土地使用权法律篇（1）

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也 可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以 支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发 展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

（四）台湾土地使用权概念

台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57 页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。

三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能

建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：

所有权（自物权）

│ 国土使用权

│ 用益物权│经营权

物权│ │ 地役权、典权

│使用权（他物权）│

│ │ 抵押权

土地使用权法律篇（2）

（一）划拨土地使用权应有的法律定位

然而何谓划拨土地使用权？我国法律对其定义做出了界定!，这些法律上的定义存在的最大缺陷是没有指出划拨土地使用权的公共性目的。因此，笔者认为对其定义应作这样的概括：划拨土地使用权是指土地使用者对土地所有人基于公共目的并通过行政方式划拨而无偿取得的国有土地的利用权。

事实上，在任何国家和地区，土地使用及用途历来分为社会公益和营利两个方面，从比较法的角度而言，新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区，对公益事业用地、行政用地一般都采取无偿划拨的方式。国家或社会公共性目的的用地，由于它具有社会公共目的属性的非营利性，因此，通常理论上归属于国家或国家通过各级人民政府及其他公益组织对国有土地的直接使用，是国家作为土地所有人行使土地所有权的使用权能的具体体现。按照所有权的法律规则，这部分土地，当然没有必要，而且也不应当实行有偿使用。正因为如此，划拨土地使用权在法律上定位只能是：

1. 划拨土地使用权应当无偿取得、无偿使用、无偿被收回。由于划拨土地使用权负担公共利益，为着公共利益，唯一目标就是公共利益，因此应当被排除在有偿使用制度之外。在划拨时，不应当由用地单位支付给被拆迁人安置、补偿费，而应当由政府支付；使用中，不缴土地使用税；自然，在公共利益消失后或因更大的公共利益被收回时，也不存在对土地使用权进行补偿的问题。

2. 划拨土地使用权只能用于公益目的。什么是公益，仁者见仁，智者见智。一般认为：对公共利益的判定标准、判定程序、判定结果的公示都应有法律上的明确规定，在土地划拨领域，公共利益的判定标准应当从严，公共利益的层级应当较高。

3. 划拨土地使用权不得流转。即不得出租、转让、抵押、作价入股，因为出租、转让、抵押、作价入股从根本上违背了划拨土地使用权划拨时的初衷。基于公益目的的划拨土地使用权不能进入市场交易并作为投资手段，但划拨土地使用权可以在流通领域中实现从一种公共利益形态的划拨土地使用权到另一种公共利益形态的划拨土地使用权的转化。从政府的角度看，当划拨土地使用权需要终止时，并不必然由政府收回划拨土地使用权后再通过行政划拨将该土地用于其他公益目的。

（二）划拨土地使用权的现状及缺陷

1. 划拨土地使用权的畸形现状

法律上对划拨土地使用权的定位与现实生活中的划拨土地使用权差异很大。

（1）法律上规定划拨土地使用权的取得是无偿的，然而从取得这个角度讲不一定是无偿的。取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用者。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。另外，不同地块的土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，!如果地段较差$比如偏远的郊区*或土地开发费用很高$比如旧城改造项目*，土地出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。所以，认为划拨土地使用权是无偿取得的是不准确的，如果划拨土地使用权是无偿取得的观点被广泛地接受，政府无偿取回划拨土地使用权就是理所当然，划拨土地使用权使用人在支付了巨额的“补偿、安置等费用”（实际上就相当于土地开发费用）后对土地长期投资、使用产生的土地增值利益被人忽视。

（2）虽然法律规定划拨土地使用权无流动性，但是形式多样的土地自发转让、出租行为逐渐形成所谓的“土地隐形市场”。在这种土地市场中，由于我国土地产权及其权能界定不清，国家这个土地所有权主体往往缺位，因而国家得不到土地转让带来的收益，从而形成土地非法转让中的土地收益流失。划拨土地使用权的出租、转让的收益征收也存在标准不统一、执法混乱、征收额仅具象征意义、不能反映土地价值等弊病。国有资产的流失是一方面，另一方面造成了不公平竞争，反过来有损土地市场的建立。

（3）法律规定划拨土地使用权的用途只能是公益目的，大量存量划拨土地使用权是在有偿使用制度建立前划拨的，没有区分公益用地和经营用地，土地有偿使用制度建立近二十年，对经营性划拨土地使用权的有偿使用过渡还没有完成，与市场经济体制改革进展的步伐很不协调。同时，现行法律没有明确规定划拨土地使用权的适用范围是公益目的，从而导致新的增量划拨土地使用权范围突破了公益界限———除公益性用地外，还有营利性事业用地，如国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，也实行划拨取得“。如果说在新中国刚建立时扶持这些事关公共利益的事业是极其必要的，但在今天，随着市场经济的发展和社会环境的变迁，再对其一味地加以扶持就难免有助长垄断之嫌。”’此外，法律对营利性事业用地范围的规定采取了概括主义，未对其进行细致的罗列，这就为土地划拨权的滥用留出较大的空间。

2. 划拨土地使用权的主要弊端

划拨土地使用权是在改革开放前确立的，有其特殊的历史背景与合理性。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的建立和发展，划拨土地使用权日益显露出其本身固有的制度弊端和缺陷，主要表现在以下四个方面：

（1）划拨土地使用权使土地国家所有权“虚位”。在改革开放前，我国划拨土地使用权基本上不受土地使用目的的限制，无论是基于社会公共利益，还是商业营利，土地使用者都可以通过划拨方式从国家无偿取得土地。长期以来，正是由于划拨土地使用权的无偿和无期限使用制度，使得土地使用者成为真正的“土地所有者”，国家对土地的经济收益权和法律处分权未能真正实现，从而造成国家土地所有权事实上的“虚位”。同时，在实践中，将划拨土地使用权与他人以联营、联建、入股的形式合办企业或者共同开发房地产，收取分红或者利润分成。’-)*+%."，土地“隐形市场”的存在，造成国有土地产权收益的大量流失。

（2）划拨土地利用效率低下。在划拨土地使用权法律制度下，国营企业的投资，其中包括征地费用，是由政府无偿拨给的，对土地投资与建设用地产生“负”激励作用。企业所使用的土地，一经取得后就可以长期无偿使用，由此导致了企业强烈的扩大建设用地的冲动，由于企业没有科学的经营计划，很多土地出现重复建设或者闲置的现象，土地利用效率低下，使得国有土地资源不断被浪费。

（3）划拨土地使用权不利于建立统一的土地市场。划拨土地使用权具有“无流动性”和“封闭性”，与市场经济商品的流动性和开放性相矛盾。同时，划拨土地使用权产生的机制与市场经济以及土地市场相背离。改革开放前，划拨土地使用权产生的机制是行政划拨行为，是人的主观性与权力的单向性相结合的产物；改革开放后，在市场经济体制下，价值规律在资源配置中发挥主导作用，土地等生产要素需要进入流通领域，通过交换实现土地价值的增值，这是市场经济和土地市场的客观要求。划拨土地使用权产生的行政划拨行为与市场经济规律作用机制和土地市场运行机制相背离。

（4）划拨土地使用权不利于城市房地产市场和金融市场的健康发展。房地产市场实行土地市场化配置，与市场经济密切联系；同时，房地产是规模经济，需要大量的资金投入，并与城市金融市场密切联系。据统计，到目前为止在我国建设用地供给的总量中，以出让方式供地的比例不到%"/，并主要限于一些高盈利的行业用地。没有大量出让土地使用权的存在，根本无法拉动并促进城市房地产市场和金融市场的健康发展。在划拨土地使用权法律制度下，土地行政划拨和土地无偿使用不利于价值规律作用的发挥。因此，建立并发展我国城市房地产市场和金融市场，需要解决好存量划拨土地使用权入市改革的问题。

土地使用权法律篇（3）

一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。

第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：

一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。

这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。

与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。

二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则

意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网

三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让

延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不

土地使用权法律篇（4）

2，收回国有土地使用权行为的 法律 属性及方式

3，收回国有土地使用权补偿程序及标准

【摘要】土地是不可再生的 自然 资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、 工业 化的 发展 在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。

【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿

收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。

一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式

由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。

（一）行政处罚性“收回”方式

行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原 农村 集体 经济 组织恢复耕种”。

2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。

（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式

国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。

（三）法定事由“收回”方式

依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：

1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

二、收回国有土地使用权补偿程序及标准

行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。

（一）土地补偿标准及构成

1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应 计算 在补偿成本中。

2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。

3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。

4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。

5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。

（二）补偿程序及法律依据

依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。

1、“有偿”收回国有土地使用权程序

第一步：修改规划

依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行 总结 ，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。

组织编制机关为本级人民政府。

第二步：报批规划

规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：

国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。

省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。

城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。

县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。

省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。

第二步：公示规划

城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。

第三步：实施立项

市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。

第四步: 拆迁许可

项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。

第五步：补偿安置

按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁 企业 还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。

有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格 计算 、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的 法律 规定。

第六步：拆除收地

实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。

2,、“无偿”收回国有土地使用权程序

第一步：查处违法用地立案

国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。

第二步：处罚前履行告知、听证

无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。

第三步：下达无偿收回行政处罚决定

在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。

第四步：执行决定收回土地

下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。

（三）“无偿”收回补偿原则

1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 【 参考 文献 】

1， 中华人民共和国土地管理法；

2， 中华人民共和国物权法；

3， 中华人民共和国城市房地产法；

4， 中华人民共和国行政处罚法；

土地使用权法律篇（5）

一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议

》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律篇（6）

一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律篇（7）

是否为闲置土地，需要由市、县国土资源主管部门依照法律程序、法定条件予以调查、认定，土地使用权人须未雨绸缪，主动介入、提前介入，依法、依规，充分说明事实，避免被认定为闲置土地。

（一）充分提供“动工开发”的资料并予以详细说明

《闲置土地处置办法》第2条规定的闲置土地的认定标准之一是“指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地”。其核心要件有三：一是规定的动工开发日期；二是动工开发；三是满一年未动工开发。

1.规定的动工开发日期

如果国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书中的约定或规定是清晰的，也就不存在争议，但是，如果未规定、约定，或者规定、约定不清晰时，该如何处理呢？《闲置土地处置办法》第22条第2款规定：“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”

2.动工开发

在新的《闲置土地处置办法》前，由于旧《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）没有“动工”状态的具体标准，管理者经常遇到用地者以“围墙”为动工标志的现象，不利于闲置土地的认定和处置。但2012年7月后，动工开发有了具体的界定标准：“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。”

3.满一年未动工开发

提请土地使用权人注意的是，不是满一年未开挖土石方或开工等，而是满一年基坑未开挖完毕、基础桩未打入完毕、地基施工未完成三分之一等，土地使用权须主动提供如上工作已完成的资料、说明等。

（二）充分提供“投资额”和“开发面积”的资料并予以详细说明

《闲置土地处置办法》第2条规定的闲置土地的认定标准之二是：“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”对此，土地使用权人须注意两个核心要件：一是投资额；二是开发面积。

1.投资额

对于投资额，土地使用权人须慎重两件事：第一，在项目立项审批备案时，因地方政府在追求经济发展的动力下，要求土地使用权人超额申报投资额，土地使用权人须慎重；第二，国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费不能计入投资额内。

2.开发面积

应动工开发建设用地总面积，须在规划设计阶段，土地使用权人做好统筹考虑，避免后期法律风险。

（三）避免超期提供资料和说明

土地使用权人应当在接到市、县国土资源主管部门送达的闲置土地调查通知书之日起三十日内，及时按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。

模式二：主动与国土资源主管部门协商，争取最有利方式盘活土地

一旦被依法认定为闲置土地后，土地使用权人须认真分析导致闲置的原因，并在满足特定条件下，积极主动与国土资源主管部门协商，争取对土地使用权人最有利的盘活方式。

（一）只有在特定条件下土地使用权人才能协商

1.造成土地闲置的原因是政府及其有关部门的行为

如未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人；土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发；国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改；因处置土地上相关群众事项等无法动工开发；军事管制、文物保护等无法动工开发等。

2.造成土地闲置的原因是自然灾害等不可抗力

按照《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（二）争取以最有利的方式协商盘活土地

在因政府及其有关部门的行为、自然灾害等不可抗力等原因导致土地闲置的情况下，根据《闲置土地处置办法》第12条、第13条的规定，市、县国土资源主管部门应当与土地使用权人协商，协商一致后，拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。因此，土地使用权人须结合自身实际情况，在如下方式中，选择最有利的方式去协商。

1.签订补充协议、延长动工开发期限

土地使用权人协商签订补充协议，重新约定动工开发期限。但是，需注意的是，从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年。

2.调整土地用途、规划条件

一般是在土地利用总体规划、城乡规划依法修改后，按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续。但是，改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划。

3.交由政府安排临时使用

待原项目具备开发建设条件，土地使用权人重新开发建设。但是，从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年。当然，交由政府临时使用，可以协商使用费用事宜。

4.置换土地

置换土地的前提条件较为严格，只针对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的土地，可以为土地使用权人置换其他价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。

模式三：积极引入战略投资者，盘活因自身原因导致闲置的土地

由于土地使用权人自身资金不到位、管理不到位等，未动工开发满一年的，将被按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费；未动工开发满两年的，将被无偿收回国有建设用地使用权。因此，在未被政府无偿收回之前，积极引入战略投资者，盘活闲置土地，避免被无偿收回。引入战略投资者的方式，主要有四种：一是债权融资；二是股权融资；三是债权加股权融资；四是工程总承包加包销。

（一）以债权融资方式引入战略投资者

债权融资的方式，从担保方式来分，一般有：自身信用或第三人信用融资；自有资产或第三人资产抵押融资；自有资产或第三人资产质押融资。从融资对象来分，一般有：商业性或政策性银行；信托、基金、理财；担保公司、财务公司、个人等。当然，还有其他如代建、项目管理、BT、施工单位垫资等融资方式。

（二）以股权融资方式引入战略投资者

虽然根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，在国有建设用地使用权出让时，并未要求竞买人一定是公司，自然人也可参与土地出让竞买。但是，对于通常的房地产开发项目来说，一般均成立项目公司来具体运作、经营、管理特定地块的房地产开发。而土地使用权人在引入战略投资者时，可以以股权融资的方式实施。

股权融资的方式，一般通过两个路径切入：一是采取增资扩股的方式；二是采取股权转让的方式。股权融资相对于债权融资来说，战略投资者因作为股东进入，享有股东的权利和义务，对房地产项目公司的原有股东，在决策上形成较大的冲击，但是，对于债权融资来说，却不存在。

（三）以债权加股权融资方式引入战略投资者

此种操作模式，在使用基金、信托等的资金时，房地产项目公司、基金公司或信托公司、商业银行之间，往往设计复杂的交易结构，采取债权加股权的方式，引入战略投资者，盘活闲置土地。

各种各样、名目繁多的融资方式，均逃不出两个核心点：一是以债权融资；二是以股权融资，万变不离其二。但是，以下即将分析的方式，却有不同之处，当然，应用得也较少。

（四）以工程总承包加包销方式引入战略投资者

房地产项目公司，可以将整个项目以工程总承包的方式承包给具备相应资质的单位，同时将包销的权利义务也授予工程总承包单位。对于工程总承包，国家予以鼓励和推广，且已出台了相关的政策文件等予以支撑。

如果房地产项目公司采取工程总承包加包销方式，可以提前让具备施工实力和包销实力的单位进入，解房地产项目公司资金之渴。但此种方式，需具体结合房地产项目的实际实施。

模式四：在特定条件下转让土地使用权，全身而退

虽然根据《城市房地产管理法》第38条和第39条的规定，闲置土地不得转让，但是，如果项目土地满足特定的条件，土地使用权人可以以三种方式转让，全身而退：一是将持有的房地产项目公司全部股权转让给第三人；二是将土地全部转让给第三人；三是将土地全部有偿交由政府收回。

（一）将持有的房地产项目公司全部股权转让给第三人

对于此种方式，如果房地产项目公司下的土地属于闲置土地，以股权转让的方式实现土地转让的目的，存在涉嫌违反《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的的”而导致股权转让合同无效的法律风险，因为闲置土地，国家法律是明确规定的，不准转让。

因此，房地产项目公司，可以采取“模式三”中的众多方式之一，将闲置土地盘活之后，再行股权转让，方可控制此等风险。当然，在股权转让之时，如果房地产项目公司为国有公司，转让的股权为国有股权，须遵守国有产权转让的系列法律、法规的规定。

（二）将土地全部转让给第三人

前文已述，闲置土地，不得转让。但是，房地产项目公司，在以“模式三”中的众多方式之一盘活闲置土地后，在满足《城市房地产管理法》第39条和第40条的规定的前提下，视土地为出让土地或划拨土地，而采取不同的方式实施转让。

（三）将土地全部有偿交由政府收回

土地使用权法律篇（8）

中图分类号：F30 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdks.2016.03.068

Abstract After the Third Plenary Session of eighteen， land reform direction has been set， the collective land use rights market policies have gradually been determined. However， collective land use rights into the market is difficult and requires the cooperation and support all aspects of political， economic， legislative， etc.， but also may occur on a range of social issues prevention.

Key words collective land； enter to the market； circulation； legal considerations

1 对可入市集体土地使用权之法律界定

《中华人民共和国宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”大体来看，集体土地主要包括农业用地和集体建设用地，而集体建设用地又可分为三大类：公益性公共设施用地、宅基地和经营性用地。

有学者认为，集体土地使用权入市仅指乡村建设用地，主要包括乡村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。笔者认为这样的界定是有失偏颇的，根据土流据网监测数据显示，土地流转交易类型排在前三位的分别是农业用地、工业用地和商业用地。其中农用地交易面积为7166.01万亩，占总交易面积的74.28%。由此可见，集体土地使用权入市主要部分乃是农业用地。

也有些学者把集体建设用地分为“集体经营性建设用地”与“集体非经营性建设用地”（主要是宅基地），主张将前者入市交易即将宅基地排除在外，笔者认为这样的界定也是不准确的。随着城市化的不断发展及人口增长速度的减低，农村宅基地出现了大量闲置和荒废现象，由于宅基地的群落性，回收后作为耕地显然是不可行的。且由于计划生育的贯彻落实及生育观念的转变，宅基地的需求势必会呈萎缩姿态，故而回收后作为宅基地再次分配也无必要为了增加农民收入和合理利用土地，将宅基地使用权也纳入市场流转范围是很有必要的。

农村集体建设经营性用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地。根据十八届三中全会中关于的相关内容，农村集体经营性建设用地应可出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

集体建设性用地中的公益性公共设施用地是保证集体存在和发展不可或缺的物质载体，为集体利益服务。根据《担保法》第一百八十四条第三款的规定，以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生公共设施和其他社会公益事业设施用地是不得抵押的，笔者认为集体建设用地中的公益性公共设施用地是不宜用作流转的。

综上所述，笔者认为可流转的集体土地主要包括了农业用地、宅基地和经营性建设用地。

2 集体土地流转的现状

2.1 理论上的现状

2013年11月党的十八届三中全会提出集体土地入市流转大方针后。2014年和2015年连续两年的1号文件再次肯定了赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，同时提出改革农村宅基地分配制度，选择若干试点，在保障农户宅基地用益物权前提下，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第二章第五节及第三章都对对土地承包经营权的流转进行了规定。《物权法》第一百八十四条第二款规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不可抵押，但法律规定可以抵押的除外。结合上述《土地承包法》的规定可见部分土地承包经营权是可以抵押的，但大部分的耕地、宅基地等仍不能进行抵押，不利于流转入市的发展。

2.2 集体土地使用权入市的实践

从1995年起，国家土地管理局和国土资源部陆续在22个省市布置一批集体建设用地流转试点。进入新世纪，多个试点省市，如芜湖、苏州、成都、安徽、河北、广东等地已有集体建设用地使用权流转的地方性法规出台。日前，中央印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，拟授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。集体土地使用权入市的试点工作正如火如荼地进行着。

3 完善集体土地使用权入市交易的相关构思

3.1 立法完善

集体土地使用权入市面临的第一大问题就是现行法律的普遍禁止和规定空白，根据上文所述，为了确保集体土地使用权入市有法可依，需要对《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《土地征收补偿条例》等一系列的法律法规及相关的解释或其他文件做出调整，这是一个极为复杂且巨大的工程，并且不能完全满足集体土地使用权入市的要求。笔者认为，应当颁布《集体土地使用权流转法》。首先，在位阶上其仅次于宪法，又属于新法，可以排除其他法律法规规定；其次，以立法方式进行规定，可以全面、集中地解决问题，避免了多部法律分散规定的现象，高效便民，利于执行。

3.2 改革土地征收制度，以税收为手段进行调控

3.2.1 缩小征收范围

集体土地使用权入市推行之前，非农建设用地须经政府向农民征收、集体所有转国有后方能再供地。笔者认为在集体土地使用权入市之后政府已无必要再对这部分土地进行征收，否则会产生由于征地和入市交易的差价激发的政府和农民之间的矛盾，这是执政者不愿看到的。所以，逐步缩进征地范围乃是应时之举。笔者认为，应将对农用地、宅基地和经营性建设用地从土地征收范围中剔除，即土地征收的对象只能是集体建设性用地中的公益性公共设施用地。当然，政府为了公共利益而需要占用到可入市的集体土地的，笔者认为国家应当作为平等主体在市场上遵循集体土地流转方式进行公平的交易。

3.2.2 以税收取代土地出让金

缩小征地范围，转为市场交易会使得巨大的土地出让金由以往的政府财政收入改变成为能出让土地的村集体及其村民收益。上文也提到过，这会导致利益分配上的不均衡。也有人说这样会使部分农村地区的农民一夜暴富，形成一个寄生性、腐朽性的土地既得利益集团。这种说法值得推敲。

为了弥补政府土地出让的损失，避免农民因为巨额利益而变相出让土地，笔者认为要以税收作为调控集体土地使用权入市的主要手段。集体土地使用权入市，可通过契税、城市维护建设税、耕地占用税、房地产税、土地增值税、出租土地房屋的营业税等进行调节。这样既能保障农民合法权益又祛除了土地财政的诟病，解决了政府财政收入问题，可谓一举双得。

3.3 建立集体土地监管体制

3.3.1 严格限制土地用途，控制耕地数量

土地用途管制根本目的是严格限制农用地转为建设用地，落实耕地总量动态平衡的目标，达到社会、经济、生态综合效益的最优化。集体土地使用权入市交易势必会掀起土地投机风潮，增加耕地减少的风险，故对农用地进行严格的土地用途管制是必要的。政府应该起到总体的控制规划作用，确保耕地数量不减少，不仅在土地流转审批严格把关，还要在农用地流转后进行不定期巡视监控。

3.3.2实行宅基地流转完全自由、经营性建设用地转让需政府审批的管理体制

根宅基地的转让在现行法律上几乎是完全被禁止的。出于对宅基地一户一宅制和申请制，以及现行人口生育的特点考虑，笔者认为可以逐步取消一户一宅的规定，保持享有的宅基地使用形势不变，允许继承及入市自由流转，政府只需对其进行同商品房一般的管制即可，没必要对其进行用途管制，也无需对其转让进行审批。为了确保农村集体建设用地有序流转和保障国家粮食安全，必须坚持最严格的土地利用规划及最严格的耕地保护制度。所以，经营性建设用地流转的，必须首先要经政府审查，非法占用耕地的，禁止流转并予以处罚。同时还要提升集体经营性建设用地内部治理能力，流转所得的土地收益，应当纳入农村集体财产统一管理，加强农村集体资产的审计工作。

3.4 关于流转方式

在社会主义市场经济的大前提下，为了保护耕地、维护国家粮食安全，不同的集体土地使用权流转方式也应不尽相同。

笔者认为，为了更好地促进农用地的流转，首先应当取消对转让、转包两种流转方式对于当事人的限制，既然进入市场领域，就应该全面开放才能实现入市目的。如此一来，通过家庭承包取得的土地承包经营权的土地进行抵押，其抵押权就有了实现的可能，也就可以抵押为流转方式进入市场交易。农用地使用权都可量化为股权，入股组成股份公司或者合作社或者直接入股其他公司，从事农业生产经营。

而为了实现宅基地的流转，就必须首先突破流转的内部限制，将宅基地使用权流转完全投入市场。实行同商品房一致的流转方式，如转让、租赁、抵押等，但可以根据使用权主体不同进行不同的期限分类，如：对本经济组织成员所有的使用权限，仍可以是无期限的，其他社会成员的使用期限，则可以参照商品房的使用年限作出限制。

在土地集体所有的性质不变的前提下，关于集体经营性建设用地使用权流转的方式可参考其他集体建设用地使用权流转方式，可以采用租赁、转让、抵押等方式。也可以采取与土地承包经营权流转一样的股份化方式。简言之，这是一种以市场化为导向的资本化流转方式。不过，集体经营性建设用地要采取这种资本化流转方式，仍面临着一些瓶颈。集体建设用地使用权要真正实现资本化的流转最为核心的法律问题即是集体建设用地使用权能否“过户”。倘若不能过户，那么集体建设用地使用权的流转将受到很大限制。

4 结束语

集体土地使用权入市并非一蹴而就，欲建立城乡统一的土地市场，必须转换原有思维模式，城乡建设用地入市“三同”，不能只就土地谈土地，还要考虑土地背后的财税制度、法律关系、政府与市场的关系等等，才能正确处理我国的土地问题。

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土地使用权法律篇（9）

自2007年之后，我国国有土地出让金被纳入到了地方财政预算，并为此设立专有账户，由省、区、市政府一把手负责。这样，国有土地出让金就成为政府预算的组成部分，与其他预算资金一样也要接受社会公众的监督。十年来，国家审计署开展了大规模的土地出让金审计工作。首先明确国有土地出让金审计的内容，在建设用地资金审计、基准地价审计、占地征用审计，尤其是土地租金审计、资金使用审计和补偿安置审计等方面做出更多努力，同时要分析国有土地使用权出让收支审计的困境，寻找有效的法律对策。

一、国有土地出让金审计的内容与重点

自2014年国家审计署全面进行土地出让金审计之后，国有土地出让金收支审计困境不断凸显，相关的审计理论研究者与工作者都把目光转向了土地出让金收支审计。1.国有土地出让金审计的内容（1）占地征用审计。在占地征用审计的过程中，需要对于存在的“占少批多”等问题进行审计，对“征而未用”的问题及时审核。对经济适用住房用地情况进行审计时，需要看其是否与当地规定完全符合，是不是具有经济适用住房许可证等条件，以此为出发点对更多细节问题开展审计。对占地征用进行审计时，审计人员需要对已出让的土地进行核实，看其是否依据相应规定，是否存在擅自改变国有土地用途和非法转让甚至倒卖土地的问题。（2）建设用地资金审计。对建设用地资金的审计过程中，要关注对建设用地和征收占用土地应遵守的相关审批制度予以确认，以此为基础执行我国土地使用的整体规划。同时，为了保证年度计划得到正确执行，需要确认是否存在违法审批和无效征地、用地的情况，提高土地出让的可靠性。此外，审计人员要对建设用地的总体规划与年度计划以及经批准后下达的指标做充分了解。（3）基准地价审计。对基准地价审计时，以是否建立基准地价与标定地价为基础，对地价体系加以完善。同时，要对基准地价的三年内价格变动情况、地价更新情况等形成清晰认识和判定。尤其要对“条子地”“人情地”和“权力地”等地价予以客观分析。还要对存在的零地价问题与负地价问题及时审查和判定，降低变相减免土地出让金与租金使用的问题。2.国有土地出让金的审计重点（1）补偿安置审计。对补偿安置审计时，要对具体征地补偿安置状况进行盘点和审查，重点审计的内容涉及征地时对相关失地农民进行补偿安置的落实情况和对应的社会保障政策落实情况。还要对从土地出让金收入中分离出的农业土地开发资金比例进行审计，看其是否符合规定。（2）土地租金审计。对土地租金审计时，要按照征收土地出让金的实际金额与对应的土地租金金额予以有效判定。同时，政府要对符合收回调解与对应收购条件土地的收回或者收购工作开展有效审计。还要依据相关规定构建基于一定数量的土地收购储备资金。更需要对资金缴费比例进行审计，看其是否违反我国法律规定。（3）资金使用审计。对资金使用情况审计时，要对土地出让金的金额和相关土地费用的征收进行充分了解。同时，要对财政预算之外的违规资金进行审计，对专户存储情况形成清晰了解和全面掌握。更要对土地出让金与租金收入等进行审查，看其是否全部上缴到了地方国库。

二、国有土地使用权出让收支审计的困境

近年来，国有土地出让金收支正在成为我国地方政府收支的重要组成部分。一些地方，土地出让金收入达到了地方收入的50%左右。这种情况说明我国房地产业发展迅速，带来的“圈地行动”也让违规违法的土地交易行为屡禁不止。比如会计核算办法有待完善、票据审计缺位、对地方收益进行了预支、预算审计数据难以核实等。1.会计核算办法有待完善原本土地出让需要设置相对独立的账套以开展财务核算工作，并以会计科目的设置为基础，在应收账款类目内设置“土地出让金”及相应的科目，同时还应设置“协议出让”和“公开交易”等科目。但不同地方政府在土地出让金收支会计核算方面都显得粗放，在会计核算方面十分简单，这给国有土地出让金收支金额统计工作设置了障碍。比如，由于统计惯性，大量审计及核算会计等工作都需要手工进行数据搜集和处理，这极易造成错误。2.票据审计缺位一般来说，国有土地征收部门应该具有完备的土地出让合同和各级政府已经予以确认的划拨用地或者批复的相关许可文件。也只有在拥有了这些批复文件之后，通过填写有关缴款书以后，拥有土地使用权的受让人才可以依法把出让土地后的所得资金打入财政部门为这一土地出让特别设立的结算账户。一些地方政府，针对国有土地出让金收支的审计工作只是单纯检查票据开具是否合法、缴款书的填写是否合格。这种结算方面的规范性缺失，导致把土地出让金通过国土局专户结转到了财政专户之中。3.对地方收益进行了预支通过国有土地出让获得的收益一般相当于地方财政的收入，一些地方的土地出让金收入已超过了财政收入水平。为了对地方土地出让金进行安全管理，相关法律法规陆续出台，以保障农民与拆迁居民的利益。而一些地方政府仍旧把土地出让金视作政府“小金库”，对出让金进行透支。4.预算审计数据难以核实在国有土地出让过程中，一些地方政府无法对编制土地出让金做出科学准确的预算编制，相关的预算审计收支工作就难以开展。这是因为，在编制国有土地出让金预算审计时，不但要获得上一年度当地政府通过土地出让而取得的收入具体情况，还要对土地的价格水平进行趋势分析，对当地政府编制的以往土地供应计划进行跟踪和研判。可是，对这一类数据，无论是搜集还是整理都有一定难度，数据和信息的准确性无法准确核实。如2016年，我国国有土地供应情况虽然有收紧的态势，但土地出让收入不断高涨，在财政部门宏观调控影响下，相关城市限购措施的出台使得国有土地出让受到了一定制约。在这种情况下，依照2015年的土地收入来编制2016年的财务预算审计就不太准确。

土地使用权法律篇（10）

国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破禁区。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使文革十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题