法律文化的传承篇（1）

[作者简介]刘家昆，辽宁工程技术大学政法系助教，辽宁阜新123000

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和属性

1．法律文化的概念

世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。

中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。

2．法律文化的属性

(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。

(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。

(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象

从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。

1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象

古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。

2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显

罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。

3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象

进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。

罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一

经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。

法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等

全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。

四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承

法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。

1．全盘西化的错误

有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋・杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。

中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。

2．立足传统。面向未来

法律文化的传承篇（2）

引言：

鸦片战争带来的清末民初的变法改革，从其发生到现在，不过数百年间，与此前中国古代法几乎占据四千年的历史相比，这个过程显得过于短促。正是从这点让我们深刻的感觉到一个文明长期积聚于内部的危机是如何深重，以及在这个危机终于爆发之时，文明的解体和崩颓是如何的波涛汹涌和势不可挡。

一、中国传统法律文化和挖掘其中中华优秀法律文化

一个国家的、民族的优秀法律文化，是这个国家整个民族智慧的结晶，是一个国家经过不断的实践活动形成起来的。它会以自己独有的魅力长期影响着人们的法律世界。而我们现在需要做的就是挖掘中华优秀法律文化，服务于现代现代法治国家的建设。

古代中国的法律文化基本上表现为：礼法文化。此处讲的礼法，不仅仅是指古人所讲求的礼仪制度，还可以是禁乱止争的防范制度，是道德与法律的全面合二为一的混合物，它贯穿于古代社会生活的各个方面，上至治国纲领，下至民生百计。这种法律文化具有高度的稳定性和持续性，这种传统的法律文化的特征主要有：（1）家国同构下法律的诸法一体化，刑律为主。（2）以“礼”为主要内容，德主刑辅，法律与道德混合。（3）畏讼、厌讼、息讼乃至无讼，强调内心和谐的价值观。（4）重义轻利，总将“义务”置于首位。（5）特别强调集体本位。

法律不仅仅是一个道德完备的社会中偶尔起作用的技术附加物，它与从信念象征到生产方式等一系列其他文化现象一起，是社会的一个能动的部分，法律所要带给我们的是建设性的而非反映性的。（梁治平）中华优秀法律文化亦如此，它不仅是对古代法律的一种反映，我们更多的是要挖掘其建设意义。纵观整个法律思想史和法制史，中国传统法律文化的精髓是：礼法并举，乃中国传统优秀法律文化的根基所在；以德配天，德主刑辅的天道思想；和而不同，兼收并蓄的开放思想；寻求内部和谐的社会理想等。将这些优秀的法律文化融入到现代法治建设中，将会进一步推动现代法治进程的建设。

二、中华优秀的法律文化如何与现代法治建设相融合

两种不同文化之间的碰撞，一般都要经过最开始的冲突，然后同化或者融合。中国现代法制的建成就是在中西法律文化激烈碰撞下形成的，并且基本上继承的是西方的法律蓝本。德国著名法学家萨维尼说：“法律随着民族的生长而生长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”这种建立在西方文化背景下的中国法制，单靠西方的民族文化很难扎根。

要想本民族自己优秀的法律文化融入到现代法治进程中，必须要把握好这二者之间的契合点。第一，中国自古以来就是多民族的国家，兼收并蓄的开放性特征为接受外来文化提供了条件和保证。第二，中国传统法律文化中的礼法并举，为现代法治进程的建设提供了手段。第三，中国传统法律文化弘扬的和谐无争思想，也是现代法治社会所积极追求的。第四，两者之间在根本精神方面是一致的，现在法治追求公平正义，传统法律强调“平之如水”，在公平和正义善良这二者之间是毫无差别的。

这二者之间在某些方面的相容相通，为传统优秀法律文化和现代法治之间架起了一座桥梁。首先，法治的建设离不开法律文化的支撑，一个民族的传统文化经过长时间的沉淀，都是深入骨髓的，只有建立在自己文化基础上的制度才可能更长久，才更容易被人民所接收，中华优秀法律文化正好弥补了我国法治建设的文化空缺。其次，中国传统法律文化中不缺乏精髓，一些优秀的法律制度和法律思想被现代法治所掩盖，只要我们善于发掘并且加以创新利用，将会减少法治建设的阻力，并且为法治建设提供了充足的本土资源。

三、中华优秀法律文化的传承体系建设

一个国家的法律总是伴随着这个民族的成长而发展起来的，并且这种内在的动力是潜移默化的。中华法律文化伴随着中华民族的成长与发展，不断形成了自己的优秀法律文化，也许某个时期内，它被西方法律文明的光辉所掩盖，但是它自身的魅力总是会在今天中国法治国家的建设中凸显出来，并且深入人心。

1，“礼法并举”的综合模式治理国家

中华优秀法律文化的第一个特点就是礼法并举。将维护纲常伦理的礼制与法律结合起来，也就是我们现代社会所极力推崇的德治与法治的结合。鸦片战争以来，中国不断受到西方资本主义的侵蚀，在当今社会上人们为了利益，人与人之间冷漠，淡薄，家庭之间的凝聚力随着宗法制的解体也变得很疏远。法律更多的是调整人们的外部行为，内心上的善还需要道德的建设，提高整个社会的道德水平，对于法治国家建设和谐社会极为重要。

2，重视成文法典的制定和民间法的灵活运用

古代中国成文法典制定的技术可谓登峰造极。成文法典以刑律为主，而调整“户婚田土”的案件多有家族自治，并且在汉代经过董仲舒而形成的“春秋决狱”，将成文法典、民间法（自治法）和判例法串联起来，弥补了成文法典的僵硬和滞后性。当前中国以成文法为主，判例法几乎不存在，自治法多体现在少数民族聚居地区和港澳台。而古代那种混合模式下的法律表现形式，正好可以弥补单一成文法带来的不足。古代这种民间法不单单是调整民事关系这种基本的法律关系，它最为本质的目的是为了维护宗法家族的稳定和统一，实现内部的和谐，这与我们当前的法治社会理念是一致的。

3，息讼，无讼的态度，节约社会成本

古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类的理想。然而处在当时社会关系的领域，和谐观念直接演化为一个具体原则，那就是无讼的观念。在当今的社会观念中，我们解决一些复杂的纠纷，通常都是说要通过法律的途径。但是，如果事事都通过法律，不仅会给司法带来沉重的压力，造成社会资源的浪费，成本的增加，更容易将人与人之间的关系搞得很单薄。民事法律关系中的一些行为，尤其像继承、婚姻家庭之间的关系，维护家庭的和谐尤为重要，应该站在这个立场上，以道德来感化大众，尽量减少这方面的诉讼。

4，整体划一的法律观

古代中国建立在家国同构的基础上，这种传统的法律文化一向都强调整体性、统一性和和谐性，它要求有一个有能力的政权机构来实现国家的治理和统治，特别强调这种整体性和划一性。我们现代法治建设同样需要类似于这样的整体建设。除却刑法典以外，我们的民法典尚未制定，分散于各个分则和不同的分支中，是否可以借鉴这种模式，来制定统一的民法典。除此之外，法治建设同样是一个系统的工程，从法治原则、法治制度、法治理念、法治过程，从立法、执法、司法、守法到监督，缺少任何一个环节都进行不下去。因此，要借鉴其整体划一的价值取向来建构我们的法治体系。（作者单位：武汉工程大学法商学院）

参考文献：

[1]刘作翔，《论法律文化》。《法学研究》1998年第一期

[2]梁治平的《法律的文化解释》和《寻求自然秩序的和谐》

[3]博登海默的《法理学―法律哲学与法律方法》

[4]张中秋的《中西法律文化比较研究》

法律文化的传承篇（3）

作为法律发展的重要方式，法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前，对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面，对于不可避免性却鲜有论及，学界在探讨上述“三性”时，往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中，从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正，以期加深对法律继承不可避免性的认识，从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统，构建切合中国社会的法律制度，减少法律规避等法治建设的障碍。

一、法律继承的不可避免性与必然性辨正

要从法律继承必然性中剥离出不可避免性，就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一，必然性要求一个严格的前提条件，不可避免性则是无条件的。必然性，事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二，必然性可因行为而阻断，不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件，那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照马克思主义的辩证观点，即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样，就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。

目前对法律继承必然性的讨论，主要集中在以下四点：其一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四，法的发展历史事实验证了法的继承性。①

仔细分析可以看出，第一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性，实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续，是无从改变的事实，不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性，同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性，是由其作为意识形态的性质决定的，无从改变，故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性，同样是一个事实，不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说，这一项与第一项重复了。因为，法律作为人类文明的成果，虽然具有共同性，但是否必然得到继承？假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式，那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要，根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四，法的发展历史事实验证了法的继承性，实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的，一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生，便足以证明其可能性。

二、法律继承的不可避免性与必要性辨正

不可避免性和必要性的区分在于，前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述，目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，文中指出法律继承乃是“历史使命”，强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来，主要有以下三点：

第一，法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植，而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。

对以上三点加以分析可以看出，第一，法律继承是法律现代化的要求，实则是指，法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合，而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要，则还需要一个前提，即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上，法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要，只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。同上，这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷，只是一种可能。如果成为必要，仍然需要一个前提条件，即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然，法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响，这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然，实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出，传统文化的顽固和传统习惯的影响，其实是社会表象，基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。

三、法律继承的不可避免性与可能性辨正

前文论及，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性，则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述，仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，归结起来有有以下三点：

第一，人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映生活条件的既有规则，就会 被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础，文化和人文背景的传承，决定了法律继承；第二，传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度，虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能；第三，法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效，可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。③

分析以上三点可看出，第一，人类社会的历史延续性及继承性，是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出，这项实则是论法律继承的不可避免性；第二，传统法律自身的独特价值，是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件，这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三，法律继承比移植来得更为便利，与第二项相同，也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件，只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加，仍是法律继承的可能性。

四、结论

通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下结论：

（一）法律继承的必然性，实则多指法律继承的不可避免性

必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，跟“偶然性”相对。如前所述，根据马克思主义辩证的观点，在一定条件下，必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性，则是无可改变的归宿。一件事物不可避免，可以用必然来指称，反之则不然。通论的四个必然性，实为两个不可避免性和一个可能性。

（二）法律继承无所谓必要性

根据前文对法律继承必要性的分析，可以看出，法律继承并无必要性可言，但这个看似荒诞的结论确是事实。因为，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式，本身就是相互弥补缺陷和不足的，任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性，即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势，也并非意指其为必要，所以法律继承的必要性根本无从立论。

（三）法律继承具有可能性

法律继承之所以成为法律发展的主要方式，既有历史事实加以证明，自然具有可能性。更重要的是，相对于法律移植和法律发展来说，法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依赖法律创制和法律继承加以弥补，而法律继承的技术难度大大低于法律创制，使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中，具有丰富的法治资源可供继承，如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会，规则被作为传统生活的组成部分得到传承，在没有国家法律认可的情况下，民间规则同样存在并具有相当的生命力，法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。

（四）法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律

（1）社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程，人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续，每一个社会的规则不可能完全重新创制，也不可能强行一套崭新的规则，于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分，属于思想的上层建筑，它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在，但它一经产生，便具有相对的独立性，表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史，形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分，决定法律继承不可避免。

既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性，加之法律继承又有如此明显的优势，那么在推动法律发展的道路上，充分继承和吸收合理的传统资源，较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动，将是尤为明智的选择。

注释：

①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．

②　石茂生，吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．

法律文化的传承篇（4）

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）02-075-01

一、法律继承的概述

（一）法律继承的的内涵

对于法律继承的内涵学术界虽然各有不同的看法，但绝大多数都认可法律继承其实是“古为今用”的一种法律思想。法律继承的法理概念是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。也就是说将法律的本质及法律中优秀的内核和精神予以在新的法律中得以展现时期为社会新时期的发展继续发挥作用。

（二）中国法律继承的历史特点

1.中国法律继承以继承中华法律优秀文化和思想为主

中国古代法律思想主要有道家、儒家，法律文化发展思想，道家主张“无为而治”儒家主张“中庸之道，合乎于理”。后期又出现了法家、墨家等法律思想。但对中国法律发展和法律继承影响最深的当数儒家文化的影响，儒家法律思想一直以来作为中国的优秀法律思想得到传承和发展。而今天，法律的继承更多的是结合了中国古代各派法学家的优秀法律思想。

2.对于中国古代法律中的某些措施经过时代化调整使其在当今依旧发挥作用

对于“古为今用”的法律继承的例子我们今天依然可以看到。例如：在环境保护法中有关古代的一些法律经过今天的法律调整和发展使其在今天依旧发挥着重要作用。据载，大禹具有良好的生态保护意识，“禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。”（《逸周书·大聚解》）。这个措施在今天的环保法发展中有相对应的关于渔业管理的规定，即休渔期管理规定。对于中国法律的继承在环境保护法中体现相对较多，主要表现在对自然的认识和保护中，主张人与自然的和谐相处。

二、法律继承对当前中国法制发展的重要意义

（一）有利于调整法律发展与社会发展的不平衡性

一个国家社会的发展和经济的不断进步要求与之发展相适应的法律，然而社会的发展有前后相继性，即社会发展的不均衡性，这样就需要与之相适应的法律来调整社会关系。因此前后相继的法律继承有助于调整社会发展的不平衡性。而法律发展和社会发展之间也存在着不平衡因素，法律继承能够更加有效的调整两者间的平衡。是社会的发展与法律的发展相适应，从而更好的服务于社会发展需要。

（二）有益于中国优秀法律文化的传承和发展

中国优秀法律文化的传承是中国法制发展的本质内容。也是中国法律不断完善不断前进的精神内核，是中国法制建设的灵魂和最重要基础。一个国家的法律发展不是单靠法律移植就能够完成的，而必须有本国自身的法律思想作指导。正是由于中国法律文化法律思想的继承和发展，以及具有中国文化底蕴的法律继承和法制发展使得影响整个亚洲的中华法系得以建立。中国法律文化中的优秀传统为中国法律的进步提供了重要的基础，将古代优秀的法律文化用于今天的法制建设中，既能够有效体现中国法律文化传统的重要作用。又有利于中国当今法制建设具有本国法律思想和法律发展特色，从而能够更加全面和有效的为中国社会发展服务。

（三）法的继承是法制现代化的一个过程和途径，因此法的继承是法制现代化和社会现代化的必然需要

法律移植和法律继承都是作为法制现代化发展的重要途径而存在的。而法律继承是一个国家不断吸收借鉴自身发展历史过程中优秀法律成果和法律思想，因此其发展具有独立性和前后相继性。法律继承作为法制现代化的一个重要途径有利于促进中国特色社会主义法律体系的完善，也有利于对于外国法律移植后的融合和借鉴。

法律继承对中国法制建设和发展有着重要影响，它不仅能够有效的避免社会发展中法律建设的不足，还能够适应发展的需要节约法律建设成本，提高法律适用效率。让法律发挥其自身最大作用。从而使得中国在法制发展过程中能够更加快捷有序的稳步前进，促进中国法制建设的不断完善和健康发展，以使得法制建设更好的服务于社会需要。

参考文献：

法律文化的传承篇（5）

继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。

在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。

在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定（第二条）和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新；发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。

中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。

我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权（如抵押、质押和留置）的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构（在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法）。

在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典（第一和第二部分）,恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权（其他物权）,将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。

新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”（第五章第一节的标题）,除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权（第八十条）以及自然资源的使用权（如采矿权）（第八十一条）。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中（第八十八条）。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。

当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称；采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构；并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。

其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。

国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。

法律文化的传承篇（6）

中图分类号：G633 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）12-0229-01

中国法制史在很大程度上承载了中国的传统文化，蕴含着几千年来中国人民的智慧和依法治世的成功经验，具有丰富的人文精神和厚重的文化积淀。中国法制史的教学任务之一就是传承和弘扬中国传统文化，科学地总结历史经验。因此，正确地对待和发扬中国法制史中的传统文化，极其必要和重要。

一、中国法制史细节的教学――感知传统文化知识

中国法制史课程包括中国几千年的中国传统法律内容，内容庞杂，知识点众多。其内容包括了我国历史上各代王朝不同类型的法律以及制度，其中也包括法律与当时的政治、经济、宗教等之间的关系，更包括了法律的产生、特点、性质以及演变等。从我国几千年的发展史中可以看出，历代统治者在取得统治地位以后都会运用法律手段来治理国家，实现对被统治阶级的统治，从而保证统治阶级的利益。在这一过程中，历史也为人们留下了丰富的文化传统和可供后人借鉴的历史资料。

在讲授中国法制史的过程中，为了实现对中国传统文化的传承，教师在教学过程中要有意识的去找寻法制史中的文化细节，并通过对传统文化内涵的挖掘和理解引导学生去探索博大精深的中国传统文化。此外，值得注意的是，中国法制史的各个章节事实上都是对我国历史上法律制度的一种浓缩和精华，其中蕴含了深厚的法律传统和文化，因此在教学过程中教师可以通过教学拓展出精彩和深厚的中国传统文化内涵，使学生在进行法律文化积淀的过程中也感知到中国传统文化的知识内涵及其丰富性。

二、中国法制史发展线索与发展规律的教学――感受传统文化魅力

从中国法制史的课程特点来看，教师只有在对法制史的发展线索有了透彻的了解和精心的备课才能更好的吸引和感染学生。在教学中，有关中国法制史发展线索的教学主要可以从两个方面来掌握：（1）以一脉相承的各朝法律制度及其法典为线索。（2）以立法的指导思想、立法概况、经济立法、司法制度、刑法制度、婚姻家庭制度以及民法制度等为线索。然而，在教学中如果教师单纯的以各朝的法律制度及其法典为线索进行讲授的话是相当枯燥乏味的，因此必须需要教师在课堂教学中进行细心的梳理，要通过通俗易懂的语言，脍炙人口的法律典故讲解法律演变的源头和出处，在加强课堂有趣性的同时加深学生对中国法制史发展线索和发展规律的认识和了解。

法律典故既是形成我国现代法律文化的重要基础，同时也是我国法律的历史。不过，在这里我们应该明确的一点是传统文化主要是以文言文为载体的，所以通过课程的讲授，学生不仅能够领略到中国法制史的发展演变规律，体味到学习的乐趣和魅力，而且还能在教师将纯理论教学变为妙趣横生的趣味教学同时让学生感受到中国传统文化的魅力，使中国古代优秀传统文化扎根于学生心中。

三、中国法制史法律传统教学――感悟传统文化精髓

有关我国法律传统的内容问题，不同的学者有不同的见解，不过大概的看法是一致的，主要有恭行天理、以人为本、执法原情、明德慎罚等传统。众所周知，我国古代一直是以儒家思想作为社会的整个价值判断标准的，所以中国法制史在发展过程中也形成了自己特色鲜明而又一脉相承的传统文化。不过，这些文化毕竟是在小农经济下形成的，必然带有明显的缺陷，因此在教学中需要教师有所取舍，让学生领悟真正优秀的中国文化传统。有关中国法制史教学中的法律传统主要有：（1）大一统与爱国主义的传统。（2）“引礼入法，礼法结合”的传统。（3）“以人为本，明德慎刑”的传统。（4）家族本位与伦理法治的传统。（5）“恭行天理，执法原情”的传统。

四、中国法制史发展演变过程的教学――感触传统文化脉搏

中国法制史的发展演变是同人类历史发展演变的发展规律大致相同的，其产生、发展以及演变呈现的都是一种螺旋式上升的状态，并且是在曲折中发展前进的。中国法制的起源阶段是在先秦时期，在夏商西周的奴隶制时期，中国的法律主要是以习惯法为主的。奴隶制法的衰败是在春秋时期，此后开始向成文法转变。中国封建法制的形成是在战国、秦朝，确立时期是在汉朝，并且在汉朝开始引礼入法。三国两晋南北朝是一个具有承前启后的时代，即是中国封建法制的过度演变时期，这时礼法得到进一步的结合，优秀法典层出不穷，律学也相当发达。我国古代法制的达到最高水平的时期是在隋唐，这时中国的传统法制已经成熟定型，中华法系也最终形成。不过，自从唐代以后，我国社会进入了大分裂的局面，此后中国法制也进入了一个发展演化的阶段，封建法制也由此走到了尽头。此后，从清末到新中国成立，中国法制几经转型，中间有失败也有成功，但也逐步构建了中国近代的法律体系，总之，中国的法制进步是不会停止不前的。

五、结语

总而言之，在进行中国法制史教学的过程中，教师首先应该在深刻理解中国传统文化、探寻中华传统文化精华的基础上将传统文化渗透到法制史的教学过程中，让学生在学习法制史的过程中能够真正的体会到中国传统文化的魅力，促使他们更加积极、主动地了解中华传统文化，在把握中国传统文化的脉搏中也更好的促进中国法制史的学习进程。

参考文献

[1]谢水顺.论中国法制史教学在传统文化传承中的作用[J].教育观察（上旬刊），2014，10：40-43.

[2]张维新.中国古代法制史学史研究[D].华东政法大学，2011.

法律文化的传承篇（7）

专利来源披露制度主要适用于有关回族医药的创新和改造的产品专利。专利来源披露制度可分为轻度、中度和强度来源披露制度，如此分类主要是为了明晰专利申请人申请专利时的条件及法律责任。可以说，专利来源披露制度是保护传统知识防御性措施中的重要举措，与惠益共享机制、事先知情同意机制等共同构成防御性保护的有力屏障。根据披露内容性质的不同，主要包括以下几种: (1)披露义务仅仅是一种鼓励，即政府鼓励申请人在专利说明书中公开有关遗传资源和传统知识的详情。(2)履行披露义务是专利审查中形式上的举措，仅仅带有自愿性，无特定法律后果。(3)披露义务是强制性的形式要件，要获得或维持专利权，就必须遵守这一要件。(4)披露义务是强制性实质要件，影响专利申请的实质有效性，即不披露专利来源，就不能获得专利。以上(1)、(2)不要求强制披露，(3) , (4)则要求强制披露。传统医药大国印度采取的是中度来源披露制度，作为强制披露的一种，其需要在专利申请时提供与专利相关的传统知识的详情，却不需要证实来源信息的真伪，这在一定程度上为专利申请人的欺诈行为提供了可能性。为弥补这一不足，印度将传统医药知识专利申请具体分为如下两个步骤:一是申请，二是批准，即对基于本国传统知识所取得的科学研究成果提出的专利申请，需得到国家生物多样性局的批准。因此，虽然采用中度来源披露制度，印度的传统医药在某种程度上仍得到了较强的保护。具体到我国的立法，需从以下两个方面加以完善:

第一，在披露要求的范围上，回族药品专利的专利申请人应披露两方面信息，即传统回族医药的来源和地理原产地(前提为申请人己知道)、从我国主管部门或宁夏回族自治区有关机构获得事先知情同意证书和与国家主管部门或其他的资源提供者缔结的获取和惠益分享的协议。

第二，在披露要求的启动上，确立一种宽松意义的启动机制，尽可能扩展传统回族医药与请求保护发明之间的联系，将更广范围的与传统回族医药相关的科研发明纳入此种机制。这表示只要是申请保护的发明与传统回族医药有关或利用了这种资源，都能够启动披露要求。这种启动机制真实地反映了我国作为拥有丰富生物多样性国家的利益诉求，也能反映回族医药专属区的利益诉求。与此同时，由于我国与发达国家相比，在生物技术研发上还存在较大差距，因此这种启动机制主要是针对外国，尤其是发达国家的专利申请人，在当前并不会对我国传统回族医药的利用构成障碍，也基本不会增加我国专利申请人的负担。

在制度建设方面，印度的经验做法值得学习借鉴。2004年12月26日，印度最新专利法修正案对己有条款作了反映遗传资源、保护传统知识的修改和补充。在第8条中，对专利法第三章专利申请第10条专利申请文件内容进行了修改，即在第10条第(4)款(c)项后增加(d)项，要求在申请书摘要中提供发明的技术信息。分项又提出，在涉及公众所无法获取生物材料的保藏要求，明确要求当在发明中使用生物材料时，在说明书中公开来源和原产地。另外，第18条对该法第五章专利授权异议第25条专利授权异议所作的修改，即第25条第(1)款规定了在专利局依照该法收到完整的申请文件并公告后四个月内，任何利益相关人都能够提出异议的条件。最新专利法修正案在原法条基础上又增加了与遗传资源及传统知识相关的两项，其中一项内容涉及传统知识。其规定，如果该项发明可从印度或其他地方的当地或本土社区可获得的任何口头或其他知识推知，则任何利益相关人都可以在规定期限内向专利局提出异议。

二、运用非物质文化遗产保护制度保护传统回族医药

(一)作为非物质文化遗产的回族医药保护之困境

1.传统回族医药传承人的认定出现困难。我国非物质文化遗产法和宁夏非物质文化遗产保护条例都规定了非物质文化遗产传承人制度。传承人对传统回族医药的传承发展能起到至关重要的作用，是对传统回族医药进行保护的前提和关键。但若保护传承人，继而更好地保护传统回族医药，就必须首先合理认定传承人。然而我国在传统回族医药传承人的认定方面，有时会出现一定的困境。传统回族医药传承人在有些情况下是很容易确定的，但在有些情况下，如果某项回族医药传承具有了一定的群体特征，传承人的认定就会出现一定的困境。由于我国法律法规对回族医药传承人的法定标准比较模糊，这导致在有些情况下，传承人的认定比较随意甚至不合理，从而会使传统回族医药的保护工作受到很大影响。

2.传统回族医药的传承渠道不畅和传承方式扭曲。在当代的市场经济浪潮冲击下，由于某些非物质文化遗产无法带来巨大的经济利益，因而丧失了对人们的吸引力，尤其是对年轻人来说，现代化的生活方式无疑比之带有明显历史厚重感的传统生活方式要有吸引力的多。相形之下，当地政府也不会投入太多，因为没有巨大的经济利益，政府对传统回族医药的传承也不是很积极主动。因此，在当代快速发展的社会中，即便传承人被政府认定并予以保护，但传承渠道却不畅通，从而导致因没有传习人而人走艺亡。有些地方对传统回族医药只重视开发而忽视保护，他们为了经济利益，对传统回族医药进行了夸张的现代性改造与包装，使其失去了遗产传承的历史价值内核。

3.政府保护传统回族医药与民间自然传承的关系难以理顺。我国其他非物质文化遗产的保护与传承，都要求地方政府的大力支持和积极行动，传统回族医药的传承也不例外。但在保护实践中，一方面，有些传统回族医药因丧失了自然传承的动力而处于濒临灭亡状态，进而无法获得政府和有关部门的帮助;另一方面，有些传统回族医药则出现了政府过度保护的情况，导致传统回族医药丧失其民间自主传承的特性，并改变了传统回族医药传承的本来面貌。

4.民众对传统回族医药保护意识淡薄。目前，虽然宁夏回族自治区政府和有关部门对保护包括传统回族医药在内的非物质文化遗产的法律制度进行了广泛宣传，但从总体上讲，民众对非物质文化遗产进行保护的法律意识还很淡薄。笔者对宁夏本地高等院校本科生进行问卷调查的结果显示，大多数在校大学生对传统回族医药只是了解一些，对回族医药的保护方式几乎一无所知。而对普通社会民众的抽样调查结果则情况更糟，很多民众甚至没听说过非物质文化遗产这个名词。许多人甚至认为，回族医药就是中医药，两者没有任何区别。可以说，民众对非物质文化遗产保护意识的淡薄，这对传统回族医药的保护和传承非常不利。

(二)完善非物质文化遗产制度，保护传统回族医药

1.明确传承人认定的法律标准。如同其他非物质文化遗产，传统回族医药是一种无形财产，从J险质上来讲是一定人群的一种成果，也是一定文化圈内居民的生活方式。因此，必须通过明确传承人认定的法律标准来加强对传承人的保护，进而更好地保护传统回族医药。在传承人确定过程中，应区别对待，对于某种个性化较强的回药制作工艺或技能，应通过制定一定的入选传承人条件和标准的法律文件来确定其传承人。对于群体性的传统回族医药，如果能够确定其代表人物，则可以确定在这一群体中的具有一定权威性的人物为回族医药传承人代表，但必须对该区域内所有相关人群进行相应的资金上的资助或群体性的权利维护。而对于一些很难确定传承人的传统回族医药，则可以不必确定传承人，或者通过开展一些定期的活动，来强化回族民众对该项非物质文化遗产的重视和认同。

2.以法律手段确定回族医药传承人的权利义务。为了保证传承渠道的畅通和确定合理的传承方式，必须以法律手段明确回族医药传承人的权利义务。首先，对一些具有重要历史价值而又濒临灭绝的传统回族医药的传承人和传习人予以法律保护。从目前来看，导致传承渠道不畅的主要原因是资金问题。由于有些回族医药无法给传承人带来经济利益，致使他们生活窘困，从而使该类回族医药丧失了对人们学习和传承的吸引力。所以，对该类回族医药必须以法律形式保障传承人和传习人的经济利益，政府部门应给予传承和传习的专项资金，以保证其有稳定的经济收入，并保证其享有相应的荣誉称号。在保证回族医药传承人和传习人权利的同时，同步规定其应尽的相应义务，即传承人必须保证回族医药传承的原滋原味，不得因经济利益或其他原因而使传统回族医药在传承过程中丧失其基本的价值内核，否则应承担相应的法律责任。

3.确立政府干预与传统回族医药民间自然传承适度平衡的法律保护机制。传统回族医药的保护与传承，需要政府采取适当和理性的行为方式。这就要求在立法过程中，明确政府行为的原则和限度，以保证回族医药保护和传承过程中，政府干预与民间自然传承的适度平衡。其中，政府在回族医药保护中的主要职责是，通过法律手段和经济手段对回族医药的保护和传承进行间接的引导或调解，而不是直接以行政手段对回族医药的具体传承活动进行直接干预。因此，在制定相关法律过程中，必须合理调适政府干预与回族医药民间自然传承的关系。

4.完善回族医药保护制度，增强对回族医药的法律保护意识。不论是按照现在的非物质文化遗产保护法，还是按照地方的非物质文化遗产保护条例，都无法完全解决这两个问题:第一，在有的回族医药所有权人己经不明，而该类回族医药被不当利用或开发的情况下，政府管理机关是否有权力(权利)提起诉讼?第二，不当利用或开发者是否要承担民事责任?回族医药是回族活的历史的一部分，回族是中华民族大家庭中的一员，这就要求加强全民族保护回族医药的意识，包括领导层、高校和科研机构以及普通群众，对传统回族医药保护要给予高度关注。从国家层面来看，首先必须树立正确的传统回族医药保护的立法指导J恩想，根据国情和各类回族医药保护的特点，在己经制定出回族医药保护的法律法规基础上，逐步增强其可操作性，并保证各类法律法规的切实有效执行，同时加强对传统回族医药保护的宣传力度。从高校和科研机构角度讲，应加强对传统回族医药保护研究，医学类高校还应以适当方式开设回族医药遗产保护和传承课程，逐步承担起对传统回族医药培养传习人的责任。从普通民众角度讲，应认识到传统回族医药对回族乃至中华民族繁衍发展的重要意义，培养对传统回族医药的自豪感和保护传承传统回族医药的使命感。

(三)传统回族医药知识文献化及建立相关数据库

1.建立与回族医药相关的注册制度。印度许多传统知识是通过口头传述世代相传的。为了抑制生物盗版活动，防止各种形式的侵权，他们开始采用书面形式，推行生物多样性的民众注册。其中，安得拉邦(Andhra Pradesh)、喀拉拉邦(Kera-la)和恰蒂斯加尔邦( Chhattisgarh)己经开始了此项工作。到1998年，印度己建立了60个类似的登记机构。他们注册登记知识主要有三种，即关于自然事实的知识、有关物种、物种的用途及相关技能的知识以及传统生态知识。登记时，他们不需要区分是否是商业或产业秘密，但必须提供明确的、充分的权利人信息，以便权利人在他人使用该知识但未承认其所有权和知识价值并让其分享相应利益时提出请求。学习借鉴印度的经验做法，我国也应建立与之类似的有关传统回族医药的注册登记制度。

2.设立传统回族医药数字图书馆。印度对欧洲专利局以纳木树为基础的专利提出了异议，对美国专利局的姜黄专利提出了异议，均获得了成功。印度药品和疗法系统部(ISMH)和印度国家科学普及局(NISCOM)合作建立了传统知识数据图书馆(TKDL)，包括传统疗法知识以及900多种瑜伽姿势。200多位调研者利用8年多时间搜集了23万多种传统药物，并建立了传统药物数据库，其中邓志新数据库有英文、日文、法文、德文以及西班牙文等多个版本。目前，印度政府己经授权联合国、美国专利局(USPTO)以及欧洲专利局专利审查员，使用印度传统知识数字图书馆(TK-DL)。若有人向这些专利局提出与印度传统知识相关的专利申请时，他们就可以使用印度传统医药数字图书馆，以确保提出的专利申请没有侵犯印度己存在的传统知识。不过经过政府许可，印度公司以及国外公司也可以通过订立合同获得传统医药数字图书馆3 ~4年的使用权。可见，印度建立的传统医药数字图书馆是一个开放式的数据库。不过数字图书馆建设的领导者认为，其他国家专利局官员访问数据库时负有保密义务，即应该仅限于搜索和检查专利，不能披露信息给第三方，以防国外公司从数据库中获得有价值的信息，或者改进其配方进而申请专利。

基于保护传统回族医药的现实需要，应加快设立传统回族医药数字图书馆。首先，建立传统回族医药知识保护名录及标志清单。2011年颁布的《非物质文化遗产法》强调，建立各级非物质文化遗产名录是我国非物质文化遗产保护的核心。第二，启动传统回族医药抢救工程。鼓励各级政府、民间各方积极申报并纳入非物质文化遗产名录体系。通过对回药、方剂、传统疗法等建立保护名录，为传统回族医药传统知识的国际保护提供依据。自20世纪80年代以来，我国己有大量传统医药知识载入书册，这为传统回族医药的数字化建设提供了示范。如《中国药材百科全书》包括了近5760种药方《中国药材》论述了近1000种药办《中药材新摘要》确认了6000多种药用植物《中草药彩色图解》提供了5000多种医药产品，《中草药彩图集》提供了350000多副中药材。但由于中医药体系庞大难以一一统计到位，很多药材名称并不规范且难于统计，使得这项基础性工作进展颇为艰难。回族医药由于年代久远，有许多己经难以统计。因此要完成这项浩大而艰巨的任务，不仅仅是宁夏自治区的事情，更需要中央有关政府部门的积极参与，充分发挥政府的管理职能，调动可利用的科研团体和专业人士参与保护名录的建立。

3.成立传统回族医药知识管理委员会。传统回族医药管理委员会负责处理回族医药传统知识权利登记、回族医药传统知识数据库的建立以及相关标准制定等具体事宜。在传统回族医药知识管理委员会领导下，以区域划分为基础，成立地方性的传统回族医药管理机构，同时作为传统回族医药集体管理组织，必要时可代替传统回族医药传承人行使相应的收益和救济权利。

4.建立统一权威的传统回族医药知识数据库。中国目前己建立了数百个开放式的中医药数据库，主要由国家部门、科研院所及相关大专院校建成。如国家中医药文献检索中心建立的中医药期刊文献数据库，、中国中医药信息网、中国药学文摘数据库、中医药报刊文献数据库等。国家知识产权局十五信息技术重点应用性研究项目中国中药专利数据库及其检索系统( CTC MPD)于2001年8月通过世界知识产权组织传统知识工作组的检索测试，收录了1985年至今公开的全部中国中药专利，收录的专利文献记录量己达19000余件，中药方剂近4万个，是目前世界上惟一进行深度加工标引的中国中药专利数据库。从印度姜黄案中我们可以得到这样的启示:建立一个权威统一且有文献记载的传统医药全球性数据库，将有利于各国专利局在对来源于传统医药的发明授予专利前，检索其是否己构成了现有技术。宁夏自治区也可以争取国家支持，建立传统回族医药知识数据库。

三、传统回族医药知识开发利用的产业化机制

1.传统回族医药蜜蜂数据库的建立。印度建立的传统知识蜜蜂数据库(the Honey Bee Data-base)是一个让发明者登记注册其发明的工具，它包括土著知识的归档、实验和推广，目前约有1万个包含与传统知识有关的发明者的姓名和住址在该数据库登记注册。该数据库的建立，使得人们既可以改良在该数据库登记注册的与传统知识有关的发明从而增加其价值，也可以与发明者和传统知识提供者进行利益分享。通过该数据库的传统知识蜜蜂通讯(the Honey Bee Newsletter) 这个传媒，在该数据库登记注册的发明被推广到75个国家以上。我国可以效仿这种做法，建立传统回族医药蜜蜂数据库。

法律文化的传承篇（8）

中国法制史课程知识点多，内容庞杂，囊括了中国几千年的传统法律文化主要的发展变化过程。其内容就是中国历史上各朝各代的各种类型的法律及其制度，包括法律的产生、发展、演变、性质、特点及其发展演变规律，以及法律与当时政治、经济、文化、道德、宗教等的关系。教师可以运用多种教学方法，通过以上细节的教学，要求学生掌握各细节的知识点，有意识地培养他们建立正确的价值观、历史观、世界观、国家观、法律观，也为他们学习理论法学和各部门法提供基础性知识，有利于加深学生对我国现行法律制度的理解。因为我国现行的民法、刑法、诉讼法、经济法、行政法等法律制度都不会也不可能凭空产生，它与中国各朝各代的法律制度有千丝万缕的联系，存在法的继承关系。我国现行法律的许多制度、理念、立法指导思想、原则、法律形式都与古代的法律有着紧密的联系。对于大学法学本科学生来说，学好中国法制史就能更好地理解、领会和贯彻现行法律，了解现代法律的渊源、优点与不足，以及如何发扬优点克服不足，以期促进现行法律的不断进步。

从中国几千年的历史发展中可以看出，我国历史上各代统治阶级在取得统治地位后，都会想方设法运用法律手段，保障其国家机器的正常运转，镇压被统治阶级的反抗，打击刑事犯罪，实现对被统治阶级的统治，以保证统治阶级的利益。它同时也为后人留下了极为丰富的可供后人借鉴的历史资料和文化传统。

教师在讲授中国法制史细节时，应该要有意识地去搜寻其中的文化细节，挖掘其传统文化的内涵，引导学生了解博大精深的中国传统文化，这必然会转化为学生积累传统文化的快捷通道。众所周知，中国法制史各章各节的细节，均是中国古代近代现代法律制度的浓缩和精华，均蕴含了深厚的法律文化，假如教师能匠心独运地教学，学生能用心地学习，中国法制史的教学便可拓展出精彩而深厚的文化内涵，并转化成学生的法律文化积淀，使学生感知中国传统文化知识。

二、通过中国法制史发展线索与发展规律的教学，使学生感受中国传统文化魅力

从中国法制史课程的特点来说，要想使学生深深地被感染，教师对中国法制史发展线索内容精心的备课和精彩的讲授就变得特别重要。关于中国法制史的发展线索，我们可以从以下两个方面把握。

第一，我们可以以立法指导思想、法律形式、立法概况、行政立法、刑法制度、民法制度、婚姻家庭制度、经济立法、司法制度为线索。其中，教师最应该讲清楚的是，每个线索是怎样在各个朝代之间产生、发展、演变和承前启后的。这又要求教师必须运用教学技巧，对枯燥的理论进行有目的的加工，使之成为学生喜闻乐见的、包含着许多故事和趣闻的内容。例如，我们在讲立法指导思想时，夏商周三代是怎样承前启后的呢？夏商两代都是神权法思想，都是“受命于天”“恭行天命”，而西周是“以德配天”。这个理论既枯燥乏味，其逻辑性也不强，学生对这个理论的学习往往很消极，故教师在这个问题上一定得花费一番心思，在教学技巧上下功夫。必须将“受命于天”“恭行天命”“以德配天”与民间传说故事“帝祖合一”“天命玄鸟，降而生商”“帝祖分离”等紧密地结合在一起，以深入浅出、生动有趣的语言在轻松的课堂气氛中进行讲授，使枯燥的思想变成有趣的理论，使之受学生欢迎，易被学生吸收。

第二，也可以以一脉相承的各朝的法典及其法律制度为线索。中国古代是重刑轻民的，所以其法典主要是刑法典。中国古代的法典沿革清晰、一脉相承，从夏至清的各朝主要有禹刑、汤刑、九刑、吕刑、法经、秦律、汉律、魏律、北魏律、晋律、北周律、北齐律、大业律、开皇律、唐律、宋刑统、明律、清律，它们分别反映了不同的法律制度。中国古代自始至终都以“五刑”指称刑罚体系。从原始社会末期到夏商西周三代，其刑罚体系是以肉刑为中心的“五刑”体系，秦朝时的肉刑更加残酷，西汉时开始进行刑罚改革，废除肉刑，向徒刑、流刑过渡，三国两晋南北朝时有了一定的进步，到隋唐时期形成以徒流为中心的“五刑”体系，这一直持续到清末。

教师以各朝的法典及其法律制度为线索进行讲述是非常枯燥乏味的，因为它们是以晦涩难懂的文言文表述的，但通过教师的细心梳理，精心加工，用心讲授，尤其是教师在讲述时，巧妙地把通俗易懂、脍炙人口的法律典故始终贯穿其中，讲解其源头出处和演变过程，使学生了解各典故的来龙去脉，加深学生对各朝法典及其法律制度的理解，这样也会使这部分内容的讲授妙趣横生，易被接受。一般来说，法律典故言简意赅，通俗易懂，使用频率高，蕴含的传统文化内容丰富。有些法律典故，历史性、趣味性都很强，如既往不咎、三令五申、死有余辜、一网打尽、明正典刑、先斩后奏等。有些法律典故，包括法律术语典故、司法典故、判例典故和刑罚典故，虽无中学知识基础，专业性很强、晦涩难懂、不易掌握，但却是法制史中的难点内容，是教师必须详细讲解的，这是法制史专业知识的基础。如獬豸、绳之以法、三尺法、治国三典、击鼓升堂、何武断剑、海瑞验尸、枭首、凌迟等。有些法治人物典故，人物形象刻画形象逼真、惟妙惟肖、栩栩如生。在这些人物形 象身上，秉承中华民族优秀的传统文化。让学生对这些法治人物有个完整的把握，用历史的眼光去理解这些典故，这将有利于学生视野的拓展和文化的积累。如叔向论罪、子产立法救世、汉文帝废肉刑、汉武帝不以亲党诬法等。教师如果将这些法律典故融进课堂里，就将死理论讲活了，将枯燥的东西讲成了学生感兴趣的知识，学生也就不会再对中国法制史消极抵抗，而是积极地主动地接受了。

法律典故既是我国法律的历史，又是形成现代法律文化的重要基础。当然，在这里，文言文就成了传统文化的主要载体。可以看出，通过教师对中国法制史发展线索的精彩的讲授，使学生领会中国法制史的发展演变规律，发现这门课程的魅力和兴趣，使这门课从一门枯燥无味的纯理论课变成了妙趣横生的受学生欢迎的趣味课，从而使学生感染中国传统文化的魅力，中国古代优秀传统文化就会随之扎根于学生心中。

三、通过中国法制史中法律传统的教学，使学生感悟中国传统文化精髓

贯穿于中国法制史始终的中国法律传统是一个以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而成熟的法律传统和法律体制。[1]关于我国究竟有哪些法律传统，学术界见仁见智，但基本看法一致，最有代表性是张晋藩的观点，他认为，中国的法律传统主要有以人为本、明德慎罚、恭行天理、执法原情等传统。[2]众所周知，中国古代一直是以儒家思想为主要价值判断准绳。相应地，中国古代社会在法律方面创造了自己一脉相承、特色鲜明的传统文化。但是，中国传统法律文化毕竟是在小农社会条件下形成的，必然存在一些先天性的缺陷，因此，在中国法制史教学中，对于传统文化的传承，教师应该果敢地进行取舍和选择，真正使学生在中国法制史的学习中，去感悟、汲取、秉承和弘扬中国传统文化的精髓。

（一）大一统与爱国主义传统

大一统指的就是中国古代王朝统治全国。如儒家创始人孔子认为帝王就应该拥有一统天下的权威，“礼乐征伐自天子出”（《论语》）。后来又有了“修身、齐家、治国、平天下”（《礼记·大学》）的观念。爱国主义一直为古代中国人民所倡导、褒奖和推崇，主要体现在“天下兴亡、匹夫有责”“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”等政治伦理思想中。在中国法制史教学中，汲取中国传统文化的精髓，用传统文化去充实和丰富法制史教学内容是大学法制史教师的一个不可或缺的重要任务。

（二）“引礼入法，礼法结合”传统

这个传统的发展演变，从西周到隋唐，法律儒家化最后定型，为宋元明清各代所继承和发扬。它体现了中国古代对于道德教化的高度重视，这是中国传统文化的精髓和重要表现。

在中国古代，做人、处事和治国都不能离开礼。礼与德关系紧密，礼是外在规范，德是内在义理，二者相辅相成，互为表里。儒家思想创始人孔子认为礼与法是两种不同的治国手段，调整着不同的社会关系，二者既有统一性，都以权利和义务为调整内容，又相互联系、相互渗透、互为补充、密不可分。汉儒又将此理论上升为治国之策，把儒家的亲属制度和法家的专制制度巧妙地结合在一起，标志着中国古代正统法律思想的形成，它通过“春秋决狱”渗透到司法领域，后又通过“以礼入律”渗透到立法领域，到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的唐代，此传统达到顶峰。

（三）“恭行天理，执法原情”传统

天理国法相通，法顺人情无害。天理又体现为国法，天理、国法、人情三者协调一致，作用互补。这是中国传统文化思想的主要内容，都强调天道秩序对人类社会秩序的示范作用，表现了人们对“天命”的敬畏。这种倾听天命、敬畏自然，体现了中国古代法制对人与自然和谐相处的重视。

（四）“以人为本，明德慎刑”传统

它体现了治国理念上的民本要求。我国古代的民本思想起源于西周，西周统治者提出了“敬德保民”的民本思想，刑法适中，尽量做到不乱罚无罪，不乱杀无辜。儒家继承发展了民本思想，孔子明确提出了“节用而爱人，使民以时”，孟子更提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”，形成了“以民为本”的仁政思想体系。秦汉以后各朝各代都宣称以“重民爱民”为其重要的一个基本政治原则。当然，这对于处理现实社会问题、缓和和解决社会矛盾、凝聚人心、维护社会秩序起到了比较积极的作用。

（五）家族本位与伦理法治传统

在中国古代，宗法与政治达到了高度结合，导致了家国一体、亲贵合一、家法与国法共存的局面。这个传统比较全面地体现了中国的忠孝文化，它注重亲情，注重家族伦理。因为家庭是一个一脉相承的各个个体相加的整体，子女生命是既其父母生命的延续，也是个人生命的延续，所以就有了“骨肉之亲”“手足之情”之说。在古代传统法律制度中，就自然而然地就有了家族伦理的印记，这也是中国法律传统中一个最为鲜明的特征之一。

（六）“纵向比较，因时定制”传统

中国历代法典尽管内容上大同小异，但袭旧又有所创新，是在总结过去、立足现实、着眼未来的基础上，经过纵向比较而制定的，所立之法不但有轻重取向不同，并且更加贴近生活。从本质上说，它所倡导的就是“创新”，包括法制变革和其他社会变革。中国法制史中的管仲改革、吴起变法、商鞅变法、李悝变法、北魏孝文帝改革、周世宗改革、庆历新政、王安石变法、张居正改革和“刑罚世轻世重”的思想，都不同程度地从不同方面反映了中华民族重视创新、锐意改革、与时俱进、解放思想的思想追求，这是我国传统文化的重要精髓，这同我们今天的时代精神也是非常吻合的。

（七）“无讼是求，调处息争”传统

它反映了以儒家思想为核心的传统法律文化所极力倡导的知足常乐、克已忍让、天下无讼与和谐稳定，可以说，这在相当程度上冲淡了以义务观念为主的中国古代人们的权利意识，不利于人们法律素质和法制观念的养成，但从劝导人们必须重视内心修养，在遇到与 人冲突时尽量克制自己的欲望，尽量避免纠纷，息事宁人，如已有纠纷，要尽快了结，从而保持内心平静，防止不良情绪。“无讼”“息讼” 与“和谐”又是我国传统法律文化的基本价值取向，这在古代不但是各级官吏良好政绩的主要表现，也深深地影响了广大群众，这更是中华传统法律文化的厚重积淀。

四、通过中国法制史曲折发展演变过程的教学，使学生感触中国传统文化脉搏

中国法制如同人类历史一样，其产生、发展、演变是呈螺旋式上升，在曲折中前进的。先秦时期是中国法制的起源阶段，其中，夏商西周的奴隶制时期，以习惯法为主。这是奴隶制社会法制的形成、发展、成熟与完备时期。到了春秋，奴隶制法制衰败、解体了，习惯法逐渐向成文法转变。战国、秦朝是封建法制的形成期，汉朝是封建法制的确立期，开始引礼入法。三国两晋南北朝是封建法制的过渡演变时期，具有承前启后的时代特征，礼法进一步结合，优秀法典层出，律学十分发达。随唐是封建社会的鼎盛时期，中国古代法制也达到最高水平，传统法制成熟定型，中华法系最终形成。自唐之后，中国社会又进入大分裂的局面，宋、元、明、清是中国法制的演化阶段，封建法制已经走到了它的尽头。从清末到新中国成立是中国法制的转型时期，这是从封建法向近现代西方法转变的发轫期，最有代表性的是清末修律。从清末改官制，建咨议局、资政院，颁《钦定宪法大纲》《重大信条十九条》，到修律馆、修民律刑律，从中华民国制定《临时约法》到近代新司法制度的实施，从北京政府的制宪到南京政府六法体系的完成，都以失败而告终。南京临时政府、北洋政府、广州、武汉及南京国民政府在政治风云突变、兵戈频仍的环境中，在清末与北洋政府立法、各种法律草案的基础上，仍然能初步构建起中国近代法律体系，虽然此间也有过诸如袁世凯借“尊孔”“复古”，倒行逆施，但中国法制的前进步伐是不会停止不前的。[3]

大学教师在中国法制史教学中，在对中国传统文化深刻理解的基础上，应积极努力地探寻中国传统文化之精华，使学生真正体会中国传统文化的魅力，从而促使他们积极地主动地掌握中国传统文化的内涵，感触、认清和把握中国传统文化的脉搏。

法律文化的传承篇（9）

沈宗汉的家族是上海有名的法律家族，一家三代都从事法律工作。沈宗汉是著名的民法、民事诉讼法专家，上世纪80年代曾参与国家首部《民事诉讼法》的起草工作；沈宗汉的女婿叶勇伟受沈宗汉影响，49岁开始自学法律，当上了一名律师；沈宗汉的外孙叶沈翔大学一毕业就通过了司法考试，进入上海市闵行区法院工作。

在中国，像沈宗汉这样的从事法律工作的家族一度很少，但是，经过中国改革开放30多年的法治进程，类似的家庭也开始越来越多了。清代学者朱彝尊说：“大抵为学必有师承，而家学之濡染，为尤易成就。”随着法学家的地位提升，更多的法学家后人开始对学习法律持开放式态度，这也使得法律世家开始有了酝酿的环境。

法律的家族式传承出现断代

在中国近现代历史上，能够将法律工作世代传承的家族其实并不多。以清末、民国时期著名法学家沈家本为例，沈家本虽然主持清末修律，学习西方和日本等国，起草了大量法典，但其往后两代，都没有从事这项工作。其长子、二子及其后代参加了革命；三子的后代去了英国留学学金融；四子后人学训诂学，师从章太炎，直到曾孙沈厚铎，才重新拾回法律，现在是中国政法大学法学教授。

战祸，是导致沈家本家族放弃法学、各奔前程的重要原因。古罗马政治家马库斯・西塞罗的名言“战时无法律”在19世纪末20世纪初的中国得到了诠释：军阀混战的时代里，任何法律都可以朝令夕改，那时的法律人几无容身之所。南京国民政府曾两次想请沈家本担任司法总长，沈家本都回绝了，给出的原因就是该政府非常不稳定。

除了沈家本，民国时期的其他法学家家族境况也都相似。著名法学家、中华民国首任外交总长、司法院长及驻荷兰海牙国际法庭大法官王宠惠，其独子王大闳学的是建筑，后人移居台湾后，也没人再从事法律相关职业。王大闳跟法律的唯一关联，只在于他后来修建了东吴大学的教学楼和法学院的图书馆。

跨过混乱的清末、民国时期，再来看新中国成立后法律人的家族式传承，同样受到了历史条件的制约。

1967年，时任中央书记处书记的谢富治在公安部喊出的“砸烂公检法”的口号，将公检法等维护法律公正的机关定义为机关，是那个时代最具标志性的一个缩影。

著名法学家、中国政法大学原校长江平曾回忆，从1957年他刚从苏联留学归来就被打成遣往北京西山劳动反省，到1978年结束、法学院校复校，整整22年的时光被无情浪费。那一代的法学精英，一方面受困于政治环境，无暇于家族内传承自己的法律修为；另一方面，也在受过这么一场惊吓之后，惊弓之鸟地认为法律不适合后代传家立业。

“法律在当时是被批判的对象，要在家族内传承，对于当时的法学家来说太难了。经过‘’的折腾，很多人甚至不愿意孩子从事文科研究，更不用提法律了。”清华大学法学院教授陈新宇告诉记者。

“近代以来，内忧外患，中国法律的发展本身举步维艰，法律人多无从施展，甚至成为政治斗争的牺牲品。老一辈的处境和遭遇，无法使下一代产生对法律的情感，甚至唯恐避之不及。”长期研究中国近现代法律人的中国政法大学法学博士陈夏红接受采访时也说。

凤毛麟角的法律人家族

《方圆》记者寻访了很多近代以来的法学家及其后人，也采集到一些各自家族内关于法律思想和学问传承的故事，有一些法律人家族令人尊敬，也有一些令人惋惜。

现居住在华东政法大学家属院内的法学家朱华荣，其家族就称得上是典型的法律人家族。朱华荣的祖父朱大镛，曾参与梁启超等人的“公车上书”，后留学日本学法律，回国后成为中国历史上第一批律师，并在成都创办了中国历史上最早的律师事务所“朱大镛律师事务所”。朱华荣的父亲朱显祯，也因袭了其父的衣钵，赴日留学，在当时最为著名的日本京都帝国大学读法律。回国后，朱显祯出任了十九路军的高官，后来又弃官当了律师。

如今已86岁高龄的朱华荣也是国内最为知名的法学家之一。新中国成立初期，朱华荣参与了新中国刑法的奠基工作，“”结束后，在对“”的审判中，被指定为提供辩护，在刑法学、比较刑法学、法律思想史等方面研究成果突出。

而朱华荣的儿女也传承了家族的衣钵：儿子朱晓斌在上海开律所，主要从事房地产法律事务。女儿朱晓音从日本取得民商法学博士回国后，在一家跨国公司担任法律顾问。

“很有可能朱家第5代人还会继续当律师。”朱华荣的夫人说。

像朱华荣这样的家族，以法学为家学传承了4代甚至5代，在中国的历史上简直可以称得上凤毛麟角。许多法学家可能桃李满天下，膝下儿女却是另起炉灶。

后一种情况，从沈家本家族的传承中即可窥得一斑。沈家本作为近代法律史上的枢纽人物，先进的思想和行为，在时人看来就很激进，后来他遭人弹劾，家中境况即每况愈下。后来，四子沈承煌又染上烟瘾，直至家道中落。其他的儿子当然也无心再继承沈家本的事业了。等到新中国成立后，沈家的遗物更成了封建残留，沈家人差点因为沈家本遗留的那些书丢了性命。

当然，即使在万分困难的情况下，也有家族能够将法律思想和学问潜移默化地传承下去。

中国政法大学国际法学院教授凌岩的父亲李浩培，是著名的法学家，在国际法领域有很高建树。凌岩回忆，后其自学法律，也得益于李浩培的指导。

1980年，凌岩参加北京政法学院（现在的中国政法大学）的研究生考试。准备时，凌岩问父亲，过去的一年里发生了哪些涉及国际法的重大事件，李浩培回答，在伊朗发生的群众占领美国使馆、扣押美国外交官作为人质是值得注意的大事件。于是，凌岩对这个问题作了比较充分的准备。在北京政法学院的考试中，国际法的案例分析题正好就是这个问题。而李浩培平时总跟家人强调要守法，告诉女儿，如果犯法就逃不过法律的惩罚，成天就把“天网恢恢，疏而不漏”挂在嘴边。巧的是，在凌岩考研究生时，语文考题中的一个成语题便是这个。

凌岩回忆，那年她同时考取了北京市社会科学研究所助理研究员和北京政法学院硕士研究生。为了多学些知识，她选择了读研究生，以弥补多年动乱造成的缺失以及给父亲留下的遗憾。

当代的他们如何看待法律的家族式传承

《方圆》记者在采访中也发现，大部分法学家的后人，都在某种程度上认可并愿意子承父业从事法律行业，子女们对于父辈的法学成就持开放式的态度，并欢迎别人来进行评价。

坐落于北京市西城区金井胡同的沈家本故居，是沈家本曾孙、中国政法大学教授沈厚铎与旧时代沟通的唯一媒介了。这里曾经是一个具有典型江南特色的院落，院子的南面有个硕大的藤萝，每年夏天，通过藤萝盘曲嶙峋的枝干，郁郁葱葱满是叶子的枝条垂了下来，环境宜人。西面则铺满青砖墙地面，4个大荷花缸放在架子上。北面就是枕碧楼，即沈家本的藏书阁。“在当时以平房为主的南城，站在枕碧楼上，面对一片低矮院落，可谓览尽人间烟火。”沈厚铎回忆。

1983年，已经大学毕业20年的沈厚铎最终来到中国政法大学法律古籍研究所从事法学研究，一直工作到退休。“去政法大学，源于自己内心的使命感。作为沈家本的后人，有一种义务是去将他的历史著作整理成书。”沈厚铎指出，沈家本给后世带来的重要影响，主要包含在其著作中，这些著作前没有人整理，后还是没有人整理，他不希望一个几乎改革了近代中国法律的修律大臣被遗忘。为此，30多年来，沈厚铎就干了这一件事，整理沈家本的著作。在沈厚铎和中国政法大学法律古籍研究所的努力下，目前国内有出版社已经出版了《沈厚铎藏沈家本手稿》、《沈家本全集》等书。

北京大学法学院教授佟强，是著名法学家佟柔之子。在佟强看来，身为法学家的父亲，传达得更多的则是一种气质和精神。佟柔性格和蔼、谦逊，连佟强也从没有见过他为琐事冲别人发火，而佟柔也总是对佟强和颜悦色、以理服人。由于佟柔的随和，他们家一直门庭若市，来访者络绎不绝，还被戏称为“茶馆”。“随着法学的发展，他的观点可能会过时，但永远不会过时的是他高尚的学术品格、严谨的治学态度以及学无止境的精神境界。”佟强说。

法学家曾炳钧（曾被誉为北京政法学院4大教授之一）的女儿曾尔恕，继承其父的衣钵，从中国政法大学研究生毕业后留校任教，持续了30多年。曾炳钧当年在美国完成博士学业后，受托押运援华战机的运输舰，冒着战火而归国，继而开始在中国讲授法学，传道解惑。曾尔恕就是受到这样的影响而走上法学学术道路的。“培养一个合格的法学人才确实要有一个过程，古人云，试玉要烧三日满，辨才须待七年期。”曾炳钧的论断放到现在仍然适用，即使是自己的儿女，也要不断熏陶、千锤百炼才能成为“接班人”。

“正因为有个好爹，所以要比别人更拼命。”北京岳成律师事务所创办人岳成之子，同样是律师的岳嫔饺衔，虽然家族中多人从事律师工作，但每个人在法律上的事业仍要靠自己拓展，法律家族式传承的意义更多的在于精神层面的传承，而非物质的传承。岳成家族三代从事法律工作的共10余人，大多数在本家的家族律所中当律师，即使如此，岳成也注重培养子女独当一面的能力，而不是舐犊始终。例如岳成的长子岳运生负责北京总所的工作，长女负责黑龙江分所，岳雪飞负责上海分所，岳嫔礁涸鹈拦纽约代表处。广州、上海等地的建所事宜，也都是子女们独自去开拓的。

法律家族式传承的兴衰之义

法律文化的传承篇（10）

中图分类号：C912.4 文献标识码：A

民族地区对传统文化的保护因法律制度保障的缺失，存在着各种各样的问题，影响了传统文化保护的实际效果。

1民族地区传统文化保护存在的问题

（1）法制观念淡薄。随着文化重要性的显现，传统文化逐渐引起多方重视，逐步得到保护、传承与开发。但是在偏远的少数民族地区，法制观念淡薄是普遍存在的现象，对于传统文化遭受的侵害行为，相关部门和群众很少用法律手段加以保护，导致侵害行为得不到有效控制。

（2）制度保障缺失。传统文化的保护和开发需要高屋建瓴的统筹规划，各部门通力合作，兼顾各方利益，通过立法和政策合理配置相关资源，明确权利归属并构建调整纠纷的长效机制，使其保护和产业化符合市场经济的规律，在公平有序的氛围中进行。但目前来凤土家文化的开发尚未建立起类似的制度保障，有关举措缺乏连贯性和稳定性，各方面的配套设施也不完善，这使传统文化的可持续发展遭遇极大的阻碍。

（3）传承机制不健全。尽管通过认定代表性传承人加强了对传承人的保护，但社会各方尚未形成对传承人的尊重意识，侵犯其经济权利和精神权利的现象屡有发生，忽视了对传承人合法权益的维护。这一方面反应观念上没有重视传承人，另一方面也反应了传承人自身权利意识的淡薄，根本原因是处于弱势地位的传统文化难以和强势文化对等博弈。

（4）缺乏项目资金支持。对传统文化的保护和开发是一个长期而且收益缓慢的过程，而且其最重要的价值取向是对承载族群情感记忆传统文化的抢救和维护，经济效益仅在保持其原真性的前提下加以考虑。无论政府还是企业，现阶段都过分追求经济收益，从而使得对传统文化的保护和开发因为无利可图而无人问津。

从各国保护传统文化的工作经验来看，大部分是立法先行。因此，民族地区应运用多种手段，特别是法律手段加强对传统文化的保护。

2民族地区传统文化法律保护的对策

2.1颁布民族地区民族文化遗产保护条例实施办法

民族地区拥有丰富的文化资源，对这些资源的保护和合理利用有赖于制度上对资源的优化配置。可整合境内文化资源，制定民族地区传统文化保护条例，为传统文化的保护和利用提供完善的制度保障。2010年8月28日全国人大审议通过《非物质文化遗产法（草案）》，草案中规定各级政府应加强非物质文化遗产的普查、名录建设以及对代表性传承人进行认定、保护等，建立本地区的非物质文化遗产保护体系。因此，民族地区有必要从解决传统文化保护存在的问题的实际出发，贯彻执行国家非物质文化遗产保护工作的有关规定，制定民族地区非物质文化遗产保护办法，使其传统文化的保护及相关开发工作步入规范的轨道。

2.2利用现有法律制度知识产权的保护

2.2.1著作权保护c

世界上大部分国家采取著作权模式对民间文学艺术进行保护。根据民族地区文学艺术不同的存在状况，可采取下列相应的保护措施：（1）民间文学艺术中本身符合著作权保护条件的。对于民间文学艺术中如一些民间故事符合独创性要求的，可按照著作权规定给予保护，至于权利主体的确定，可以是拥有该项民间文学艺术的集体组织；（2）对民间文学艺术进行再创作符合独创性等保护条件的。由于传统文化的传承性，传承人在传承过程中往往加入个体的经验，如果其作出了满足独创性要求的贡献，作为权利主体的传承人便能按照著作权法自动获得著作权，便可受到著作权的保护；（3）对著作权难以调整的部分，比如涉及集体权益的民间文学艺术的使用，可以建立公有领域使用付费制度，《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》已经对此作出了探索性的规定。

2.2.2商标权保护

商标权权利主体的可集体性以及保护时间的无限性都能有效地为申请商标注册的传统文化提供保护。集体商标和证明商标都可以用来保护传统文化的权益实现和不受侵犯，如重庆铜梁火龙商标的注册激发了其市场活力，使传统文化在动态保护中得到传承和发展。

2.2.3专利权保护

对传统文化进行专利保护，主要有以下几种方式：（1）积极权利实现。就是对传统知识中符合专利申请标准的部分申请专利注册，传统技艺中也包含着十分先进的技术信息，只是由于传承方式的局限，而没有进行专利申请，现在有些国家已经进行了专利方面的保护，比如哈萨克斯坦利用外观设计制度保护其头饰和地毯的外观；（2）消极防御型。主要是通过确认在先技术来阻止不法的专利注册，因为依照现有国际规则和有关国家的规定，不承认传统知识的价值，将其视为公有领域任人掠夺。针对传统利益受损的困境，我国在专利法第三次修改中，规定了“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”，强化了对我国遗传资源的保护。

2.2.4商业秘密保护

和专利权保护受到时间与公开等条件的束缚相比，商业秘密保护较少限制，只要权利主体采取措施保证相关技术信息不为外界所知，便能在较长时间内从中获取利益。有些传统技艺根据其性质或部族习惯，不宜向外界公开，或者专利权时间上的期限导致传统技艺易于落入公共领域而斩断了与原有社区的联系，权利主体对这些技艺中先进的技术信息可采取严密的保密措施，利用商业秘密制度进行相关权利保护，从而使各方利益得以平衡和最大化。

2.2.5地理标志保护

通过地理标记制度进行保护，主要是为了在法律机制的保障下，充分挖掘地理标志产品独特的历史和地理因素所形成的文化意蕴，提高产品附加值，而要实现这一目标，建立一套严密的品质标准控制机制至关重要。可借鉴取得成功经验的地理标志产品，如正阳县为其地理标志产品优良生猪制定了《正阳县优良生猪规模饲养技术规程》，有效保障了生猪产品的质量和良好的声誉，赢得了消费者的信赖，年效益持续增长。