合同履约管理汇总十篇

时间:2023-05-24 16:48:03

合同履约管理

合同履约管理篇(1)

一、合同履约管理的概念

合同履约管理指的是合同双方为了使合同交易能顺利进行,而制定的合同履约工作计划,其中包括整个工作的计划、组织和实施,以及领导、控制活动等。合同履约的对象不是单一的,而是针对合同双方而言的,只有交易双方恰当完成各自的合同义务、实现合同权利,那么合同履约才具有意义,从而促进交易目的实现。

当双方签订合同之后,合同管理工作并没有结束,只有通过合同履约这一过程才能实现交易目的。当双方签订的合同生效,就意味着合同对签订双方都具有法律的约束力,需要双方履约义务,违背义务则需要承担相应的法律责任。

二、合同履行管理的现状及不足

(一)履约的责任人意识缺乏

在合同管理的前期,合同的签订往往受到合同双方的高度重视。然而,大多数企业把合同的履约过程当做是生产过程,合同签订之后便束之高阁,对合同的履约不闻不问,这也是合同管理问题大多出现在履约中后期的重要原因。签订合同之后,合同分析和合同交底也要引起重视以防合同签订和合同执行脱节,避免日后产生合同纠纷。

(二)依法履约意识的淡薄

企业双方签订合同之后,企业从业人员对合同的法律意识明显不足,不能清楚地认知合同及合同法律之间的关系,依法履约意识淡薄。企业从业人员不善于利用法律手段维护自身合法权益,例如代位权、撤销权和抗辩权的使用,使之在合同出现问题时造成权益受损。

(三)合同及时变更能力的缺失

合同变更在合同的履约管理过程中比较常见,但部分从业人员缺乏对合同的及时变更能力,对超出履行期限未完成任务的合同既不解除合约也不追究其违约责任,在日后的合同谈判中将自身推向不利地位。

(四)相互监督和控制力的不足

任何一个合同履约都需要各个部门的配合完成,有秩序的配合能够保证问题出现的最小化。但是,由于部门的分散性,容易导致部门各自为政、缺乏交流,当合同出现问题时互相推卸责任,增加了企业解决问题的难度。

三、加强合同履约管理的方法

(一)强化合同管理意识

在合同履约管理中,合同管理的实现是整个过程的组织配合。这就要求企业参与合同的每一个员工都具备合同管理观念,通过合同履约管理基础知识的学习,来强化合同履约管理意识。企业通过总结过去管理中的经验教训,努力营造全员重视合同管理的氛围,进而提高风险防范能力。

(二)健全组织和制度管理

企业要设立专业的合同履约人员来负责相关合同资料的收集整理,对整个合同的进度进行跟进报告,建立行文制度。在对合同履约管理制度的改进方面,力求不断完善健全使其全面覆盖合同履约过程,为合同的顺利履行提供安全保障。在合同的实施过程中,企业不仅要协调好各部门的关系,努力实现工作的程序化和规范化,全面推进合同跟踪管理制度,加强合同履行的监管力度。还需要加强各级领导的法制观念,提高领导对权利监督工作的重视程度。

在一些施工企业项目管理中,具有各种交底制度,例如技术交底、安全交底和合同交底。此时,企业应着重建立合同交底制度。合同交底是由合同的管理人员将合同内部的重要部分对相关的实施部门作出解释说明,使得各部门清楚合同规定的管理程序,了解合作人的合同责任以及各层次的经济责任等,为顺利执行合同内容打下良好的基础。

(三)落实责任分解制度

在合同交底制度完善的前提下,将合同责任进行分解、落实到各个部门,使得各个部门明确工作范围及责任,在部门内部,将合同责任落实到个人,使得每一个成员都能够尽心尽职完成分配任务。这样形成一个有秩序的链接,一环扣一环,增强了合同实施的秩序,最终圆满完成合同。

(四)以人为本,加强人才培养力度

人才是做好合同履约管理工作的关键。企业要以人为本,加强人才培养力度,重视对人才的选拔。优秀的人才不仅具有扎实的知识储备,更有责任心和较强的学习能力,企业应选拔这样的人才来充实合同管理的队伍。除了选拔人才,企业还要重视对人才的培养,积极鼓励人员参与相关专业的培训,创造同行业相互交流的渠道,取长补短。另外,企业还要建立激励机制,明确奖罚,增强内部工作人员的竞争性,有利于调动人员的工作积极性。

(五)建立信息档案管理制度

企业要对签订的全部合同进行分门别类,建立合同管理台账,对合同的进程进行跟踪管理记录,有助于人员可以随时掌握合同的履行情况。当合同中出现问题,可以从合同管理台账中进行意见反馈,找准问题及时解决。合同履行管理的问题多半是法律层面的问题,有较强的专业性和技术性,企业应建立信息汇报和反馈制度,对合同的双方进行有效的监控,一旦发现违约现象可以立即终止合同,减小企业风险。

(六)完善企业评估管理制度

企业在进行合同履约管理时要重视企业评估管理的重要性。企业建立评估管理的作用在于每年的年末对企业整体合同履行情况进行总体分析评估,尤其对重大合同的具体情况进行全面分析。在分析评估的过程中发现合同履行不足时,应及时采取有效的措施加以弥补。还应当对企业合同进行周期性的管理工作,以便在日后的工作中能随时找到档案记录。

四、结束语

企业的合同履约管理是一个全方位、科学化管理,这就要求企业不仅要重视合同签订前的管理,也要注重合同签订后的管理,确保人员、部门、制度三方面的落实,构建适应市场经济的合同管理机制,才能更好地落实合同履行管理、塑造企业秩序、保持企业信誉、规避市场风险,从而实现经营目标,取得良好的经济效益。

参考文献:

[1]卢鹏超,李朋.浅谈如何加强合同履约管理[J].现代商业,2012(7)

合同履约管理篇(2)

1、问题的提出

建筑工程施工中实践证明,加强合同管理,提高建设工程合同履约率,是非常关键的。牢固树立合同法制的观念,加强工程建设项目合同管理,必须从项目法人作起,从项目经理作起和从工程师作起,坚决执行《合同法》和建设工程合同行政法规以及“合同示范文本”制度。严格按照法定程序签订建设工程项目合同,防止论证不足、资金不足、“欺骗工程”、“首长工程”合同和转包合同等违法违规现象的出现,努力做到“步步为营”地履行工程建设项目合同文本的各项条款,就可以大大提高工程建设项目合同的履约率。

2、施工合同管理中履约控制的目的和意义

在建设工程合同文本中,对当事人各方的权利、义务和责任作了明确、完善的规定和约定,可操作性强,从而防止当事入主观上的疏漏和外来因素的干扰,有利于合同的正常履行,预防违约现象的出现,防止纠纷的发生,从而保证工程建设项目的顺利建成。

3、施工合同履约阶段容易出现的问题

3.1应变更合同的没有变更

在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业,更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。

3.2应当发出的书函(会议纪要)没有发

在履约过程中及时地发出必要的书函,是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,也是建筑企业自我保护的一种招数,可惜这一点往往遭到忽视,结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》,把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。

3.3应签证确认的没有办理签证确认

履约过程中的签证是一种正常行为。但有些建筑公司的现场管理人员对此并不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。

3.4应当追究的动过了诉讼时效

建筑行业被拖工程款的情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律,但当时才发现已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。

3.5应当行使的权力没有行使

《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权,但大多数建筑公司不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款,建筑公司可以行使抗辩权停工,但却没有行使,怕单方面停工要承担违约责任,结果客观上造成了垫资施工,发包方的欠款数额愈来愈大,问题更难解决。

3.6应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视

并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据,应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

4、施工合同履行中的管理工作要点

由于施工合同管理贯穿于建筑施工企业经营管理各个环节,因而履行施工合同必须涉及企业各项管理。合同履约过程中,依法实施合同动态管理,按照合同双方明确的责、权、利,公司根据要求层层分解目标,企业各个部门都要按各自的职权范围,按施工合同规定行使权利,履行义务,保证合同圆满完成。

4.1合同履行中的细节

(1)应该重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本,如果做不到这一点,也要与对方共同起草合同文本。(2)合同要明确规定双方应承担的义务、违约的责任。有些合同条款写得十分含糊笼统,即使是规定了双方各自的责任、义务,但如果合同条款不明确,也无法追究违约者的责任。(3)合同中的条款具体详细、协调一致。合同条款太笼统不利于合同的履行。合同标的内容要具体可行并且详细。技术协议或任务书是合同不可分割的一部分必须附在合同后面。在技术开发合同中风险责任一般为双方共担,因为对新技术、新产品、新工艺、新材料的开发工作而言是一个创新的过程,创新就存在风险。另外验收标准应该明确。

4.2执行合同交底制度

建筑施工企业应建立合同管理制度,明确公司和项目部对于合同管理的责任、权利和义务。施工企业应将招标文件、招标答疑资料、投标书、图纸、合同文本对项目部进行交底,使项目部明确了解工程项目的技术和商务要求。公司和项目部应将合同责任目标进行分解,落实到部门和责任人。

4.3合同履约过程管理

主要是:(1)项目部应当按照合同约定,做好进度、质量、资金的控制,履行好施工方义务。按施工合同约定的总工期,编制施工组织设计,制定施工总进度计划,组织好劳动力、机械设备材料,工程有延误,采取赶工措施,确保合同工期。按施工合同约定的质量要求,根据施工验收规范,执行质量检查制度,接受发包人和监理的质量检验,确保工程质量。保质、保量如期供应材料、设备。按照合同约定收取工程预付款及进度款,办理工程竣工结算,结清工程款。按照合同约定提供竣工资料,参加竣工验收。按照合同约定,履行质量保修期的义务。(2)加强履约期间动态管理,防止违约事件发生。项目部应将合同实施情况与合同进行对比情况,每月应向经营处、法规处反馈合同执行情况。动态性就是注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对我方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。在合同条件变化时,要及时办理工程洽商记录,收集整理双方来往文件,会议纪要,工程图片,变更单等重要资料。经营处、法规处应对项目部反馈情况,进行分析,找出其偏离原因,分清职责。若有重大偏离,向领导层汇报。对于合同的重要内容如工期分段要求和工程进度款的收付情况要及时要领导层汇报。对非施工单位造成违反合同的情况要及时以书面形式报送建设单位及监理单位备案,对与非常施工单位责任造成的要及时纠正,避免造成经济损失。这样才能以合同为依据,以详尽的资料为基础,向建设单位提出合同成包价,做到有理有据。(3)加强合同履约的索赔与反索赔管理。索赔和反索赔是一个事物两个方面,承包商根据合同条件的变化提出索赔要求,减少工程损失;业主根据合同中的法则将无原由拖延工期,不可弥补的质量缺陷和承包商责任事故进行反索赔。施工企业在签约后要建立项目管理档案,将技术和商务资料及时归档案,重要资料要经监理工程师和业主代表签证,重要内容变更要双方签订补充协议,从而为索赔和反索赔提供重要依据。

合同履约管理篇(3)

中图分类号:F715.4 文献标识号:A 文章编号:2306-1499(2014)10-

众所周知,实行合同管理是整个建筑企业全部生产经营管理的核心与关键所在,合理确定和有效控制工程造价,对确保工程建设项目的经济效益和社会效益起到非常重要的作用。由于工程建设项目的复杂性和受施工工期、质量、环境、气候等可转化为价款责任的影响,合同履行过程中会经常发生合同价款增减的情形。因此,加强合同过程中的精细管理,是施工阶段造价调控的重要内容。

1.建筑施工合同管理履约控制的重要意义

1.1建设工程施工合同履约管理是市场对建筑企业提高经营管理水平的必然要求

市场经济就是法制经济,依法签订、履行合同,直接体现企业的经营管理水平。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建筑企业联系市场的纽带,全部的经营成果都离不开合同,加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理,是避免纠纷,预防和减少纠纷的有效手段,对维护自身合法权益,实现利润最大化,提高经营管水平,具体重大意义。

1.2建筑施工合同履约管理是以市场为中心不断提高经营管理水平的过程

市场总是在不断变化,竞争十分激烈,建筑市场僧多粥少,形成了发包方占主动地位的市场,承包方讨价还价的能力,明显较差。在这种情况下,承包方签订合同,往往享受着一种不公平的待遇,形成了低价中标、垫资的结局,稍有不慎,搞不好就变成了一个死合同。承包方想以一个较高的合同价格中标,也许是不可能的,但是,通过加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理,以一个较高的价格结算,提高合同的效益,将是大有可观的。承包方如何先退后进,依法、依约实现其自身合法权益,最终不是一个结果,而是一个不断提高经营管理水平的过程。

2.施工合同履约控制的依据――合同分析

工程施工的情况是千变万化的,再标准的合同也难免会有漏洞,找出漏洞并加以补充,此可减少合同双方的争执。另外合同双方争执的起因往往是对合同条款理解的不一致,分析条文的意思,就条文的理解达成一致,才能为索赔工作打开通道。

项目经理部对所有的合同均进行全交底,以会议与书面相结合的形式向全体员工介绍各个合同的承包范围、各方的责任与义务、合同的主要经济指标,合同存在的风险,履约中应注意的问题,将合同责任进行分解,具体落实到职能部门与个人。同时,设置专职合同管理,对项目各部门的履约情况进行管理、分析,协调各部门的联系,这样可加大合同管理应注意的问题,将合同责任进行分解,具体落实到职能部门与个人。

3.施工合同履约控制的方式――合同控制

合同控制指承包商的合同管理组织为保证合同所约定的各项义务的全面完成及各项权利的实现,以合同分析的成果为基准,对整个合同实施过程的全面监督、检查、对比、引导及纠正的管理活动。通过追踪收集、整理,能反映出实际状况的各种资料和数据,如进度报表、质量报告,成本和费用收支报表等,将这些信息与工程目标,如合同文件进行对比分析,对偏差进行处理,进行调整,可以采取组织措施派遣得力的管理人员;可以采取技术措施,采取更有效的施工方案或新技术;可以采取经济措施对工作人员进行经济激励;最有效的措施是合同措施,如找出业主的责任,通过索赔降低自己的损失。如发现业主有意不支付工程款,发生合同亏损,要及早确定战略,采取各种办法,减少仓己的损失。

4.加强建筑施工合同履约控制的措施

4.1慎重承诺,保证合同履行的有效性

施工合同的签定一般经过要约――新要约――更新的要约――最终承诺的过程,承诺生效时合同即成立。合同是一个有机整体,对整个建设项目施工阶段各方面都应顾及。特别是工程价款的约定更应注意除了约定的合同价款外,还有许多可能转化为价款责任的约定,它们是随相应约定条件成立而成立的隐含造价。有时这部分的价款数目也是相当大的,应注意防范和控制。当合同履行过程中,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签订补充合同协议,以弥补合同自身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,据此作为施工进度付款结算的依据。

4.2提高财务人员合同管理水平

(1)增强财务人员的相关知识和操作能力。扎实有效地进行经济合同法和相关法律知识的培训学习,了解项目合同管理的程序和过程,更新观念,掌握合同的动态管理。提高合同管理的技巧,强化服务意识,提高办事效率,能够保证在经济运行环节的畅通,保证合同的顺利实施。(2)增强财务人员的责任意识。财务人员在合同执行过程中,要严格按照制度要求,认真履行自己的职责,不能在工作中加入个人情感因素,不能对不符合要求的支付给予通融,对违反法律、规章现象应及时指出和上报。

4.3做好执行环节的财务控制

一般合同的履行都是分期付款,对于有预收款的项目,计入“合同预收款”,按照财务日常的核算办法进行核算,在合同规定的收款期限,及时通知执行部门进行收款。但随着市场竞争的日益激烈,许多项目是在低价中标且项目完成后才支付款项。对于这类项目,就存在必须先垫付启动资金的问题。作为财务部门,就要根据项目的大小确定合理的、最少的垫付资金,同时履行必要的审批程序,方可给予垫付的启动资金。在项目完成后,收到款项时,及时把垫付资金冲回。

财务成本控制要求做到:审定支出的合理性,手续上的完备,有成本控制手段。合同对应支付要求每个合同作为独立的项目,支出对应合同条款、支出对应合同收入。支出不符合合同内容,不能支付;分包合同款项支付对应合同收款支付相应比例。对于垫付资金的项目,执行中的每一项支出都必须严格控制,严格按照审批程序予以支付。

4.4精细管理,保证合同实施的可控性

合同及补充合同协议乃至经常性的工地会议纪要、工作联系单等等实际上是合同内容的一种延伸和解释。应建立技术档案,对合同执行情况进行动态分析,根据分析结果采取积极主动措施,与合同方进行有效沟通。另外,索赔是合同履行过程中一方主张权利的要求,在主张的同时要提供事实证据。根据事实证据和合同条款,另一方作出承认、部分承认并予以赔偿相应的工期和费用。当然也可以采取反索赔来维护自己的合法权益。但不是就同一个问题的推诿,而是找出对方违约的地方提出反索赔要求。

除此之外,工程项目施工过程经常出现各种与合同约定不符的情况,必须及时办理现场签证。由于签证是双方对事实意思表示一致的结果,可以直接作为追加工程合同价款的计算依据。因此要严格签证权限制和签证手续程序,提倡只签客观实际情况而不签造价,只签实际工作量、点工数、施工措施而不签造价。结算部门应严把审核关,拒绝不合理的现场签证。

合同履约管理篇(4)

[关键词]

建筑施工 全面合同履约合同管理 风险管控

中图分类号:TU7 文献标识码:A 文章编号: 0引言 如何进行工程项目合同履约管理暨风险管控一直是我们关注与探讨的重要课题,应该说不少经济专家与同行在这方面都进行过卓有成效的探索。本文在此结合笔者十多年的工程项目管理控制实践,对合同管理做了全方位、全过程的剖析研究,具体再就此问题作进一步探讨,提出了各环节的风险及管控措施,力求全面、及时、有效地发现和规避合同风险,实现公司经营管理效益的最大化,以供同行相互交流、学习与共同提高,从而更好的为工程建设和经济建设服务。

一、建设工程施工合同管理存在的主要问题

(一) 合同意识淡薄,部分合同签订不规范 在市场经济条件下,我国的施工企业有的还不能完全适应靠合同来维护企业自身利益这种市场竞争的方式,许多企业不设合同管理部门,缺乏可行、有效的合同管理体系和具体的操作流程,不能对合同从签订到履行全过程进行有效地监管。有些项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。

(二)施工合同与招标文件和投标书内容不一致

目前仍然一些业主存在着买方市场优势地位,或者要求附加条款,或者强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。近几年来,建筑市场内的法律法规不断健全、完善,然而,仍有一些单位依仗天高皇帝远,对个别项目不报建、不招标;或先招标,后报建;或明招、暗定;较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工;随意压减工期;压减造价;提高质量要求等等。最终都是施工合同的管理及执行得不到保障,造成工程不能正常履约。 (三)忽视合同的严肃性

建筑施工合同的甲、乙双方,经济法律地位是平等的,没有主从关系。在实际工作中,承发包双方忽视合同的严肃性,以各自的经济利益为中心,随意违背合同条款。甲、乙双方的这些违约行为,最终导致工程经济纠纷的发生。 建筑施工合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。其一,从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是由发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。其二,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程,只好接受。

(四)合同中存在用词错误、矛盾及二义性的问题

按照建筑施工合同的一般解释原则,承包商应对施工合同的理解负责,业主应主动为合同文件起草,应对合同文件的正确性负责。但是在实际工作中,往往是施工单位根据业主的意思,依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款,经业主认可后签署,往往几经确认,最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。其一,是承包商常常在合同签署上过分迁就业主,主要表现在‘质量等级’要求提高;‘工程进度’要求缩短;‘工程造价’要求让利,最终或违反自然的建设规律,或低于工程成本,使得工程质量无法保证,合同执行必然受阻。其二,是施工单位认为合同只是一种表面形式,不重视,造成在合同文字表述错误和矛盾用词的出现,甚至一些施工单位被迫有意使合同用词错误、矛盾,或设置二义性问题,流待事后通过‘沟通’解决;导致建设工程施工合同履约低。

(五)合同管理人才缺乏 ,无合同管理机构 合同管理和合同索赔是高智力型的涉及全局的,又是专业性、技术性和法律性很强的工作,管理人才的缺乏,极大地影响了我国合同管理水平的提高,虽然有些施工企业为了适应市场经济发展的趋势,开始在项目部设立合同管理机构,但大多数施工企业仍尚未建立正规的合同管理机构,缺乏可行有效的合同管理的操作流程,不能对工程进行及时的跟踪和实施有效的动态的合同管理,一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。

二、全面风险管控的内涵及建筑施工合同风险的分类

(一)风险管理起源发展简述

1、在中国,“君子不立于危墙之下”和“千金之子,坐不垂堂” ,都说了两个方面的意思:一是防患于未然,预先觉察潜在的危险,并采取防范措施;二是一旦发现自己处于危险境地,要及时离开。

2、在西方,风险管理的思想最早可以追溯到亚里士多德时代,但风险管理的概念及理论的明确提出,一般认为开始于20世纪初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票价格不确定性、天气变化而对谷物期货价格带来的变化等等,给人们带来生命或财产上的各种损失,人们出于减少这些损失的愿望,开始了对风险的研究,试图找到一些可行的方法来认识风险、分析风险、监测风险以及规避或减少风险的损失。

3、1921年美国经济学家佛兰克.奈特在他的《风险,不确定性和利润》一书中,对风险做出了经典的定义:“风险是可测定的不确定性”,从此风险管理的研究及应用,便在这样的理论框架下拉开了序幕。

4、风险管理的发展趋势是进行全面风险管理。它是指组织为达到其目标而确认和分析相关风险,对风险进行控制的过程,包括风险识别、衡量和控制三个环节。美国反欺诈财务报告委员会管理组织(COSO)的企业风险管理框架,是目前企业全面风险管理最为权威的纲要性文件。

(二)风险的概念

1、风险是指在特定的条件下与给定的期间内,可能发生结果与期望结果之间的负差异(AARCM推荐定义)。

(三)风险的构成

1、风险因素:促使或引起风险事件发生的条件,以及风险事件发生时致使损失/机会增加、扩大的条件。

2、风险(危机)事件:引起损失/转机的直接或外在原因;使风险造成损失/转机的可能性转化为现实性的媒介。

3、损失/转机:非故意、非计划、非预期的经济价值减少的事实/或增加转机的可能性。

图1风险构成图

(四)风险的种类

图2风险损失分布图

从风险损失的角度,可分为可控制的损失、不可控制的预期损失、不可控制的非预期损失以及极端损失。

风险管理的定义

1、项目风险管理研究是风险管理研究和项目管理研究的结合点,同时项目风险管理研究又是理论研究和实务研究的结合点。项目风险管理研究是从分析项目风险的起源入手,探讨降低项目风险、为项目提供安全保障、促使项目顺利完成的方法。

图3 项目风险管理图

风险评估

风险评估的意义是合理分配企业资源,梳理重大风险管理的内部流程,建立风险的信息报告系统,制定重大风险事件的应对措施,建立关键性风险的预警机制,评估企业的风险承受度,作为重大的决策依据。

图险评估的内容与步骤

(七)风险识别方法

图5常用风险识别方法

(八)风险对策

图5风险应对方法

(九)全面风险管理内涵

近年来施工企业全面风险管理体系建设,从零开始、从无到有、由少到多、从点到面、由浅入深,取得了非常大的成绩,但看到成绩的同时,我们也不能回避存在的问题。随着大型施工企业的高速发展,规模扩张很快,但风险管理能力并没有与之相匹配。风险管理工作较好的企业扩张比较适度、发展比较稳健;风险管理能力不强的企业扩张的非常快,导致了一些风险事件发生,而这些问题,正是开展全面风险管理提升要解决的短板和瓶颈。

1、对风险管理重视程度不够,风险意识有待加强。 2、风险管理职能定位不明确,体系运行不畅。部分企业风险管理部门与业务部门的职责定位没有理顺,风险管理部门有被边缘化倾向,导致全面风险管理体系运行不畅,风险管理流于形式。

3、重大风险有效控制办法比较少。部分企业每年都会开展风险评估,根据评估的结果确定重大风险。重大风险评估出来,怎么预防、怎么监控、怎么动态管理是个问题。4、风险管理信息化建设还比较初级。 5、风险管理专业人才比较缺乏。

(十)建筑施工合同风险的识别及分类

工程承包合同的风险主要分为两类,一是合同本身所带来的风险。二是合同履约过程的风险。1、合同本身所带来的风险。合同本身风险即合同条款形成的风险,主要包括,合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。

(1)合同价格风险。合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险,该类型合同一般工程量相对明确,或有相对明确的图纸,施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。由于报价时间短,承包商无法详细计算工程量,尤其是二类费用通常只要按经验进行报价,错报、漏报现象时有发生。并且施工单位为了中标,不敢报高价,报价水平较低,承包商索赔机会小,亏损风险大。该类型合同阶段简单,有利于业主控制投资,是近阶段业主采用的主要合同形式。(2)合同结算方式风险。合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。在签订合同时施工单位一定要注意结算条款,尤其是要明确结算件审核时间,有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算,有的业主要求结算实行三审或四审,或聘请外审,人为设置结算障碍,故意拖延结算时间,造成项目竣工后几年不能结算。 (3)合同工期风险。合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期,合同工期的制定要科学合理。由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态,到工程后期业主为实现交工,一味压缩正常工期,不管前期受何种因素影响,都会采取强制手段,倒排工期,后门关死,往往造成施工单位进行赶工。

(4)工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段,即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题,垫资、带资施工的现象仍然十分普遍,这些都给施工企业的良性发展带来困难,同时对正常工期也受到影响,也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确,尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密,不公平,给施工企业造成经济纠纷和经济损失。 (5)工程变更风险。由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性,合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议,经业主工程师同意,可以变更。但如未经业主、设计及监理同意,擅自变更,即使是合理的,承包商也要对此赔偿损失,并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽,容易导致业主的反索赔。2、合同履约风险。合同履约风险即在合同执行过程中形成的风险,施工合同一旦生效,项目的各个部门都要按照各自的职权,按施工合同规定行使权利履行义务,保证施工合同的圆满实现。合同履约风险主要包括:安全、质量、进度管理风险。

(1)安全风险主要包括违章罚款,重大安全事故的发生,为保证安全生产而增加的安全投入等造成的项目管理成本增加。

(2)质量风险主要包括执行规范标准,提高产品质量的投入,或重大质量事故造成的损失。

(3)进度风险主要包括为赶工而增加的成本投入。

三、 建筑施工全面合同履约管理中合同管理的风险管控

建筑施工合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和合同履约阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、起草、审核、签署等环节;合同履约阶段包括合同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环节。

(一)合同签订前阶段

合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项目情况和可行性,再进行实质性谈判。应当调查项目当地的地理、民俗、气候条件、法律环境以及地方政策(国际工程应尤其注意)、设计施工图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有效等,也可以争取了解对方实施以往工程所签订的合同条件。

主要风险有:项目不具备实施条件;忽视被调查对象的主体资格审查,将不具备特定资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为准合同对象;与不具备权或越权的人签订合同,导致合同无效或引发潜在风险;在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况,对被调查对象的履约能力给出不当评价等。

主要管控措施有:

第一,审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执照、资质证书、授权委托书等材料的原件,避免对方造假。

第二,若合同签字人是被授权人,应关注授权委托书是否合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权委托书上应有公司印章及法定代表人签名,要有授权委托人的签字字样或印章,方便我方以后签署合同时与合同上的印迹比对。

第三,要充分掌握业主和分包方、监理的情况。应获取其经审计的财务报告、以往交易记录等信息,分析其获利能力、偿债能力和营运能力,评估其财务风险和信用状况,并在合同履行过程中持续关注其资信变化,建立和及时更新合同对方的商业信用档案,分析其合同履约能力。

第四,可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行、主管税务机关和工商管理等部门沟通,了解其生产经营情况、商业信誉和履约能力。

(二)合同谈判阶段

施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况,对项目全过程进行风险分析,并设计好相应对策、在合同中予以体现。对对方提出的特别不利的条款,应坚持原则、取得对方理解,尽量将风险转移给对方。

主要风险有:谈判中忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步;谈判经验不足,缺乏技术、法律和财务知识的支撑,导致企业利益受损等。

主要管控措施有:

第一,在谈判前应当收集谈判对手的资料,充分熟悉谈判对手情况,做到知己知彼;深度考察业主的真实意图,以便在项目谈判中取得有利地位。

第二,关注合同核心内容、条款和细节,具体包括合同标的的数量、质量或技术标准,合同价格的确定方式与支付方式,履约期限和方式,违约责任和争议的解决方法、合同变更或解除条件等,每一个条款都要斟酌。有的合同往往约定竣工日期为业主向承包方颁发竣工验收证书或履约证书的日期为准,但要考虑到实际竣工日期与签发证书的日期并不一致,业主很有可能拖延颁证时间,导致结算、付款的延迟,甚至可能引发承包商的工期违约;有的合同约定按日计算逾期竣工违约金的,最好有封顶条款,即不超过一定的金额,锁定风险。

第三,要注意担保和垫资条款。要审查担保的形式、担保物的价值,一般来说,银行保函、抵押、质押的风险最小,第三人信用担保的风险较大,如果采纳第三人信用担保,要审查担保人的信用及资金能力;要注意担保的价值不能少于合同金额,担保期限要跨越整个合同履行期间。对于有垫资施工要求的项目,应充分考虑到自身的资金情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接垫资、隐性垫资或借款等其它变相垫资项目的投标,为确保自身利益,应由业主提供支付工程款的担保,以及规定延迟支付工程款的违约责任、逾期支付计息等。

第四,要重点注意双方的权利义务条款,防止合同相对人加重我方责任、推卸自己责任。对于业主附加给我方的责任,应视情况接受或不接受,尽量将风险锁定。

第五,研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息,正确制定本企业谈判策略。

第六,尽量采纳通用条款的规定,少设定专用条款。因为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、公正,而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益。

第七,加强保密工作,严格执行责任追究制度,对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见,予以记录并妥善保存。

第八,每次合同谈判会上应派专人作文书记录,于会议结束时做成会议纪要,由双方签字确认,对于双方已签字确认的内容不允许变更,以巩固谈判成果、避免时间和精力的浪费。

(三)合同文本拟定阶段

主要风险有:选择不恰当的合同形式;合同内容和方式与国家法律法规、政策发生冲突;合同内容和条款不完整、表述不严谨准确,或存在重大疏漏;通过操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定,如将需要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若干不重要合同等。

主要管控措施包括:

第一,规范合同文本。所有合同应当采用书面打印的形式,禁止手写、手填,防止合同被篡改。国家或行业有合同示范文本的,可以优先选用,国家《建设工程施工合同示范文本》内容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理,建议严格推行;国外工程尽量采用FIDIC合同文本。

第二,严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左右”等不规范用语,前后条款不能互相矛盾,约定都必须具体、明确。例如,由发包人完成的施工场地“三通一平”,应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求,道路的起止地点、开通的时间、路面的要求,施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等,以及如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工,则工期顺延。

第三,合法、合规。合同内容和方式应与国家法律法规、政策的规定一致,尽量避免签订黑白合同、转包合同等以合法形式掩盖违法目的的合同,否则合同可能被法院认定为无效。

第四,合同文本一般由业务承办部门起草,其他各部门配合,重大合同或法律关系复杂的特殊合同应当聘请律师参与起草。

第五,履约保函格式要请专业人员把关,防止业主恶意没收保函,造成我方不应有的损失。履约保函内容中应尽量回避“见索即付”、“不能抗辩”、“不可追索”、“保函可转让”等字句,规定好保函的生效条件和有效期间,并在业主的书面索偿与银行付款之间增加间隔期限。

第六,不管是手写还是打印的合同,要特别留意“其他约定事项”、给出多个选项让合同当事人自由选择的条款等需要补充填写的栏目。如不存在其他约定事项,应注明“此项空白”或“无其他约定事项”;对于需选择的,应明确标明选项,不可空白;对于不采纳的条款,应在选项处划斜线,或标明“不采纳”,防止合同被篡改。

第七,考虑到建设工程合同履行时间长、情况复杂多变等特性,应在合同中给自己保留解除合同的权利,以留余地。解除合同的情形包括:业主严重拖延支付工程款、分包方严重拖延工期、重大的安全事故、拖欠农民工工资给我方带来不利影响等。

第八,合同规定“若发生纠纷则在合同签约地诉讼”等类似条款的,应在合同中标明签约地。

第九,对纠纷处理方式的规定应明确,诉讼和仲裁只能选择一个,不能规定为“可以诉讼或仲裁”,这样的约定是无效的。对诉讼管辖法院的指定要唯一、明确,对仲裁机构的选择要唯一、明确、合法。

(四)合同审核风险管控

主要风险有:未能发现合同文本中的不当内容和条款;对发现的问题未提出恰当的修订意见;未根据审核人员的改进意见修改合同,导致合同中的不当内容和条款未被纠正。

主要管控措施有:

第一,审核人员应当对合同文本的合法性、经济性、可行性和严密性进行全面审核,重点关注合同的主体、内容和形式是否合法,合同内容是否符合公司的经济利益,对方当事人是否具备履约能力,合同权利和义务、违约责任和争议解决条款是否明确等。

第二,建立会审制度,对有重大影响或法律关系复杂的合同文本,组织公司相关部门进行审核,相关部门应当在各自职责范围内提出评审意见,再由牵头部门收集汇总并修改,如果不能按照审核意见修改,应出具书面说明论证。

(五)合同签署阶段

主要风险有:对方签署合同的方式违法、无效;授权委托人超越权限签订合同;合同印章管理不当;签署后的合同被篡改等。

主要管控措施有:

第一,合同应当由企业法定代表人或其授权委托人签名并加盖公章;授权委托人签字的,应当有授权委托书,并把授权委托书、身份证等证件作为合同附件。

第二,严细印章管理制度。

第三,采取恰当措施,防止已签署的合同被篡改。如加盖骑缝章,骑缝章应盖在合同侧面,不可盖在上下角,且要全面覆盖合同的每一页。也可使用防伪印记等。

第四,禁止用铅笔等可涂抹的笔来签字。

第五,合同的签署应同时有法人章和法定代表人或其授权人签名,不可遗漏任何一项。

第六,不要遗漏合同签署日期。

第七,合同签署页如果是单独一页,应标明“本页无正文”。

第八,签署合同应该尽量在同一时间、同一地点集中签订,若是对方先签订再传递过来的,签署前应再仔细审查每一个合同条款,防止对方私自修改合同。

第九,按照国家有关法律、行政法规规定,需办理批准、登记等手续后方可生效的合同,或须报经国家有关主管部门审查或备案的,应当履行相应程序。

(六)合同的履行和结算阶段

合同的履行和结算是问题高发阶段,该环节的主要风险有:对方违约,造成我方的损失;我方违约,遭到对方的索赔;未办理工程签证或签证无效;未保留有利的索赔证据或证据无效;违反合同条款,未按合同约定的期限、金额或方式付款;疏于管理,未能及时催收到期合同款项;在没有合同依据的情况下盲目付款等。

主要管控措施有:

第一,组织部门有针对性的进行合同交底,对分析出的风险按管理部门进行交底,明确各部门管理重点,督促部门指导现场进行风险控制。第二,相关管理部门应当熟悉合同,建立合同的分类台账,制定详细的履行计划,严格按合同的约定施工、付款以及催收到期欠款。

第三,应派专人做签证的管理和来往信函、文书、电报等证据的收集工作。如发生设计变更、工期延长、价格调整等情况,应及时办理签证,在合同履行过程中必须具备风险防范意识,随时多方搜集有利于我方的证据。首先,签证文件应该提交给对方项目经理或工程师,以使对方对签证有实质性响应,避免提交给对方收文人员而久拖不决;其次,签证上应有对方的签收意见,不应仅仅是“已收到”、“知悉”、“情况属实”等,唯有签收意见才能表明对方的态度,是同意还是不同意,如果同意,补偿多少钱,延期多少天等;再次,签证应作三联,一联交业主,一联交监理,一联由我方保存;最后,签证应保留原件,方可作为证据使用。

第四,在合同履行过程中,进行合同风险因素分析,并制定相应的防范措施。对于可预见的风险,要认真分析,制定专门的防范措施,落实到相关部门和责任人,并下发风险控制文件,随时跟踪事态的发展,力争最大可能的降低风险。

第五,对合同对方的合同履行情况实施有效监控,若发现有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、故意重大违约等情况的,应及时书面上报公司,并视情况采取相应措施,及时提示风险、立即暂停施工等,避免合同损失的发生或扩大。

第六,禁止未签合同而先履行。应签订书面合同而双方未签订的,应当立即补签合同,作为结算、付款、索赔的依据。

第七,合同不得已而中止或终止的,要办理中止、终止手续,签订书面的协议,明确双方的责任和权利。因中止、终止合同给我方带来损失的,应及时追究对方的责任。中止、终止的合同又恢复继续履行时,也应依程序办理恢复施工的手续。

第八,对项目部印章的保存和使用应实行专人专管,建立起科学合理的用印审批制度并做好记录。防止印章滥用、出借印章,禁止给分包方的材料买卖、设备租赁等合同盖我方公章。

第九,禁止给分包商的材料采购、设备租赁等行为提供任何担保。

第十,当接到对方的索赔(含违约)报告后应认真研究并及时处理、解释或提出反索赔,项目管理人员不得擅自在对方出具的索赔报告、对帐单等确认类文书上签字盖章,确须确认的,应经公司领导或相关管理部门同意。

第十一,对履行周期长、标的大、复杂疑难的重大合同实行计划履行和定期报告检查制度,并定期对帐。在对方当事人发生兼(合)并、分立、改制或其他重大事项以及管理人员变动时,应及时对帐,确认合同效力及双方债权债务。

(七)合同补充、变更和解除阶段

主要风险有:没有就质量、价款、履行地点等内容与合同对方进行约定或者约定不明确,导致合同无法正常履行;对于条款显失公平、有误或对方有欺诈行为等情形,未能采取有效措施;因政策调整、市场变化等客观因素,已经或可能导致企业利益受损;变更后的合同未能争取到更多利益,反而使我方变得更加被动等。

主要管控措施:

第一,变更后的合同视同新合同,须履行相应的合同管理流程,严格审核合同条款,对不符合要求的合同以及不利的条款拒绝签订,切忌一味屈从。

第二,在合同履行中,项目管理人员要对合同的不足之处进行归纳总结,制定详尽的索赔计划,下达不同阶段的索赔指标,并派专人跟踪落实,争取取得对方的理解,并签订补充变更协议。

第三,对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同,以及因政策调整、市场变化等客观因素已经或可能导致企业利益受损的合同,要按程序及时通报合同对方,力争按照相关法律规定或合同约定办理合同变更、索赔或解除事宜。

第四,解除合同造成我方经济损失而对方有过错的,可以向对方提出索赔。

(八)合同纠纷处理阶段

在国际动荡的金融环境下,建筑施工合同纠纷大量增加,这就要求项目管理人员应针对当前形势下合同履行可能发生或已发生的违约和纠纷,及时采取措施。

第一,对方出现违约或资金不足等情况时,可以视情况的严重程度要求对方提供抵押、第三人保证、提高履约保证金和履约保函额度等多种财产保全。

第二,对对方申诉、来函较多、诉讼群发的项目可以组织成立专门的调查组,深入现场调查并走访合同相对方,全面掌握项目情况和合同履行情况,化解矛盾和危机。

第三,一旦产生纠纷,应当依据国家相关法律法规,在规定时效内与对方当事人协商。合同纠纷经协商达成一致意见的,双方应当签署书面协议;合同纠纷经协商无法解决的,根据合同的约定选择仲裁或诉讼方式解决。纠纷处理过程中,相关经办人员不得向对方当事人作出实质性答复或承诺。

(九)合同登记阶段

合同的签署、履行、结算、补充或变更、解除等都需要进行合同登记。

该环节的主要风险是:合同档案不全、合同泄密等。

主要管控措施有:

第一,合同管理部门应当加强合同登记管理,充分利用信息化手段,定期对合同进行统计、分类和归档。

第二,建立合同文本统一分类和连续编号制度,以防止或及早发现合同文本的遗失。

第三,加强合同信息安全保密工作,未经批准,任何人不得以任何形式泄露合同订立与履行过程中涉及的国家或商业秘密。

第四,规范合同管理人员职责,明确合同流转、借阅和归还的职责权限和审批程序等有关要求,实施合同管理的责任追究制度,对合同保管情况实施定期和不定期的检查。

四、施工合同(示范文本)中承包商的风险识别及管控措施

(一)不同的合同价款约定方式带来的风险及对策

范本规定了合同价款约定方式,即:固定价款合同、可调价格合同和成本加酬金合同。其中固定价格合同给承包人带来的风险最大,按照固定价格合同签约后,承包人将完全承担约定风险范围内的风险费用。对固定价格合同风险,承包人可从以下三方面加以规避:1、在合同谈判时,将合同价款中包括的风险范围通过专用条款加以明确具体,在专用条款中风险范围外可作价格调整的风险约定清楚。

2、风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化,避免日后合同双方因理解不同而产生纠纷。3、承包人应根据调研并结合过去的工程实际经验,将风险按可能发生的概率和造成损失的大小进行分类,尽可能通过合同谈判,将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内。

(二)合同文件中不同解释引起的风险及对策

由于建设工程施工合同文件组成较多,各组成文件间可能会出现矛盾或二义性,给承包人带来风险。因此,承包人应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照逐条逐字详细分析检查。特别是根据合同范本承包人应知道:发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件,签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包人在工程实施的整个过程中,即使是在工程后期也要十分谨慎地对待与发包人和工程师签署的任何文字的东西,尽力避免文件间潜在的不一致性,谨防因疏忽在双方共同签署的文件中出现与早期文件相悖的不利于自己的内容,使原先争取到的有利条款前功尽弃。

(三)延期开工和工期延误风险及对策

合同范本通过条款规定,因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期,发包人应赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期。但承包人对延期开工的通知没有否决权。尽管条款中有对承包商的约定,承包商往往只能获得因延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿,间接损失一般不容易得到赔偿,大多数情况下承包人都希望及时开工,缩短投标和开工之间的时间。延期开工会造成承包人原定人、机、料调配计划的变更风险、分包人的报价有效期到期风险、物价上涨风险等等。通用条例明确了7个原因造成的工期延误,经工程师确认,工期可相应顺延。规定发包人未能履行义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期。显然,工期延误会打乱承包人原定的施工计划,造成劳动力、施工低效率的损失,增加现场管理费。承包人可从三方面着手化解工程延误风险:1、在工程计划上应留有余地,使工期有一定弹性,提高工期的抗延误能力。

2、加强与发包人、设计人、供货人等的日常联系沟通,尽力消除各方可能造成工期延误的隐患,特别是努力避免关键路线工作停工。

3、在工期延误不可避免的情况下,收集有利证据科学合理地计算因发包人责任导致工期延误给自己造成的损失,使用有关通用条款及时向发包人提出索赔。

(四)业主工程师对承包人的认可检查权带来的风险及对策

合同范本通用条款规定工程质量达不到约定标准的部分,承包人应按工程师的要求拆除和重新施工,直到符合约定标准。这一条款的关键是“约定标准”,尽管在施工合同中对工程所使用的材料应达到合理的标准,施工工作应达到工程目标的要求,属于不言而喻的默示条款,但既然有了“约定条款”,就成为衡量工程质量的标尺。承包人应促成专用条款中“约定标准”具体化明确化,承包人特别要对国内没有相应标准规范时的约定仔细研究,检查约定是否含糊不清,是否有可操作性,避免由于与工程师、发包人对约定标准有不同理解而导致可能的返工等损失。通用条款还规定承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时,由承包人负责修复、拆除或重新采购,并承担费用,不顺延工期。可见在采购材料设备方面,标准不明确就无形中增大了承包人风险,因此也应在相关专用条款中明确标准要求。

(五)工程变更风险及对策

通用条款分别从两方面对工程设计变更做了规定。一方面规定承包人不得对原计划进行变更,另一方面规定承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计的更改及对材料、设备的换用,须经工程师同意,未经同意擅自更改或换用时,承包人承担由此发生的费用,赔偿损失,不顺延工期。显然,未经工程师的同意承包人不能对设计进行变更,不能换用原定的材料设备,即便这些变更或换用是合适的优化的,承包人应严格把握承包人提出设计变更时要经过的关键程序,即:要经工程师的同意,慎防未经工程师同意的变更或换用导致被发包人索赔。在工程量的确认上也有类似的问题,通用条款规定对承包人超过设计图纸范围的工程量,工程师不予计算。可见严格遵守设计图纸是承包人减少麻烦避免风险的基本原则。

(六)分包风险及对策

分包一直是建设工程施工合同中一个复杂棘手的问题。无论对发包人还是承包人分包都是一把双刃剑。通用条款规定,工程分包不能解除承包人任何责任与义务,分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任。因此,作为总承包人,要规避分包风险就必须在遵照执行总承包合同的前提下制定分包合同,避免分包合同与总包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦。对于重要的分包人,总承包人应要求其开出以总承包人为收益人的有关保函,通过保函获得经济担保,制约分包,规避风险。

(七)可投保的风险及对策

工程保险可将建设工程中可能发生的人为或意外的风险损失全部或部分转嫁于保险公司。保险是承包人减少风险的重要手段。合同范本通用条款规定了发包人和承包人应参保的保险,其中承包人必须为从事危险作业的职工投保意外伤害保险,并为施工场地内自由人员生命财产和施工机械设备进行保险,支付保险费用。由于施工周期长,各种情况复杂,承包人不应报有侥幸心理不投保或不按规定期限投保,因小失大。

五、 结束语 总之,市场经济实际上就是契约经济,伴随着市场经济的不断深化和建筑市场逐步完善,合同将发挥更加重要的作用,施工企业只有加强自身合同管理,把好合同管理的各种关口,树立风险意识,在投标时将合同条款逐条吃透,考虑风险预备费用;在谈判时细化明晰合同内容,争取有利条款:在项目执行中采取技术、经济和组织措施制定风险对策,规避风险并加以索赔管理,以取得良好的经济效益和社会效益。

六、谢辞

在论文收笔之际,首先要感谢多年来向我传授工程管理相关专业知识的几位老师,是他们的辛勤付出,使我掌握了服务社会的本领。我更要感谢王跃辰先生,这篇论文从选题到结构,帮助了我开拓研究思路。初稿写成后,经跃辰先生精心点拨及多次提出最宝贵的修改意见,才有了现在的成果。从跃辰先生身上使我学到了做学问要有一丝不苟的美德,严谨求实的态度,踏踏实实的精神,让我受益终生。在此,我们向诸位老师深深地鞠上一躬,并表示最最诚挚的敬意!

参考文献

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合同履约管理篇(5)

1.施工合同签订阶段的风险分析

随着科技创新的迅速发展,新材料、新工艺、新技术不断地被应用到施工领域,使得工程规模越来越大,使用功能高且多样化。施工单位及专业越来越短。自然环境,现场条件及社会因素的影响。因此没有不存在风险因素的工程。并且因工程项目存在履约周期长、涉及金额大,市场竞争激烈等因素,构成了项目承包合同的风险性。所以慎重分析研究各种风险因素,在合同签订过程中识别各种风险,在履行合同中采取有效措施防范风险是十分重要的。

综合单价综合了工料消耗及费用报价,因其报价风险较大,施工施工承包企业方应在合同签订前对其进行风险分析。综合单价的报价将最终体现在合同中,由于建设工程施工合同的风险较大,在合同签订前对合同进行风险的总体分析和预测是十分重要的。

2.清单计价模式下合同各方的风险管理

2.1业主风险种类与对策

业主风险很广泛,有环境要素风险、行为主体风险、管理过程中的风险等。也可以分为不可抗力的风险、人为风险、政治风险。

在所有的风险中,产生于社会风险和自然条件的风险部是业主的最主要风险,而人为风险、经济风险对业主的威胁最大。

业主的合同风险管理措施主要有以下几点:

2.1.1管理措施。包括给起草招标文件、评标留足够的时间,起草责任明确的招标文件和合同文件,明确责任和风险分配,设置严格有效管理程序和责任体系等。

2.1.2合同措施。包括起草完备的合同,减少合同中的漏洞;在合同中明确双方的风险责任:在合同中设置保全措施,以加大对承包商的责任和加强对承包商的控制,如各种保函、保留金、对承包商设备和材料进场后所有权的定义等。

2.2承包商合同风险与对策

建筑工程承包合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。常见的风险由以下几类:业主的信用风险、外界环境的风险、工程技术、经济和法律等方面的风险。

承包商对合同风险应在对工程承包文本进行审查的同时进行,针对具体的风险提出相应对策,在合同谈判中就要减少或避免风险。对于在工程中承包商分析出的风险,主要对策如下:

2.2.1清单报价中。承包商应对风险不同的分项工程采取不同的报价,对于风险大的分项工程要充分考虑风险附加费,或采用多方案部平衡报价工业主选择,还要充分考虑承包商自身的承担风险能力。

2.2.2重视合同谈判。谈判阶段是个很重要的阶段,由于建筑市场“僧多粥少”,施工企业处于被动和弱势的现状,目前还难以改变,业主往往利用自己的强势地位,在合同谈判时提出一些不合理、不公平的条款。

2.2.3审查发包人的资质等级和履约信用。如承包人承包的项目必须是依法批准的合法项目,否者承包合同无效;发包人的履约信用差,经常拖欠工程款,将会影响到以后的工程进度,甚至造成工程承包无利可图。

2.2.4通过工程担保和工程保险,降低工程风险。这是一项很重要的风险管理措施,如承包商想业主提供履约担保的同时,业主也应该向承包商提供工程支付担保;工程保险将使得在工程施工过程出现的意外风险得到保障。

另外,在合同签订中对材料设备采购、检验、施工现场安全管理、违约责任、不可抗力的量化等也要充分重视,更要有明确的约定。二对于施工项目工期、造价、质量的约定,价款结算支付程序等更是承包合同的基本要素,更不能忽略在和同实施中的重要性;承包商海应加强分包管理。

3.工程量清单计价下施工合同的签订

工程量清单计价下的合同类型,最主要的有两类形式,及固定总价和固定单价,无论采取哪种形式,在施工合同签订之前对其风险进行了有效地分析并制定了相应的防范措施之后,方可着手进行合同的签订工作,合同签订前合同当事人可以利用法律赋予的平等权力,进行对等谈判,充分协商。但对于承包商而言,应注意以下基本原则:

3.1重视合同的审查和风险分析

在合同签订前,承包商应认真地、全面地进行合同审查和风险分析,弄清楚自己的权益和责任,完不成合同责任的法律后果,对每一条款的利弊得失都应该清楚了解。

常见的合同问题在工程实施过程中,常会出现如下合同问题:(1)合同签订后才发现,合同中缺少某些重要的、必不可少的条款,但双方已签字盖章,难以或不可能再作修改或补充。(2)在合同实施中发现,合同规定含混,难以分清双方的责任和权益;合同条款之间,不同的合同文件之间规定和要求不一致,甚至互相矛盾。(3)合同条款本身缺陷和漏洞太多,对许多可能发生的情况未作估计和具体规定。有些合同条款都是原则性规定,可操作性不强。(4)合同双方对同一合同条款的理解大相径庭,在合同实施过程中出现激烈的争执。双方在签约前未就合同条款的理解进么沟通。(5)合同一方在合同实施中才发现,合同的某些条款对自己极为不利,隐藏着极大的风险,甚至中了对方有意设下的圈套。(6)有些施工合同甚至合法性不足。例如合同签订不符合法定程序,合同中的有些条款与国家或地方的法律、法规相抵触,结果导致整个施工合同或合同中的部分条款无效。

3.2符合承包商的基本目标

承包商的基本目标是取得工程利润。这个“利”可能是该工程的盈利,也可能是承包商的长远利益。没有合适的利,即使丧失工程承包资格,失去合同,也不能接受责权利不公平、明显导致亏损的合同,这应座位基本原则。

承包商在签订施工合同常常会犯以下这些错误:

3.2.1由于长期承接不到工程而急于使工程成交,而盲目签订合同;

3.2.2初到一个地方,急于打开局面,承接工程,而草率签订合同;

3.2.3由于竞争激烈,怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同

上述这些情况很少有不失败的。所以,座位承包商应该确立宁可不接工程,也不能签订不理与自己、明显导致亏损的合同。“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和项目管理的基本原则。

(1)尽可能使用标准的施工合同文本

现在,无论在国际工程中还是在国内工程中都有通用的、标准的施工合同文本。由于标准的合同文本内容完整、条款齐全;双方责权利关系明确。而且比较平衡;风险较小,易于分析;承包商能得到一个合理的工作条件。

(2)积极地争取自己的正当权益

合同法和其他经济法规赋予合同双方已平等的法律地位和权利。任何一方得到的利益应与自付给对方的代价平衡。但在实际经济活动中,这个地位和权利还需承包商自己争取。如果合同一方自己放弃这个权利,盲目地、草率地签订合同,致使自己处于不利地位,受到损失,常常法律对他难以提供帮助和保护。

(3)重视合同的法律性质

分析国内外承包工程的许多案例可以看出,许多施工合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质,没有合同意识造成。

合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,他不是道德规范,合同中的每一条都与双方厉害相关,合同签订是一个法律行为,所以在合同谈判和签订中,也不能用他们来束缚自己。这里要注意如下几点:

①一切问题,必须事先商定好,用合同来约束。对各种情况和各个细节问题都要考虑到;并作明确的规定,不能有侥幸心理。

尽管从取得招标文件到投标截止时间很短,承包商也应将招标文件内容,包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚,斌详细地了解合同签订前的环境,切不可期望到合同签订后再做这些工作,不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。这方面的失误由承包商自己负责。

②在合同的签订和实施过程中,不要轻易相信任何口头承诺和保证,少说多写。双方商讨的结果、做出的决定或对方的承诺,只要写入合同,或双方文字签署才算确定,不要相信“一诺千金”,而要相信“一字千金”。

③对在标签会议上和合同签订的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求,都应以书面的形式确认,如签署附加协议、会议纪要、备忘录等或直接修改合同文件,写入合同中。这些书面文件也作为合同的一部分,具有法律效力,常常可以作为索赔的理由。

4.施工合同的履约

施工合同的履行施工合同签订后即具有法律约束力,合同双方当事人均应严格按照合同规定履行自已的义务,才能实现自己的权利。施工合同履行的过程即是完成整个合同中规定任务的过程,也即从工程准备、施工、竣工、试运行直至维修期结束的全过程。这个过程有时时间很长,某些大型工程往往需要3-5年甚至更长的时间,因此合同履行过程中的问题十分重要。

4.1施工合同履行的准备工作施工合同签订后,承包商应做好开工前的准备工作,在业主或监理工程师下达开工令后尽快开工。承包商的准备工作主要有:

4.1.1组织项目经理部,落实施工队伍主要工作有:(1)挑选项目经理及其他主要人员;(2)选择其他工程管理人员和施工队伍;(2)落实分包单位,并签订分包合同;(4)建立项目管理的各种规章制度等。

4.1.2施工准备主要工作有:(1)接收现场、办理现场交接手续;(2)领取有关文件(如图纸、技术规范、工程质量表等);(3)建立现场生活和生产基地;(4)编制施工进度计划,包括人员进场、各项目材料设备进场时间;(5)编制付款计划表;(6)提交现场管理机构及名单;(7)采购机械设备;(8)材料定货采购;(9)办理人员进场的有关手续等。

4.1.3办理保险、保函(若合同有规定)一般主要工作有:(1)选择金融机构,办理履约保函、预付款保函等;(2)选择保险机构,办理工程险、第三者责任险等。

4.1.4筹措工程所需资金主要工作有:(1)分析工程收入与支出情况;(2)编制现金周围计划;(3)估算工程流动资金需要量;(4)多渠道筹措工程所需资金(如公司内部垫资、银行贷款等)。

4.1.5研究合同文件主要工作有:(1)组织有关人员,学习、研究合同文件;(2)建设现场合同管理机构,确定合同管理人员及职责;(3)建立合同管理制度和方法等。

4.2施工合同履行中各方的职责在施工合同中明确了业主和承包商的权利,义务和职责,监理工程师的权利、义务虽然在业主与监理工程师的监理合同中加以规定,但在施工合同中也应对监理工程师的权力和职责的范围有明确的、具体的规定。以下概括性地介绍在施工合同履行中,业主、监理工程师和承包商的职责:4.2.1业主的职责(1)选定业主代表、任命监理工程师,并以书面形式通知承包商;(2)及时提供合格的施工现场,并按合同规定完成通水、电、所、现场内道路等准备工作;(3)办理施工所需的种准建手续;(4)及时提供施工图纸或对承包商负责设计的图纸给予批复;(5)按时向承包商支付各种款项;(6)及时签发工程变更指令;(7)对承包商的信函及时给予答复;(8)及时组织工程竣工验收;(9)主持解决合同变更和纠纷处理;(10)批准监理工程师上报的有关报告等。4.2.2监理工程师的职责根据业主的授权,监理工程师可部分或全部履行业主代表的职责,主要负责工程的进度控制、质量控制、投资控制和合同管理以及工程协调工作。4.2.3承包商的职责(1)制订工程施工实施计划并报监理工程师批准;(2)负责提供工程所需的有关管理人员和劳动力;(3)按合同要求采购工程所需的有关材料,并接受监理工程师的检查;(4)严格按合同要求施工,工程质量达到合同要求;(5)按合同要求按时完成全部工程项目的施工;(6)制订施工安全措施、质量保证措施和现场文明施工办法;(7)按合同要求负责设备的采购、运输、检查、安装、高度及试运行;(8)按合同要求负责工程有关的设计工作,并报监理工程师批准;(9)接受或执行监理工程师的检查和有关指令;(10)遵守工程所在国的法律、法规。

本文首先分析了清单计价模式下施工合同各方的风险来源及对策,包括来自业主、承包商自身及编制清单主体单位的风险,因为清单计价的综合单价和工程量会明确在合同中,因此可以说清单计价下,合同的管理比定额计价下要求更规范。比如工程量变更对合同价款的影响,可以直接根据单价,初步估算价差,这有利于业主对投资的控制。另外本文还中电提出了针对承包方施工合同签订阶段的防范措施。合同签订过程中,应遵守国家法律法规和国家计划,遵守平等、自愿、公平和诚实信用的原则,尤其在中国“僧多粥少”的建筑市场下,施工单位必须加强合同签订及履约阶段的风险问题研究,必须建立建设工程施工合同的审查与分析制度。

总之,建立健全合同制度,保证工程项目在整个实施过城中顺利进行,减少索赔,保护买卖双方的各自利益,合同的签订必须公正、严谨,合同的履约务必要遵循合同文本。

合同履约管理篇(6)

关键词: 施工合同;履约抗辩权;建议

Key words: construction contract;defense right of performance;suggestion

中图分类号:TU723.1 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2013)27-0102-02

0 引言

在我国的合同法律体系内,建设工程合同作为典型合同地位重要而复杂,这其中又以建设工程施工合同的履约过程最为复杂。在整个合同履行过程中,许多施工企业不善于及时行驶法律赋予的抗辩权,对法律履约抗辩权的规定也不了解,造成在司法实践中经常处于被动的局面,甚至于付出了惨痛的代价。而建设工程施工合同在不同的阶段,也都会存在着一些不同的履约顺序。

1 法律规定及解读建设工程履约抗辩权

同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权是《中华人民共和国合同法》在第66条、67条、68条中明确规定的三种合同抗辩权。每种合同抗辩权的具体情况和解读

如下:

1.1 同时履行抗辩权 《中华人民共和国合同法》第66条规定一般情况下,另一方的履行期限应当顺延(特别是在一方履行是另一方履行条件的情况下)。如果迟延履行一方要求在后履行的一方如期履行时,在后一方拒绝按原期限履行,不属于先履行抗辩权而属于权利消灭的抗辩权。因不可抗力致自己一方履行迟延,合同对另一方履行期限的规定随之失去效力。同时履行抗辩权的成立,需具备以下条件:在双务合同中,由于双方义务的关联性,双方各自违反应承担的义务,各自承担相应责任的情况,是很少出现的。司法实践中,常有将一方先期违约,另一方中止履行合同认定为双方违约,而令双方同时承担违约责任的情况。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系,运用此概念,能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。

1.2 履行抗辩权的条件 当事人之间订有对价关系的双务合同、一方当事人必须先履行合同、应当先履行合同义务的一方当事人没有履行或者没有适当履行义务的都可以行使先履行抗辩权的,是《中华人民共和国合同法》相关规定,必须具备的三个条件。在 “指当事人在互负债务的情况下,又没有履行先后顺序的,需要同时履行抗辩权,但是其中一方在对方还没有履行抗辩权前有权拒绝履行要求。另一方在对方履行债务时不符合约定的,也有权拒绝其履行要求。”是合同法规定的如何先履行抗辩权。而先履行抗辩权,本质上就是对先期违约合同的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约,是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩,亦即对先期违约的抗辩。例如在一个工程即将施工的开工阶段,双方在订有工程款预付款条款的合同中,应该明确由发包人先行按约支付预付款,施工企业在其没有先行支付预付款的前提下,有权使其停止施工、要求其赔偿损失等。

1.3 不安抗辩权 《中华人民共和国合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有:(一)经营情况严重恶化;(二)为了逃避债务,将财产转移或者抽逃资金;(三)商业信誉度丧失;(四)丧失履行债务能力的情形,但是当事人又没有确切证据终止履行合约”行为的,有权中止履行。

根据上述的规定,很显然“不安抗辩权”是一支“双刃剑”。权利人在行使该项权利时,首先,必须有“确切证据”能够证明对方具备了法定的“不安”情形。其次,要结合《中华人民共和国合同法》第69条的规定,履行“及时通知”的义务,并可以要求对方提供担保。再次,在程序上必须是先主张中止履行,然后视情况再主张解除合同;只有在“中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当但保的”情况下才可以主张“解除合同”。例如:在《建设工程施工合同》的履行过程中,有证据证明发包人出现了法定的“不安”情形,而无能力支付工程进度款或工程结算款时,施工企业就可以主张“不安抗辩权”,中止合同的继续履行,采取停止施工或留置工程不进行交付的措施,要求发包人提供相应的担保,直至在具备法定条件时,行使解除合同和优先受偿的权利。“不安抗辩权”是法定抗辩权,权利人行使不安抗辩权而留置工程和主张优先受偿权,并不以当事人在合同中事先有约定为前提。

2 施工企业有效行使履约抗辩权的相关因素

为了让施工企业认真学习并真正解读法律规定的合同履约抗辩权,预防出现司法实践中出现的教训。并知道如何娴熟地运用履约抗辩权达到保护自身合法权益的目的,应成为现如今施工企业提高企业自我维权的法务能力的重大课题和当务之急。三点相关措施如下:

2.1 有针对性组织培训学习活动,提高对履约抗辩权认知和运用能力 施工企业缺乏法务能力的主要表现是对抗辩权不够了解造成的,这就需要企业重视合同履约抗辩权的管理,也是企业拥有自我维权法务能力的重要标志。施工企业因为对相关法律法规的不了解,或者了解程度不够,对本行业合同履约抗辩权的问题也加以去了解,就造成企业出现严重的损失,但是企业却没有意识到问题的严重性,也不寻找相应的措施提高管理。为了解决这一问题,企业需要结合企业现状和市场实际情况研究,有针对性地组织专题培训学习活动,通过专题培训活动,提高企业各层次员工对履约抗辩权认知和运用能力。

2.2 提高企业管理水平,积极应对被动局面 施工企业只有加强履约抗辩权方面的管理,提高合同履约过程中的证据管理水平及时检查发现疏漏并采取相应的措施,就不会出现通过法律诉讼要回被拖欠的工程款了,往往由于发包人的原因导致工期延误工程日期所提出的诉讼请求,一旦发包人提出合理的理由时就会出现反驳胜诉的情况,这样在应对政策上就处于明显的被动。而把行使履约抗辩权作为工程签证和索赔的中心问题和关键点,该签证就要签证,该索赔的坚持提出索赔,就可以预防和避免在司法实践中出现的被动情况的发生。

2.3 建立、健全法务部门,适应新形势的需要 面对工程施工合同的履约的复杂性,施工企业的法务部门对于维护企业自身合法权益具有非常重要的作用。由于法务人员并不完全熟悉行业情况,遇到法务问题不能及时解决,就造成在企业天天应付仲裁和诉讼案件,这是因为施工企业法务部门不健全因素造成的,所以企业需要提高合同管理预防出现疏漏造成相应的损失。施工企业为了适应履约管理的需要,应该尽快完善适应本行业特点的专业法务部门,并配备一些有行业经验的专职法务人员以备不时

之需。

3 结束语

《建设工程施工合同》属于双务合同,承发包双方都需要按照合同的约定承担相应的权利和义务。鉴于履约抗辩权在建设工程施工合同履行中的重要作用,建议施工企业积极采取相关措施,从根本上扭转施工企业在履约管理中的被动局面,为了达到保护自身合法权益的目的,我们需要及时、娴熟的运用履约抗辩权来保障自己权益。

参考文献:

合同履约管理篇(7)

    所谓“合同履行地”,通常认为是“合同规定履行义务的地点”,也即义务清偿地点。可具体到个案中,由于买卖合同是“出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款”的法律行为,这决定了买卖合同是双务有偿合同,因此买卖合同的双方既是权利人又是义务人,不管是出卖人还是买受人都必须履行相应的义务。具体说来,出卖人必须履行交付约定标的物的义务,而买受人则必须履行支付约定价金的义务。合同法对买受人的主要义务规定了三条(第159、160、161条),要求买受人在约定的时间、地点,将约定价款的所有权转移给出卖人,对出卖人的主要义务规定了四条(第135、 136、138、141条),要求出卖人在约定的期限、地点,将标的物或提单交付买受人并转移所有权。既然存在买方主要义务履行地(即交付价款地)和卖方主要义务履行地(即交货地),那么,买卖合同的主要履行地自然也应是两个(有些情况下可以合二为一),还可能有一些与履行该合同有关的地点,如:货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,理论上讲这些有关地点均是合同履行地。

合同履约管理篇(8)

对本案的履行地及其管辖法院存在不同看法:

第一种意见认为:双方共同出具的《对账单》,对付款方式和付款地点未作约定。根据《合同法》第六十二条第三项的规定,履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行。根据本案《对账单》,原告是接受货币的一方,本案的履行地应在原告一方,根据《民事诉讼法》第二十四条的规定,作为合同履行地的原告所在地人民法院法院对本案有管辖权。

第二种意见认为:本案的《对账单》是基于双方签订了《工矿产品购销合同》而成立的买卖法律关系,应以该买卖合同的履行地确定管辖,根据《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》,交货地点为该买卖合同的履行地,作为合同履行地的被告所在地人民法院法院对本案有管辖权。

三、管辖权的确定依据

买卖合同(即购销合同)纠纷管辖权的确定依据有《民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定;《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第19条“以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地”;《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》(以下简称《规定》)“以约定的履行地点或交货地点为合同履行地。”;《民法通则》第八十八条 “(合同)履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行”;《合同法》第六十二条“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”、第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”、第一百六十条 “买受人应当按照约定的地点支付价款”等等。实务中,对以确定管辖的被告住所地争议不大,但是,由于对买卖合同履行地的不同理解,使得此类纠纷引发的管辖权争议问题较多,前述就是典型的案例。

四、合同履行地的理解

所谓“合同履行地”,通常认为是“合同规定履行义务的地点”,也即义务清偿地点。可具体到个案中,由于买卖合同是“出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款”的法律行为,这决定了买卖合同是双务有偿合同,因此买卖合同的双方既是权利人又是义务人,不管是出卖人还是买受人都必须履行相应的义务。具体说来,出卖人必须履行交付约定标的物的义务,而买受人则必须履行支付约定价金的义务。合同法对买受人的主要义务规定了三条(第159、160、161条),要求买受人在约定的时间、地点,将约定价款的所有权转移给出卖人,对出卖人的主要义务规定了四条(第135、136、138、141条),要求出卖人在约定的期限、地点,将标的物或提单交付买受人并转移所有权。既然存在买方主要义务履行地(即交付价款地)和卖方主要义务履行地(即交货地),那么,买卖合同的主要履行地自然也应是两个(有些情况下可以合二为一),还可能有一些与履行该合同有关的地点,如:货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,理论上讲这些有关地点均是合同履行地。

五、管辖的确定

既然一个买卖合同因有两个履行行为而有可能有两个以上不同的合同履行地,那么,这如何确定管辖法院呢?

《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”,该规定是确定所有合同管辖的一般性规定,理应适用于确定买卖合同的管辖,按该条的本意,与买卖合同有关的履行地(包括接受价款地等)法院本应都有管辖权,但《民诉意见》对买卖合同的履行地作了专门规定,第19条“以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;实际履行地点与约定不一致,以实际履行地点为合同履行地”。而《规定》对买卖合同的履行地作了最狭义的规定,仅以约定的履行地点或交货地点为买卖合同的履行地,其它地点(应包括价款接受地点等)均不应视为合同履行地。既然有了对买卖合同履行地的专门规定,那么,对买卖合同的履行地只能作狭义的理解,就不应按《民事诉讼法》第二十四条作广义的理解。还要值得注意的是《规定》和《民诉意见》第19条有冲突,因《规定》的颁布生效在后,故对买卖合同的履行地及管辖权的确定自然应适用《规定》。

对《规定》笔者的理解:

1、当事人在买卖合同中明确约定了履行地点或交货地点的,以约定的交货地点或履行地点为合同履行地,那么,上述地点的法院对本案有管辖权。

2、如果当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更原约定的地点,以变更后的约定确定合同履行地。否则,仍以原合同的约定确定履行地。这里的其他方式应包括双方实际已交付和接收地点,即以实际交货地点作为履行地而确定管辖。

3、当事人在合同中虽有约定的履行地点或交货地点,但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,不依履行地确定案件管辖,即按被告住所地确定管辖。

4、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,无论是否实际履行或交货,均不依履行地确定案件管辖,即按被告住所地确定管辖。

5、口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。即按被告住所地确定管辖。

六、存在问题

值得注意是如果当事人在合同中虽有约定的履行地点或交货地点,但未实际交付货物,且当事人一方住所地在合同约定的履行地,《规定》中没有明确如何确定案件管辖,笔者认为理应按被告住所地确定管辖。即只要未实际交付货物,按被告住所地确定管辖。对是否已实际履行,存在一个程序和实体审查的问题,原告方往往认为自己已经履行了义务,故在履行地法院起诉,而被告方可能以对方没有履行而抗辩,要求被告住所地法院管辖,司法实践中,法院往往以是否实际履行属于实体审查范围,在程序阶段就以原告的诉请确定管辖。

发生上述问题的原因,可能在于管辖权异议纯属程序问题,当事人之间法律关系定性属实体问题,程序审查不应审查实体问题。如此认识则过于机械,因为,许多程序问题的确定,必须依赖实体问题的正确认定,如特别地域管辖就是依不同性质、种类的实体关系来划分的,实体关系的性质、种类不同,是适用不同管辖规定的连接标志。所以,就被告依实体关系而提出的管辖权异议,法院审查的关键就在于当事人之间属何种性质、种类的实体关系,不能简单以“据原告诉称双方应属于某种关系”而确定管辖。

七、该案的处理

合同履约管理篇(9)

论文摘要:在目前国内建筑市场运作不够规范的现实情况下,工程款拖欠风险很大。针对业主未按合同支付工程进度款、工程竣工后的结算款、履约保证金、质量保证金时给施工企业带来的巨大的经营风险和财务风险的防范措施及其对策进行了阐述,可供借鉴。

l概述

工程款拖欠主要是指建设工程业主拖欠承包单位(人)在施工过程中按合同应该支付的工程进度款和工程竣工后的结算款、履约保证金、质量保证金等。我国实行改革开放2O多年来,建筑业迅猛发展,但由于建筑市场运作不规范、不成熟,项目投资法人责任制度没有真正建立和运行,加之建筑施工业实际上存在着的无序竞争,致使部分工程业主玩“空手道”。有的政府为了所谓的政绩和形象不顾其财力大搞“形象工程”,而施工企业迫于生计百般迎合建设工程业主,从而使本不正常的拖欠却变得“正常”。工程业主大量拖欠工程款给施工企业带来了巨大的经营风险和财务风险。

2防范措施

施工企业如何应对这样的风险?笔者就施工企业在投标签订施工承揽合同、合同的履行以及工程价款的结算等全过程应注意的问题,提出了以下几点防范措施。

(1)投标前应认真作好调查,摸清发包方底细和项目底细。特别是要摸清项目资金的组成和来源是否有保障。

在投标阶段,建设单位一般都能提供较为全的招标证明文件资料,投标单位(人)应了解清楚建设单位名称与发包人或招标人名称在招标各项文件中的记录是否一致。项目的建设单位为两方或多方而仅以其中一方作为发包人进行招标时,投标单位(人)应获得建设单位其他各方的授权委托书面文件,同时还应审查该授权是否已明确包含了已签合同的全部内容,也就是要认真审查项目投资法人责任制。

另外,投标单位(人)还要了解项目建设单位的注册资本金是否到位,工程进度资金来源渠道是否有保障,以及履约能力、资信情况和诉讼情况。

(2)工程中标后施工企业要认真做好承包合同签约管理,提高合同审查水准。

工程发包方在签订承包工程合同时,除了国家明文规定的合同范本中的各项通用条款和专用条款,仍然还要附加各种条款,设置一些“陷阱”,对此,施工企业应尽可能地就“陷阱”条款的消除与发包人进行谈判。对于合同双方同类型的义务或责任,要求采用与发包人承担义务或责任的条款文字对等或对应的文字表述。尽可能要求澄清语言模糊的条款,避免条款中出现含混、疏漏或约而不定等对施工方不利的内容。

对于那些经谈判协商仍不能消除的“陷阱”,施工企业要充分考虑自身履约可能的风险,慎重决定是否签约。决定签约后,对于“陷阱”条款,应制定特别的防范措施,并落实到合同履行的全过程和与“陷阱”条款所涉及工作范围相关的每一个部门和相关责任人员。

同时,在合同中要明确工程进鏖及竣工价款结算依据、时间限制、工程款支付的时间限制以及业主违约责任。在条件许可的情况下,尽量在合同中设置对等的履约担保或有效的抵押条款。另外还要在合同中明确双方文书往来处理方式。

(3)在施工过程中,施工企业应加强合同履约管理,强化证据意识。

施工企业在合同履约过程中一定耍坚持“以合同为依据”的原则,履行合同中的每一项工作都应当有合同依据。要正确理解在今后违约纠纷解决中“以事实为依据”的法律原则,这里所说的“事实”不是社会公众统称所认为的客观事实,而是客观事实中能够在事后被合法有效的证据证明的那一部分“事实”。换言之,不能被合法有效的证据事实证明的客观事实,将难以被法律认可。

为此,施工企业应强化证据意识,加强履约管理,要建立和落实符合合同约定的收发文制度,同时要特别注意承包人单方面发给发包人的书面文件,如果没有发包人签收或者邮政部门、公证部门或与承包人无利害关系的第三方确认送达发包人的证据,在日后产生纠纷时,发包人就会轻易地否认曾经收到过此类文件。因此,对于发包方在涉及工期、价款、质量等内容的重要文件签收方面的违约,施工企业要予以高度警惕。发现对方违约,要有理有节地及时交涉。交涉无果,工程业主(或监理工程师)仍拒绝签收的,要采取挂号邮寄送达,必要时可采用公证送达等方式保全证据。对于履约工程业主方(或监理工程师)以非“正式”的书面方式、口头方式或事实行为,单方面作出的对合同条款的变更应仔细甄别其利弊,对施工企业不利的变更要以书面形式明确拒绝,对确需要变更的,应以双方盖章或合同约定的双方代表签字的补充协议等“正式”书面文件予以明确。

在合同履行过程中,施工企业要敢于运用《合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。据此,除非合同另有规定,应做到未获得符合合同规定的发包方或发包方委托的监理工程师或设计单位出具的工作依据的书面文件时不施工。在出现进度款不按时足额到位等发包人严重违约且无纠正措施的情况下,施工企业要敢于暂停施工。当工程业主要求施工方在合同约定之外完成某项工程时,或者,当因为工程业主或者不可归责于施工方的原因导致施工方工期延误或费用增加时,施工方要按合同约定程序和期限,及时签证.及时索赔。工程业主(或监理工程师)对索赔金额或时间不能及时给予确认的,施工方应特别注意保留由工程业主(或监理工程师)签署过的相关证据,根据这些证据应能够反映出或计算出索赔事项所涉及的工程量或工作时间。施工方应该清醒地认识到:在工程业主严重违约的情况下,一味忍让,将导致自己一方的损失进一步扩大。

根据《合同法》第一百一十九条有关“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”的规定,当工程业主方在工程进度款的结算和支付方面存在违约而拒绝纠正的情况下.施工方暂停施工,正属于防止损失扩大而采取的适当措施,施工方因暂停施工而发生的停工、窝工损失,机械台班搁置损失,均属于因防止损失扩大而支付的合理费用,施工方有权向工程业主方索赔。

需强调的是,施工企业在工程施工过程中往往只注重工程进度、工程质量、不抓合同履约管理,证据意识差,忽视资料管理,特别是当工程业主提出抢工期,重大施工项目调整时,会给予许多口头承诺或者给予少许的奖励,而现场管理者又未及时按合同约定程序和期限取得相关书面证明文件。当工期达到目标后,工程业主就以各种理由拖延和搪塞,以致错过取得证据的最佳时机,到头来对增加的费用无法进行结算。

(4)及时做好工程进度款的结算,提前准备

工程决算报告,坚持按合同约定的方式结算,财务部门要及时办理财务结算手续和收取工程价款。合同造价条款是承发包合同中的关键条款,直接关系到合同双方签订的履行承发包合同权利义务所指向的目标和关键。施工过程中的中间结算,就成为整个合同造价结算的重要环节和总体强化造价结算的关键。坚持工程进度中间结算对施工方具有十分重要意义,要具有边做边算,先算后做,做到哪里算到哪里的思想。因此,在施工过程中,要严格依照合同约定和工程进度,在规定的时间内及时向工程业主委托的监理工程师编报工程进度价款结算申请。同时还要催促监理工程师和工程业主在规定的期限内审签工程进度价款。

当工程施工到尾声时,施工单位应将工作的重点转向工程竣工决算相关资料的准备。工程项目部应将技术质量、计划合同、财务、物资供应等部门的相关人员组成竣工决算班子,相互配合,各施其责,对合同工程量、设计变更量、工程业主供应的物资量等与此相关的各种签证资料进行清理、汇总、核对,如需签证而还未签证的相关结算资料要在工程竣工移交前取得设计、监理、业主的签证。总之要做到“万事具备,只欠东风”,千万不能待工程竣工移交后进行补签证,那样,工程业主将借口设计、监理已退场无法取得签字而无法向工程业主结算应该结算的工程补偿。

无论是工程施工的中间结算,还是工程竣工决算,施工单位的财务部门都要与工程业主办理工程款项支付的清算手续。工程承包合同约定的支付价款一般包括工程预付款,进度款和工程竣工决算尾款(包括施工方的履约保证金、质量保证金等)。而工程预付款一般都要在施工过程的中间结算时,在一定的时间内分次分额度扣除。

同时,工程业主还要按合同约定中间结算扣除由业主提供而应由施工单位承担的各项费用,如业主提供的主要建材价款,代交的电费,代扣代缴的税费等。因此,每当进行一次工程价款结算时,施工单位财务部门应当积极主动与工程业主完清财务清算手续。这样才能在当工程业主不能按合同规定的按时足额支付工程款项而带来的违约责任时,提供有力的证据保证。

3管理机制

施工单位要建立和不断完善严格的自我约束履约管理机制。

上述几种防范工程款拖欠的管理措施,最终必须落实到人,并应有相应的制度保障。笔者建议施工单位应从以下几个方面建立健全内部履约管理制度:

(1)内部要建立专门的合同管理机构,并配备具有各类专业知识的人员,对各项合同的签订实行统一管理。对合同的履约实行授权分级管理负责制。由于水利水电施工项目较分散,且所跨地区多,对各项施工合同的履约要实行集中管理十分困难,也不符合实际。因此,必须给施工现场项目经理授予一定的合同履约管理权限,但涉及到合同条款的变更、施工项目的调整等都必须经过合同管理机构审查和企业法人审签后,方可生效。

(2)建立对生效合同履约情况特别是造价条款、工程进度款的结算与支付及时检查制度。合同管理机构对合同履约情况不但要建立履约档案以要求施工现场随时反馈信息外,还要经常深入施工现场检查合同签订双方的履约情况,发现问题及时研究,调整对策,这样才能在合同履约中处于积极主动的地位。

(3)要建立严格的文档记录和各类合同履行资料收集和保管制度,经常检查。确保证据完整地收集保管。

合同履约管理篇(10)

一、合同管理概述

近年来电力企业物资集约化管理的深度不断推进,在物资管理的各工作环节中,物资采购合同管理工作涉及面广,需要在涉及的各工程项目部门及相关部门互相支持、密切配合、通力合作,才能确保物资采购合同履约执行工作有序开展,因此认真研究物资合同的签订、履约、变更等管理变得越来越重要。鹤壁公司在物资集约化管理中,认真做好合同履约的管理工作,通过强化合同签订、执行情况、设备制造质量状况、交货进度等信息的收集分析手段,督促各供应商严格遵守合同约定,按期上报合同款项支付的各类凭证,深化物资合同管理在整个物资供应链中发挥的巨大作用,为本单位生产工程项目的建设提供了强有力的物资保障。现将目前河南省电力物资合同管理的运作概况和工作流程简述如下。

二、合同管理流程

物资合同管理从集中招标采购定标后发出中标通知书开始,包括物资合同签约、合同履行、合同变更、资金结算和合同资料归档整个过程的所有环节。下面对各管理环节依次进行论述。

2.1物资合同签约:目前在国网公司的物资集约化管理中,需求单位所有物资采购均执行以“总部直接组织采购(即国直方式)”、“总部统一组织监控,省公司具体实施(即国委方式)”为主的二级集中招标采购政策。集中招标采购的中标结果发出后,各网省公司将合同信息维护到国网电子商务平台(ECP)中,供应厂商通过电子商务平台对合同信息进行确认,生成纸质合同,由省公司统一与中标厂家签订商务合同。地市公司物资部门可以根据省公司物资部下发的通知计划安排、项目实际情况通知项目部门在合同签订前与中标供应商签订技术协议。物资采购合同的技术参数、商务条款的确定主要依据采购文件及中标人响应的投标文件。合同签订时,双方对技术条件、商务要求,包括价格、交货期、交货地点等要素必须严格按照采购结果进行签订,不得对任何实质性内容进行修改。

2.2物资采购合同文本:随着国网公司物资集约化管理的深化,合同管理广度和深度不断拓展,为适用物资管理新形势的发展,提高物资合同签订效率和履约水平,国网公司结合系统各单位实际应用情况,编制了41类设备/材料专用采购合同文本、电力设备/材料通用采购合同文本、非电力设备/材料通用采购合同文本和协议库存物资采购合同文本。编制物资采购统一合同文本可以有效防范法律风险,为深化合同结构化、标准化和自动化管理奠定基础。国网公司系统内签订的所有合同均统一使用标准的合同文本。

2.3物资采购合同履约:物资合同生效后,地市公司配合省公司物资管理部门进行物资合同的跟踪、督促、履行,及时办理物资合同变更、撤销相关手续;反馈供应商的履约情况;监控物资合同履行中的异常情况,并组织项目部门商讨解决方案。在合同履约管理中,加强对合同执行情况、设备制造质量状况、交货进度等信息的收集分析,督促供应商严格遵守合同约定,按期上报合同款项支付的各类凭证,确保合同履约管理的及时、客观、公正。合同一经签订,具有法律效力,供需双方必须严格遵守。任何单位及个人不得以任何形式泄漏或不正当地使用合同中涉及公司的商业机密和技术秘密。地市公司物资管理部门根据前期物资需求计划日期及工程项目实际施工计划进度安排,向供应商发出供应计划通知单,供应商核对供应计划通知单并按要求将货物发送至施工现场或指定地点,完成物资配送。

2.4物资采购合同变更:物资合同履行阶段发生的变更,应由市公司项目部门提出,经省公司项目管理部门确认的书面变更申请报告,提交省公司物资部按公司相关规定,经审批后与供应商签订补充合同/协议。对采购结果中的物资类别、主要技术参数等实质性内容进行重大变更时,应撤销原合同,重新纳入计划采购管理。在合同执行过程中,由于设计、工程项目变更等原因,需要进行合同的变更时,市公司项目部门提报《变更单》,在合同约定的幅度内,经省公司项目管理部门确认,报省公司物资部批准后按照《物资合同承办实施细则》执行。物资合同在签订过程中发生的变更记录,应由与会相关代表签字确认,并作为物资合同的附件。根据物资合同签订变更记录,物资需求单位应及时在ERP系统中对物资需求计划进行相应修订。

2.5物资采购合同信息管理:地市公司物资管理部门应做好合同物资的催交催运、配送仓储、移交验收、现场服务、日常协调等工作,收集、汇总、分析合同履约的相关信息和资料,及时报送上级物资管理部门。合同供应商在履约中发生违约的,按《河南省电力公司供应商违约问题处理实施细则》执行。地市公司应及时将供应商合同履约情况收集上报省公司物资部,物资部建立信息周报,对相关信息进行通报。对在合同中出现的供应商质量问题、违约行为等进行处理,必要时可以采取一定的制裁手段,如限制授标、暂停授标和在评标中减扣分等。

2.6物资采购合同归档:物资采购合同档案的建立包括从物资合同谈判、起草、订立、履约和终止全过程生成的有关资料,包括谈判记录、商务合同与技术协议文本、会签单、变更申请单、信息反馈单、违约处罚通知单等内容。各级物资合同管理部门根据工作需要建立《采购合同台账》,主要由物资采购项目名称、合同签订时间、批次、名称、规格型号、数量、单位,供应商名称、联系人及电话、项目负责人等组成,并做好台帐信息的及时更新。物资合同管理负责按照《物资档案管理标准》要求,做好所有物资合同及相关资料的整理、归档、保管和移交工作。对物资合同档案的分类归档,可以将物资合同并入工程项目建设档案,做为项目资料一同移交档案管理部门。如无工程建设档案的,可以按年度分类整理成册,编制好合同目录。

三、结语

随着电力企业物资集约化管理的深度不断推进,合同履行在物资管理中的影响越来越重要,规范合同管理模式,加强对合同履约中的跟踪追溯对合同的顺利执行起到积极的促进作用,对于各供应商来讲,可以减少合同纠纷,增加诚信度,为建立良好的合作关系打下基础。

参考文献:

[1]《国家电网公司物资集约化管理》中国电力网,2012,12.

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