法律责任的特征篇（1）

    何为家庭暴力？联合国在《消除对妇女暴力宣言》中指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。从世界其他国家制定的有关家庭暴力的法律来看，对家庭暴力的理解也不尽一致。加拿大曾于1994年制定了《家庭暴力受害者法案》，但未对家庭暴力这一概念作出明确的解释。他们认为，对老年人的伤害，常常是晚辈家庭成员如子女或孙子女对老年人的伤害；伤害包括弃之不顾、经济伤害，还常伴有情感伤害。对配偶的伤害，包括对配偶身体、性、心理或情感的压制；伤害的形式是多样的，包括对配偶予以控制或对其行使武力；它常常不是一个孤立的事件，而是一段时间内持续发生的行为过程。对儿童的伤害，包括对儿童身体、性、心理或情感的压制，还包括经济上的剥夺，如不提供足够的住房、衣物、食品或医疗照顾等。英国在1996年制定的《家庭法法案》第四部分关于家庭住宅和家庭暴力的内容中，虽然规定了为配偶、前配偶、同居者、前同居者之间发生的家庭暴力提供家庭法救济，但未对家庭暴力的含义作出解释。有位英国学者认为，“家庭暴力有许多表现形式，它不但包括对身体的攻击，还包括对心理和情感的骚扰或折磨，以及纠缠、唠叨、打骚扰电话、恐吓。家庭暴力存在于社会各阶层，不仅发生于配偶和同居者之间，还发生于其他家庭成员之间。”新西兰在1995年制定的《家庭暴力法案》第三条内容中仅对家庭暴力的含义作出了一个包括身体、性和心理伤害的宽泛解释。我国制定的《妇女权益保障法》、《婚姻法》等法律也未对家庭暴力的含义作出明确的解释。有的人认为家庭暴力主要是指家庭成员中的行为人所实施的侵害行为具有强暴性，必须具备手段的残酷性、情节的恶劣性、后果的严重性、时间的连续性、动机的报复性，足以使妇女的身心健康受到损害。

    故我国有的学者给家庭暴力下了一个这样的定义：家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。外国的法律和学者主要是从家庭暴力的法律适用角度出发对家庭暴力的内涵作出解释，而我国学者主要是对家庭暴力的内涵作出概括性的解释。虽然二者均界定了家庭暴力的主体，但对家庭暴力作出解释的角度不同，而且在界定家庭暴力主体的范围上有所不同。外国法律对家庭暴力主体的界定注重共同生活之实，而不以是否有亲属关系为必要条件；它不仅包括有婚姻关系的人，而且包括曾经有过两性关系的人。我国学者根据国情对家庭暴力主体的界定注重家庭成员之实。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中对家庭暴力的定义是：“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员造成一定伤害后果的行为”。笔者认为，最高院的司法解释对家庭暴力的定义是较客观准确的。理由是：该司法解释是根据我国国情和司法实践作出的；再则因为人的心理伤害、精神伤害、情感伤害较之身体伤害更难以认定，因此对家庭暴力的含义应作限制性的解释，在定义中使用“伤害”一词比“强暴行为”一词更为科学。

    二、家庭暴力的法律特征

    1、实施家庭暴力的主体是家庭成员，是指共同生活在一个家庭内的亲属，一般具有亲属关系和共同生活两个特征，如夫妻关系、父母子女关系等。

    2、家庭暴力侵犯的客体是家庭成员的人身权利，具体指身体权、健康权、生命权和人身自由权等。身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权；健康权是指自然人以保持其身体完整的生理机能和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的人格权；生命权是自然人以其生命维持和安全利益为内容的人格权；人身自由权是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。

    3、实施家庭暴力的行为人具有主观上的故意，即行为人明知道自己的行为会侵犯家庭成员的人身权利，而希望或者放任这种结果的发生。

    4、实施家庭暴力的行为人应承担相应的法律责任。视行为人实施家庭暴力给家庭成员所造成伤害后果的情况而定，行为人承担相应的民事责任、或者行政责任、或者刑事责任。

    三、家庭暴力应承担的法律责任

    法律责任是指对违反法律的行为，法律所设定的相应的法律后果。而家庭暴力既包括家庭成员之间发生的触犯刑律的犯罪行为，又包括家庭成员之间发生的违反《治安管理处罚条例》或其他行政法规的轻微伤害行为，还包括民法调整的侵权行为。为了保护妇女的合法权益，我国曾于1992年10月1日施行了《中华人民共和国妇女权益保障法》。在我国对1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》进行修改之前，曾广泛征求社会各界人士的意见，许多专家学者见仁见智，提出许多宝贵的修改意见，大多数意见都要求把禁止和制裁家庭暴力条款写进《婚姻法》。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了修改后的《婚姻法》，并颁布实施。修改后的《婚姻法》对制止家庭暴力、保护受害人合法权益方面作出了许多新规定。

    1、家庭暴力应承担的民事责任。

    《妇女权益保障法》第五十二条规定：“侵害妇女的合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任。”《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。” 该条款没有说明无过错方是就什么权利要求赔偿。如果就该权利是被侵害的生命权、健康权、名誉权或是人身自由权，《婚姻法》没有必要对此类损害赔偿进行规定，因为这在《民法》中早有规定。如果上述权利受到损害并要求赔偿，也不需要“导致离婚”这一构成要件，所以笔者认为，该条款规定是针对精神损害赔偿而言。如果配偶一方认为对方的行为造成自己精神上的痛苦，可以要求对方赔偿自己的精神损失。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布实施后，精神损害赔偿已在司法实践中有效地操作了。根据《婚姻法》的规定和最高人民法院的司法解释，如果配偶一方请求精神损害赔偿，应当符合精神损害赔偿的下列要件。

    （1）配偶一方的人格权受到非法侵害，如虐待、遗弃、家庭暴力等行为直接侵害了受害人的生命权、健康权、身体权等人格权，符合提起精神损害赔偿的条件。重婚行为和长期的婚外同居行为侵害的是配偶一方的身份权，这一侵害行为会造成受害人精神上的痛苦，受害人可以要求精神损害赔偿。

    （2）因侵权导致的精神损害，必须造成严重后果，否则人民法院一般不予支持。

    （3）请求损害赔偿的是无过错方。《婚姻法》与《民法》对过错概念的认定不同，《民法》上所说的过错，是指行为人应当预见其行为的危险后果但仍然实施该行为的心理状态；而《婚姻法》上所说的过错，则是指一方违反家庭义务的行为，如违反忠实义务、对家庭成员有虐待、暴力等行为。《婚姻法》第四十六条的立法意图是指家庭中不履行家庭义务的一方造成对方精神损害的，应承担相应的赔偿责任。在婚姻关系存续期间，如果配偶一方侵害了另一方的合法权益，是否需要赔偿？《婚姻法》没有具体规定。从法理上讲，侵害人应赔偿受害人的损失。夫妻虽然共同生活，但是双方各有自己独立的人格和权利，权利受到损害自然可以要求赔偿。在实际操作中，则首先需要确定用于赔偿的财产和赔偿所得财产的归属。如果夫妻实行约定财产制，财产归属可以通过约定来解决，即从夫妻一方的财产中拨付出赔偿费用，在约定所得的赔偿归受害人所有。但是，如果在共同财产制下，夫妻没有析产以前，是无法确定夫妻一方的专有财产，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的赔偿仍作为夫妻的共同财产，这样的赔偿失去实际意义。所以修改后的《婚姻法》第十八、十九条确立的夫妻特有财产制度，为配偶之间要求损害赔偿提供事实上的可能。

    2、家庭暴力应承担的行政责任。

    《治安管理处罚条例》第二十二条规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（一）殴打他人，造成轻微伤害的；（二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（四）虐待家庭成员，受虐待人要求处理的；（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的；……”《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。”“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”根据《婚姻法》该条款规定，在居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关介入家庭纠纷、家庭暴力的方式上都增加了“应当”二字，意在强调此举为上述单位的法定义务。通过公安机关和群众自治组织的介入，制止正在实施的家庭暴力，可以减少家庭暴力所导致的损害。但在一般的观念里认为家庭暴力是一个“家务事”，该观念往往导致救援单位的迟延介入，使家庭暴力造成的损害扩大。所以在《婚姻法》中明确规定了救援机关和组织的救援义务，受害人可以督促救援机关和组织行使职权。如果在接到受害人的求助后，公安机关、村民委员会或居民委员会怠于行使职权，导致受害人所遭受的损害扩大，受害人可以要求公安机关、村民委员会或居民委员会承担赔偿责任。

    3、家庭暴力应承担的刑事责任。

法律责任的特征篇（2）

中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通过对征收――这一国家对经济合法管理的手段对受影响权利主体利益损害所承担的补偿责任的法律性质进行分析,并进而借用其分析方法对当前经济法责任研究领域中学者提出的具体经济法责任之“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析与界定,以辨明其在经济法责任体系或经济法体系中应处的位置,以期对经济法责任体系建设的理论探讨有所启发。

一、征收实践中国家补偿责任的确立

征收是指国家,特别是基于其对私人产业之支配权,对私人财产权利的取得或限制。[1]私人的财产权利神圣不可侵犯,是现代法治的基本原则。然而对于私人财产权利的保护并不是绝对的,在各国立法中征收均合法存在,并以给予补偿为合法要件。如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3项规定了“对财产的征收必须依照法律进行,且该法律必须规定补偿的形式和额度”。美国宪法第五修正案规定了“私有财产亦不得在未予以公正补偿后,予以公用征收”。

对外资的征收,当前为所有西方国家(包括欧洲和北美)所支持的规则是:对外资的征收是合法的,而补偿是合法性的要件之一。[2]该规则所体现的补偿作为征收前提条件或者合法性要件的原则在大多数(包括各国已经实际签订的范本)双边投资条约(Bilateral Investment Treaties, 以下简称BITs)、各种多边投资协定中,①均得到了确认。由此亦可见发展中国家尽管对于具体补偿额的确定与发达国家之间存有重大分歧,但对征收补偿责任的承认却是无庸置疑的。

我国通过大量BITs的签订确认了国家由于其经济享有对外资的征收权,并在征收条件的规定中明确要给予补偿。[3]在《外资企业法》第5条和《中外合资经营企业法》第2条第3款中,也规定了在特殊情况下可依法行使征收权,并给予相应的补偿。更有《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该规定为普遍意义上的征收的合法性及提供补偿提供了根本法上的确认。

至此可见,无论是在普遍意义上的征收,还是对于外资的特别征收,无论是在各国国内法上还是国际法上均确立了国家的征收权和补偿责任。

二、国家征收补偿责任的性质分析

通常来说,责任有两层含义:一是份内应做的事;二是没有做好份内应做的事因而应当承担的后果。[4]在法律上,前者即义务,是责任的积极方面,而后者即为通常所指的法律责任,是责任的消极方面,具有否定性。

根据法的一般理论,法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即根据法律责任“义务说”(又称作“第二性义务论”),由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。[5]凯尔森则认为:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受到制裁。”[6]此时,同是义务,两个先后产生的义务之间具有因果关系,后者成为法律上的责任。

根据这一理论,国家征收补偿责任的性质,究竟是法律上的义务还是责任?对于国家征收补偿的性质可尝试通过如下两种假设进行分析:

假设国家补偿是第一性义务。此时,国家补偿是基于征收的相关法律明文规定的由国家承担的义务。当国家没有履行该义务的时候,就应承担由此导致的第二性义务,即法律责任。该假设符合现实的征收及补偿责任的实践,应当成立。

假设国家补偿是第二性义务,即其产生只能以国家违反第一性义务为前提。此时国家的第一性义务只能是国家负有不得征收私人财产的义务。而在现实的征收制度框架下,只要满足一定的条件,国家对私人财产的征收是完全合法的,是法律赋予国家的一种权利。更进一步说,国家对于社会经济的管理职能已成为国家职能的重要组成部分,在产生社会经济宏观调控需要的时候,国家对私人财产的征收更是一种义务,此时这种义务是第一性义务。由此分析推出该假设与实践相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的国家补偿责任是法律规定的第一性义务,而不是法律责任。

三、“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

“国家经济失误赔偿责任”作为经济法学者提出的新型的政府具体经济法责任,是指由政府及其相关责任人员承担的因政府的经济决策失误而导致的财产责任。[7]又有称“经济法上的国家赔偿”,指为了补偿由于国家宏观调控或市场规制措施不当,而给调制受体所造成的损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。[8]

(一)基于“责任第二性义务”理论的假设分析方法的可适用性

对经由征收确立的国家补偿责任制度及对其性质的分析方法,是否可以用来对“国家经济失误赔偿”责任进行分析呢?答案是肯定的。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”,尽管二者从名称上看有天壤之别,但却具有同质性。具体可分析如下:

1.征收与国家调制措施的同质性

首先,二者以相同的法哲学观为基础。作为大多数现代国家征收立法指导思想的“扩张的征收理论”认为:财产权是负有社会义务的,并非绝对不可侵犯,公共利益的需求可以对抗私人财产权利。由此,征收作为基于公共利益的需要对私人的财产权利进行剥夺或限制的措施,体现了社会本位的所有权思想,即强调所有权应当负有社会义务,应当有利于社会公共利益的增长。[9]所以尽管最初的征收制度源起于行政征收,但是这并不妨碍这种措施“为引导经济以实现特定目的”[10]而成为经济法上的国家经济规制措施。

其次,对财产权利的征收在本质上就是一种国家管制措施。征收是对财产权利的剥夺或限制。除去基于古典征收理论的行政征收,征收,特别是对外资的征收(其中又包括间接征收)有其自身的构成要件,如对财产权利影响的程度。一项政府管制措施是否构成征收并须要补偿,须依据一定的构成要件进行判断。布朗利在其《国际公法原理》中关于并非所有国家管制措施都构成征收的论述也确认了这点。[11]在我国对外签署的投资保护协定中,绝大多数都明确规定,征收既包括直接征收也包括间接征收,如与征收“任何类似的其他措施”(1982年中国与瑞典协定第3条第1款)、与征收“效果相同的其他措施”(1983年中国与罗马尼亚协定第4条第1款)以及相对征收的“其它任何具有同样效果或同样性质的措施”(1995年中国与摩洛哥协定第4条第1款)等。

2.国家补偿责任与“国家经济失误赔偿责任”的同质性

国家补偿是国家对其国家机关和国家机关工作人员合法行为对私人的合法权益造成损害所进行的弥补。而国家经济失误赔偿则是“政府决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。政府经济失误赔偿涉及国家赔偿,但经济法上的国家赔偿不是通常所说的行政赔偿或司法赔偿,而可能是立法赔偿。因为国家管理主体的失误更多的是立法上的失误或立法性决策上的失误”[12]。补偿与赔偿具有不同的含义,二者根据通说以合法、违法与否为区分标准。依此标准,“国家经济失误赔偿责任”尽管使用了赔偿一词,但在含义上实为本文所定义并使用之补偿,是国家经济失误补偿责任。

至此,由于二者的同质性,前面分析国家补偿责任性质时所采用的以“责任第二性义务”理论为基础的假设分析方法,同样可适用于对“国家经济失误赔偿责任”即国家经济失误补偿责任进行分析。

(二)“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

1.“国家经济失误赔偿责任”的第二性义务假设

先从假设“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务开始。那么,国家经济失误补偿责任的产生只能以国家违反其第一性义务为前提。此时国家的第一性义务就只能是国家对其作出的经济管理决策负有没有失误的义务。这样,问题的关键就变成了,在经济法体系下,法律对其规制对象――国家调制经济的义务是否或应否有如此程度的要求?

首先,基于权利与义务设定的对应性,国家作为经济法的决策主体、管理主体、监督主体享有对国家社会经济广泛的调制权利/权力,并因此而享有特殊的经济法地位,所以法律对其也课以相应严格的义务要求。因此,国家负有正确、积极、严格履行其经济职权的义务,不得懈怠。但这并不等于不允许国家犯错。

其次,哈耶克认为:“法治不是关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(或‘超法律原则’)或一种政治理想。”[13]那么,国家是否应当负有不失误的义务呢?同样借用哈耶克的原理,竞争与试错合法合情合理。对义务主体提出的要求应切合现实的需要与实现的可能而不应仅为理想,盲目追求不切实际的理想状态的最终结果极有可能导致其沦为空想。尽管政府合法并且合理管制经济是社会发展的需要,但是为了克服“夜警”政府无力实施对国民经济良好干预的缺陷而应运而生的经济法,反过来要求政府面对千变万化的社会经济进行精巧控制和引导,正确、积极、严格履行经济职权的义务而不产生失误,完美达到期待的目标,是非理性的要求。同时,经济法所追求的可持续发展的社会整体效益目标的实现,由于社会整体效益体系是有彼此冲突又相互依存的多种利益体所构成,包括个人利益、集团利益、国家利益和社会利益,这里对社会整体利益的追求在实质上是对各利益体利益平衡的追求。一项具体国家管制或者调节措施的制定和施行,在一定期间内对一定利益体利益平衡目标的完美实现没有也无法有确定的客观标准,更勿论失误的产生与否。

到这里,国家对其作出的经济管理决策负有不失误的第一性义务并不存在也不应当存在。“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务的假设不成立。

2.“国家经济失误赔偿责任”的第一性义务假设

再看将“国家经济失误赔偿责任”作为第一性义务的假设。政府经济失误是法律受制于其所规制的社会经济现象的复杂性所不得不允许的情形,此时基于公平负担理论,“在民主法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担”[14],国家负有积极地给予补偿的责任。由于法律意义上的义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”[15],而“‘义务’这个词汇中,隐含着拘束负义务之人的‘契约’这样的意象,而‘责任’这个词汇之中则潜藏着债务的观念”[16],因此,此时的国家补偿责任在设定目的和含义上更符合义务这一积极责任的内涵。

“国家经济失误赔偿责任”为第一性义务的假设也更为切合经济法的目的。“经济与社会的良性运行和协调发展则是经济法的目的性价值。这一目的性价值与经济法对社会整体利益和个体利益的协调追求同根同源”[17]。经济法上国家作为调制主体的总体义务是通过采取经济调制措施以调和、平衡对各利益体的利益冲突。这个义务自然就包含了促进作为一个整体的公共利益的义务和促进各个利益体利益的义务。后者当然包含积极补偿各利益体的利益缺损的义务,如这里的国家经济失误补偿责任。

因此,关于国家补偿责任在经济法领域内的性质,尽管对于法律义务与责任、补偿与赔偿、违法与合法等概念存在有不同的界定,从而可能得出不同的结论,但是在界定经济法责任为责任主体“没有做好应做的事而应当承担的后果”的前提下,提出如政府经济失误赔偿作为经济法责任的具体形态,或者经济补偿责任作为政府经济法责任的一种并进而将之作为独特的经济法责任既不符合论证逻辑,更不符合经济法追求社会整体效益的要求。

四、结语

国家对私人财产的征收及其补偿责任制度的确立与实践对经济法责任体系的理论构建具有一定的借鉴意义。通过以“第二性义务论”为基础的假设分析方法对征收的国家补偿责任的性质进行分析,界定了其在本质上是法律义务,而非法律责任。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”具有同质性。因此,可借用该假设分析方法对“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析,并可知“国家经济失误赔偿责任”亦属法律义务,而非第二性义务意义上的法律责任。

参考文献:

[1]Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Tomson West (2004): 621.

[2]Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press (2003): 509-512.

[3]曾华群.外资征收及其补偿标准:历史的分野与现实的挑战[J].国际经济法学刊,2006(13-1):63-64.

[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,1985:1444.

[5]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:122.

[6]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996:73.

[7]陈婉玲等.经济法责任论[M].北京:中国法制出版社,2005.

[8]张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学,2003(4):13-24.

[9]屈茂辉,张红.论征收法律制度的几个问题[J].法学评论,2003(21-2):50-57.

[10]金泽良雄.经济法概论[M].北京:中国法制出版社,2005:46-47.

[11]Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Sixth Edition, Oxford University Press (2003):509.

[12]顾功耘,罗培新.经济法前沿问题[M].北京:北京大学出版社,2006:47.

[13]哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联书店,1997:260-261.

[14]姜明安.行政补偿制度研究[J].法学杂志,2001(22-5):15.

法律责任的特征篇（3）

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

（一）法学及其研究方法

法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。

（二）法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。

（三）法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

（四）法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念，当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

（五）法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

（六）权利与义务

1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

（七）法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

（八）法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

（九）法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

（2）法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

（十）法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

（十一）法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

（十二）法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

（十三）立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

（十四）法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。

（十五）法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。

（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题：13%

2. 多项选择题：20%

3. 名词解释：20%

4. 简答题：27%

5. 论述题：20%

参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分：《民法》（150分）

一、考试要求

学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

（一）民法概念

1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）

2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）

3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。

（二）自然人

1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；

2、公民的民事行为能力概念、分类；

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

（三）法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。

（四）民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件；

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

（五）

1、概念、特征、种类。

2、权的行使及限制。

3、无权概念、形式、法律后果、表见。

4、关系的终止。

（六）物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

（七）财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。

2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

（八）用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

（九）担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

（十）债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。

3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

（十一）合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。

（十一）人身权

1、人身权概述概念：特征。

2、人格权概念：种类，特征。

3、身份权概念：种类，特征。

4、人身权的保护，保护方法：民事责任。

（十二）民事责任

1、民事责任概述概念：特征，分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。

4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

（十三）诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。

三、考题类型

1、单项选择题：20%

2、多项选择题：27%

法律责任的特征篇（4）

经济法自20世纪80年代初兴起至今已有近30年的研究历史，其中，经济法责任的理论研究一直是倍受学术界关注的焦点。尽管当前经济法学界的众多学者对有关经济法责任问题的进行了大量研究，但仍在一些问题的研究上不够成熟、深入，存在着很多争议，这需要学者们继续思考和研究。目前，对经济法责任的研究主要是对经济法责任的概念、形态、分类、特征及其的独立性等方面的研究。本文将从其概念、基本特征和独立性三方面入手对经济法责任进行初步的研究。

一、经济法责任的概念

（一）概念厘定

对经济法责任的这一提法，在学界还是存在一定的争议。综观各学者的著述与文章，目前主要的称谓有“经济责任”、“经济法律责任”和“经济法责任”等。其中经济责任易为人理解为与经济挂钩的一切责任，扩大了范围；经济法律责任这一提法在目前使用最为广泛且有较大影响力，但该提法未能理解经济法和法律概念的区别，造成该提法含糊不清，不确切；而经济法责任则避免了被人误解为该责任是与经济法相挂钩的一切责任的错误观点，这样不但可以避免范围的扩大，而且还体现了其具有的部门法的特性。

（二）经济法责任定义

经济法学界学者们根据经济法自身特点，结合传统法律责任的定义，从经济违法行为、经济法的权利和义务、部门法特性以及经济法规的违反与特定事实的出现等方面对其进行了定义。其中，通过经济法的权利和义务对经济法责任进行界定的定义，即经济法责任指是由于经济法主体违反了经济法的义务或者对经济法规定的权利存在行使不当，从而所必须承担的法律后果，最为确切。该定义不仅有一般法律责任的共性，而且有区别于其他法律责任的个性。在此定义中不但突出了权利和义务，彰显出了经济法是经济法责任承担的依据，而且也明确了经济法责任的承担者是经济法主体，将权利行为导致经济法责任进行了明确的界定。

二、经济法责任的基本特征

（一）双重性

双重性是指经济法责任具有惩罚与补偿的双重效用，即国家通过对那些违反经济法义务的行为进行否定，并对相关的责任主体在一定程度上实行抑制或强制行为，以便维护受害者的合法权益，也使社会经济关系和社会经济秩序得到恢复。

（二）社会公益性

经济法责任通过追究违法主体违法行为的经济法责任使某些社会主体受益。从而实现其保护广大社会公众的利益不受侵犯的这一首要目标。这一点使得经济法责任与民事责任、行政责任存在着实质性的区别。

（三）不对等性和不均衡性

在经济法律关系中，经济法的主体可被划分为两类：调制主体与调制受体。两者并非同类，而且规范其行为的法律规范的性质也不同，需承担的法律责任也是不同的。换言之，经济法主体在权利义务的配制上存在着不对等性和不均衡性。

（四）形式多样性

由于经济法主体外延性范围的广泛，使得经济法认定主体的社会形态也是各式各样。例如：在市场主体中最活跃的便是企业。而企业又可以细分为国企、集体、股份制、私营、中外合资以及外资等。经济法主体形态的多样性也就造成了经济法责任的形式多样性。

三、经济法责任的独立

（一）经济法责任独立的原因

经济法责任的独立既是历史演进的结果，又是社会的客观需要。经济法责任的独立源于经济法自身的独立。经济法是商品经济发展到今天市场经济的必然产物，是为弥补民商法、行政法等法律所无法应对和解决的市场经济部分的难题而制定的一个部门法律。而且经济法责任具有社会公益性的基本特征，所以维护社会公共利益需要有独立的经济法责任。尽管民事责任、行政责任等都以维护社会公众利益为目的，但这两者都并非直接以此为基础。刑事责任虽将社会利益、国家利益纳入其中，但它又与经济法所规定的一般违法的法律责任，在性质、范围、构成要件、法域等方面存在着不同之处。

（二）经济法责任独立的完善

由于经济违法行为的多样性，导致了其社会危害程度与性质的不同，这也就造成了经济法责任的不确定性。过多的不确定性虽然增加了法律的专制，但也损害到了法律的权威。因此，建议以后从以下几方面完善：

首先，要克服宽泛的经济法责任。目前，我国经济法责任的内涵过于宽泛，而且其概念内涵界定在方法论上存在不足。即，未能对存在于各部门法立法司法实践中法律责任的共同属性进行准确地抽象和界定。另外，经济法责任要定义为为了实现社会公共利益的一些手段，有别于民事、行政和刑事责任。

其次，要规范经济法责任文本。经济法责任体系不强，由于没有硬性的规范、纲要和要求从而造成了经济法责任文本的缺乏和不规范。为增强经济法责任的规范性及其权威性等，有必要对其进行刚性要求，并逐步完善规范。

综上所述，对经济法责任的研究是切实、可行和必要的。这不仅有利于社会公共利益的维护，也有利于我国社会主义法制体系的建设。

参考文献：

[1]石少侠.经济法新论[M].长春：吉林大学出版社，1999

法律责任的特征篇（5）

经济法规制性不仅体现在法律本身的内容上，还通过其调整的目标和策略来将其突出，实现了经济法的软性激励性管制特征。但经济法又不同于一般化的管制策略，由于该项独立的法律的由较为严谨的经济法规条文组成的，意味着经济法具有限制某些行为、促进经济稳定、有序发展的责任，即具有一定的社会责任，可从经济法的规制性内涵中窥见一斑。

（一）经济法规制性的内涵

经济法具备经济性和独立性的特征比较容易理解，同时，经济法还具有规制性的特征，这是相对于刑法、民法等法律而言的。经济法的规制性特性，主要是由于经济法本身对于贸易活动的有序进行起到了激励的作用，在运用经济法对贸易活动进行调整的过程中，将其规范性与提倡性结合起来运用，制裁与奖励同步进行。规制性不仅包括了消极的限制和禁止，也包括了积极的鼓励，揭示了一般的市场规制特征，这便是经济法规制性的特殊含义。

（二）从规制性角度来看经济法责任

如若单纯的从社会公众的角度来分析，经济法主体对于社会公共利益的责任较重，它要能够对社会公众负责，为各领域的经济主体提供一个规范、有序的平台，并且为其提供公平、细化的法律法规标准，以便于经济各方能够遵照执行。这样来看，经济法社会性的表现极佳，因此，在社会性的基础上突出经济法的规制性特征，则使其责任更加重大，经济法不仅改换了承担责任的方式，而且由于法律自身性质的特殊性，令经济法承担了更大范围的社会责任，这便是从规制性角度所看到的经济法责任。

二、从规制性角度来看经济法的褒奖

作为一个独立的法律内容，经济法的责任包含了经济责任、行政责任和刑事责任，因此，经济法褒奖所能够参照的标准则是经济主体在以上方面履行责任过程中的具体表现是否优良。可见，从规制性的角度来看，经济法褒奖不仅是一种目的，而且还是一种规范经济活动的重要策略。

（一）经济法褒奖

相对经济法责任而言，经济法褒奖内涵的指向更为明显，指的是针对积极履行经济法的实体，给予一定的褒扬和奖励。这是从经济法规制性的角度来分析的褒奖，而不是单纯的从经济角度对贸易实体给予奖励，二者有着本质的区别。从根本上来看，相比一般的奖励而言，经济法褒奖的获得更难，在经济法律行为所引起的法律后果当中，褒奖是不同于其它项目的处置结果，它具有特殊涵义，从褒奖的目的来看，褒奖有着鼓励正当经济行为的目的，同时，它又是对不合法经济行为的一种警示，限制并调整经济活动[2]。

（二）从规制性角度看经济法褒奖

相对于国外发达国家而言，我国经济法的褒奖发展较为缓慢，就从增加经济法的褒奖在经济法后果上的权重比数据来看，经济法褒奖的实施力度还不够强烈。当然，这与我国的整体法制环境、社会体制建设、人文环境等都密切相关。如若达到社会中各主体自愿去维护经济法褒奖则仍需一段时日，而且也需要经济法责任的日益渗透。可见，从经济法规制性的角度来分析经济法褒奖，实则是对整个法律环境的一种激励，意味着当社会的守法程度在提升一个等级时，经济法褒奖才可能真正实现。总而言之，从规制性角度出发来看经济法的责任与褒奖，实质上是从经济法的调整目标和手段的现实意义突出出来，它体现的是一种高层次的综合过程，并非运用硬性的管制手段来突出法律的强制性，而是以一种积极鼓励、正向激励、明令禁止等严肃态度来维护法律的权威性。

法律责任的特征篇（6）

一、企业法律风险的概念

《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《办法》）中提出了法律风险的术语，但是该《办法》没有对法律风险的含义加以界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中，对国有企业的法律风险进行了分类，并认为法律风险是以承担法律责任为特征的：“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看，我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”持此相同观点的还有曲新久教授：“法律风险是指因违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险。”笔者认为这个概念不够全面。这个概念仅仅从由于企业不懂法律、疏于法律审查、逃避法制监管等原因，而做出的违法行为给自己带来的不利后果，包括承担法律责任或遭受经济损失的风险。这仅仅是法律风险产生的一个方面。另一个方面是由于企业不懂法律、疏于法律审查等原因，从主观上不知道可以采取法律手段保护自己的权利，或者对自己已经或将要遭受的损失未进行法律救济所带来的经济损失的风险。例如合同法上的代位权、撤销权的行使；无效民事行为的撤销权等。这种经济损失我认为也应当属于法律风险的一种。因此，法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查，或者逃避法律监管而违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。

二、企业法律风险的特征

与企业的自然风险、商业风险相比，企业的法律风险具有如下特征：

第一，法律风险具有相对的确定性。由于自然风险、商业风险产生的原因分别是不可抗力和市场因素，自然风险、商业风险的产生具有不确定性。与之相反，法律风险的产生具有相对的确定性，这是因为法律风险主要是由于企业违犯法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的。这种确定性是相对的，例如侵犯他人著作权的行为，如果该著作权人追究侵权人的民事责任，该企业就一定会承担民事责任；也可能该企业没有追究其侵权责任从而使侵权企业的这种法律风险没有发生。但是这种法律风险的发生是必然的，不发生是偶然的。而自然风险、商业风险的发生正相反。

法律风险的相对确定性主要表现在两个方面：一是法律风险的发生具有相对确定性。企业违犯了法律法规或侵犯了他人的合法权利，只要国家机关或被侵权人追究其法律责任，该企业就肯定承担法律责任。二是法律风险给企业带来的经济损失是相对确定的。企业违犯法律进行经营，就会受到行政处罚；企业侵犯了他人的知识产权，应当承担民事责任。法律明文规定了行政处罚和承担民事责任的幅度和方式。由于具有法律的明文规定性，因此法律风险给当事人带来的损失，当事人是可以事先确定的。即使当事人事先确定的数额与法院最终判决确定的数额有一定的偏差。因此，法律风险从损害结果上也具有确定性特征。

第二，法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理，使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素，因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制，在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动，在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器，法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。

第三，法律风险具有损害性。法律风险一旦发生，企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况：一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任，甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失；吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担；附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济，而忽视了那一方面的权利保护，从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比，有过及而无不足。

第四，法律风险的发生具有可预见性和不可保险性。自然风险的发生具有突发性，往往使企业措手不及。而法律风险的发生是可以通过法律规定、违法行为等情况予以预见的。法律通过授权或禁止的方式规定了一定的行为模式及违犯该行为模式的法律后果。根据法律规定可以判断企业的行为是否违法、会导致什么样的不利后果；企业在经营中，完全可以通过保险的方式分散企业的自然风险。由于法律风险与法律责任密切相关，因而，企业的法律风险是不能通过保险分散的。

通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析，可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段；也是企业提高竞争能力，适应日益严峻的市场竞争环境的需要；更是企业改革和发展的有力保障。

法律责任的特征篇（7）

法与其他社会现象之间的关系：法与经济

法与政治、政策

民主与法制

法的制定：法律的立、改、废

立法的指导思想和基本原则

立法程序

法的渊源与分类

法律体系

法的实施：法的实施、执行与适用

法律效力

法律适用的要求、原则

法律关系

法律责任与制裁

法律监督

宪法：宪法基本理论：宪法的概念、特征、本质、作用

宪法监督

新中国宪法的沿革

国家性质：国体

人民民主

多党合作与政治协商

统一战线和中国人民政治协商会议

经济制度：所有制

分配制度

经济体制

国家形式：政权组织形式（政体）

国家结构形式

国旗、国徽、国歌和首都

公民的基本权利和义务：概述

我国公民的基本权利

我国公民的基本义务

行使权利的基本原则

国家机构：全国人民代表大会及其常委会

中华人民共和国主席

国务院

中央军事委员会

地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

民族区域自治与民族自治机关

“一国两制”与特别行政区

人民法院与人民检察院

《法律》知识体系（二）

行政法：行政法概述：行政法概念、渊源及特点

行政法关系

行政法的基本原则

行政法的作用

行政法律关系主体：行政主体

行政相对方

行政行为概述：行政行为的概念与特征

行政行为的内容与效力

行政行为的分类

行政行为的成立与合法要件

行政行为的无效、撤销与废止

抽象行政行为：什么是抽象行政行为

行政立法行为

具体行政行为：行政征收

行政许可

行政确认

行政监督

行政处罚

行政强制

行政给付

行政奖励

行政裁决

行政合同与行政指导：行政合同

行政指导

行政程序：行政程序的概念及特征

行政程序的基本原则

行政程序的主要制度

行政违法与行政责任：行政违法

行政责任

行政赔偿：行政赔偿概述

行政赔偿的范围

行政赔偿请求人和赔偿义务机关

行政赔偿程序

赔偿方式和计算标准

行政复议：行政复议的概述及其特征

行政复议的基本原则

行政复议范围

行政复议的管辖

行政复议参加人

行政复议的程序

行政诉讼：行政诉讼概述

行政诉讼的基本原则

行政诉讼的受案范围

行政诉讼的管辖

行政诉讼参加人

第一审程序

第二审程序

审判监督程序

行政诉讼的判决、裁定、决定

刑法：刑法的性质、任务、基本原则和适用范围

犯罪的本质和概念：犯罪的本质

犯罪的概念和特征

犯罪构成：犯罪的客体

犯罪的客观方面

犯罪的主体

犯罪的主观方面

正当防卫和紧急避险

犯罪的预备、未遂和中止

共同犯罪

单位犯罪

刑罚的概念和目的

刑罚的种类：主刑

附加刑

刑罚的具体运用：量刑

累犯

自首和立功

叛罪并罚

缓刑

减刑

假释

时效

犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪：犯罪的种类

贪污贿赂罪

渎职罪

民法：民法的概念和基本原则

民事法律关系的主体：公民

法人

民事法律行为和：民事法律行为的概念和特征

民事法律行为的成立要件和分类

物权与所有权：物权

财产所有权

债权：债的概念与特征

债的产生的根据

债的分类

合同

债的履行

债的终止

知识产权：什么是知识产权

著作权

专利权

商标权

人身权：人身权的概念和分类

人身权的保护方法

财产继承权：财产继承权的含义

继承制度的基本原则

法定继承

遗产的分配原则

民事责任：民事责任的概念与特征

一般民事责任的构成要件

民事责任的归责原则

民事责任方式

法律责任的特征篇（8）

1海关法的概念特点和主要内容

1.1海关及海关法

海关是国家在政府部门里设立的监督管理进出口事务和征收关税的专门机构。海关法是关于海关管理进出口和征收关税、查缉走私、编制海关统计和办理其他海关业务的法律规范的总称。近现代海关法产生于18世纪工业化时代。海关业务随着国际贸易的开展迅速发展，各国家为加强外贸管理，极重视海关法制定，以扩大出口，保护民族工业。因此，在各国的法律体系中，海关法都占有十分重要的地位。

1.2我国《海关法》的特点

《中华人民共和国海关法》于1987年1月22日由第六届全国人民代表大会常务委员会审议通过，并于同年7月1日起实行。2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》对海关法进行修正。2001年1月1日，《中华人民共和国海关法》修正案正式开始施行。

《海关法》具有4个鲜明的特点：

第一，适应对外开放，体现了海关工作要积极促进对外经济合作和友好交往的宗旨。《海关法》以法律的形式将其固定下来，比较好地适应了对外开放的要求，如，完善了保税制度等。

第二，强化监督管理，体现了严厉打击走私犯罪活动的政策。改革开放以来的实践证明，越是改革、开放，越要加强监督管理，防范和打击违法犯罪活动。为此，《海关法》从两个方面做了规定：一是明确规定“海关是国家的进出关境监督管理机关”“海关依法独立行使职权，向海关总署负责”，并相应扩大了海关的权力，从而强化了海关的职能。二是不仅规定海关监管的一般原则，携运货物和物品进出境的有关单位和个人的权利和义务及其违反海关法所应承担的法律责任，而且对走私犯罪活动制定了严厉的制裁措施。海关法明确规定国家在海关总署设立专门侦察走私犯罪的公安机构，配备专职缉私警察，负责对其管辖的走私犯罪案件的侦察、扣留、执行逮捕、预审。国家实行联合缉私、统一处理、综合治理的缉私体制。同时还规定，对企事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，要依法追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任，并对该单位判处罚金、没收走私货物和违法所得。《海关法》是一部对法人犯罪作出刑事处罚规定的法律。

第三，保障当事人的合法权利，体现社会主义的民主法制原则。海关作为行政执法机关，应当严格依法办事，保障有关当事人的合法权益，自觉地接受社会监督、行政监督和司法监督。为此，《海关法》第94条规定，海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失；第95条规定，海关违法扣留货物、物品、运输工具，致使当事人的合法权益受到损失的，应当依法承担赔偿责任；第64条规定，纳税义务人同海关发生纳税争议，或者有关当事人对海关的处罚决定不服，可依法申请复议和向人民法院。

第四，明确海关工作人员的职责，体现从严治关的要求。海关人员的言行举止，对于国家的形象和对外开放政策的实施，有着直接的影响。进一步规范了海关及其工作人员的行为规则，增加了对专业人员的任职资格条件，确立了以关键岗位职责分离为基础的内部制约与外部监督相结合的海关执法监督机制。加大了对走私犯罪行为的惩罚力度，严格了违反海关监管规定和执法人员违反行为规则所应承担的法律责任。《海关法》为此作出了相应的规定。例如，第71条规定，“海关履行职责，必须遵守法律，维护国家利益，依照法定职权和法定程序严格执法，接受监督”；第72条到第81条对海关执法监督作出了详细的规定；并在第96条到第99条对海关人员违反法律、法规和工作纪律的行为作出了严格的规定。[论\文\网LunWenNet\Com]

1.3我国《海关法》的主要内容

我国《海关法》共设9章102条，其主要包括以下6个方面的内容：

（1）海关组织制度。包括海关的设置原则、海关总署和各地海关机构的隶属关系和管理体制、海关的任务和职权等，均以法律的形式作出了明确的规定。

（2）海关监管制度。主要规定海关对进出境的运输工具、货物、行李物品和邮递物品监管的主要程序、要求和手续，进出境运输工具负责人、货物的收发货人、物品所有人以及他们的人在办理海关手续，接受海关监管方面的权利和义务。

（3）关税制度。主要规定我国的关税政策，关税征收、减免、原则和手续，纳税义务人的权利和义务，纳税争议的处理程序等。

（4）海关事务担保制度。《海关法》规定，进出口货物的收发货人在办结海关手续前提供与其应当履行的法律义务相适应的担保的，海关对其货物可以予以放行。

（5）执法监督和法律责任的规定制度，包括海关执法监督、查缉和处理走私以及违反海关监管规定行为的制度。

2海关的管理体制和职权

《海关法》规定，中华人民共和国海关是国家的进出关境监督管理机关。海关依照《海关法》和其他有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税费，查缉走私，编制海关统计。即海关的四项基本任务———监管、征税、缉私、统计。国家在对外开放的口岸和海关监管业务集中的地点设立海关。国务院设立海关总署，统一管理全国海关，实行垂直领导体制。海关依法独立行使职权，向海关总署负责。各地海关的隶属、领导关系，由海关总署决定，不受行政区划的限制。

为保障海关履行职务，《海关法》授予海关相应的执法权力，主要包括：

（1）对进出境运输工具、货物、物品进行检查、查验；查阅进出境人员的证件；查阅、复制与进出境有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电、音像制品和其他资料。

（2）扣留违法的进出境运输工具、货物和物品，及相关的单据、文件资料等。

（3）查问违法行为的嫌疑人，调查违法行为，并依法予以行政处罚。

（4）在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所；检查走私嫌疑人的身体；扣留走私罪嫌疑人移送司法机关处理。

（5）对进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的，依法予以追缉，并带回海关处理。

（6）为履行职责需要，海关工作人员可以按规定佩带和使用武器。

《海关法》为保证海关及海关工作人员正确行使权力，也同时对海关执法的程序、要求作出了明确规定。并特别规定，对海关工作人员的，要根据情节轻重，依法追究其相关法律责任。

3进出口货物的监管

《海关法》规定，进出境的货物，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并同样要依照海关法的规定办理海关手续。

海关对进出口货物的监督，按照申报、查验、放行、后续管理、核销结关的程序进行。

进出口货物，应由其收货人（进口）或者发货人（出口）向海关如实申报，并交验进出口许可证件和其他有关单证。进出口货物的收发货人可以委托经海关准予注册的报关企业代为办理进出口海关手续。接受委托代办报关手续的人，应当遵守海关法对收发货人的各项规定，并履行收发货人的法律义务。进出口货物的申报，应当在法律规定的时限内进行。进口货物的收货人应自运输工具申报进境之日起14日内向海关申报。超过14日申报的，由海关征收滞报金；超过3个月仍未申报的，有关货物由海关提取变卖处理。出口货物的发货人除海关特准的以外，应当在（运输工具）装货的24h以前向海关申报，否则海关可以拒绝接受申报。进出口货物除经海关总署批准免检的以外，均应接受海关查验。海关查验货物时，收发货人应当到场，并负责搬移货物，开拆和重封货物的包装。海关认为必要时，可以径行开验、复验或者提取货样。

进出口货物，除海关特准的以外，在收发货人申报、海关查验、缴清税款或者提供担保后，由海关签印予以放行。进口保税货物、特定减免税货物、暂时进口货物以及其他海关监管货物，在海关放行之后，仍然应当接受海关的后续管理，未经海关核准和补缴关税，不得擅自出售、转让或者移作他用，否则将构成违法行为，由海关依法处理。

《海关法》规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。对海关监管的货物未经海关许可，任何单位和个人不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、转让或者更换标记。

4进出口货物的关税缴纳

《海关法》第五章对关税的征收、减免、退补提出了明确的规定。

按照《海关法》的规定，准许进出口的货物除另有规定者外，由海关依照进出口税则征收关税。进口货物的收货人、出口货物的发货人是关税的纳税义务人，其应当自海关填发税款缴纳证的次日起15日内缴纳税款。逾期缴纳的，由海关征收滞纳金。超过3个月仍未缴纳的，经直属海关关长或授权的隶属海关关长批准可采取一定的强制措施（《海关法》第60条）。

关税的减免，按照《海关法》的规定，分为法定减免、特定减免和临时减免3种。

法定减免是指依照法律规定和我国缔结的国际条约规定，减征免征关税。

特定减免是指按照国务院规定的范围和办法，对经济特区等特定地区、外商投资企业等特定企业以及有特定用途（如公益事业的捐赠物资等）的进出口货物给予的减征或者免征关税的优惠待遇。．

临时减免是指法定和特定减免以外的临时减征或免征关税。临时减免关税，由海关总署会同财政、税务部门，按照国务院的规定逐票审查批准。

进出口货物经海关放行后，发现少征或者漏征税款的，海关应当自缴纳税款或者货物放行之日起1年内，向纳税义务人补征。因纳税义务人违反规定而造成的少征或者漏征，海关在3年以内可以向纳税义务人追征。

发生海关多征税款的情况，海关发现后应当立即退还；纳税义务人自缴纳税款之日起1年内，可以要求海关退还。纳税义务人同海关发生纳税争议时，可以按照《海关法》第64条的规定，向海关申请复议，直至向人民法院提讼，以保护纳税义务人的合法权益。

5违反海关法的法律责任

按照《海关法》的规定，违反海关法规定，应当追究有关企业和个人的法律责任。违反《海关法》的行为，分为走私和违反监管规定两种情况。逃避海关监管，有下列行为之一的，构成走私罪，由司法机走依法追究刑事责任：

（1）运输、携带、邮寄国家禁止进出口的、武器、伪造货币进出境，以牟利、传播为目的运输、携带、邮寄物品进出境，或者运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的；

（2）以牟利为目的，运输、携带、邮寄前项所列物品之外的国家禁止进出口的其他物品，国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境，数额较大的；

（3）未经海关许可并补缴关税，擅自出售特准进口的保税货物、特定减税或者免税的货物，数额较大的。

有上述行为，走私货物、物品的数额不大，不构成犯罪的，由海关按走私行为予以行政处罚，没收走私货物、物品、违法所得，可以并处罚款。

违反海关法规定，尚不构成走私罪和走私行为的，是违反海关监管规定的行为，由海关给予行政处罚。

参考文献

法律责任的特征篇（9）

关键词法律责任体系承担形式社会责任必要性特征

一、经济法的概念与我国经济法现状

经济法是国家从整体经济发展大局角度出发，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。广义的经济法就是指调整经济关系的任何法律，狭义的经济法是把国家在对经济进行干预过程中所发生的关系作为调整对象。具有属于法的范畴、属于国内法的体系、不同于国内法体系中的其他法的部门三个方面的基本含义。其体系是指对已有的或应有的经济法律、法规，按一定的逻辑关系建立起各个经济法部门，由各个经济法部门所组成的有机联系的经济法系统。我国的经济法制建设起步相对较晚，是从上个世纪70年代以后开始的，其发展落后与当前市场经济的迅猛发展，同时也受到传统部门法的巨大阻碍和排拒。

二、我国现行的法律责任体系内容

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果，是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律体系是现行法律规范总和构成的、具有有机联系的统一整体。我国的法律体系由宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法等各自独立、又彼此联系的众多法律部门组成在体系中，法律规范是基本元素，法律部门是基本单位。

三、经济法责任独立形式存在的必要性

当前，我国市场经济体制发展的现实情况离我国经济奋斗上目标差距较大。一是政府部门在市场规制和宏观调控方面，其权力不能切实发挥应有作用，许多领域市场的无序和混乱现象大量存在，同时在社会充分就业和社会保障上的重大问题没有有效的解决办法。二是政府部门在权力应该退出的领域，权力寻租现象存在较普遍，甚至过度泛滥，对经济破坏作用明显。导致社会资源配置失当以及让资源从生产领域流向交易领域的浪费现象。当前的市场主体，缺乏诚信，大肆欺诈，搞一锤子买卖的现象普遍盛行，掠夺资源、破坏环境等外部不经济行为、不正当竞争、侵害消费者权益等行为等大量存在，同时，国家垄断或政府调节的垄断在我国的许多领域中也存在。以上几种现象是对社会主义公共利益的严重违背，给市场竞争的公平秩序造成了严重破坏，制约了我国市场经济体制完善与国民经济和谐、稳定、快速和健康发展。

如果经济法没有责任承担形式，我国的市场经济的发展就没有法制作保障，就会受到众多人为因素的干扰，就很难对传统部门法缺陷的及早弥补，就不能对新型领域的市场及时的去规范。一个完备的市场经济体系需要多个方面的相互协调，包括政府有关部门的权力行使、市场机制、公共经济与私人经济、公共物品和私人物品、社会公益性与个体赢利性、公平和效率等。协调这些方面必须需要制度做保障，需要经济法更多的承担责任。同时，我国已经加入WTO，WTO规则对我国市场体制存在的缺陷施加的现实压力不断增强，我国经济法必须的迅速发展和不断完善，必须增强经济法主体的法律意识，必须切实履行义务的意识。因此，我国的经济法必须有独立的承担形式。由于我国的经济法在发展过程中受到来自传统部门法的巨大阴抑和排拒现象，经济法责任承担形式在建构时，应该按照经济法自身的体系要求来发展，不能采取从传统的部门法责任里直接照搬、零取的模式。让经济法责任承担形式在一个相对比较清晰的独立空间里，受负面因素降到最低，实现它的独特使命。

四、经济法应具备的承担形式的特征

我国是特色的社会主义体制，宪法以及其他法律组成的法律体系都应该设定相应的法律责任，在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上更需要增加经济法责任。同时，这种责任应该具有独立性特征。一是经济法应具有社会整体利益性责任承担形式。经济法律责任的社会整体利益性能够反映出经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度。经济法责任的第一目的是维护社会整体利益不受侵犯，是经济法作为社会法的客观要求。二是经济法应具有归责原则的公平性承担形式。经济法在在过错、无过错和公平归责的选择中应该与民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法有所不同，应选择以公平归责为重心的归责原则来体现了归责原则的公平性特征，反映出经济法追求经济公平的特性。三是经济法要有政府责任的突出性的承担形式。政府作为调制市场的主体部门，是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人，同时，经济法价值理念是社会整体利益为本位，这就要求政府主体对个体、群体、集体等经济体履行调控或规制职能，避免给国家和社会带来的不良后果，从而彰显出政府的责任。四是经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性承担形式。以社会整体利益与社会责任为本位是经济法的根本，有别与原来法律责任中权利与义务对等责任与义务对等性。因此，经济法律关系主体之间责任很多属于单向义务，没有对等性，责任形式也呈现多样性。因此经济法的法律责任的承担方式要包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式。

五、结束语

总之，经济法责任独立承担形式存在应该是必要性，这是有我国当前市场经济对经济法发展完善的要求的迫切要求。

参考文献：

[1]张守文.略论经济法上的调制行为.北京大学学报(哲学社会科学版).2000(5).

[2]单飞跃,王秀卫.经济法:市民社会与政治国家的辩证法.杨紫煊.经济法研究(第2卷).北京:北京大学出版社.2002.

法律责任的特征篇（10）

法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说等，我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。如，有学者认为责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”也有学者认为：“法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”总之，我国法理学上把责任视为法律对当事人的一种否定态度和主体行为引起的一种消极后果。这里有必要澄清几个相关概念：

1、法律责任不同于法律义务。法律责任和法律义务虽有密切联系，但它们是两个不同的概念，在诸如性质、对应关系、范围、法律约束力等方面多有不同。比如，虽然存在义务，但义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。二者出于不同的法律规定，法律义务相对的是法律权利，而法律责任相对的是国家权力；法律义务可因相对权利主体放弃权利而不必履行，法律责任之不为（依法免除除外）则导致国家强制履行。

2、法律责任不同于法律制裁。法律责任和法律制裁也是两个密切相关但又不同的概念。法律制裁是指由国家特定的机关对责任主体，以其所应负的法律责任实施惩罚性的强制措施。二者的联系体现在前者是后者的前提和基础，二者的区别在于有法律责任不等于一定有法律制裁。正如有的学者指出的：“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。”因此，对法律义务、法律责任，法律制裁三者的关系可以做如下归纳：违反法律义务，可能产生法律责任，但不是必然也不是唯一的产生法律责任的渠道；产生了法律责任，就可能引起法律制裁，但也不是必然的结果。法律义务、法律责任、法律制裁是三个密

切相关但不能等同的概念。

二、经济法责任特征

关于经济法责任的特征，学界有不同论述，概括起来，大致主要有：1、认为经济法的责任具有明显的形式上的复合性、明显的公益性、明显的不对等性和不均衡性；2、认为经济法责任的违法者损失的利益主要表现为经济利益，承担的主体更多的是从事经济活动的企业法人；3、认为经济法责任具有相互分离性、双重性和社会性；4、认为经济法责任产生的前提和基础具有双重性、内容具有整体经济利益性、功能因主体不同而具有差异性、形式具有适用范围的特定性，在形式上主要表现为一种组织（团体）责任；5、认为经济责任是违法者对社会的责任、财产责任和人身责任并重的责任、补偿性与社会惩罚性相结合的责任、构成要件具有特殊性的责任，追究经济责任的国家机关既可以是法院，也可以是行政机关；6、认为经济法责任并非纯粹而全新的责任，必须适当借助传统的责任形式，以社会性责任为固有责任。

笔者认为，经济法责任有两个突出的特征不容忽视：一是经济法责任的综合性，即经济法的责任形式包括民事责任、行政责任、刑事责任和经济责任；二是经济法责任的社会性，即民事责任是个体对个体的责任，行政责任是个体对国家的责任，而经济责任是违法者对社会的责任。

三、经济法责任实现

如前所述，经济法责任包括民事责任、行政责任以及经济法特有的责任形式，因此经济法责任的实现也应区分对待。具体而言，当责任主体的行为具体侵犯了特定主体的民事权益时，该受害者得以根据相应的经济法规定和民事诉讼法来主张权利，追究行为者的责任，这点并无疑问，可以解决。同样，如果责任主体的行为危害了市场秩序，损害了国家的管理权威，相关机关根据相应的经济法规定及其他法规追究责任者包括行政责任在内的经济法责任。如，吊销营业执照、责令停产停业、肢解公司、公告违法记录等等，这些可以实现。问题在于借用行政法律责任的调整机制，经济法责任的实现在现行制度内可能变得无所适从。事实上，过分依赖行政权力的介入，不但难以维护社会公共利益――社会成员的公共利益毕竟与行政机关代表的国家利益不同，而且还会给权力寻租、增加机会，不利于控制日益膨胀的政府权力。因此，司法的最终裁判权必须得到确认和运用，尤其是追究调控主体的经济法责任时，应当由司法权力介入以规制行政权力，保护社会公共利益。