原则的彻底贯彻。这些是刑事诉讼法最基本的原则，如果连这些都做不到，那么为了大多数人的利益，而惩罚犯罪，保护人民的任务将无法实现。现阶段刑事诉讼法执法中，超期羁押，刑讯逼供，律师辩护难成为最突出的三个问题。究其原因主要有以下几个方面：第一，公权至上，私权为轻，一些人还长期运用“有罪推定”思维；二、我国的刑事诉讼体制属于职权主义模式。这种模式背后的司法观念就是国家为了打击犯罪，可以最大限度地采取各种手段，具体到司法实践中就是重实体，轻程序，重打击，轻保护。

（3）、保障司法独立，在司法审判中消除民愤、民意对司法结果的左右。而对犯罪人的追诉应该也必须根据法律规定，否则违背了“罪刑法定”原则。而民愤、民意在此所起的负面作用是很大的。这里并不是否认依靠群众的原则，但是前提必须是依照法律。

（4）、规范公安机关侦查、逮捕、拘留。要确使在检察院没有批捕以前，公安机关无权逮捕，要建立相关的制度与机构，专门负责监督。保障犯罪嫌疑人的基本人权。

（5）、提高被告人的地位，建立相关制度使得其足以与检察官和法官抗辩。重要的就是辩护律师的介入。这样，在人权得以保障的基础上，也促使公诉人拿出更多的确凿证据来打击犯罪。在尽可能的范围内，追求实体正确与程序正当，惩罚犯罪与保障人权的统一，发挥国家专门机关职权。

三、教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪作斗争。

教育公民自觉遵守法律。积极同犯罪作斗争。是我国刑事诉讼法独具的重要任务。

我国刑事诉讼活动的过程既是惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究的过程，同时又是对公民进行法制宣传教育的过程。公安司法机关正确处理刑事案件，惩罚犯罪分子，对群众有很大的教育作用。必须注意以下三方面。

（一）、必须使一切犯罪行为都得到应有的追究。

因为刑罚的防范作用，绝不在于刑罚的残酷。而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。

（二）、必须做到正确，及时，合法地惩罚犯罪。保障无罪的人不受刑事追究。正确、及时、合法地对犯罪追究，是通过刑事诉讼活动向公民进行教育的基础和前提。如果在刑事诉讼活动中有违法的表现，诉讼结论是错误的。那么根本就不可能得到人民群众的赞成和支持。更不用说对人民群众进行教育了。

（三）、在整个刑事诉讼活动中，都要积极依靠和发动群众。充分调动人民群众同犯罪作斗争的积极性。在进行诉讼的过程中，应当采取适当的方式，方法开展法制宣传教育，培养人民群众的法制意识。使人民群众了解与犯罪行为做斗争同人民群众的直接利害关系。使他们了解刑事诉讼法规定的内容和作用。在广大公民中开展法律和人权宣传。增强我国公民的法律意识和维权意识。

应当看到，随着社会主义法制日益健全，人们的法制观念也日益增强，敢于抵制违法行为的良好风气正在增长。然而，由于有些司法机关一度对严重刑事犯罪分子打击不力以及存在一些不良的社会风气等原因。一度存在着“坏人不怕好人，好人怕坏人”的反常现象。一些犯罪分子公然在光天化日之下实施犯罪行为，许多人竟然对被害者漠然置之，见危不救。司法机关应当正确适用法律，为公民同犯罪作斗争创造良好的社会环境。只有全体公民自觉守法，护法，敢于同犯罪行为作斗争，敢于抵制不良社会风气，才能从根本上改变社会治安状况和维护社会主义法制的尊严。

四、保护公民的合法权利

保护公民的人身权利、财产权利和民利和其他权利是我国刑事诉讼本质决定的一项必然任务。⑤只有公民正当权利和自由都能得到保障，才能最大限度地发扬人民当家作主的精神。保证国家现代化建设的顺利进行。刑事诉讼法对公民合法权利的保护主要表现为两种相互关联的形式：1、是通过个案诉讼，为被害人挽回物质或精神上的损失。2、是普遍保护或防范性保护。司法机关通过正确处理刑事案件，实现刑罚权，预防犯罪，进而防止其他公民的合法权利受到犯罪行为的侵害。它以诉讼的社会影响为中介来实现，就此而言，司法机关有意识地通过公开审判等途径将诉讼效果向社会辐射就显得极为重要。

五、维护社会主义法制，保障社会主义建设事业的顺利进行

社会主义法制与社会主义民主一样重要。维护社会主义法制不仅是惩罚犯罪，保护人民的需要，也是保障社会主义民主和现代化建设的需要。要不断健全和加强社会主义法制而且必须通过刑事诉讼程序坚决维护社会主义法制。刑事诉讼法要通过保证刑法的正确实施。惩罚犯罪，保护人民和教育群众，调动一切积极因素，维护正常的社会秩序和安定团结的良好环境，为社会主义现代化建设的顺利进行服务。

我们只有把刑事诉讼法的任务作为总目标，运用马克思主义唯物辩证法的原理，找好打击犯罪和保障人权的契合，保障法制建设的进行，保障人民生活的安定，从而把我国建设成为高度发达的法治社会。

注释：

①《刑事诉讼法》：陈光中，北京大学出版社/高等教育出版社，2002年版，23

②《刑事诉讼法》：王国枢，北京大学出版社，1999年版，25

③《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条，1996年版。

④《迈向21世纪的犯罪预防与控制》：康树华，警官教育出版社，1998年版，85－87

⑤《民主与法制》：法制出版社，2001年版，于嘉

参考文献：

《刑事诉讼法》：陈光中，北京大学出版社/高等教育出版社，2002年版，23

《刑事诉讼法》：王国枢，北京大学出版社，1999年版，25

法律对正义的保障篇（10）

应该说，当代中国的公民参与在政治上已经获得了高度认可，但是这种在政治上的高度认可并没有带来实践上的高度执行，在一些地方的高调实施也是基于领导人的个人修养和素质而实施的，有时甚至是积累政绩的功利选择，这种高调实施往往随着个人的升迁调离而转淡甚至销声匿迹。在我国，是否采纳公民对政府治理的意见和建议，对于行政长官来说并不存在很大的政治压力。所以，我国的公民参与必须要有强有力的制度保障，而最强有力的制度保障应该是法律。政治上的认可是法律明确规定公民参与的主体领域和方式途径的前提，但是一旦公民参与被全国人大立法通过，相关主体的一切活动就必须首先遵从于法律的规定，而不能随政治政策的变动而变动，不能以领导人注意力的转移而转移。一个法治国家，宪法和法律对政治权力的约束性是不容置疑的，公民参与恰恰是借助法律的强大力量，推进政治体制改革的。公民参与政府治理的法律保障有如下不可替代的优势与特征：第一，公民参与政府治理的法律保障是以公民权利和义务的形式加以规定的保障。在法律上，公民参与既不是对政府的一项恩赐，也不是寻求政府正确决策的一种方法，而是公民的一项权利。法律是以权利、义务为核心展开的制度设计，是一种合法性的思维方式。这意味着公民要求参与一项政府决策，也许是没有效益的（即投入大于产出可能影响地方GDP的增长），甚或在道德伦理上被认为是追求个人利益的利己主义，但从法律看来均不能成为否定公民参与的正当性理由，因为法律考量一项公民的行为并不是从政治、经济、伦理的角度来考量的，或者说这些角度在立法的时候已经考量过了，所以，只要是合法的或者说是有权利的，那么就必须是被允许的。公民参与的政治保障更多的是一种自上而下的思维方式，是以集体、国家、国际为视角的，而法律保障是一种自下而上的思维，是以“每一个人就是整个世界”的思维为视角的，因而法律保障与政治保障是不同的。

第二，公民参与政府治理的法律保障是程序优先于实体的保障。法律保障具有确定性、强制性，法律追求的确定性首先是程序的确定性，它是通过程序正义而达到的实体正义。在公民参与中，法律不可能规定公民参与的具体程度、要达成的目标，政府在某一决策上具体要听从多少公民的意见，因为一旦如此，法治就成了强制，法律不可能具体规定每一个公民参与政府治理时要达到的具体程度，只能通过对制度程序的规定，通过追求制度正义来实现个体公民参与的正义。所以，法律关于公民参与的程序规定必须是“好”的，否则公民参与只会成为一个摆设，成为证明某项公共决策合法性的“遮羞布”。好的程序设计既可以吸收公民参与的智慧，保障公民参与的权利，防止政府错误决策的出台，又可以吸收公民的建议，促进公共决策的执行；而一项坏的公民参与程序设计则会成为愚弄大众的工具，使欺上瞒下成为一项为错误公共决策涂脂抹粉的工具，会招致公民的集体愤怒；而权力行使者如果自认为其决策是“合法”的，理直气壮地强力推行，就会形成公共权力与私人权利的直接对抗，引发。如在城市拆迁的许多案例中，个别部门的公共决策貌似符合程序要求，形成所谓“合法”的强制拆迁，因而引发了不少恶性事件。程序优先于实体，简单而言就是因为法律正义是一种制度正义而非个案正义，是以对制度正义的追求取代个人正义追求的模式。程序正义、制度正义是可计量可预计的正义，实质正义则是可以因价值观的不同而不同的正义，所以，研究公民参与的法治保障，就是要思考并寻求一种科学的公民参与的程序与途径。第三，法律保障公民参与政府治理是有救济措施的保障。“无救济即无权利”，法治保障视野下的公民参与的权利，意味着法律必须规定权利受到侵犯时的救济措施，即公民政治权利的法律保障。当然，公民参与的法律保障并不排除政治保障，不排除政府为有效地促进公民参与采取的一些方式，如市民评审团、政策效果展览会、政绩考核的公民参与、公共调查、公共辩论等等。但是它们与法律的保障是不同的，后者是一种权利义务的思维方式。法律应对政府部门违反公民参与程序作出明确罚则，如果政府机关没有为公民参与做出公正的努力，就必须承担相应的法律责任。如果缺乏这样的救济机制，政府部门不能得到有效监督和制约，公民参与就会形同虚设。

二、公民参与主体的法律保障

公民参与政府治理的法律保障总体而言包括三部分，主体的法律保障、客体的法律保障和形式的法律保障。就政治参与的主体而言，美国学者亨廷顿和纳尔逊都认为应是平民，即政治参与是“平民试图影响政府决策的活动”。政府治理实际上就是对相关主体的多元利益诉求及其冲突的一种平衡，也是对社会中不同利益群体的利益调整和平衡，体现各种利益主体博弈中的社会公平和正义。因此，在政府治理实践过程中，应该对利益相关者及其利益进行界定和细分，同时找到利益的平衡点，确保治理的顺利进行。公民参与政府治理不能仅仅是专家学者作为政府的智囊协助公共权力者完成治理任务；当代中国的政治参与必须是利益相关者的参与，以往的公民参与往往是公民作为被选出的政治代表的参与。多是政府机关遴选甚至指定某些人作为代表参与政府治理。如今，公民面对自己的利益问题，更愿意直接参与，或作为利益相关方的利益代表参与。公民参与总是流于形式，主要是因为公共权力挑选了公民参与而没有让真正的利益相关方参与决策。制度设计应该科学界定有关的利益相关者，区分其在该政策中的利益攸关性，明确其在政府治理中的利益诉求，保障参与政府治理的相对方具有广泛的代表性，科学确定相对方的利益代表人。政府治理具体实践过程中的利益相关者因不同的因素影响（如经济地位、组织构成的不同等），各方的诉求也不尽相同，其中弱势利益相关方参与权利的保障是关键。约翰•克莱顿•托马斯认为：“被忽视、排斥的利益团体对公共决策造成的威胁也可能远远大于那些没有被忽视的非相关利益团体的威胁。”任何立法都将对不同的利益相关者产生不同的影响，或得到利益，或遭受损失。因此，在立法前，努力实现所有的利益相关者均能表达其利益诉求，使其积极参与政府治理和决策，将会大大减少立法失误、立法不足等问题所带来的不良后果。弱势群体往往不是集中的，非集中的弱势群体相关方，其弱势不仅体现在经济上，也体现在政治上。由于这一群体的利益表达能力较低，其在政府治理参与过程中很难有发言权，这就使得关系切身利益的政府治理参与成为了可望而不可及的事。由于弱势群体参与能力有限，加之参与成本过高等因素，便产生了“搭便车”的心理，由于这种心理的作用，使他们很少采取组团争取利益的行动，从而造成了弱势群体参与政府治理的资源和条件存在先天不足，最终成为了被遗忘的“忍气吞声群体”。通常我们只关注弱势群体的经济补助而忽视弱势群体的权利保障特别是政治权利的保障，因而应从参与权利上保护弱势群体，切实保障他们在政治权利上的参与。女性、儿童、老人、残疾人等往往是政府制定各种政策时考虑的因素，但却没有给予政策直接调整对象提出意见或充分听取他们意见的机会，这样出台的政策很容易出现问题，比如制定最低生活保障金的应具备的条件时，没有考虑到很多鳏寡孤独者出于情感寂寞而饲养小动物的问题，却直接将饲养宠物列为不能发放最低生活保障金的条件。

①为了保障政府治理中利益相关各方尤其是非集中弱势个体及集体的参与权，保障公民代表的代表性，在法律保障上应做好以下几项工作：一是保障弱势个体的参与名额，有效保证少数人利益代表者的存在；二是保证遴选程序和机制的科学性和民主性。这种科学与民主，应为一种由利益相关方、非政府组织和政府三方互动共同协商的机制与格局，从而避免政府对代表资格决定权的垄断。代表资格决定权垄断的结果就是其代表性的缺失。政府只能代表政府，很容易忽视政府以外利益相关方的利益。三是保证各方代表不同意见、少数意见、反对意见都能得到应有的重视。对于一般公民参与的意见均能倾听，使一般性参与意见得以表达，但对于不同意见、少数意见甚至是反对意见，因名额少、代表性低，导致这类意见往往被漠视。然而，恰恰应保证对这类意见的重视，如对于已采纳意见的公开说明与公示、对未采纳意见的说明与解释等，只有这样，才能保证公民参与政府治理的效果。四是保证信息公开和对称。一个富有诚意和公民协商对话的政府应该注重公民的知情权，只有对相关的政策形势有全面的了解和把握，公民才可能顺利参与到政府决策中来。②因此，政府应该通过各种途径将相关信息传达给公民，不但要保证核心利益相关者完全了解情况，也要让边缘利益相关者、潜在利益相关者知晓情况，以保证信息的有效沟通。

三、公民参与形式的法律保障