篇（1）

     近年来特别是党的十八大以来，党中央国务院高度重视并深入推进法治政府建设，对严格规范公正文明执法作了具体部署。《行政强制法》《行政处罚法》等法规的制修订以及国务院办公厅印发的《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》等，对规范行政执法行为提出了明确规定。原有的《交通行政处罚程序规定》，内容较为分散、单薄，缺少行政强制、行政检查等其他执法程序的规定，也未充分体现新时期严格规范公正文明执法的新要求。特别是综合行政执法改革后，立足新的形势要求和基层执法实际，如何规范交通运输综合行政执法行为也就提上了重要议事日程。正是在这样的背景下，我们研究出台了《规定》，进一步完善执法程序，规范执法行为，推进透明规范合法公正执法。

2.在《规定》起草制定过程中，都做了哪些工作？     2013年，我们就着手组织《规定》的起草，先后多次听取各地基层执法部门、法制工作部门、行政相对人等的意见并集中研究讨论。形成草案后，书面征求了交通运输行业及相关部门意见，多次组织相关省市的执法和法制工作人员集中讨论和修改，特别是针对《规定》在执行过程中可能遇到的重点疑难问题进行了充分研讨，修改完善后形成了征求意见稿。2016年3月，将征求意见稿在部网站和原国务院法制办网站进行了一个月的公开征求意见，并对反馈意见进行了梳理研究和吸收采纳。2016年9月23日，交通运输部第21次部务会审议了《规定》，但是考虑到综合行政改革开展在即，决定“与综合行政执法改革相衔接，按程序审核报批，择机以部令形式公布实施”。

2018年11月26日，中办、国办印发了《关于深化交通运输综合行政执法改革的指导意见》（中办发〔2018〕63号）。根据新的形势需求。我们着手对《规定》进行了逐条讨论和修改，分送部内司局征求意见，并在部网站再次公开征求社会意见，对有关反馈意见建议逐条分析整理，认真加以研究采纳。同时，将《规定》列入2019年部实施类立法计划项目。经多次修改完善，并提请部专题会议、部务会议审议通过，形成《规定》最终稿。

3.《规定》都包括哪些主要内容？     《规定》共设10章128条和1个执法文书样式的附件，包括总则、一般规定、行政检查、调查取证、行政强制措施、行政处罚、执行、案件终结、涉案财物的管理、附则等。主要内容有：

    一是进一步规范了行政检查行为。目前，有关行政检查的程序尚无明确的法律规定。《规定》结合工作实际，单设“行政检查”一章，对行政检查的行为进行规范，以解决检查任性、检查扰民等问题。如第十八条规定“执法部门在路面、水面、生产经营等场所实施现场检查，对行政相对人实施书面调查，通过技术系统、设备实施电子监控，应当符合法定职权，依照法律、法规、规章规定实施”，强调了实施行政检查必须于法有据。第二十二条“实施行政检查，执法人员不得少于两人，应当出示交通运输行政执法证件，表明执法身份，并说明检查事由”，对实施检查的人员数量、亮证检查等作了要求。第二十三条明确了执法部门实行行政检查的禁止性规定，即实施行政检查，不得超越检查范围和权限，不得检查与执法活动无关的物品，避免对被检查的场所、设施和物品造成损坏。第二十四至二十七条，则是对交通运输行政执法中常见的路面巡查、水面巡查以及检查生产经营场所等行为进行规范。第二十八条规定实施行政检查，应当制作检查记录，如实记录检查情况，强化行政检查的痕迹管理。

      二是进一步规范调查取证的行为。实践中，因交通运输行政执法人员业务水平参差不齐，不少执法案卷中的证据收集不规范、不齐全，甚至不合法，法律风险较大。《规定》根据新修订的《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等，对如何规范调查取证作出明确规定。第二十九条列举了八种证据，增加了“电子数据”。第三十四、三十五、三十六、三十八、三十九、四十条，明确了书证、物证、视听资料、当事人陈述、证人证言、现场勘验、抽样取证等证据的收集方式、注意事项等。第三十七条参考了最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，明确了“电子数据”的收集规范。第五十条规定不得作为定案依据的证据，如以非法手段取得的证据、被进行技术处理而无法辨别真伪的证据材料、不能正确表达意志的证人提供的证言等。通过对执法证据的收集、审查和认定进行规范，引导基层执法人员依法、全面、客观、及时地收集证据，不断提高行政执法的规范化水平。

    三是进一步规范了送达执行等程序 。《规定》参照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》等，在传统的直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、公告送达的基础上，增加了电子送达的方式，即经受送达人同意，可以采用传真、电子邮件、移动通信等能够确认其即时收悉的特定系统作为送达媒介电子送达执法文书，但行政处罚决定书、行政强制措施决定书、行政强制执行决定书除外。受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。《规定》依据《行政强制法》等规定，分别明确了罚款的执行、行政强制执行、申请人民法院强制执行的程序。如第一百一十条明确违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序，第一百一十二条明确了代履行的程序。第一百一十四、一百一十五、一百一十六条明确申请人民法院强制执行的程序及需提供的材料等。同时，《规定》第一百一十八条第二款规定，申请人民法院强制执行，人民法院受理的，按照结案处理，有效解决了实践中因执行难而导致的结案难的问题。

    四是进一步精简优化了行政执法文书 。《规定》在起草制定过程中，充分听取了基层一线执法人员的意见建议，对执法文书式样进行了全面精简优化，将文书式样从原来的32种精简到24种，删除了执法机关内部有关审批流程的文书式样。但是，考虑到各地执法实际和需求不同，对执法文书样式也不是简单的“一刀切”，规定对部没有制定、执法工作中又需要的其他执法文书，或者对已有执法文书式样需要调整细化的，省级交通运输主管部门可以制定式样，以适应基层行政执法工作的现实需要。

4.与原来的《交通行政处罚程序规定》相比 ，《规定》都作了哪些新的制度设计 ？     《规定》紧扣近年来党中央国务院有关严格规范公正文明执法的部署要求和综合行政执法改革的需要，新增了一些制度内容。

    一是根据综合行政执法改革要求，《规定》重新调整了适用范围。综合行政执法改革以前，交通运输部门都是法律法规授权的相关行业管理机构进行执法，而且执法门类众多，有公路路政、道路运政、地方海事行政、水路运政、港口行政、航道行政、交通工程质量监督等，以致于执法机构重叠、职责交叉、多头多层重复执法等问题较为突出。为解决这些问题，2018年11月27日，中办、国办印发《关于深化交通运输综合行政执法改革的指导意见》（中办发〔2018〕63号），对整合执法队伍、理顺执法职能、减少执法层级、加强执法保障等作了全面部署。为此，《规定》按照中央文件精神，重新调整了适用范围，删除了之前各个行业管理机构进行执法的内容，规定“交通运输行政执法，包括公路水路执法部门及其执法人员依法实施的行政检查、行政强制、行政处罚等执法行为”，做到与综合行政执法改革的相衔接。

     二是《规定》细化了行政执法“三项制度”的内容。2018年12月5日，国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）。为抓好行政执法“三项制度”的贯彻落实，《规定》第三条规定，执法部门应当全面推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度，加强执法信息化建设，推进执法信息共享，提高执法效率和规范化水平。在全面推行执法公示制度方面，第二十二条规定执法人员实施行政检查应当持证上岗、亮证执法；第七十五条规定执法部门应当自行政处罚决定作出之日起7日内，公开执法决定信息。在全面执法全过程记录制度方面，第二十一条规定执法人员应当携带执法记录仪、摄像机、照相机等执法装备，以及在附件中统一执法文书样式，从而通过文字、音像等记录形式，对行政执法中检查、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录，做到执法全过程留痕和可回溯管理。在重大执法决定法制审核方面，《规定》第六十七规定，拟作出重大行政处罚决定的，办案机构应当将案件调查报告送本单位负责法制审核的工作机构进行重大执法决定法制审核。第六十八条规定，法制审核工作机构主要从七个方面对拟作出重大处罚决定的案件进行合法性审核，并提出书面审核意见，即一是行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；二是行政执法程序是否合法；三是案件事实是否清楚，证据是否合法充分；四是适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；五是执法是否超越执法部门的法定权限；六是行政执法文书是否完备、规范；七是违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关。

    三是《规定》注重加强对行政相对人合法权益的保护。为贯彻落实《国务院关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发〔2019〕5号），《规定》第十九条规定，执法部门应当建立随机抽取被检查对象、随机选派检查人员的抽查机制，健全随机抽查对象和执法检查人员名录库，合理确定抽查比例和抽查频次。随机抽查情况及查处结果除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当及时向社会公布。《规定》注重保障行政相对人陈述、申辩和听证等法定权利，对听证程序进行了细化规范。同时，《规定》单设一章“涉案财物的管理”，严格规范涉案财物的管理，并明确无主物的处理，即第一百二十五条规定，当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的，执法部门按照本规定第十七条第五项规定的公告送达方式告知领取。公告期满仍无人领取的，经执法部门负责人批准，将涉案物品上缴国库或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。

5.《规定》的立法目的什么？ 　为了规范交通运输行政执法行为，促进严格规范公正文明执法，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

6.《规定》的适用范围是如何规定的？   本规定适用于交通运输行政执法部门及其执法人员实施交通运输行政执法行为（包括公路、水路执法部门及其执法人员依法实施的行政检查、行政强制、行政处罚等执法行为）。

7.《规定》对三项制度有何规定？     执法部门应当全面推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度，加强执法信息化建设，推进执法信息共享，提高执法效率和规范化水平。

8.交通运输行政执法应当遵循哪些原则？  交通运输行政执法应当遵循如下七大原则：

（1）事实认定清楚，证据确凿；

（2）适用法律、法规、规章正确；

（3）严格执行法定程序；

（4）正确行使自由裁量权；

（5）依法公平公正履行职责； 

（6）依法维护当事人合法权益；

 （7）处罚与教育相结合。

9.《规定》对交通运输行政执法管辖是如何规定的？    《交通运输行政执法程序规定》对交通运输行政执法的地域管辖、指定管辖、移送管辖做了明确规定：

（1）地域管辖

     行政处罚由违法行为发生地的执法部门管辖。行政检查由执法部门在法定职权范围内实施。

     对当事人的同一违法行为，两个以上执法部门都有管辖权的，由最先立案的执法部门管辖。

     跨行政区域的案件，相关执法部门应当相互配合。相关行政区域执法部门共同的上一级部门应当做好协调工作。   　（2）指定管辖

    两个以上执法部门因管辖权发生争议的，应当协商解决。协商不一致的，报请共同的上一级部门指定管辖。

     下级执法部门认为其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因难以办理的，可以报请上一级部门指定管辖。 　　（3）移送管辖

    执法部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当移送有管辖权的其他部门。执法部门发现违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送公安机关或其他有管辖权机关。

10.《规定》对回避是如何规定的？ （1）申请回避的情形

   执法人员有下列情形之一的，应当自行申请回避，当事人及其代理人有权用口头或者书面方式申请其回避： 

1)是本案当事人或者当事人、代理人近亲属的； 

2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的； 

3)与本案当事人或者代理人有其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

（2）申请回避的程序及要求       1)申请回避，应当说明理由。执法部门应当对回避申请及时作出决定并通知申请人。 

2)执法人员的回避，由其所属的执法部门负责人决定。 

3)执法部门作出回避决定前，执法人员不得停止对案件的查处。

       4)作出回避决定后，应当回避的执法人员不得再参与该案件的调查、决定、实施等工作。

       5)被决定回避的执法人员在回避决定作出前进行的与执法有关的活动是否有效，由作出回避决定的执法部门根据其活动是否对执法公正性造成影响的实际情况决定。

11.《规定》对期间是如何规定的？     期间以时、日、月、年计算，期间开始当日或者当时不计算在内。期间届满的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

12.《规定》对送达是如何规定的？  （1）直接送达

    直接送交受送达人，由受送达人记明收到日期，签名或者盖章，受送达人的签收日期为送达日期。受送达人是公民的，本人不在交其同住的成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章；当事人指定代收人的，交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人或者代收人在《送达回证》上签收的日期为送达日期； 

（2）留置送达

    受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收的，可以邀请受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员或者受送达人所在单位的工作人员作见证人，说明情况，在《送达回证》上记明拒收事由和日期，由执法人员、见证人签名或者盖章，将执法文书留在受送达人的住所；也可以把执法文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达； 

（3）电子送达

    经受送达人同意，可以采用传真、电子邮件、移动通信等能够确认其即时收悉的特定系统作为送达媒介电子送达执法文书，但行政处罚决定书、行政强制措施决定书、行政强制执行决定书除外。受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。采取电子送达方式送达的，以执法部门对应系统显示发送成功的日期为送达日期，但受送达人证明到达其确认的特定系统的日期与执法部门对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准；

     （4）邮寄送达或委托送达

直接送达有困难的，可以邮寄送达或者委托其他执法部门代为送达。委托送达的，受委托的执法部门按照直接送达或者留置送达方式送达执法文书，并及时将《送达回证》交回委托的执法部门。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。执法文书在期满前交邮的，不算过期；  　 　（5）公告送达

     受送达人下落不明或者用上述方式无法送达的，采取公告方式送达，说明公告送达的原因，并在案卷中记明原因和经过。公告送达可以在执法部门的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准，经过六十日，即视为送达。在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

13.《规定》对“以上、以下、以内”是如何规定的？   本规定所称以上、以下、以内，包括本数或者本级。

篇（2）

关于行政强制及其构成要素，学界发表了仁者见仁、智者见智的看法，有学者对相关研究共识做了梳理归纳：行政强制是一类具体行政行为的统称，是一个“最上位的概念”，用来统称行政领域所有的强制行为，意指行政主体为了实现一定的行政目的，对行政相对人的人身或财产等予以强行处置的行政行为。对行政强制概念的分析，主要涉及到行政强制执行、行政强制措施及行政即时强制三个子概念，相关认识的差异也主要存在于这三个概念之间。[1]344行政强制及其子概念的研究，面临着尚未解决的学理疑问：作为一个类概念，行政强制的内部构成是怎样的、可以划分为哪些子概念？子概念划分的标准和依据是什么？子概念之间，以及子概念与类概念之间又是怎样的逻辑关系？[1]346这些悬而未决的问题直接拷问着共识观点得以确立的依据，如果不能得到及时有效的解答，势必给后续理论研究带来不便。“文义解释是法律解释的最基本方法，这一方法涵盖了字面、限缩、扩张、法意、合宪、体系、语法、比较等解释方法，文义解释方法具有优先使用性”。[2]因此，优先选用纯粹文义解析的路径，结合语词逻辑和既有的认知共识，对上述悬疑进行辨析。

二、对共识的解析与反思

（一）行政强制———划分标准混乱的“类概念”

1986年“行政强制”一词在我国行政法学理论上首次出现，此后行政强制即行政强制执行的观点在学界一度流行。例如，认为“行政强制也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使”[3]。进入2000年代以后，学界对行政强制的研究和理解进入了一个多元化时代，并提出了行政强制及其子概念之间的各种关系模式，诸如：行政强制=行政强制措施[4]；行政强制=行政强制措施+行政强制执行[5]；行政强制=行政强制执行+行政及时强制+行政调查中的强制[6]；行政强制=行政强制执行+行政强制措施+行政及时强制[7]412；行政强制=即时性强制+执行性强制[8]；行政强征=管理性强制+执行性强制[9]等等。由文献梳理可见，虽然多数大陆行政法学者都主张视行政强制为一类具体行政行为的统称和类概念，对行政强制三个子概念的名称也达成了基本共识，但由于缺乏对类概念、子概念及其划分标准的统一认知，“行政强制”仍然是一个内部逻辑关系不明确，构成元素比较混乱的类概念。结合下文分析，本文将进一步揭示行政强制及其子概念划分中存在的下列问题：没有明确指出或者提及三个子概念的划分依据；子概念是依据不同标准得出的，属于不同层面的问题，但却被并列使用；划分方法不周严，导致子概念的内涵和外延之和大于或者小于类概念；子概念的命名不合理，既与研究者想要表达的原意不符合，同时也违背用词规则和常规逻辑，存在着用词不当。

（二）行政强制执行———执行环节中的一类情形

新华字典对“执行”一词的解释是“：实施、实行，例如：执行命令、执行决定、执行上级指示”。相对于一个整体性的行为过程来讲，“执行”一词往往是指该行为过程的一个环节或者步骤，逻辑上应当对应着决策（定）和监督，也就是通常所说的决策—执行—监督。若把“执行”作为一个行政行为的后缀，从常规逻辑来讲，它应当是与该行为的行政决策和行政监督相并列的。因此，如果以行为过程或阶段为划分标准，那么行政强制应当是由行政强制决策、行政强制执行和行政强制监督共同构成，此时的行政强制执行属于强制行为总过程的一个环节或步骤。虽然学者们对行政强制执行的执行主体、执行依据、执行手段和执行目的各有观点，但对于行政强制执行的涵义仍有基本共识：“行政强制执行是指当公民、法人或者其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务时，有关国家机关（行政机关和人民法院）依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为”①。显然，学界共识中的“执行”并不是指行为过程的一个环节或步骤，而是执行环节中的一类情形，此种情形就是“危害或者拒不履行行为的‘已经发生’”。由此可见，共识中的行政强制执行是一个固定化了的术语，与原词意义并不相符，它用行为环节或步骤中的“一种情形”替代了原有的环节或步骤，明显限缩了原词的范围，严格从修辞规则和逻辑常规来看，存在着以偏概全。虽然固定术语在学科发展中是不可避免的，但术语的选择和适用应尽量符合修辞规则和用词逻辑，如果违反修辞逻辑的术语数量过多，不仅会使不同学科间的讨论越来越自说自话，即便对于同一学科领域内的研究也是不利的，容易造成理解障碍和后续界分的困难。学术语言实质上是一种概念链结思维，具有明显的逻辑理性特征，是学术研究的理想工具，因此必须遵循概念明晰、符合逻辑以及可理解性的规范。[10]

（三）行政强制措施———一个共识的名称，充满争议的理解

对事物的认知，首先应当回到事物本质和我们的常识中去[11]。《辞海在线》及《现代汉语词典》对于“措施”的解释有两个，一个是动词属性，“安排实施，例如措施得当”，当“措施”作为动词使用的时候，它与实施、执行是可以相互替换的近义词。另一个解释是名词，意指“解决问题时采取的具体办法”②。当把“措施”作为行政强制的后缀时，也就会产生两层含义：当作动词使用时，行政强制措施=行政强制实施+行政强制执行；当作名词时，行政强制措施是指强制过程中使用的各种方法或手段。关于行政强制措施的理解，《行政诉讼法》中的表述连同学界观点可大致归结为四种。第一种观点认为，行政强制措施=行政强制（实施）行为。此类概念认知最早出现于1989年《行政诉讼法》的第11条：公民、法人或其他社会组织如对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服，可以提起行政诉讼。这里的“措施”显然不是名词属性，而应当是动词，因为行政诉讼的受案范围限定为具体行政行为，公民不能对法定的方法或手段提讼。事实上，该法是将行政强制措施作为一类具体行政行为而列入行政诉讼的受案范围，而且此处的行政强制措施涉及到强制行为的所有情形。第二种观点认为，行政强制措施=预防性强制行为+制止性强制行为。例如认为行政强制措施是为了预防、制止危害行为或事件的发生或蔓延而实施的一种具体行政行为①，据此观点，行政强制措施就是行政强制行为的两种情形之和（预防、制止）。第三种观点认为，行政强制措施是总概念，无论行政强制执行、及时强制还是行政调查，都是行政强制措施的一种表现而已②，即行政强制措施=强制执行行为+及时强制行为+行政调查行为。第四种观点认为，行政强制措施等于行政强制实施中使用的所有方法，这也是绝大多数学者所持的观点，认为行政强制措施是指行政主体为保障管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段，它只是行为的构成要素，而不是行为本身，与行政强制行为并不是同一个层次的概念。正是基于对概念内涵的不同理解，学者们对于行政强制措施与行政强制行为的关系也持有不同看法，大体形成了“并列说”、“包含说”和“交叉说”三种代表性的观点。上述四类关于“行政强制措施”的观点中，第一至第三类观点都把“措施”视为动词，惟有第四种观点将其作为名词。第一种和第四种观点的用法是既符合修辞常规又外延周密的，因为它们囊括了该词语应当涵盖的所有的强制行为情形或者方法手段。第二种、第三种观点虽然同样是把“措施”作为动词来理解，却把强制措施等同于强制行为的“两种”或者“三种”情形，其用词的外延是不完全、不周严的。行政强制措施第一次被使用于《行政诉讼法》中，此后一直作为行政强制的子概念被广泛阐释，由于“措施”是一个具有双重词性和含义的词语，如果能用其他更为确切的词语替代，就应当尽量减少其使用。除了通过术语方式固定其词性之外，更理想的方法是根据不同的场合将其替换为行政强制行为或行政强制手段。

（四）行政即时强制———执行环节中的一类或两类情形

关于行政及时强制的认识，主要有三种观点。早期的行政法理论把行政即时强制作为直接强制执行来说明，此时的即时强制就等同于直接强制执行[12]。第二种观点认为行政强制执行是行政机关在紧急情况下对当事人不履行行政决定而强制实施的行为[13]，也就是说即时强制是强制执行中的一类紧急情形。第三种观点认为即时强制是行政强制执行的一种特殊状态，是在紧急情况下或者执行事务简单时，不需经过必要的严格程序而采取的强制措施[7]563，此时的及时强制就是执行环节中的两类情形，即紧急情况或者事务简单。此后人们逐渐认识到即时强制与强制执行是两种相互独立的行为，但学理上又陷入即时强制与强制措施之间关系考证的泥潭，有的教科书认为即时强制是强制措施的一种，有的则直接把即时强制等同于强制措施。[14]下列表述似乎成为当前大陆学者的基本共识：“行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为”[15]。这里的及时强制等同于执行中的一类情形（即紧急情况），它与行政强制执行是并列关系，与行政强制措施并非同一层次的概念。

三、重塑行政强制及其子概念体系

综上所述，针对行政强制及其三个子概念，如果按照词语的修辞原义来理解，则行政强制包含实施中的所有情形+实施中的所有方法或情形+实施中的一种情形。若按照学界共识中的特定含义来理解，则行政强制包括实施中的一种情形+实施中的所有方法+实施中的一种或两种情形。显然这两种表述都存在着逻辑混乱和交叉重叠。有学者认为混乱的产生是基于两个误解：“一是将行政强制措施误认为一种独立的具体行政行为；二是将行政即时强制误认为都是在情况紧急之下做出的”[16]。事实上，引起概念纷争的关键原因在于：一是未能明确或达成关于类概念、子概念及其逻辑关系的基本共识，由此导致子概念划分标准的混乱和层次不统一；二是子概念之间的分界点并不明确，由此造成概念内涵及外延的交叉重叠；三是概念名称的使用中存在用词不当和语义混乱等违反修辞规则的情况。重塑行政强制及其子概念的逻辑体系，也需要从这几个方面着手。

（一）应达成关于类概念、子概念及其逻辑关系的基本共识

什么是类概念？什么是子概念？子概念的划分标准是什么？类概念与子概念之间具有什么样的逻辑关系？对于这些问题的回答并达成初步共识，是进行下一步研究判断的前提。中华词典对“类”的一个解释是指具有共同特征的事物的综合，例如同～/种～/分门别～；“子”的含义是指派生的、从属的，例如～公司/～系统。因此，类概念是指某些具有共同特征的概念之综合，而子概念则是由类概念派生的、从属性的概念。类概念与子概念之间的逻辑关系应当大致包括以下几点：依据不同的标准，一个类概念可以被划分为不同的子概念系统；各个系统内的子概念都应具有类概念的某种共通特征；不同的标准之间、依据不同标准而划分的子概念之间不具有必然的可比性；依据同一标准划分的所有子概念之和，其内涵或外延应当等于类概念的内涵或外延；同一系统内的子概念之间不能出现内涵或者外延上的交叉重叠。①具体到行政强制问题，作为类概念的“行政强制”就可以依据不同的标准被划分诸多子概念系统，但由此形成的子概念之间不具有必然的可比性或者并列性。各个子概念都必须具有行政强制行为的某种共通特征，例如行政性、强制性。依据同一标准划分的所有子概念之和，其内涵或外延应当等于行政强制行为的内涵或者外延，而且各子概念之间具有清晰的临界点，不能出现交叉重叠。

（二）实现子概念划分标准的统一

无论按照修辞常规还是按照固定术语的含义来理解，行政强制的三个子概念都不是依照某个统一标准，而是按照两个及以上不同标准进行的划分，因此它们并非同一个层次的概念，而是不同概念种类的混合。这如同说水果等于香蕉+热带水果+高含糖量的水果+无核水果+……，由此造成子概念与类概念、以及子概念之间内涵或外延上的交叉错乱也就不难理解。只有按照某个统一标准对类概念进行重新划分，若干子概念才能归属于同一体系，例如若以行为是否合法为划分标准，则行政强制=合法的行政强制+违法的行政强制；以行为过程和阶段为标准，则行政强制=行政强制决策+行政强制执行+行政强制监督；以行为构成要素为划分标准，则行政强制=行政强制主体+行政强制客体+行政强制措施（方法）+行政强制行为+行政强制结果等。

（三）选择适当的划分标准

虽然上述几种子概念体系的划分都能实现标准统一，但其中一些标准的使用并不符合已有的研究方式和传统思维，与学界共识中的子概念体系差异过大，则意味着转换成本过高。认真审视三个子概念术语的固定含义会发现，它们都源于学者对实践中客观存在的行政强制行为的类型化认知，其中行政强制执行、行政即时强制都意指强制行为的某些情形，强制措施也包含“情形和方法”。由此可见，学界主要是以“行为情形”为标准对行政强制进行子概念划分，这种标准的选用符合行政行为类型化考察的理论传统和思维惯式，也是实证主义法学研究的需要。

（四）寻找内部的分界点

若以“行为情形”为考察标准，行政强制应当如何划分？如何保证子概念与类概念的内涵、外延相符合？并且各个子概念之间不会产生内涵或者外延上的交叉重叠？抑或说，子概念之间的分界点在哪里？笔者认为，强制行为的情形与行政相对人的违法或对抗状态具有很强的对应性，可选择以行政相对人“危害或者拒不服从行为的发生状态”为分界点，将行政强制划分为危害或者拒不服从行为发生之前、正在发生、发生之后的三类情形。首先，危害或者拒不服从行为“发生之前”的行政强制，例如在2008年奥运会开幕前的几个月，北京地铁站按照相关行政命令对乘客实施强制性身体、行李物品的安全检查（对飞机乘客的安检行为也属于此类）。其次，危害或者拒不服从行为“正在发生”的行政强制，例如当发现乘客携带违禁物品时，予以查封或没收；对拒不服从安排并经说服、警告无效的乘客，实施现场制服并视情形予以行政拘留。再次，危害或者拒不服从行为“发生之后”的行政强制，例如对偷税、漏税者做出行政处罚决定并限定缴纳罚款的日期，日期到达后相对人拒不缴纳，经警告和通知后仍然拒不服从的，依法对其实施行政强制。

（五）遵照修辞规则为子概念命名

篇（3）

[中图分类号] D920.4[文献标识码] A

[文章编号] 1671-5918（2017）07-0066-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.031

[本刊网址] http：//

检讨2008年《政府信息公开条例》八年来的实施过程及得失，可以发现《条例》颁布后，涉及政府信息公开类的案件数量明显上升，逐步成为行政审判新的案件增长点和社会关注点，在一定程度上也说明了《条例》的实施卓有成效，但同时也面临着行政执法信息公开范围界定难的问题。当下行政执法信息公开推行中的重中之重无疑是行政执法信息公开范围的确定，那么目前行政执法信息公开范围的应然状态与实然状态间是否一致？法律条文对行政执法信息公开的范围是否进行了明确的规定？是否有法定的公开原t指导行政执法信息公开？本文将逐一进行阐述。

一、行政执法信息公开范围的界定

（一）政府信息公开的范围

《政府信息公开条例》将政府信息分为法定要求的信息和非法定要求的信息，这两种信息都在政府应当公开的信息范围之内。根据《条例》第2条、第36条、第37条可以得出：拥有“政府信息”的主体不仅包括行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，还包括教育、卫生、环保等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，由此可见，《条例》中的“政府信息”涉及的范围十分宽泛。

（二）行政执法信息的定义

“行政”是一个抽象的概念，并没有一个有形实体的范围，而本文中的“行政执法”采用的是其狭义的概念：“不包括行政决策或行政规章的制定行为，而仅限于行政管理领域的法律、法规和规章的执行（当然也包括对具体的行政决定的落实，如对相对人实施行政检查、行政处罚、行政强制）”。因此，文章将“行政执法信息”定义为“行政管理领域内涉及法律、法规和规章执行的信息”。

（三）行政执法信息公开范围的界定

《条例》中的“政府信息”包括行政执法信息，涉及行政执法信息能否公开的一系列问题同样可以适用《条例》的规定。例如《条例》中规定，若信息涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私，或者该信息公开后可能对国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定造成一定影响，可以不进行公开，这样的规定，在处理行政执法信息的公开问题时同样适用。但实践中，由于行政执法信息涉及方方面面，与行政机关执法行为的规范性、合理息相关，相比较于一般的政府信息，行政执法信息的公开面对更大的阻力。

二、行政执法信息公开范围界定所面临的困境

（一）当前立法尚欠精细

1.信息公开范围存在交叉与遗漏

《条例》采用列举的方式界定政府信息公开的范围，既有肯定列举，又有否定：以肯定列举的方式列举了应该公开的事项（包括应该主动公开的事项与依照申请公开的事项），以否定列举的方式四类上文中提及的可以不公开的事项，第9条中更是采用了四种不同的标准。再加上《条例》只有列举式的规定，没有概括性的规定。有限的列举无法从根本上补足“政府信息”的应有外延，而“依申请公开”这一“补漏机制”无法实现它的拾遗功效。

2.名词概念缺乏明确解释

《条例》中虽然规定了涉及“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”的三类信息行政机关可以不公开，但并没有对上述三类信息的概念进行清晰合理的界定。以“商业秘密”为例，我国《反不正当竞争法》中仅明确了“商业秘密”的秘密性、管理性、经济性以及实用性的特征，但却将其局限在技术信息与经营信息之中，无法对新时代下的“商业秘密”进行全面保护，比如企业内部的管理模式等管理信息就不在《反不正当竞争法》所定义的“商业秘密”之列。

3.尚未确立基本的信息公开原则

信息公开的范围是立法的核心与难点，当前信息公开范围存在交叉与遗漏，在概念界定上缺乏明确性，名字概念也缺乏明确的解释，需要确立基本的信息公开原则，以便确定相关信息是否属于应当公开的范围。一致以来，学界都主张“以公开为常态，不公开为例外”的基本原则（例外原则），但这一原则在条文中并没有被明确规定，也与《条例》中列举式的公开范围相矛盾。“例外”原则的存在以存在概括性的规定为前提，但在《条例》中只有列举性的规定并无概括性的规定，因此基本的信息公开原则就显得尤为重要了。

（二）法律规范之间存在冲突

1.权威解释与上位法冲突

篇（4）

1.1 《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行的规定。2011年6月《行政强制法》颁布，并已自2012年1月1日起正式实施。该法第二条对行政强制、行政强制措施和行政强制执行作出了明确规定。其第一款规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。其第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“《行政强制法》既将行政强制措施与行政强制执行‘合二为一’（合称为‘行政强制’），又在同一法中将它们‘一分为二’（分别规定‘行政强制措施’与‘行政强制执行’）。”之所以将它们“合一”，是基于行政强制措施与行政强制执行有其行政行为上的共性；之所以将它们“分二”，是基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别。[1]

1.2 已有文献中有关档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的陈述。《行政强制法》颁布前，档案学界对档案行政强制的研究非常少，有关档案行政强制的定义只有两个。李建芳认为：“档案行政强制是档案行政主体为实现法律规定的状态或防止危害社会的行为而对义务人所采取的迫使其履行义务的具体档案行政行为。”[2]胡春华认为：“档案行政强制，是指档案行政主体及由档案法律法规授权的其他组织为了实现档案行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行法定义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同状态的一种档案行政行为。”[3]两个概念共同点在于：档案行政强制是档案行政主体的行政行为，是强制性行政行为，是为使相对人履行义务的行政行为；不同点：一是李建芳认为，档案行政强制是为了“防止危害社会的行为”而采取的“具体档案行政行为”，二是胡春华认为，实施档案行政强制的主体还应当包括“由档案法律法规授权的其他组织”。与《行政强制法》第二条的规定相比较，上述概念明显存在界定不清，概念混淆与模糊等问题。

1.3 档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的界定。依据《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施和行政强制执行的规定，根据档案行政管理工作及有关档案行政强制研究的已有成果，笔者认为，档案行政强制包括：档案行政强制措施和档案行政强制执行。档案行政强制措施是指档案行政管理机关在档案行政管理过程中，为制止档案违法行为、防止档案实体损毁、避免危害档案实体事件的发生、控制档案实体危险扩大等情形，依法对行政相对人的档案实体或财物实施暂时性控制的行为。档案行政强制执行是指档案行政管理机关或者档案行政管理机关申请人民法院，对于不履行档案行政决定的行政相对人依法强制其履行义务的行为。

2 档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定

2.1 《行政强制法》中有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行设定的规定。有关行政强制措施和行政强制执行的设定，《行政强制法》有着非常明确的规定。《行政强制法》第十条对行政强制措施给予了规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》第十三条对行政强制执行给予了规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

简单地讲，就是行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；行政强制执行必须由法律设定。

2.2 已有文献中有关档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的陈述。李建芳1998年时认为：“我国目前法律明文规定的档案行政强制体现在《档案法》第十六条，即集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者应当妥善保管。对于保管条件恶劣或者其他原因被认为可能导致档案严重损毁和不安全的，国家档案行政管理部门有权采取代为保管等确保档案完整和安全的措施；必要时，可以收购或者征购。”[4]

胡春华2003年认为：档案行政强制的几种主要情形包括“1.《档案法》第十六条规定：‘集体……征购。’这里就是强制保管和强制收购或征购。2.《档案法》第二十四条规定：‘企业事业组织或个人有第一款第四项、第五项……并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。’其中第一款第四项指‘擅自出卖或者转让档案的’，第一款第五项指‘倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送外国人的’。这里是强制征购。3.《档案法》第二十五条规定：‘携运禁止出境的档案或者复制件出境的，由海关予以没收，可以并处罚款。’这里是强制没收。4.《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：‘对当事人在十五日内不缴纳罚款的，档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。’在第二十九条又规定：‘当事人逾期不履行档案行政处罚决定的，作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。’这里是滞纳金和申请人民法院强制执行，包括强制划拨、人身强制等”。[5]

徐广虎2012年认为：档案行政管理部门的档案行政强制职权是有明确的法律规定的，“这就是《档案法》第十六条第一款，集体……征购”。[6]

综上所述，关于档案行政强制的设定，已有文献中的表述意见相同的是《档案法》第十六条规定，“对集体……征购”属于档案行政强制。李建芳、胡春华两位先生没有对这一条款所规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。徐广虎先生在文章中虽然使用了行政强制与行政强制措施两个概念，但同样没有就档案行政强制措施与档案行政强制执行进行区别。

意见不统一的是《档案法》第二十四条、第二十五条的规定是否属于档案行政强制，且胡春华先生也没有就这两个条款规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。

存在疑问的是《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条。由于《档案行政处罚程序暂行规定》属于部门规章，没有设定行政强制的权限，这一条能否成为设定档案行政强制的依据值得推敲。

2.3 档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的构想。依据《行政强制法》有关行政强制措施和行政强制执行设定的规定，根据档案行政管理工作自身的特点，可以对档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定作如下推论。

档案行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；且档案行政强制措施权必须由档案行政管理机关具备资格的档案行政执法人员来实施。档案行政强制执行必须由法律设定。法律没有规定由档案行政管理机关强制执行的，由档案行政管理机关申请人民法院强制执行。

法定档案行政强制措施。按照上述档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的推论，依据《行政强制法》、《档案法》、《档案法实施办法》等相关法律、法规的规定，个人认为目前法定的档案行政强制要有1项：按《档案法》第十六条规定，国家档案行政管理机关有权对集体所有的和个人所有的档案采取代为保管等确保档案完整和安全的措施。

篇（5）

中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，达成共识。尽管该法征求意见稿采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。

一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施

纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：

1、行政强制被等同于行政强制执行。

2、行政强制等同于行政强制措施。

3、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。可以说，法律概念是法律的骨骼，是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，也是同样道理。如下：

由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。

二、行政强制——即时强制——行政强制执行

目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，后逐渐为学者所接受。对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：

1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。可以说，该说是行政法学初期的通说。

2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。

3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。

上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。

三、行政强制——行政强制行为

一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。

综上所述，行政强制可作以下归类和划分：

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施

篇（6）

    我国现行法规定行政强制措施的形式有两种,一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定,一般都不直接使用行政强制措施的名称,而使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法,如强制约束、强制带回、强制隔离、强制立即离境、扣留、查封、扣押、、强制拆除,强行拍卖等等。这种形式的规定,既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据,又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。这从一个侧面说明,离行政执法实践活动越近,对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者,越容易规定行政强制措施,与此相反中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

    另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》(1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施)、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定,都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段,如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一,形态各异的行政强制手段的综合概括,其初衷或目的是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约,并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。

    综合分析以上两种规定形式,其意义至少有如下几个方面:

    第一、单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可,在一定程度上适应了行政执法实践的需要,也与加强行政执法的总体政策思路相吻合,并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析,行政执法是实现法律内容的方式之一,行政执法者在执法过程中必须拥有足以排队各种抵抗或妨碍的强制手段,否则,行政执法将不会形成任何权威,也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说,单行规律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

    第二,《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定,使用名称不一,形态各异的行政强制性手段,从属性和特征上被统一到一类“行为”之中,并被置于“行政强制措施”名下,解决了理论上和方法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难,也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定,还在一定程度上填补了各单行法律,法规,规章重授权,疏监督的漏洞,将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

    第三,单行法律,法规和规章的规定,与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》的规定相结合,使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属,也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合,在一定程度上产生了相得益彰的效果。

    综上分析以上两种规定形式,也可以发现至少存在以下问题:

    第一,《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制,并使其保持一定状态的手段”[1],这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定,“它或者服务于行政违法案件的查处,或者服务于行政强制执行的实现,或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态,也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[2]。正是这种强制性手段的服务性,使其容易与其他具体行政行为相混淆,因为在许多时候,这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式,方法的强制性手段,到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施,是如何实现从方法,手段到具体行政行为的转化的?现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题,这也是在行政强制措施问题上存在众多分歧的重要原因之一。

    第二,既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合,那么,从逻辑上讲,行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念?——行政强制措施,同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段,在根本属性上应该是同一的,如果不同一,就犯了逻辑错误。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识[3],与上述逻辑环节上的处理不当有关,我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在原模糊认识也或多或少与此有关。

    第三,单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段,多数重授权,疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济,而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设,通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题:法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件,常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决,这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

    二、行政强制措施的可诉性研究

    根据我国《行政诉讼法》第11条的规定,行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为。从表面上看《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题,给人的印象也是,相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实,行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。

    对行政强制措施的可诉性问题,我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点:一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施,统统归入行政强制措施的范围,并且认为所有上述行政强制措施都具有可诉性[4]。另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施,其中预防性措施和制止性措施具有可诉性,而执行性措施与行政强制执行无别,是一种执行行为,故不具有可诉性[5]。还有一种观点认为,《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施,行政强制执行措施与行政强制措施比较相似,但两者并非同一概念。事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况:第一种情况是,如果行政强制措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务,而未导致产生新持义务,那么,该行政强制执行措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分,即具体行政行为的执行部分,相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼;第二种情况是,如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时,又导致形成了新的义务,那么就新的义务部分而言,该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为。相对人不服,可以单独对其提起行政诉讼”[6]。

    上述三种观点对本书所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的,其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此,第一种观点认为可诉,第二种观点认为不可诉,第三种观点认为胡的可诉,有的不可诉,可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。

    行政强制措施的独立性和成熟性,是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立,而行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益[7]。从一般意义上讲,具有独立性和成熟性,并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施,就具有可诉性。具体讲,需要区别不同形态的行政强制措施,并分别加以分析。

    就行政即时强制措施而言,由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动,实施终了的行政即时强制具有独立性、完整性和成熟性,显然也同行政相对人有利害关系。因此它具有可诉性。

    与一般性行政强制不同,行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的,在相对人不发行具体行政行为确定的义务并超过自行履行的法定期限,又未产生延能动具体行政行为效力的法定情形时,有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察,行政强制执行措施的采取也有两种效果:一种效果是,行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益,也不增加或减少相对人的义务,即不对相对人权益产生损害后果。因此这种行政强制执行措施不具有可诉性。另一种效果是,行政强制招待措施的采取,是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式,来实现相对人履行义务的督促,并期待义务内容的实现。综上所述,行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和所追求目标的不同,在现行法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为,但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性取决于它是否为一个独立、完整和已经成立的具体行政行为,也取决于它与相对人权益的关系。这需要我们大家进一步的继续研究。

    【注释】

    [1]应松年:中国的行政强制制度,2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料

    [2]朱新力:《行政法基本原理》,浙江大学出版社1995年版,第208-209页。

    [3]应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第74-75页。

    [4]蔡小雪着:《行政审判中的合法性审查》,第296页以下。

篇（7）

中图分类号：D63 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0238-02

一、行政检查的概念

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1] 对行政检查的概念作清楚、明确的界定，是构建行政检查制度的逻辑起点。

目前，中国行政法学界对行政检查尚未形成统一的定义。诸多学者对行政检查的概念众说纷纭：（1）行政监督检查，是指行政主体为实现行政管理职能，对相对人是否守法和是否履行行政法义务的情况，进行单方面强制性了解、督促和疏导的具体行政行为 [2] 。（2）行政检查，是行政主体为实现管理职能，依据法律的规定，对相对人是否遵守法律和具体行政决定的情况进行强制直接了解并作出法律结论的行政行为 [3]。（3）行政检查，也有称行政监督检查，是指具有行政监督检查职能的行政主体，依据法定的监督检查职权，对一定范围的行政相对人是否遵守法律、法规和规章，以及是否执行有关行政决定、命令等情况，进行能够影响相对人权益的检查了解的行为 [4]。

综观前述对行政检查的定义，很容易发现学界的一个共识，即行政检查是行政机关实施的活动，从而排除立法机关和司法机关的检查活动，并且该活动是以了解、督促行政相对人遵守行政法规范和执行行政决定的情况为内容的。

笔者认为，可以从行政检查行为的特点研究入手，以便帮助我们界定概念。因为特征是一事物区别于他事物的显著标志，其对于我们认清该事物的本来面目大有裨益。对于行政检查的特点，学者们也见仁见智。有的学者将行政检查的特点归纳为职权性、单方性、直接性、强制性、法律性及独立性；也有学者认为行政检查具有下列特征：行政检查行为具有附属性，即行政检查本身不是目的，只是一种手段，它的存在只是为行政决定的作出进行事实上的准备；或者行政检查行为具有程序性，是由一系列的程序所构成的，是程序的总和。

笔者认为，行政检查应具有以下特点：第一，行政检查的主体是行政主体，即享有某项行政检查权的国家行政机关或法律、法规授权的组织。第二，行政检查的对象是一定的行政相对人。第三，行政检查是一种职权行为。检查活动是行政主体依据其享有的行政检查职权单方面主动进行的，因而行政检查具有主动性、单方性、命令性、强制性的特点。这也从一侧面说明了行政检查需要控制。第四，行政检查的目的是行政主体通过对行政相对人遵守行政法规范和执行行政决定的情况进行了解、督促，实现其行政管理职能。第五，行政主体进行行政检查必须具有法定的相对应的行政职权。这里笔者重点强调的是行政职权的法定性，即行政主体实施行政检查行为必须有明确的法律依据，只有依法享有行政检查职权的行政机关或法律、法规授权的组织才能为行政检查行为，其他任何组织和个人都不得实施行政检查。第六，行政检查影响相对人的权益。行政主体对相对方的人身、行为、物品或场所进行直接性、强制性检查，势必会给相对人的权益造成一定的影响。

综合上述特点及对行政检查概念的普遍认知，笔者将行政检查定义为：行政检查，是指行政主体为了实现行政管理职能，依据法定的行政职权，对行政相对人是否遵守行政法规范和执行具体行政决定的情况进行直接强制了解、督促的活动。

二、相关概念的界定

在理论研究和立法、执法实践中，行政检查、行政调查、行政监督、行政监督检查等概念经常被混用，往往难以区别。下面笔者就对这些概念作一详细的区分。

（一）行政检查与行政监督

有学者将行政检查又称为“行政监督”或“行政监督检查”，如前所述。“在中国行政执法实践中和行政法理论上，行政监督和行政检查也是经常使用的概念，但二者之间的界限很难区分，经常被混同使用。因此，将二者合并为行政监督检查，并特指行政主体单方面强制了解、督促和疏导的具体行政行为，成为实践中的一种做法，也成为不少行政法教科书的选择。”[5] 但笔者认为应当在这两者之间进行明确的区分，不应混同使用。笔者认为应对二者重新进行界定：行政监督可分为外部监督和内部监督。外部监督又可分为国家监督和社会监督，国家监督是指有权的国家机关对行政主体及其工作人员行使行政权力、履行行政职责所进行的具有直接法律效力的监察督促，包括权力机关的监督（人大及其常委会）、司法机关的监督（人民法院、人民检察院）和行政机关的监督（行政监察机关、审计机关）三种形式。社会监督是指国家机关以外的政治或社会组织和公民对行政主体及其工作人员行使行政权力、履行行政职责所进行的不具有直接法律效力的监察督促，包括政治或社会组织的监督（中国共产党、人民政协、派、社会团体）、社会舆论的监督和公民的直接监督。而内部监督是指基于行政隶属关系和行政管理权限，上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其内部的工作人员行使行政权力、履行行政职责所作的监督。行政检查，则是指行政主体为了实现行政管理职能，依据法定的行政职权，对行政相对人是否遵守行政法规范和执行具体行政决定的情况进行直接强制了解、督促的活动。

我们不难看出重新界定后的二者在监督主体、监督对象、监督内容等方面都是不同的，行政监督强调的是各类监督主体对行政主体及其工作人员是否依法行使行政权力、履行行政职责的情况所作的监察督促；而行政检查则强调的是行政主体对相对人是否遵守行政法规范和执行行政决定的情况所作的了解督促。因此应严格区分并正确使用这两个概念。

（二）行政检查与行政调查

二者关系密切。在中国现行的一些行政法律规范中经常见到这两个概念同时出现，如《行政处罚法》第36条规定，“除本法第33条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”由此可以看出二者关系之密切，但从另一个侧面也反映出中国行政立法中对两概念认识的模糊和混乱，而法律规定上的含糊其辞和混淆不清又直接导致行政主体在行政执法实践中对二者的适用条件、范围无法正确识别，陷入执法困境。

从词源上看，“调查”是“为了了解情况进行考察”；“检查”是“为了发现问题而用心查看”。二者在语义上的确很相似。再从行政法学角度看，行政检查，是指行政主体为了实现行政管理职能，依据法定的行政职权，对行政相对人是否遵守行政法规范和执行具体行政决定的情况进行直接强制了解、督促的活动。行政调查，即行政主体为了履行行政职责，实现行政目的，对行政相对人所实施的了解事实、收集和整理各种证据资料的活动。在概念表述上二者也存在一定的相似性。因此，如前文所述目前中国行政立法及执法实践中存在对二者认识的模糊和混同，也就不难理解了。

那么行政检查与行政调查有何区别呢？目前，学界对行政调查和行政检查的界定莫衷一是，对二者的关系也有不同的认识。中国台湾地区学者认为，行政检查和行政调查常是互为表里，不易强行分割；行政调查可作为上位概念，而行政检查可作为行政调查的方法或手段，行政检查与询问当事人，要求当事人提供相关资料、鉴定等共称为行政调查。在美国，检查作为调查的方法之一，是行政机关通过直接观察取得信息的方法，是一种广泛应用的行政技术。很多时候通过检查可以确定事实的存在、性质和程度。检查的作用在于防止和矫正不符合法律规定的情况，查明是否违反法律和法规，以及提供情况作为采取决定的依据 [6]。从中国现行法律的规定来看，如《行政处罚法》第36条的条文中同时使用了调查和检查两个概念，很显然从法条的语境上分析，这里的调查和检查并不是等同意义的两个词。学界一般认为行政检查与行政调查的区别主要有：（1）目的不完全相同。行政调查侧重信息收集活动，而行政检查侧重于对行政相对人是否遵守法律和执行行政决定的监督；（2）行政检查通常直接针对相对人的人身、行为、物品和场所等，而行政调查往往间接影响相对人；（3）行政检查须经法律特别授权，无法律依据不得进行检查；而行政调查的调查权是管理权中的一项内容，凡有管理权者都有调查权 [7]。也有学者指出：“行政调查与行政检查是有区别的，在一定意义上说，行政检查是行政调查中的子概念，行政调查除此而外，还包括任意调查、依申请调查等。行政检查的内涵外延都小于行政调查，涵盖不了行政调查的所有意义，所以有必要确立行政调查概念。但行政调查也不能取代行政检查，二者都有独立存在的价值和意义，在行政处罚中同时规定了行政调查和行政检查即是强有力的证明。”尊重行政检查与行政调查之间的区别，科学厘定二者的界限，才能使其在各自的领域内更好地发挥作用。

参考文献：

[1][美]E.博登海默.法理学――法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:486.

[2]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京:法律出版社，2005:257.

[3]杨建明.论行政检查[J].江西行政学院学报，2005，(2).

[4]王连昌.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社，1994:184.

篇（8）

教材第9页把公民基本权利的第四点概括为“人身自由权利”，存在以偏概全的问题。

我国现行宪法第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条规定了公民的人身自由权、人格尊严权、住宅权、隐私权等受到我国法律保障，任何人不得非法侵犯。教材第一课第二框第9页把这些方面的权利归结为“人身自由权利”。教材第25页讲述：“学理上，通常将人身权利分为人格权和身份权两大类。人格权是人们与生俱来的做人的基本权利，包括生命健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。身份权是人们基于特定的身份而享有的人身权，包括亲权、配偶权、监护权等。”见图表：

人身权利人格权生命健康权

人身自由权

人格尊严权姓名权

肖像权

名誉权

隐私权

身份权亲权

配偶权

监护权

对照教材这两个地方的讲述以及我国现行宪法的规定，笔者认为教材第9页把宪法第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条规定的公民人身自由权、人格尊严权、住宅权、隐私权等基本权利概括为第四点“人身自由权利”，存在以偏概全的问题，改成“人身权利”要全面些。同时教材第9页的公民基本权利第二点与第五点存在重复的现象。公民的政治权利包括宪法第三十四条的选举权和被选举权，第四十一条的监督权，公民的政治自由指宪法第三十五条规定的“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。教材上讲述的宪法规定的公民的基本权利第二点已经包括了第五点的监督权，因此建议把教材上基本权利第五点合并到第二点，避免重复。

二、关于对政府的表述

教材107页上说“一个公正廉洁、依法执政的政府，才是值得人民信赖的政府”，这种说法有误。

为了加速我国现代化建设的进程，促进社会和谐发展，我国坚持依法治国的基本方略。贯彻依法治国的基本方略，从党的角度来说，就要坚持“科学执政、民主执政、依法执政”的执政方式。依法执政，就是党领导立法，带头守法，保证执法，不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化，坚持依法治国，从而有利于保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。依法执政是党执政的基本方式。

贯彻依法治国的基本方略，从政府的角度来说，政府就要坚持依法行政。政府是国家的行政机关。为了更好地履行职能，政府要努力做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一（这些是对政府依法行政的具体要求），从而保障人民群众的权利和自由，提高行政管理水平，增强政府的权威，推进社会主义民主法制建设。 所以教材宜改为“一个公正廉洁、依法行政的政府，才是值得人民信赖的政府”。

篇（9）

行政强制措施是我国行政执法实践中经常使用的手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。但究竟什么是行政强制措施？如何理解、规范和把握行政强制措施？在理论上和实务中却存在许多模糊认识。本文从行政强制立法需要出发，对行政强制措施的由来，现行法规定行政强制措施的意义和问题，现有理论对行政强制措施的认识和分歧，行政强制措施的范围、形态及其可诉性等问题展开研究。

一、我国行政强制措施的由来

1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施[1]，及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施[2]，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等[3].宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定

具体行政强制措施的法律、法规为数不少[4]，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》），强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》），限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》），强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强制拍卖、以物折抵等[5].这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）、《行政复议法》（1999年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布12年以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。

根据最新统计，新中国成立到1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法规中，占1.7%.另据全国人大常委会法工委向十个省、自治区、直辖市发函调查，地方性法规和地方政府规章中也规定了一些行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8%；四川省规定和批准的155件地方性法规中，有32件规定了行政强制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府规章中，有26件规定了行政强制措施，占2%.[6]上述33件规定行政强制措施的法律涉及的执法主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等。上述71件规定行政强制措施的行政法规涉及的执法主体要有；工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。

还必须看到，在我国行政管理实践中，政府针对社会、经济生活中出现的集中和突出的社会问题，经常采取集中时间、集中力量的突击行动，进行专项“治理、整治和打击”，如“严厉打击假冒伪劣商品”的行动，“整顿集贸市场小摊贩”的行动，“扫黄打非”行动，“拆除（城市）私搭乱盖违章建筑”的行动等等。这类集中治理行动，一般都是由国务院或者省、市政府发出通知，实行“严厉查处、有效整治、决不姑息”。在这类行动中，行政机关往往采取超过法定限度和范围的行政强制措施，以收加强打击力度的效果。[7]这类行动往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被频繁使用。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，我们可以看出，行政强制措施与行政执法过程紧密联系在一起，是行政执法过程中采用的强制性手段，而且常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。从理论和行政执法的特点上来讲，行政强制措施是不可缺少的手段。当前行政执法难的现实，也使行政执法机关更加偏爱行政强制措施。这也是推动法律、行政法规、规章设定行政强制措施的现实原因。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，也有两个问题不容忽视：一是行政强制措施作为对行政强制性手段的综合概括，究竟包括哪些具体形态行政强制措施方式？进而言之，各领域单行法律、法规规定的具体的强制方式，哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是如何认识行政强制措施，是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？

二、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题

由前述分析可知，我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。由前述统计数字可以看出，规定行政强制措施的地方性法规和地方政府规章，在被统计的地方性法规和规章中所占比例，多数远远高于规定行政强制措施的法律、行政法规和部门规章在所有法律、行政法规和部门规章中所占比例。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反，中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的，是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。如果说单行法律、法规和规章规定行政强制措施是对行政执法实践需要的回应的话，那么，《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，则一方面可以统合名称不一、形态各异并散见于各单行法律、法规和规章中的强制手段，另一方面，也可以为行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动实现对这些强制手段的事后制约提供明确的指向。

综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：

第一，单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排除各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行法律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使名称不一、形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统合到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和立法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律、法规、规章重授权、疏监督的漏洞，并将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

第三，单行法律、法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。

综合分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：

第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体行政行为的一种形式出现的。而《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”，[8]这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[9]正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。这也是在行政强制措施问题上存在众多歧见的重要原因之一。

第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的。如果不同一，就犯了逻辑错误。如同水果是对苹果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一样，水果同香蕉、苹果、桔子和梨在根本属性上是一致的。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识，[10]与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在的模糊认识也或多或少与此有关。

单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权、疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

三、现有理论对行政强制措施的认识和分歧

《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施[11]，更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有；第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制[12].第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段或方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施[13].第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。[14]第四，认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。[15]第五，认为行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行即时强制都带有强制的共性，但三者是有区别的三种强制形式。[16]

上述观点的提出，不仅丰富了理论界和实务界对行政强制措施的认识，而且为进一步研究和探讨行政强制措施奠定了基础和提供了条件。分析、比较各种观点，可以发现，其共同点有如下两个方面：第一，不论是以“强制手段”，还是以“强制措施”作为中心词揭示行政强制措施，都强调行政强制措施的强制性。这使我们有理由认为，各种观点所探讨的行政强制措施，是与非强制性的倡导、指导性措施相对应的、并一般不为被强制的相对人自愿接受的一类措施。第二，各种观点都强调行政强制措施是由行政机关或行政主体采取的强制手段、强制措施或具体行政行为。这在《行政诉讼法》已将行政强制措施列为一种具体行政行为的大背景下，使我们有理由认为，强制手段、强制措施和具体行政行为虽然说法不一，但它们所指称的事物应该是同一的，至少是相近的。

分析、比较各种观点，同样可以发现，其分歧点主要有以下几个方面：第一，各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大。有的观点认为行政强制措施仅指传统行政强制执行中的直接强制；有的观点认为行政强制措施等同于传统上的行政强制执行；有的观点认为行政强制措施涵盖传统上的行政强制执行和行政即时强制；有的观点认为行政强制措施仅指行政即时强制；还有观点认为行政强制措施与行政强制执行和行政即时强制有共性，但又不同于行政强制执行和行政即时强制，而是指那些对人身、财产和行为自由进行暂时性限制的手段，并以“暂时性限制”这一属性，将其同行政强制执行和行政即时强制区别。也因为其“暂时性限制”这一属性，认为“在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施”。[17]换言之，行政强制措施也可以用于行政强制执行之中。第二，各种观点对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异，有的观点以方法或手段揭示行政强制措施；有的观点以措施或行为揭示行政强制措施。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为？或者既是方法、手段、措施，又是行为？[18]可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。

上述认识分歧的存在，究其原因主要有三个方面：一是《行政诉讼法》等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论背景而无所适从，不得不长期保持沉默。三是立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。

当然，也必须看到，行政强制措施作为一个不确定的法律概念，其优点也是明显的，它可以根据社会的发展和立法的需要，对其进行扩张性或限缩性理解或解释，以适应实践和发展的需要。

四、行政强制措施的范围和形态分析理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题，也给行政强制立法规范行政强制措施带来了难题。理论认识上的分歧，还说明我们对行政强制措施的研究尚不够深入，未形成有说服力的理论说明。这就产生了对行政强制措施及其范围和形态进行分析和研究的必要。

从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采用的处理办法（用于较大事情），如计划已经订出，措施应该跟得上”。[19]依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况行使行政权力而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。仔细推敲，尽管可以用办法解释措施，用行政处理办法解释行政措施，但办法和措施之间还是有细微差别的，即办法偏重用于处理较小的事情，而措施偏重用于处理较大的事情；办法本身含义直白，似不需要再作解释即可让人明白，并一般不会产生歧议，而措施的含义相对抽象，至少没有办法那样直白、那样具体。正是由于措施本身的相对抽象性和办法本身的具体性，措施可以囊括各种办法，行政措施可以囊括各种行政处理办法。所有这些，都可以从《现代汉语词典》将措施解释为用于处理较大事情的办法中得到部分说明。还必须指出，措施虽然没有办法那样直白和具体，但措施也是应用范围较广，少有歧议而又容易理解的语言符号。正因为如此，采取措施已成为谈及处理问题的日常用语中使用频繁较高的人所共知的说法。还必须说明，措施和用于解释措施的办法，按汉语的习惯，都应属于名词或名词系列，行政措施、行政强制措施的中心词都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政强制措施都是名词词组。

我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。[20]很明显，行政法理论在这里所使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施在含义和范围上有了一定的分野，它剔除了《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着立法实践的进一步发展和行政法理论研究的进一步深入，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。[21]目前，具体行政行为已经成为理论上和实践中一个基础概念，但从行政措施到具体行政行为的演变过程是不应该被遗忘的，它对于我们理解和分析行政强制措施也是有帮助的。

行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定，与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但其内涵和实际所指仍然应该是一类具有共同属性的办法或手段，只不过是带有强制性的一类办法或手段罢了。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的、甚至差异较大的不同形态的具体的行政强制措施。

篇（10）

此次培训的内容主要涉及行政执法的相关程序。在正式进入主题前，胥应律师为大家简单介绍行政执法的相关理论，包括行政执法的概念、行政执法主体所具备的条件、行政执法的法律依据、行政执法的程序以及行政执法文书的写作，为其后要讲述的课程内容打下良好的基础。

本次授课共包括两大主题，即“行政许可”和“行政处罚”。

首先，胥应律师对行政许可的概念及种类作出界定，大体可以划分为五类：普通许可、特许、认可、核准、登记。而根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可的设定和实施还应当遵循公开、公平、公正的原则。同时，胥应律师介绍了可以设定行政许可的五大类事项以及可以不设定行政许可的四大类事项。另外，胥应律师结合《中华人民共和国行政许可法》的规定与实践情况，讲述了自己对相关规定及适用的理解，针对行政许可的程序做出了整体的评价及建议。