合同分类管理汇总十篇

时间:2023-06-16 16:03:54

合同分类管理

合同分类管理篇(1)

合同档案详细记录了风电企业的各项经济活动,在企业制定年度预算、评估和审计等工作中发挥了重要的参考价值。调查发现,许多企业对合同档案管理的重视程度不高,合同档案管理存在分散、混乱等问题,给档案的查找和利用带来了很大困难。因此,风电企业必须要采取合理的合同档案管理分类办法,实现合同档案的科学分类和优化管理,为各项工作的开展提供指导,维护企业的合法权益。

1企业合同档案的基本特征

对风电企业来说,企业运营中产生的档案种类主要有技术合同、劳动合同、工程合同等,这些档案虽然在具体内容和使用价值上各有不同,但在某些方面也具有一定的共性,主要表现为以下几方面。

1.1法律性

法律性是企业合同档案的基本特征,也是区别于企业其他档案的标志之一。合同档案的内容主体是合同,而依法成立的合同,受到法律的保护。因此,企业合同档案具有明显的法律特征,这也意味着无论是合同档案的保存、管理还是销毁,都必须严格依照相关的法定程序。除此之外,合同作为记录了企业经济活动和维护企业法律权益的文件,也只有在具备法律特性的前提下,才能发挥应有的作用。

1.2凭证性

近年来,风电行业蓬勃发展,风电企业在推动自身经济发展的同时,也加剧了行业内竞争的激烈程度。部分企业为了谋求私利,往往会采用不正当的竞争手段,从而带来许多经济纠纷。合同作为企业生产经营活动的真实记录,对企业应尽的义务和拥有的权利进行了明确说明,在解决经济纠纷、维护自身合法权益方面发挥了重要的凭证作用,从而避免了不必要的损失。

1.3规范性

规范性是企业合同发挥法律效力的必要条件,合同档案的规范性主要体现在两方面。一方面是合同档案内容的规范性。一份完整的合同档案,应当包括具有法律效力的内容、当事人的亲笔签名、合同的数量以及书写形式等,只有这些条件符合法律规定,才能确保合同具备法律效力。另一方面是合同档案管理的规范性。合同档案在管理过程中,如果出现损坏或缺失,都会影响其法律效力的发挥。因此,必须要严格按照相关的规定进行管理,保证合同档案的完整性。

1.4繁杂性

企业每年都会产生大量的合同,合同档案的管理工作面临着较大的压力。同时,企业合同档案还需要根据不同的类别进行分类管理,例如,合同签订前的洽谈、招投标等;合同签订后的招标书、评标报告、会议记录等。要想确保合同档案应用价值的发挥,相关工作人员就要收集、整理和保存好这些合同档案。

2企业合同档案管理分类的优化措施

2.1强化企业合同档案管理机制

建立健全合同档案管理机制,能够为合同档案管理工作的优化开展提供必要的制度保障。完善的管理机制应当包含合同档案的收集、汇编、整理、保存等工作。相关工作人员要根据风电企业经营业务的发展情况,有针对性的补充合同档案管理制度的内容,以确保合同档案的管理能够与企业发展向适应。从企业发展的角度说,只有在完善的合同档案管理制度下,才能借助于合同档案,帮助企业减少市场竞争风险,进而在保证自身利益不受损害的情况下,推动风电企业实现健康和持续发展。

2.2加强合同档案之间的联系

企业合同档案数量较多,如果采用单独整编和单独管理,必然会导致档案管理人员的工作压力剧增。因此,为了提高企业合同档案的管理效率,在进行合同档案的整理过程中,相关工作人员需要有重点的寻找合同档案间的内在联系,而合同档案的分类管理,可以显著提升其工作效率,减轻工作压力。例如,可以根据实际工作情况,单立类目、分类组卷,这能够起到化繁为简的效果。当然,企业管理者也要为合同档案管理分类工作提供必要的支持,可指派独立部门负责合同档案管理的相关事宜。

2.3实施合同档案的统一编号

为了便于进行合同档案的管理,风电企业在开展分类管理时,可以将不同的合同进行统一编号。这样一来,今后在查找某一份合同档案时,不需要花费过多的时间进行翻找,而是直接查找编号,极大的提高了合同档案的管理效率。合同档案的编号要按照一定的要求进行,例如可以根据合同档案内容的不同进行分类,如物资类、工程类等;还可以根据合同档案的生成时间进行分类等。需要注意的是,无论采用何种分类形式,都需要在档案袋上进行标注,避免混淆。

2.4定期进行档案材料的整理

合同档案的管理是一项动态的工作,随着企业各项业务的不断开展,也源源不断的产生了许多新的合同档案。因此,风电企业在进行合同档案的管理分类时,也要注重对新生产合同档案的整理和保存。档案管理人员还需要定期进行档案检查,确保合同档案的完整性和安全性。例如,要保持合同档案储存室的整洁干燥,避免因空气潮湿导致档案发霉、变潮。在合同档案移交时,也要提前清点好合同档案的数量、种类,对于失效的合同档案要按照法律流程进行销毁。对合同文件变化情况都要进行及时的掌握,由于有些合同文件资料的不确定性,不能一次性终结,因而不主张将刚签订的合同归入档案室,而需要相关工作人员关注合同的变化情况,将完结的合同档案统一移交给档案管理部门,这会使合同档案分类管理更为全面和系统化。

3优化企业合同档案管理分类的方法

3.1集分式归类原则为核心的合同档案分类管理

企业合同档案的分类管理要重点对科技档案和文书档案进行分类整理,科技档案主要包括企业的生产、科研内容以及建设项目的文件资料,具有技术性和保密性较强的特点。文书档案的分类整理包括企业行政事务的管理以及经营方面的管理内容,这些档案内容不利于查找和统计,在进行分类、收集、整理的过程中,存在较大的难度,因而,需要依循集分式归类的原则,进行合同档案的分类管理,还要依照《合同法》中的无名合同和有名合同的不同种类,进行重新拟定和分类,从而增强合同档案分类管理的有效性。

3.2集分式分类表

我国企业的有名合同主要涵盖了9种不同的合同形式,又称为典型合同,是具有规则和名称的合同形式;而无名合同又称为非典型合同,是没有规则和名称的合同形式。这9种不同形式的合同要以有名合同和无名合同为前提,拟定规范且科学的集分式分类表,并要在集分式分类表中,对合同档案进行分类归档,进行统一的编号和整理。实践证明,集分式分类表能够在很大程度上,提高企业合同档案管理分类的效率,与传统的分类方式相比,无论是在管理工作强度还是人力资源需求上都更具优势,这也是集分式分类方法在企业合同档案管理中得到普遍应用的主要原因。

3.3分类表的使用方法

集分式分类法作为一种新型的合同档案管理办法,具有提升合同档案管理效率、减轻档案管理工作压力等优点,但考虑到合同档案管理工作的重要性,在应用集分式分类管理时,仍然需要使用标准化的操作方法,以确保其应用优势得到完美的体现。首先,要明确合同档案的分类标准及其所包含的基本信息,例如合同档案的生成年份、分类号、合同数量等,这些信息都需要记录在分类表中,以便于档案管理人员进行参考。其次,科学区分合同档案的年号、分类号和流水号,这三个要素分别代表了不同的含义,在合同档案分类管理和后期档案查找中发挥着重要的作用。

合同分类管理篇(2)

1 企业合同档案的特征

要想分析企业合同档案的分类管理,就必须掌握企业合同档案的特征,具体包括以下几点。

1.1 法律性

人类社会中,合同制度是一种最为古老的法律制度。对于经济社会而言,合同以法律形式存在,其目的是为了保障市场交易。合同在合同法的背景下,又赋予了法律效力。合同档案是一种原始记录,其记录内容包括合同变更、签订和终止整个过程,因此,合同档案具有法律特征。

1.2 凭证性

在市场竞争日益激烈的背景下,会引发较多的经济纠纷。合同既是当事人履行合同义务和权利的凭证,又是法院及仲裁机构处理和解决纠纷的一种法律依据。因此,合同档案具有一定的凭证特征。

1.3 规范特征

合同的签订、变更和终止等环节,必须要在合同法允许的范围内执行,也因此,赋予了合同档案规范的特征。就合同的内容和形式等方面而言,合同法均有明确规定。例如,订立合同的形式有3种,包括口头、书面及其他形式;内容方面,对合同的当事人姓名、数量、价款和住所等一般条款做了明确规定;还特别规定了合同的格式条款。只有赋予合同法律形式,才具备相应的法律效益。将合同作为档案保存时,一旦丢失某一部分,就失去了合同部分及全部法律效力,难以维护当事人的合法权益。

1.4 相关文件多

企业合同档案既包括签订的合同文本,又包括签订前和签订后的任何一个有关材料,例如,签订前的洽谈、招投标,签订后的变更、解除和签订等。邀请函、招标书、投标书、评标报告、会议纪要、议价单、会签审批表及解除协议等,组成了合同档案,要想确保合同档案的完整性,就必须做好合同档案的归档工作。

1.5 合同档案数量多

与行政机关相比,一个完备的企业,每年内制定的合同档案相对较多,少则几百件,多则几千件。在这种情况下,要区分两种合同档案的分类方法,从而更有效地做好企业合同档案的管理。

2 合同档案集分式归类方法分析

2.1 以集分式归类原则为中心

从旧版及新版电力企业档案分类表来看,主要是依据科技档案和文书档案进行归类,科技档案包括电力生产、科研项目和建设项目准备。而文书档案包括行政管理和经营管理两大方面。在这种归类措施下,既给合同档案的分类整理增加了难度,又不利于合同档案的查找及统计管理。对合同档案进行归类时,要以集分式分类原则为中心,依据《合同法》中无名合同及有名合同的种类,重新制定。

2.2 集分式分类表

根据我国合同法有关规定,适用于企业的有名合同包括:买卖合同,借款合同,运输合同,委托合同,技术合同,承揽合同,供用热力、水、电、气合同,技术合同及建设工程合同9种。依据有名合同和无名合同,制定集分式分类表,并在分类表中,将合同档案分类归档,依次为60~69号。

有名合同,又叫作典型合同,是指在法律规定中,确定其规则及名称的合同。无名合同,又叫作非典型合同,是指在法律规定中,未确定其规则及名称的合同。本科会计毕业论文

2.3 分类表的使用法方法

将合同档案分类归档过程中,年度、分类号以及件号共同组成档号,年度为签订合同的年份,与合同相对应的具体分类号码为分类号,件号是在相同年度、相同分类号中,按照合同签订时间顺序制定的流水号。“—”作为代码间裂解符号,代码用阿拉伯数值0~9标注。例如:2014—62—002,该档号表示2014年度,借款合同中的第二件合同档案。

3 合同档案归类管理的注意事项

在把合同方案转交至档案室前,企业要安排一个部门,做好办理合同的相关工作,防止出现办理人员和部门相对分散,无法做好合同材料收集工作。

对合同编号实行统一编制,并由合同主办部门负责,从而有助于合同材料的统计、保管和利用。要按照相关原则编制合同编号。诸如,将合同分为几大类,同时采用特定符号标记,例如物资类可以采用WJ表示。随后依据时间顺序,在类别号里编制流水号。独立性是各个合同编号的特性,一旦制定,无特殊情况,不允许私自更改。采用合同编号排列法,对未移交的合同材料进行保管,从而实现简便、快捷地查找相关合同材料。

移交前,由合同主办部门统一负责收集合同材料,并保管好。相关文件多和合同档案数量多是合同档案的两大特征,因此,合同主办部门在收集合同材料时,要将与合同有关的一切文件资料进行收集。档案室要监督和检查合同主办部门合同材料的收集和保管工作,各部门相互配合、协调,确保合同档案的完整性。

合同主办部门在规定时间内,将年度全部合同材料上交至档案室。有些合同在签订结束后,存在变更、作废和解除等问题,难以确定合同最终办理时间。所以,尽量不要将刚签订的合同转移至档案室。对于此类档案,先由合同主办部门进行收集和保管,待合同办理时间确定后,转交至档案室。

4 结语

企业合同档案管理,对企业的发展起到极其重要的作用。传统合同方案的归类管理,大多采用分散式归类管理,给合同档案管理带来一定难度,不利于合同档案的查找和利用及统计管理。对于企业合同档案管理来讲,充分利用其管理特性,采用集分式管理能够更好地实现对于企业合同档案的有效管理。由此得出结论,在企业合同档案管理工作中,集分式管理效果更好,更加实用,更符合企业合同管理的需求,能够在企业合同档案的查找、使用及统计中达到显著效果。

参考文献

[1] 李林峰.企业合同档案管理难点问题分析及建议[J].中国科技博览,2013(20):231.

[2] 王志伟.企业合同档案管理初探[J].机电兵船档案,2015(4):40-43.

合同分类管理篇(3)

[关键词]合同档案;风电企业;管理分类

doi:10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.10.107

[中图分类号]G271 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194(2017)10-0-02

合同档案详细记录了风电企业的各项经济活动,在企业制定年度预算、评估和审计等工作中发挥了重要的参考价值。调查发现,许多企业对合同档案管理的重视程度不高,合同档案管理存在分散、混乱等问题,给档案的查找和利用带来了很大困难。因此,风电企业必须要采取合理的合同档案管理分类办法,实现合同档案的科学分类和优化管理,为各项工作的开展提供指导,维护企业的合法权益。

1 企业合同档案的基本特征

对风电企业来说,企业运营中产生的档案种类主要有技术合同、劳动合同、工程合同等,这些档案虽然在具体内容和使用价值上各有不同,但在某些方面也具有一定的共性,主要表现为以下几方面。

1.1 法律性

法律性是企业合同档案的基本特征,也是区别于企业其他档案的标志之一。合同档案的内容主体是合同,而依法成立的合同,受到法律的保护。因此,企业合同档案具有明显的法律特征,这也意味着无论是合同档案的保存、管理还是销毁,都必须严格依照相关的法定程序。除此之外,合同作为记录了企业经济活动和维护企业法律权益的文件,也只有在具备法律特性的前提下,才能发挥应有的作用。

1.2 凭证性

近年来,风电行业蓬勃发展,风电企业在推动自身经济发展的同时,也加剧了行业内竞争的激烈程度。部分企业为了谋求私利,往往会采用不正当的竞争手段,从而带来许多经济纠纷。合同作为企业生产经营活动的真实记录,对企业应尽的义务和拥有的权利进行了明确说明,在解决经济纠纷、维护自身合法权益方面发挥了重要的凭证作用,从而避免了不必要的损失。

1.3 规范性

规范性是企业合同发挥法律效力的必要条件,合同档案的规范性主要体现在两方面。一方面是合同档案内容的规范性。一份完整的合同档案,应当包括具有法律效力的内容、当事人的H笔签名、合同的数量以及书写形式等,只有这些条件符合法律规定,才能确保合同具备法律效力。另一方面是合同档案管理的规范性。合同档案在管理过程中,如果出现损坏或缺失,都会影响其法律效力的发挥。因此,必须要严格按照相关的规定进行管理,保证合同档案的完整性。

1.4 繁杂性

企业每年都会产生大量的合同,合同档案的管理工作面临着较大的压力。同时,企业合同档案还需要根据不同的类别进行分类管理,例如,合同签订前的洽谈、招投标等;合同签订后的招标书、评标报告、会议记录等。要想确保合同档案应用价值的发挥,相关工作人员就要收集、整理和保存好这些合同档案。

2 企业合同档案管理分类的优化措施

2.1 强化企业合同档案管理机制

建立健全合同档案管理机制,能够为合同档案管理工作的优化开展提供必要的制度保障。完善的管理机制应当包含合同档案的收集、汇编、整理、保存等工作。相关工作人员要根据风电企业经营业务的发展情况,有针对性的补充合同档案管理制度的内容,以确保合同档案的管理能够与企业发展向适应。从企业发展的角度说,只有在完善的合同档案管理制度下,才能借助于合同档案,帮助企业减少市场竞争风险,进而在保证自身利益不受损害的情况下,推动风电企业实现健康和持续发展。

2.2 加强合同档案之间的联系

企业合同档案数量较多,如果采用单独整编和单独管理,必然会导致档案管理人员的工作压力剧增。因此,为了提高企业合同档案的管理效率,在进行合同档案的整理过程中,相关工作人员需要有重点的寻找合同档案间的内在联系,而合同档案的分类管理,可以显著提升其工作效率,减轻工作压力。例如,可以根据实际工作情况,单立类目、分类组卷,这能够起到化繁为简的效果。当然,企业管理者也要为合同档案管理分类工作提供必要的支持,可指派独立部门负责合同档案管理的相关事宜。

2.3 实施合同档案的统一编号

合同分类管理篇(4)

一、前言

在现代企业管理中,销售合同的管理处于十分重要的地位,已成为与生产进度管理、质量管理、资产管理、其它信息管理等同等重要的职能管理,企业生产的一切产品的交换过程都是通过缔结和履行销售合同的方式来进行的,销售合同管理的好坏直接影响和关系到企业经营活动顺利运行。企业销售合同确定了产品销售的价格、交易日期和质量等项目,规定着合同双方责任权利关系,它贯穿于企业从产品的研究、设计到质量检验及交付货品的各个阶段,涉及到企业生产的各个部门,渗透到企业的生产进度、质量管理和成本管理之中,形成一个纵横交错的庞大的合同信息链。

随着经济的市场化和全球化,企业所面临的环境更加错综复杂,经济交易活动的不稳定性随之增大,销售合同的管理难度也随着客户的增加而加大,由此产生的风险也愈来愈多。目前,部分企业管理者或决策者存在合同法律意识差,不熟悉合同法的一般规定,基本上没有把销售合同管理纳入经营管理视野,合同管理制度形同虚设,无机构、无人员、无销售合同台账和档案,一些销售合同资料不全,甚至出现文本原件丢失时的现象,各业务部门协调不够,没有对合同的履行进行深入监控,往往致使销售合同履行不到位,出了问题不能及时得到解决的情况,这样一定会干扰正常的企业的生产经营活动,给企业决策造成不利影响,导致企业形象和利益受损。企业的销售合同管理采用无制度管理或手工管理方式甚至孤立的由某个管理层的管理方式,已远远不能满足市场竞争的要求。

根据企业销售合同管理的实际需要,设计一个省时省力地、轻松地管理众多复杂的销售合同管理平台,构建出信息高度集成的企业销售合同管理信息系统具有十分重要的现实意义。

二、企业销售合同管理信息系统分析与设计

1.销售合同管理

合同管理就是对企业的项目涉及到的产品设计、生产、物资采购等合同的订立、履行、变更、终止、违约、索赔和争议处理等进行的管理,以提高企业经济效益的一系列活动。销售合同管理系统是对销售合同数据进行收集、整理和处理,便于企业各部门的管理人员能够实时了解合同履行情况,对企业的资源进行合理安排,以便对产品的质量、生产进度、成本等方面进行合理地控制和管理。

2.系统需求的分析

本系统采用UML(Unified Modeling Language)进行面向对象的分析和设计。UML是一种通用的、广泛适用的、得到工具支持和工业标准化的革命性建模语言,用于对系统密集型过程的制品的描述、可视化处理、构造化和文档化建模工作。UML在系统分析和设计过程中分为三个阶段:第一阶段是识别系统中用例和执行者,首先对销售合同管理进行需求调研,依据销售过程的业务流程以及项目中涉及的各级操作人员,识别出系统中的所有用例和执行者;接着分析系统中各执行者和用例间的关系,最后使用UML建模工具设计出系统的用例图;第二阶段是通过用例图分析和抽取出各种类以及绘制系统的静态模型,从各种角度分析用例图,从中抽取出类,并描述类之间的关系,建立系统的静态结构;第三阶段是设计系统的行为模型,用顺序图来描述用例的动态行为,顺序图是按时间顺序的类对象之间的交互图,图中采用从上到下的顺序来表示时间的顺序。

3.系统的用例模型

UML的需求分析过程是一个不断完善和细化用例的迭代过程,在不断细化过程中需要完成用例和执行者的识别,并用自然语言具体的描述出用例发生的条件与事件及与其他用例的关系。限于篇幅,用例的细化和描述过程不一一列出。如图1所示为员工管理销售合同的子用例图,表是对图1中“添加销售合同”用例进行详细地描述。

4.系统的静态模型

类图的设计始终贯穿整个系统的分析和设计阶段。为了建立以UML类图表示的系统静态模型,需要从三个方面来考虑:(1)销售合同管理需求描述的用例说明;(2)销售合同业务领域中的相关规范、标准和术语定义;(3)反映销售合同业务领域知识的既往经验。例如,销售合同管理系统的静态模型之一“执行者和销售合同的类图”如图2所示。

图2中共有“系统管理员”、“部门领导”和“员工”三个执行者类和一个销售合同类。系统管理员类与部门领导类,以及员工类之间存在分配角色的关联;部门领导类与销售合同类存在审核与查寻的关联;员工类与销售合同类之间存在维护的关联。

5.系统的行为模型

顺序图用来描述类对象之间动态行为的交互关系,侧重表示类对象之间消息传递的时间顺序。图3是添加销售合同顺序图,图中描述了员工类对象成功地把销售合同数据添加到数据库系统的过程。在此顺序图中,员工类对象首先通过系统的验证进入数据录入界面,然后将销售合同文本中的信息输入到销售合同管理界面,并保存到相应数据库文件中,返回成功保存信息,最后在系统的页面上显示已经录入的合同数据信息。

6.系统的功能包模型

根据前文系统分析,销售合同管理系统功能包模型由用户信息管理、销售合同管理与维护、销售合同的控制与查寻、合同提醒功能和系统维护管理等子包模型组成。销售合同管理信息系统的功能包模型如图4所示。

7.系统实现

针对某水泵企业的具体情况,本系统选用了Dreamweaver MX网页开发工具,利用ASP.NET编程语言编写页面应用程序,采用SQL Server 2000作为后台数据库平台,Web服务器采用IIS6.0。

图5是系统的添加销售合同界面,其主要功能是添加销售合同的详细信息,以及保存合同文本的文件等。图6是销售合同的查寻条件设置界面,可以设置各种查寻条件。

三、结束语

本文以UML技术结合某水泵企业的销售合同管理的分析与设计应用为例,介绍了合同管理信息系统采用UML进行建模的过程,并运用ASP.NET对其进行了编程实现。该系统对企业的销售合同中涉及到合同信息链进行了高效的管理,能够促进企业的管理人员迅速获取销售合同信息,对合同履行情况进行实时动态监制,保证合同管理工作顺利地进行。

参考文献:

[1]徐兰英李向民:企业如何加强合同管理规避和防范交易风险,商业研究[J].2003.15

合同分类管理篇(5)

在实际工作中,一般先按项目资金性质总体上划分:项目资金达30万元及以上的为A类,10-30万元的为B类,10万元以下的为C类。再按项目资金级别划分:国家项目和省市级重大项目为A类,省市级非重大项目为B类,其他为C类。在实际操作过程中,可两者结合综合确定。

(二)项目资金量化分析

为进一步做好项目资金ABC分类管理,在定性分析的基础上,还要通过定量分析方法加以验证,才能准确把握每一个项目资金的分类要求。

1.按项目资金来源的合同平均金额标准分析

该方法需要:(1)统计每种项目的价值总额。(2)按平均合同经费金额标志由大到小排序,并累加数量、金额。(3)计算累加数量、金额占全部项目数量、金额的百分比。以2012年末项目资金为例,分析结果为:现代农业产业技术体系、转基因重大专项和省农业科技自主创新资金项目等3类项目,数量累加为42个,在全部127个项目中占比33.07%,而合同经费平均累加为304.83万元,在全部127个项目合同经费平均累加423.43万元中占比71.99%,金额比较符合A类项目70%左右的标准,项目数量累加占整个项目数量的33.07%,超过10%左右的标准,但金额标准是主要成份,数量指标不影响ABC分类。所以该3类项目可以确认为A类项目进行管理。国家其它部委、省农业资源开发、省农业地方标准、省农业科技支撑计划和省科技厅(其它)等5类项目,数量累加为30个,在全部127个项目中占比23.62%,而合同经费平均累加为80.15万元,在全部127个项目合同经费平均累加423.43万元中占比18.93%,符合B类项目平均累计金额占全部项目资金金额20%左右时,项目数量也占整个项目数量的20%左右的标准,所以该5类项目可确认为B类项目进行管理。农业部公益性行业专项、市级计划等8类项目,平均累计金额占全部项目资金的9.08%,金额指标符合10%的要求,而数量却占整个项目数量的43.31%,与70%左右的理想化分类标准差距较大。实际上金额和数量这两项指标同时满足不太现实,要具体问题具体分析。

2.按项目资金来源的合同金额系数分析

该方法是基于标准化分类法稍加改进所至,需要:(1)分别统计各类项目金额算术平均数,即该类项目的总金额除以该类项目的具体课题数。(2)以项目金额平均数对各类项目从大到小排列。(3)计算项目合同经费总额(A值)的平方根,即各类项目金额。(4)对A值的平方根值进行累加。(5)计算VE系数分类区域,即将A值的平方根值进行累加总额除以3。仍以2012年末项目资金为例,分析可得到:ΣVE=138.81,将ΣVE/3=46.27,2ΣVE/3=92.54,分别作为A、B类和B、C类的分界点。此时,现代农业产业技术体系、转基因重大专项和省农业科技自主创新资金项目等3类仍为A类项目,国家其它部委、省农业资源开发、省农业地方标准、省农业科技支撑计划等4类为B类项目,省科技厅(其它)、农业部公益性行业专项、市级计划等9种项目为C类。系数分析法与上述标准法得出的结果基本相同,不同的只是省科技厅(其它)项目,由标准法的B类划到系数法的C类项目。在此情况下,省科技厅(其它)项目要结合定性分析情况,按照项目资金从严管理的要求,尽量按B类项目管理,防止管理不到位的情况发生。

3.利用ABC分类管理法对项目资金预算分析

ABC分类管理法也可应用于项目预算管理。作者采用合同金额系数分析法,对本单位2011-2012年期间主持的农业自主创新资金项目预算情况进行了分析研究。其中材料费和基础设施建设费为A类预算科目,占预算总额的40.96%,是重点管理的对象,特别是种子、农药、化肥、塑料薄膜、饲料等消耗性资产,要作为存货严格出入库制度管理,从严把关控制。劳务费、仪器设备费、燃料动力费和测试化验加工费为B类预算科目,占预算总额的36.73%。会议费、差旅费、出版文献费、技术培训咨询费等5项为C类预算科目,占预算总额的22.31%。通过上述分析,找出在项目资金管理中主要方面和次要方面,能够有效实行项目资金分类管理,进而提升了对项目资金分类管理的保障能力。

二、落实分类管理措施,提升对项目资金管理能力

一个单位项目资金管理,不仅是财务人员的事,更是涉及项目资金各方的配合管理过程,应当按规定科学合理、实事求是地编制项目预算,并对仪器设备购置、合作单位资质及拟外拨资金进行重点说明。各方的责任要明确,措施要得力。

(一)项目负责人和项目承担单位要承担项目资金管理责任

科研人员要依法合规开展科研活动,提供的各项原始票据要真实,并对其负责,承担单位要承担项目资金管理责任。单位是科研项目实施和资金管理使用的责任主体,领导者要高度重视A类项目资金的预算、使用、决算过程,对提供的各项会计资料的真实性、完整性负责。绝不能有重项目争取、轻项目管理的思想,要引导科技人员按项目要求进行绩效评价。

(二)重大项目资金实行A类重点管理,提升会计核算能力

财务部门将划入A类管理的项目,进行单独会计核算,作为重点管理。如有特别重大的项目实行专户管理。只要能够核算好、控制好、运用好这部分A类项目资金,出现较大问题的概率就较小。划入B类管理的项目,进行辅助会计核算,作为一般重点管理。划入C类管理的项目,进行合并会计核算,作工程项目成本控制与管理探究文/孙晓燕为一般管理。

合同分类管理篇(6)

    对药品实施分类管理有利于提高药品监督管理水平。通过规范并加强对非处方药的指导,引导消费者科学、合理地进行自我保健。

    我国药品分类管理政策的发展情况

    1989年世界卫生组织向发展中国家推荐将《处方药与非处方药分类管理办法》这一管理模式作为药品政策立法议题;1997年1月印发的《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》中提出“国家建立并完善处方药与非处方药分类管理制度”; 1999年4月,原国家药品监督管理局( SDA) 与卫生部、国家中医药管理局、劳动和社会保障部、国家工商行政管理局等五部局联合了《关于我国实施处方药与非处方药分类管理若干意见的通知》; 1999年6月,SDA 了《处方药与非处方药分类管理办法( 试行) 》, 同年10月18日起开展药品分类管理流通试点工作, 11月公布了《非处方药专有标识及管理规定》( 暂行) 。12月制定了《处方药与非处方药流通管理暂行规定》并了相关的部门规章和规范性文件。2000年1月1日国家食品药品监督管理局( SFDA) 颁布的《处方药与非处方药分类管理办法》正式实施。标志着我国将开始对药品实行分类管理; 2004年2月又对注射剂的使用进行了规定, 规定注射剂必须凭医生处方才能售出; 2004年7月1日又作出规定抗菌药必须凭医生处方才能销售。未列入非处方药药品目录的各种抗菌药物在全国范围内的所有零售药店必须凭执业医师处方才能销售, 这标志我国全面实行的药品分类管理制度已进入攻坚阶段; 2005年1月1日规定抗肿瘤药、激素类( 避孕药除外) 处方药等必须凭医生处方才能销售; 2005年7月1日规定治疗神经系统疾病、心脑血管疾病、糖尿病及内分泌疾病的处方药必须凭医生处方才能销售;2005年12月31日以后, 实现全部处方药必须凭医生处方才能销售,在药师指导下才能使用。

    实施药品分类管理存在的问题和对策

    首先,相同分类名词所指的分类范围不同。国家药品质量公告中的“化学药品”所指的分类范围不包括抗生素、生化药品;新药审批办法等规章中的“化学药品”则包括抗生素、生化药品。此类情况在“中药”、“中成药”等分类中亦有发生。由于名称所指的范围不固定,造成管理制度所指的管理对象不固定,在不同的管理者或不同的管理制度之间发生矛盾,引起混乱。如:对经营企业使用“化学药品”、“中成药”或“贵细中药材”等分类名词来限制经营范围时,就难以准确地认定“超范围经营”的违法行为,甚至会产生不必要的行政诉讼。

    其次,同类药品使用不同的分类名称。化学药品与西药在上述规章及有关文件中被随意使用,没有专门的释义依据,缺乏科学、严格的范围界定,互相代用或混用,很不规范。同时,两个名称在《药品管理法》中均未使用。在药品批准文号的格式中,按“X”代表“化学药品“;“Z”代表“中药”;“S”代表“生物制品”;“F”代表“辅料”的解释,“X”的含意应该理解为“西药”第一个字“西”的拼音首写字母。中文所指既然是“化学药品”类, 为何要用“西药”,“西”字的首写拼音字母,而不使用更为合理、规范的“H”( 化学药品“化” 字的拼音首写字母) 来表示。

    再次,“中西药复方制剂”的分类缺乏依据。按《新药审批办法》的分类规定,分别将以中药为主的“中西药复方制剂”划归“中药”;以化学药品为主的“中西药复方制剂”划归“化学药品”。如此划分虽有依据,但未注意到两者其实都已不是单纯的或传统意义上的“中药”和“化学药品”。其它法律、法规或规章使用的“中药”或“化学药品”所指的范围也没有包括“中西药复方制剂”。分别归类时如何认定是以中药为主还是以西药为主,也没有具体的依据。

    以上种种分类名词不规范, 不仅会给药品监督管理、科研、档案、教学等工作带来不必要的麻烦,甚至会产生物价、工商、税务等有关部门对具体管理对象的分类归属各持己见,造成管理工作的混乱。

    最后,缺乏对药品分类名称含义的规定及其对原规定含意的更新。

    对较常用的“中成药”、“中西成药”、“中草药“、“草药”等名称缺乏专门的含义规定。有些文献对药品分类名词的解释也需要进行修改或调整。

    针对以上问题,我们可采取以下对策。

    由有关部门制定药品分类及其名称的管理规定。药品分类方法、分类名称及其含义是对药品实施法制管理的依据之一。分类名称及所指范围如同药品的通用名称一样应该具有法定性、规范性,不能随意改变、随便使用、任意发明。以便在制定药品管理法规、审批药品事项、学术交流活动、资料统计、文件等相关工作中有章可循。在科学分类的基础上,实现理解统一、用语规范,达到管理准确有效的目的。

    及时调整药品分类,更新分类专用名称药品的类别及其分类名称、各类药品的含义等,均应随着医药学的发展而发展。新的理论、技术、剂型不断产生,旧的观念、认识、概念、定义要不断更新。如:由于中西医的结合,产生了中西医结合的理论,中西医结合的医生,中西药结合的疗法,同时也产生了中西药结合的“西药复方制剂”其中西医药理论(术语) 结合的药品说明书。但是,的药品分类却没有“西药复方制剂”分类地位,们只能被一分为二,行“非中即西”的分类原则。笔者认为,确立“中西药复方制剂”的独立分类地位,可以开辟一条新药研究的新路,有利于中西药理论的结合,进而支持中西医理论的结合,同时也符合《药品管理法》发展现代药的基本原则。

合同分类管理篇(7)

对药品实施分类管理有利于提高药品监督管理水平。通过规范并加强对非处方药的指导,引导消费者科学、合理地进行自我保健。

我国药品分类管理政策的发展情况

1989年世界卫生组织向发展中国家推荐将《处方药与非处方药分类管理办法》这一管理模式作为药品政策立法议题;1997年1月印发的《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》中提出“国家建立并完善处方药与非处方药分类管理制度”; 1999年4月,原国家药品监督管理局( SDA) 与卫生部、国家中医药管理局、劳动和社会保障部、国家工商行政管理局等五部局联合了《关于我国实施处方药与非处方药分类管理若干意见的通知》; 1999年6月,SDA 了《处方药与非处方药分类管理办法( 试行) 》, 同年10月18日起开展药品分类管理流通试点工作, 11月公布了《非处方药专有标识及管理规定》( 暂行) 。12月制定了《处方药与非处方药流通管理暂行规定》并了相关的部门规章和规范性文件。2000年1月1日国家食品药品监督管理局( SFDA) 颁布的《处方药与非处方药分类管理办法》正式实施。标志着我国将开始对药品实行分类管理; 2004年2月又对注射剂的使用进行了规定, 规定注射剂必须凭医生处方才能售出; 2004年7月1日又作出规定抗菌药必须凭医生处方才能销售。未列入非处方药药品目录的各种抗菌药物在全国范围内的所有零售药店必须凭执业医师处方才能销售, 这标志我国全面实行的药品分类管理制度已进入攻坚阶段; 2005年1月1日规定抗肿瘤药、激素类( 避孕药除外) 处方药等必须凭医生处方才能销售; 2005年7月1日规定治疗神经系统疾病、心脑血管疾病、糖尿病及内分泌疾病的处方药必须凭医生处方才能销售;2005年12月31日以后, 实现全部处方药必须凭医生处方才>:请记住我站域名/销售,在药师指导下才能使用。

实施药品分类管理存在的问题和对策

首先,相同分类名词所指的分类范围不同。国家药品质量公告中的“化学药品”所指的分类范围不包括抗生素、生化药品;新药审批办法等规章中的“化学药品”则包括抗生素、生化药品。此类情况在“中药”、“中成药”等分类中亦有发生。由于名称所指的范围不固定,造成管理制度所指的管理对象不固定,在不同的管理者或不同的管理制度之间发生矛盾,引起混乱。如:对经营企业使用“化学药品”、“中成药”或“贵细中药材”等分类名词来限制经营范围时,就难以准确地认定“超范围经营”的违法行为,甚至会产生不必要的行政诉讼。

其次,同类药品使用不同的分类名称。化学药品与西药在上述规章及有关文件中被随意使用,没有专门的释义依据,缺乏科学、严格的范围界定,互相代用或混用,很不规范。同时,两个名称在《药品管理法》中均未使用。在药品批准文号的格式中,按“X”代表“化学药品“;“Z”代表“中药”;“S”代表“生物制品”;“F”代表“辅料”的解释,“X”的含意应该理解为“西药”第一个字“西”的拼音首写字母。中文所指既然是“化学药品”类, 为何要用“西药”,“西”字的首写拼音字母,而不使用更为合理、规范的“H”( 化学药品“化” 字的拼音首写字母) 来表示。

再次,“中西药复方制剂”的分类缺乏依据。按《新药审批办法》的分类规定,分别将以中药为主的“中西药复方制剂”划归“中药”;以化学药品为主的“中西药复方制剂”划归“化学药品”。如此划分虽有依据,但未注意到两者其实都已不是单纯的或传统意义上的“中药”和“化学药品”。其它法律、法规或规章使用的“中药”或“化学药品”所指的范围也没有包括“中西药复方制剂”。分别归类时如何认定是以中药为主还是以西药为主,也没有具体的依据。

以上种种分类名词不规范, 不仅会给药品监督管理、科研、档案、教学等工作带来不必要的麻烦,甚至会产生物价、工商、税务等有关部门对具体管理对象的分类归属各持己见,造成管理工作的混乱。

最后,缺乏对药品分类名称含义的规定及其对原规定含意的更新。

对较常用的“中成药”、“中西成药”、“中草药“、“草药”等名称缺乏专门的含义规定。有些文献对药品分类名词的解释也需要进行修改或调整。

针对以上问题,我们可采取以下对策。

由有关部门制定药品分类及其名称的管理规定。药品分类方法、分类名称及其含义是对药品实施法制管理的依据之一。分类名称及所指范围如同药品的通用名称一样应该具有法定性、规范性,不能随意改变、随便使用、任意发明。以便在制定药品管理法规、审批药品事项、学术交流活动、资料 统计、文件等相关工作中有章可循。在科学分类的基础上,实现理解统一、用语规范,达到管理准确有效的目的。

及时调整药品分类,更新分类专用名称药品的类别及其分类名称、各类药品的含义等,均应随着医药学的发展而发展。新的理论、技术、剂型不断产生,旧的观念、认识、概念、定义要不断更新。如:由于中西医的结合,产生了中西医结合的理论,中西医结合的医生,中西药结合的疗法,同时也产生了中西药结合的“西药复方制剂”其中西医药理论(术语) 结合的药品说明书。但是,的药品分类却没有“西药复方制剂”分类地位,们只能被一分为二,行“非中即西”的分类原则。笔者认为,确立“中西药复方制剂”的独立分类地位,可以开辟一条新药研究的新路,有利于中西药理论的结合,进而支持中西医理论的结合,同时也符合《药品管理法》发展现代药的基本原则。

合同分类管理篇(8)

引 言

物业管理,又称物业服务或物业管理服务,概括而言,系指“为维持区分所有建筑物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理,是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合,包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体(自然人或组织)管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务,仅指委托管理的后一种情形,即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理,[②]本文如无特别说明,也在此意义上使用该概念。

在物业管理中,业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同(实践中也称物业服务合同或物业合同等)为表现形态。在我国,随着物业管理业的兴起,各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多,统计资料表明[③],人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8?78倍,并仍以年20%的速度增长,其中在2005年广东省发生的重大中,因物业管理纠纷引起的占12%,物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而,人们发现,物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异,甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则,与传统合同法理论明显相悖。学者指出,契约类型的判断,是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识,导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是,这既违背了法治的统一性要求,也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗?如果是私法合同,它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中,物业公司与业主之间存在哪些法律关系?物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回答,都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨,以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

首先考察第一层次的问题,物业服务合同是行政契约还是私法上契约?

契约本为民法所特有的内容,行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来, 各国学者尚有不同的见解。一般认为,行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间, 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于, 合同的一方必须是行政机关, 行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系, 签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标,而且在行政契约的履行、变更或解除中, 行政机关享有优先权, 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出,物业服务合同不是私法上的合同,或者至少不是纯私法上的合同,其理由:(1)从物业管理合同的名称就可以看到,双方存在着管理与被管理的关系,双方法律地位不平等;(2)物业管理关系既涉及公权关系,也涉及私权关系,体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动,涉及对人的管理和公共秩序(城市管理)的维护,属社会公共管理(治安、民政)等行政事务和公共利益;(3)在物业管理中,国家意志占主导地位,合同主要条款内容排除当事人意思自治,如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等;(4)物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治,如关于小区业主大会和业主委员会的成立,一个物业小区只允许一家物业公司从业;(5)合同效力的强制性和广泛性,如不受签约主体限制、排除合同相对性规则,其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人,并排除个体业主的合同解除权等。众所周知,当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征,而物业服务合同所具有的上述特征,使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为,上述观点值得商榷:

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同,但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢?答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法, 但并非公法上的专利,“管理”同时也为私法制度所确认, 如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等,所以,仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴?这一命题也很难成立。要回答这一问题,首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理,系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”,主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为,防止发生坏损,以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观,譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理,系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理” .[⑥] “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限,凡出入区分所有建筑物之人的行为,均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主(含非业主使用人,下同) 对物业的专有部分或共用部分的使用方式,制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言,主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理,譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中,对物的管理基本上是一种维护和保护行为,并不带有所谓 “管理”的色彩,体现为一种人对物的关系,只有后者才存在管理行为所作用的对象——人,但这种对人的管理,是否属于行政管理意义上的“管理”呢?

笔者认为,物业管理行为中所涉及的对人的管理,其性质不属于行政管理意义上的“管理”,其本质是业主行使物业所有权的延伸,仍应受私法的调整。上文已论及,物业管理分为自治管理和委托管理两大类,为了能说清楚这个问题,让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中,物业管理也涉及到对人的管理等内容,但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中,对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”,这种管理与其说是“管理”,倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当,该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为,即对个别业主的不当使用方式予以制止,以确保物业的整体利用秩序,这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理,其本质上应属于一种排除物上妨害的行为,是物业所有权人(业主) 行使物业所有权的一种具体方式,根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理, [⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此,对其他人的所谓“管理”,其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范,是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式,亦即物业归谁所有,谁就是有权管理的主体。因而,自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为,是私法上的行为,当无疑义。

而在委托管理场合下,业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使,物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有,也无法律法规的授权或其它国家机关的委托,而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径,才能获得对他人物业进行管理的资格,享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为,比如说要求业主定点倾倒垃圾,制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等,似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力,而事实上,这种管理权仍源自业主(业主自治机构)的授权,是在业主自治机构的授权和同意下,由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动,其目的仍在于维护业主自身的利益,此相当于业主的一种自我约束行为,仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此,物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质,其本质仍然是一种民事行为,是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为,《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款,体现了较浓的国家干预的色彩,但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量,即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制,并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看,公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体,且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上,物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性,但它仍然是私法上的合同,应当由私法来调整。

物业合同既是私法合同,那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性,它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约,属于哪一类契约?对这一问题的探讨,笔者并非出于理论的偏好,更源于实务的需要。

对契约的定性,在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上,无不在其所认识的契约类型中,选择若干认为有规范必要的契约类型,分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同,对债权契约,基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则,但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型,以法律明文规范,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约,也称无名合同,是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”,而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质,而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类,理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容,归纳起来,代表性的观点主要有:第一种观点,认为物业管理合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业公司处于受托人的地位,物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同,业主是物业服务的买者,是雇主,物业公司是劳务的提供者,是被雇用者,二者之间是雇佣关系,或是认为双方是承揽关系,是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为,物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种;[12]或者认为,物业服务合同与委托合同、行纪合同一样,都是提供服务的合同,且都为信赖合同、诺成合同、双务合同,因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点,物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先,如果将物业服务合同的性质认定为委托合同,那么,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任,这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿;其次,《合同法》第399条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务;再次,委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础,无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,这对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,这势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害。因此,物管合同显然不会是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一,物业服务合同不同于承揽合同,虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处,却忽略了二者的本质差异,即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果,且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题,这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果,也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二,它也有别于雇佣合同,从物业管理的内容分析, 物业公司在实施管理行为时有一定的独立性, 也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉, 不象受雇人那样只是机械地服从, 且提供劳务并不是物业管理合同的目的, 只是进行物业管理的手段, 而提供劳务则是雇佣合同的根本目的,同时,业主也并不能像雇主那样任意解除合同,所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理,但这种区分没有任何实益。正如前文所述,对契约的分类,是根据各国契约立法对契约所作的一种分类,而使各类典型契约能在契约法对号入座,要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外,就是无名契约,并不存在模糊交叉地带,非白即黑。虽然有学者认为,在有名契约与无名契约之间,还存在着一个中间地带,即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”,但多数学者认为,这类契约事实上还是属于无名契约。而且,即使在承认所谓“混合(复合)契约”的学者中,在关于“混合(复合)契约”的法律适用上也是众说纷纭,争议很大,没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合(复合)合同”,与说它是无名合同并无二致,既不能厘清理论上对物业合同的性质争议,更不能解决其法律适用,对实务无裨益。

笔者同意第四种观点,即物业合同属于无名合同,并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同,但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约,根据学理及《合同法》分则的编排次序,这15种典型契约又可从理论上分为5大类:转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中,提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为,提供服务的合同具有以下法律特征:第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为,而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为,合同即履行完毕,一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上,提供服务的义务方必须亲自履行合同,具有较强的人身属性。第四,提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为,除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外,还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等,物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备上述提供服务的合同的所有法律特征,但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约法分类中无法给它定性。

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态,物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位,这不能不说是一件尴尬的事情,同时,这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。

典型契约与非典型契约的区分,其意义在于:对于典型契约直接适用法律,非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知,一般契约规则即债法总则高度抽象,可操作性很差;而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性,在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时,作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了,其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性,破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此,只要物业合同处于无名合同的地位,无论适用哪一种合同的处理规则,都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家,各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是:第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型;第二、具有明显的个性特征,即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征;第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化;第四、一般是通过债法各论(分则)或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说:[17]法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者;有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。而且,典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变,由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中,在甲国的无名契约,在其它国家未必法律无名文;在此时为无名契约,未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同;我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说,大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同,往往通过特别立法使其典型化,其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定,二是基于该类合同的特殊性,不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法,我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同,但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》,但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定,无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款,对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范,因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化,并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为,我国应当尽快对物业服务合同典型化,其理由在于:第一、它是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同,是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同,在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,由于其个性大强,在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展,使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同,具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权,属于物权性质,[19]根据物权法定的原则,也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户,而且多数业主往往法律知识欠缺,尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制,从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要,有益于司法机关办案品质和办案效率的提高, 有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同, 其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等, 都给定型化了, 从而在合同没有约定或约定不明时,能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释:

[①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社,1995年版,第206页。

[②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?” ,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[].

[③] 资料来源:《中国法院网》,.

[④] 陈自强:《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第216页。

[⑤] 参见夏善胜:《物业管理法》,法律出版社2003年4月版,第25-26页,在关涛“物业管理合同析辨”(载《山东法学》1998年第6期)及葛治华等“物业之法律属性解析”(载《河北法学》2004年第4期)等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社1995年版,第207 页。

[⑦]同上揭,第209页。

[⑧] 陈华彬:《 物权法原理》, 国家行政学院出版社1998年版,第213页。

[⑨] 参见陈自强《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第113—116页。

[⑩] 值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;陈?“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》,2002年第7期;葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”,载《河北法学》2004年第4期;关涛“物业管理合同析辨”,载《山东法学》1998年第6期;钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”,载《人民司法》2002年第8期第14页;范云“论物业管理中的几个关系问题”,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新“完善我国物业管理立法的构想”,载《财经理论与实践》2000年第3期,第119页;何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”,载《中国房地产》1995年第11期;潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”,载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组(课题组负责人梁慧星)起草的《中国民法典草案建议稿》(法律出版社2003年3月版)中,也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条,第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11] 王文辉“物业服务合同的特征”,载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12] 王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[13] 夏善胜主编《物业管理法》,法律出版社2004年版,第141—142页;谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”,载《政法学刊》2005年第4期。

[14] 参见王泽鉴《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[15] 余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年12月版,第644页。

[16] 周??:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第660页。

[17] 参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第110页。

[18] 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年3月版,第33页。

合同分类管理篇(9)

中图分类号:F240;G645 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2016)10-222-02

教师管理模式的改革是高校人事制度改革中的重点和难点,教师作为高校的主体,承担着培养人才、科学研究以及为社会服务等多重任务。作为个体,教师也存在职业生涯选择以及时间资源配置方面的自身诉求。高校教师人力资源的合理利用与科学配置事关高校的全面发展和人才的培养质量。随着时代的发展,高校对教师一揽子管理的模式已逐渐成为高校发展的桎,对高校教师实施分类管理有望打破这一局面。近年来,已有部分知名高校如清华大学、浙江大学、山东大学、武汉大学等开始实施教师分类管理, 在取得一定成绩的同时也存在很多的不足。西部医学院校作为西部地区培养医学栋梁的高校,也面临着单一的教师职称管理制度带来的弊端,逐渐意识到实施教师分类管理的重要性。由于西部医学院校尚处于教师分类管理的起步阶段,因此充分考虑实施教师分类管理中的关键问题,将有助于西部医学院校建立科学有效的教师分类管理模式。

一、西部医学院校教师分类管理实施现状

西部医学院校目前大多只是根据现行的岗位设置指导性文件对院校内部岗位分类和分级进行了框架规定,并未进行细化。根据工作性质和岗位职责,人员岗位类别划分为“管理岗位”、“专业技术岗位”和“工勤技能岗位”,教师整体被划为“专业技术岗位”类别。专业技术岗位分为13个等级。专业技术一、二、三、四级为正高级岗位,专业技术五、六、七级为副高级岗位,专业技术八、九、十级为中级岗位,专业技术十一、十二、十三级为初级岗位。在职称评聘上,院校具有副高及以下职称评审权,三级及以下人员的聘任权;正高人员的职称评审及二级岗位的聘任由人力资源与社会保障厅统一掌控,一级岗位聘任由国家统一部署。院校大多采取评聘分离的形式,分别在教师职称评审和岗位聘任上设置不同的条件,由于岗位聘任时指数的限制,取得相应专业技术资格的人员并不一定能聘任到相应的级别。高职低聘现象在西部医学院校也是屡见不鲜,教师普遍深感压力大,一味追随职称评聘、学术不端及造假现象日益严重。为了缓解这种评聘压力,部分院校设想在职称评审时设立更高的门槛,以期望从入口裁员来缓解聘任危机,这更使得教师怨声载道。在此现状下,对教师队伍建设精细化的规划和指导迫在眉睫,教师分类管理或许是打破这一僵局的必然选择。

二、西部医学院校实施教师分类管理应考虑的问题

1.教师分类管理的时间点的设置。医学院校教师分类管理一般将教师分为教学型、教学科研型和科研型三类,其中教学型教师岗位职责偏重于教育和教学,教学科研型教师岗位职责侧重于教学和科研综合能力的体现,科研型教师岗位职责主要是进行科学研究。但在教师生涯的何时间对教师进行分类管理是值得慎重考虑的问题,有些院校选择在教师入职的那一刻就将其进行分类管理,有些在教师取得讲师职称、副高级职称、甚至高级职称时开始对其进行分类管理。这两种选择各有利弊,前者一开始就为教师的职业生涯规划了明确了方向,使其一进校就有了为之努力的方向,但并不是所有教师一开始的选择就是自己合适的定位;后者可以使教师在一段时间里通过实践明确自己的合适定位,但其中的实践检验需要耗费时间和精力。但无论如何,时间点的设置问题是进行教师分类管理应该重点考虑的问题之一。

2.教师分类与岗位的关系。医学院校一般设有管理部门、教学部门、教学教辅部门及重点实验室等科研部门,专职教师主要分布在教学部门,兼职教师主要分布在管理部门、教学教辅部门、重点实验室等科研部门。重点实验室等科研部门专业技术人员虽然以科研为主,但同时也承担着一定的教学任务,其身份定位又有别于一般兼职教师。因此在对教师分类管理过程中,不同岗位教师的不同情况,也应该充分考虑。

3.配套的培养机制的建立。对教师进行分类管理,不只是简单地对老师进行分类后任其发展,院校的引导、团队的建立,配套的培养机制的建立亦非常重要。一个学科,一个学院、一个系部教研室、一个实验室,如何建立一个教学型团队、教学科研型团队、科研型团队,营造良好的人才培养氛围,使不同类别的教师找到归属感,这也是在进行教师分类管理中不容忽视的问题。

4.职称评聘条件的设置。职称评聘事关教师切身利益,对教师进行分类管理,并不意味着竞争的结束,评聘压力的释放,而是给教师提供充分发挥其优势的空间,使其术业有专攻,促进其成绩、成果的取得。因此,对于不同类别教师不同级别的评聘条件的设置也至关重要。适宜的评聘条件能形成良性竞争,促进教师的成长;不适宜的评聘条件会削弱教师分类管理的优势,增长教师不满情绪,阻碍教师的成长。因此,在教师分类管理中评聘条件的设置应慎重考虑。

5.考评机制的建立与绩效分配的权衡。对教师进行分类管理后,不同类别的教师岗位职责侧重点不同,其取得的成绩、成果方向也有差异,如何衡量不同类别教师的成绩、成果的对等度,使不同类别教师绩效分配达到相对公平也将是一个棘手问题。因此考评指标的建立与绩效分配息息相关,不能将两者割裂。

6.教师岗位退出机制的建立。在任何时候、任何年代,优胜劣汰永远存在。对教师进行分类管理,意在形成良性竞争氛围,激励先进,鞭策后进。当前高校教师分类管理存在的一个急需解决的主要问题是分类管理后续保障体制,因此如何建立能上能下动态管理的退出机制也是应着重考虑的问题。

三、对西部医学院校教师实施教师分类管理的建议

1.合理设置分类管理时间点。实施教师分类也应坚持以人为本的理念,笔者认为在分类管理的时间设置上应留有空间和余地。西部医学院校教师学历基本均为硕士研究生以上学历,对于博士毕业的教师,由于在其学历教育过程中接触教学和科研工作相对较多,对其自身已有大致定位,可以在其入职时就使其确定教师类别、主攻方向;而硕士毕业的教师,相对来讲,对教学和科研工作涉世未深,尚对自身没有明确定位,可以不急于分型,待其经过一定的实践检验后(取得讲师职称后)再进行分类。分类管理范式如图1所示。

2.按岗位进行教师分类。西部医学院校教师一般有专职教师、一般兼职教师和“双肩挑教师”,其分布岗位、身份也略有不同。专职教师大多为教学部门的教学人员,一般兼职教师包含学生辅导员、行政教辅兼职教学人员,实验室兼职教学人员,“双肩挑教师”大多为具有高级教师职称的领导干部。因此,在进行教师分类管理时,不可一揽子分类,如图2所示。对于教学部门的专职教师,应倾向于教学型或教学研究型;学生辅导员以思政教学为主应倾向于教学型,行政教辅兼职教学人员科研时间有限也应倾向于教学型,实验室兼职教学人员应倾向于教学研究型或科研型,“双肩挑教师”一般资历深厚且具有一定的科研能力,应倾向于教学型或教学研究型。

3.注重教师能力的提升。建立“以人为本”与“人尽其才”的教师分类管理模式,应注重教师能力的提升,为教师营造良好的提升氛围,在加强学校内培训和校外培训的同时,应根据教师个体自身的自主选择,安排富有工作经验、学术与教学水平兼具的优秀导师进行引导,即实施“青年教师导师制”,根据其专业发展方向,配备相应的导师,进入相应的学术团队,在导师和团队力量的帮助和指引下,尽快明确职业目标,确定教师类型。

4.探索“以类评聘职称”的评聘机制。在教师的职称评聘机制中,应针对不同类别的教师建立不同的职称评聘制度。针对教学型教师,根据其岗位职责,主要从其教育教学能力、教育教学水平、教育教学效果和教育教学改革等方面设立评聘指标。针对研究型教师,应主要从其科研课题、科研成果与产出等科研水平方面设立评聘指标。针对教学研究型教师,应从其教学与科研的综合能力水平方面设立评聘指标。在指数受限的情况下,可适当设立学院聘任指标和学校聘任指标,同时需兼顾外部公平和内部公平。具体评聘指标如表1。

5.建立“以岗定薪”、“以评定绩”、“以绩定酬”相结合的教师分类管理绩效分配模式。建立“以岗定薪”、“以评定绩”、“以绩定酬”教师分类管理绩效分配模式,应首先明确教学型教师、教学科研型教师与教学研究型教师同等重要,只是各类型教师术业专攻方向不同,不能有重科研、轻教学的观念。在考评和绩效标准的设置上,应考虑不同岗位教师对应的岗位职责,使同一级别的不同类型教师可通过达到不同的考评指标获得对等的绩效薪酬。

6.建立健全教师退出机制。实施教师分类管理并不意味着每位教师都能在教师岗上找到合适定位,在教师分类选择过程中,可能出现这样或那样的问题,如一次选型不合适,选型合适而能力不足,不能胜任任何类型等。因此,应针对教师分类管理中出现的不同问题采取不同的措施。针对一次选型不合适的问题,可以设立在其取得高一级职称时重新确定;针对选型合适能力不足的问题,应设立能上能下、灵活动态的聘任机制,以此鞭策后进;针对经实践检验不能胜任任何类型的教师,应建立教师流动退出机制,安排其到合适的非教师岗位工作,尽量避免人才浪费。

四、结语

实施教师分类管理是国家人才发展与教育体制改革的的需要,更是现阶段学校实际发展的需要。在当下,西部医学院校要实现教师人力资源的合理利用与科学配置,实施教师分类管理是其必然选择。因此在实施教师分类的起步阶段,更应该充分考虑教师分类管理过程中的重点问题,以问题为导向设立教师分类管理方案,建立切实可行、科学有效的教师分类管理模式,真正促进教师多元化与个性化发展,实现学校事业发展与教师个人事业发展的双赢。

参考文献:

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[3] 梁文文.高校教师岗位分类管理问题研究[D].重庆:西南大学,2012:11-34

[4] 翟娜,黄燕,梅贺睿.高校教师分类管理中遇到的问题及思考[J].中国高校师资研究,2012(1):32-35

[5] 卢昌宁,赵雪梅,蔡强等.高校教师岗位设置和分类管理的实践和思考[J].中国高校师资研究,2011(6):1-8

合同分类管理篇(10)

引言

物业管理,又称物业服务或物业管理服务,概括而言,系指“为维持区分所有建筑物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理,是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合,包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体(自然人或组织)管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务,仅指委托管理的后一种情形,即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理,[②]本文如无特别说明,也在此意义上使用该概念。

在物业管理中,业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同(实践中也称物业服务合同或物业合同等)为表现形态。在我国,随着物业管理业的兴起,各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多,统计资料表明[③],人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍,并仍以年20%的速度增长,其中在2005年广东省发生的重大中,因物业管理纠纷引起的占12%,物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而,人们发现,物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异,甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则,与传统合同法理论明显相悖。学者指出,契约类型的判断,是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识,导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是,这既违背了法治的统一性要求,也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗?如果是私法合同,它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中,物业公司与业主之间存在哪些法律关系?物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回答,都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨,以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

首先考察第一层次的问题,物业服务合同是行政契约还是私法上契约?

契约本为民法所特有的内容,行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来,各国学者尚有不同的见解。一般认为,行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间,为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于,合同的一方必须是行政机关,行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系,签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标,而且在行政契约的履行、变更或解除中,行政机关享有优先权,关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出,物业服务合同不是私法上的合同,或者至少不是纯私法上的合同,其理由:(1)从物业管理合同的名称就可以看到,双方存在着管理与被管理的关系,双方法律地位不平等;(2)物业管理关系既涉及公权关系,也涉及私权关系,体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动,涉及对人的管理和公共秩序(城市管理)的维护,属社会公共管理(治安、民政)等行政事务和公共利益;(3)在物业管理中,国家意志占主导地位,合同主要条款内容排除当事人意思自治,如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等;(4)物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治,如关于小区业主大会和业主委员会的成立,一个物业小区只允许一家物业公司从业;(5)合同效力的强制性和广泛性,如不受签约主体限制、排除合同相对性规则,其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人,并排除个体业主的合同解除权等。众所周知,当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征,而物业服务合同所具有的上述特征,使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为,上述观点值得商榷:

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同,但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢?答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法,但并非公法上的专利,“管理”同时也为私法制度所确认,如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等,所以,仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴?这一命题也很难成立。要回答这一问题,首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理,系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”,主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为,防止发生坏损,以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观,譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理,系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限,凡出入区分所有建筑物之人的行为,均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主(含非业主使用人,下同)对物业的专有部分或共用部分的使用方式,制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言,主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理,譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中,对物的管理基本上是一种维护和保护行为,并不带有所谓“管理”的色彩,体现为一种人对物的关系,只有后者才存在管理行为所作用的对象——人,但这种对人的管理,是否属于行政管理意义上的“管理”呢?

笔者认为,物业管理行为中所涉及的对人的管理,其性质不属于行政管理意义上的“管理”,其本质是业主行使物业所有权的延伸,仍应受私法的调整。上文已论及,物业管理分为自治管理和委托管理两大类,为了能说清楚这个问题,让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中,物业管理也涉及到对人的管理等内容,但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中,对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”,这种管理与其说是“管理”,倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当,该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为,即对个别业主的不当使用方式予以制止,以确保物业的整体利用秩序,这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理,其本质上应属于一种排除物上妨害的行为,是物业所有权人(业主)行使物业所有权的一种具体方式,根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理,[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此,对其他人的所谓“管理”,其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范,是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式,亦即物业归谁所有,谁就是有权管理的主体。因而,自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为,是私法上的行为,当无疑义。

而在委托管理场合下,业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使,物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有,也无法律法规的授权或其它国家机关的委托,而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径,才能获得对他人物业进行管理的资格,享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为,比如说要求业主定点倾倒垃圾,制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等,似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力,而事实上,这种管理权仍源自业主(业主自治机构)的授权,是在业主自治机构的授权和同意下,由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动,其目的仍在于维护业主自身的利益,此相当于业主的一种自我约束行为,仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此,物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质,其本质仍然是一种民事行为,是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为,《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款,体现了较浓的国家干预的色彩,但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量,即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制,并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看,公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体,且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上,物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性,但它仍然是私法上的合同,应当由私法来调整。

物业合同既是私法合同,那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性,它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约,属于哪一类契约?对这一问题的探讨,笔者并非出于理论的偏好,更源于实务的需要。

对契约的定性,在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上,无不在其所认识的契约类型中,选择若干认为有规范必要的契约类型,分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同,对债权契约,基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则,但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型,以法律明文规范,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约,也称无名合同,是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”,而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质,而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类,理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容,归纳起来,代表性的观点主要有:第一种观点,认为物业管理合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业公司处于受托人的地位,物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同,业主是物业服务的买者,是雇主,物业公司是劳务的提供者,是被雇用者,二者之间是雇佣关系,或是认为双方是承揽关系,是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为,物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种;[12]或者认为,物业服务合同与委托合同、行纪合同一样,都是提供服务的合同,且都为信赖合同、诺成合同、双务合同,因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点,物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先,如果将物业服务合同的性质认定为委托合同,那么,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任,这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿;其次,《合同法》第399条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务;再次,委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础,无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,这对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,这势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害。因此,物管合同显然不会是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一,物业服务合同不同于承揽合同,虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处,却忽略了二者的本质差异,即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果,且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题,这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果,也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二,它也有别于雇佣合同,从物业管理的内容分析,物业公司在实施管理行为时有一定的独立性,也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉,不象受雇人那样只是机械地服从,且提供劳务并不是物业管理合同的目的,只是进行物业管理的手段,而提供劳务则是雇佣合同的根本目的,同时,业主也并不能像雇主那样任意解除合同,所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理,但这种区分没有任何实益。正如前文所述,对契约的分类,是根据各国契约立法对契约所作的一种分类,而使各类典型契约能在契约法对号入座,要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外,就是无名契约,并不存在模糊交叉地带,非白即黑。虽然有学者认为,在有名契约与无名契约之间,还存在着一个中间地带,即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”,但多数学者认为,这类契约事实上还是属于无名契约。而且,即使在承认所谓“混合(复合)契约”的学者中,在关于“混合(复合)契约”的法律适用上也是众说纷纭,争议很大,没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合(复合)合同”,与说它是无名合同并无二致,既不能厘清理论上对物业合同的性质争议,更不能解决其法律适用,对实务无裨益。

笔者同意第四种观点,即物业合同属于无名合同,并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同,但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约,根据学理及《合同法》分则的编排次序,这15种典型契约又可从理论上分为5大类:转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中,提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为,提供服务的合同具有以下法律特征:第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为,而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为,合同即履行完毕,一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上,提供服务的义务方必须亲自履行合同,具有较强的人身属性。第四,提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为,除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外,还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等,物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备上述提供服务的合同的所有法律特征,但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约法分类中无法给它定性。

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态,物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位,这不能不说是一件尴尬的事情,同时,这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。

典型契约与非典型契约的区分,其意义在于:对于典型契约直接适用法律,非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知,一般契约规则即债法总则高度抽象,可操作性很差;而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性,在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时,作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了,其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性,破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此,只要物业合同处于无名合同的地位,无论适用哪一种合同的处理规则,都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家,各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是:第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型;第二、具有明显的个性特征,即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征;第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化;第四、一般是通过债法各论(分则)或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说:[17]法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者;有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。而且,典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变,由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中,在甲国的无名契约,在其它国家未必法律无名文;在此时为无名契约,未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同;我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说,大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同,往往通过特别立法使其典型化,其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定,二是基于该类合同的特殊性,不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法,我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同,但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》,但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定,无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款,对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范,因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化,并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为,我国应当尽快对物业服务合同典型化,其理由在于:第一、它是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同,是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同,在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,由于其个性大强,在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展,使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同,具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权,属于物权性质,[19]根据物权法定的原则,也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户,而且多数业主往往法律知识欠缺,尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制,从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要,有益于司法机关办案品质和办案效率的提高,有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同,其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等,都给定型化了,从而在合同没有约定或约定不明时,能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释:

[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社,1995年版,第206页。

[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?”,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[/GB/15017/3944608.html].

[③]资料来源:《中国法院网》,.

[④]陈自强:《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第216页。

[⑤]参见夏善胜:《物业管理法》,法律出版社2003年4月版,第25-26页,在关涛“物业管理合同析辨”(载《山东法学》1998年第6期)及葛治华等“物业之法律属性解析”(载《河北法学》2004年第4期)等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第207页。

[⑦]同上揭,第209页。

[⑧]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第213页。

[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第113—116页。

[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》,2002年第7期;葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”,载《河北法学》2004年第4期;关涛“物业管理合同析辨”,载《山东法学》1998年第6期;钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”,载《人民司法》2002年第8期第14页;范云“论物业管理中的几个关系问题”,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新“完善我国物业管理立法的构想”,载《财经理论与实践》2000年第3期,第119页;何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”,载《中国房地产》1995年第11期;潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”,载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组(课题组负责人梁慧星)起草的《中国民法典草案建议稿》(法律出版社2003年3月版)中,也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条,第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11]王文辉“物业服务合同的特征”,载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[13]夏善胜主编《物业管理法》,法律出版社2004年版,第141—142页;谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”,载《政法学刊》2005年第4期。

[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[15]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年12月版,第644页。

[16]周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第660页。

[17]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第110页。

[18]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年3月版,第33页。

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