女性法律论文篇（1）

引 言

美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方法论，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。

一、女性主义法学的产生和发展

（一）女性主义法学产生的社会历史背景

女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。

然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。

（二）女性主义法学的三个发展阶段

第一阶段（20世纪60年代～70年代）

这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。

第二阶段（20世纪70年代～80年代）

这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。

第三阶段（20世纪80年代末至今）

80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势

二、女性主义法学的法律方法

（一）女性主义法学的认识论

20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试图建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。

女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。

女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。

后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。

（二）女性主义法学方法论

女性主义法学方法论主要包括以下三个方面：

1、意识觉醒

意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。

除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。

而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。

结 语

尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。

【参考文献】

[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.

[2]刘小楠.从二元到多元世界――论美国女权主义法学的发展趋势[J].法治丛论，2005（1）.

女性法律论文篇（2）

关键词：女性主义法学；平等权；社会性别；女性权力

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）07-0078-05

新中国成立以来，我国妇女在政治、经济、文化、家庭等各方面的权利受到保护，取得了举世瞩目的成就。一些在西方国家至今仍然未能解决的问题，如男女同工同酬、妇女参政议政等，在我国得到了很好的解决。但是，长期以来，我国在解决妇女问题上缺乏对产生问题症结的深刻认识，头痛医头，脚痛医脚，在妇女权益保护方面仍存在严重不足。

因此，研究西方女性主义法学对平等权的探索，借鉴国外一些有效措施，结合中国的具体情况，研究两性平等问题，在当下具有重要意义。

一、现代中国社会的男女平等问题

中国虽然是发展中国家，但是男女平等的实践和成果却不逊于某些发达国家。西方女性主义的大旗指向的是整个健全而稳定的男性中心社会，而中国的妇女解放运动是全民族乃至全人类解放事业的一部分。在中国，领导中国妇女解放运动的有相当一部分是男性，男人是妇女解放的同路人。中国的性别平等虽然在不断取得进步，但目前我国还没有实现真正意义上的性别平等。因此，男女平等依然是我国的基本国策，是社会继续进步的方向。

（一）整个社会女性意识薄弱

1.女性群体的女性意识不强

我国目前女性群体缺乏女性意识，主要表现为：第一，自我法律保护意识不强，家庭暴力、性骚扰、等已经成为日益严重的社会问题，却鲜有诉诸法律的事例。第二，部分女性缺乏自强意识，特别是农村女性对家庭和丈夫的依附性很强，面对家庭暴力、离婚和婚内这类侵害女性权益的事件，妇女没有自救和寻求救济的能力。

2.社会性别理论未被广泛接受和应用

社会性别理论被女性主义提出，使得人们从全新的视角，重新思考两性平等问题。既然社会性别是被构建的，那么它就不是像两性生理上的自然差异那样无法改变。社会性别理论应被广泛接受和应用，以展示女性在社会中处于不平等地位的根源，并设法得以改变。然而在我国，社会性别理论未被广泛接受和应用，表现为：第一，社会上各种性别歧视广泛存在。如劳动就业上的性别歧视，视听广告宣传上以女性身体吸引公众视线等现象。第二，社会性别意识未渗透到法律领域。法律未能从原则上渗入社会性别意识，只是简单地给予女性这方面那方面的权利。不能从根本上认识两性不平等的社会根源，也就不能从根本上实现两性平等。

（二）法律制定依然以男性权利为标准

1.法律语言的表述采用男性标准

我国《宪法》、《妇女权益保障法》等法律在采用法律语言时，都是表述为“国家保障妇女享有与男子平等的……权利”，或是“妇女在……方面享有同男子平等的权利”。如《宪法》第48条表述为：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这种表述显然是以男性权利为标准，也就是在立法时就以两性不平等为前提。而真正建立在两性平等基础上的表述应为，“国家保障男女平等的……权利”。

2.形式平等的法律中立

我国形式平等的法律中立，不考虑两性具体情况和差异，使得法律在两性权益冲突时倾向于男性权益。如法律保障男女享有同等的生育权，无视女性在生育过程中所付出的代价，属于形式平等。在立法中，承认合理的差别，确立实质平等观非常重要。

二、女性主义法学思想对中国

男女平等问题的启示

借鉴女性主义法学，可以更清楚地认识当代中国的男女平等问题，这主要涉及合理差别和如何走出合理差别的误区问题。

（一）合理差别――从形式平等走向实质平等

法律既维护同类人、物和行为间的平等，又认可不同类人、物和行为间的不平等，这便是法律对平等起的双重作用。实质平等承认合理的差别原则，以弥补形式平等带来的事实上的不平等。

罗尔斯在《正义论》中提出的“正义原则”和“公平正义原则”表明每个人在财富和收入上的分配无法做到平等，因而应允许给予最少受惠者最大补偿利益的不平等分配，以达到事实上的平等，也即实行差别原则。合理差别原则的提出是为了弥补形式上的平等带来的事实上的不平等。女性因其自身的生理特征、历史的和社会的原因，属于弱势群体。如果与男性在同一规则下竞争，势必会处于劣势。这就要求以实质平等来弥补形式平等所带来的事实上的不平等，实行合理差别。我国女性的法定权利应当包括两个方面：一方面，是享有同男子的平等权；另一方面，是享有特殊保护的权利。

2005年修正的《妇女权益保障法》的第2条不仅把男女平等的基本国策在法律上予以确认，并明确了妇女法的三大原则，即平等原则、特殊保护原则和禁止歧视原则。男女平等原则在妇女法三大基本原则中处于根本地位，特殊保护原则是平等原则的补充。中国现行法律已经开始注重合理的差别，即事实上的男女平等和结果上的男女平等，为此，法律给予妇女诸多明确的特殊保护。

但是，法律原则上的平等并不等于事实上的平等，还必须要有相应的明确法律规范，包括明确违反这些法律规范所要承担的法律后果。而我国目前在法律语言运用上依然有以男性权利为参照的现象，这表明我国两性平等观刚刚发展到初级阶段，仍然未从根本上突破形式平等观。因此，借鉴女性主义法学社会性别分析的方法，有助于我国实质平等观的确立，推进两性平等的进程。

（二）绕出合理差别的误区

一项差别对待是否具有合理性，应从两个方面予以界定：第一，从被实施合理差别的主体上看，是否具备实施合理差别主体资格。第二，从实施合理差别的结果看，应当是给予最少受惠者最大的补偿利益，以实现实质平等。这里通常会存在两个误区，第一，被实施差别原则的主体，也即弱势群体，自身弱势扩大化。弱势群体以弱势为由，相对于强势群体，要求差别对待无限扩大，造成新的不平等。第二，从实施差别原则的后果上看，并未使弱势群体的利益受到补偿，甚至于造成使弱势群体的利益受损的“保护性歧视”。在女性权益的保护上，绕出合理差别的误区，关键要做到两步：首先女性“意识觉醒”；其次补强女性权力。

1.“意识觉醒”是保护女性权益的第一步

西方女性主义者创造性地提出了社会性别这一概念，强调性别的区分是由社会文化造成的，而并非因为生理基础。从性别到社会性别，传统意义上的性别概念被颠覆。社会性别是被社会构建的，女性主义对社会性别的讨论实际上是为了找出社会性别体制下，女性属于从属地位的原因，这是跨越性别鸿沟，追求两性平等的基础。

在人类社会中，男性之所以成为强者，女性之所以成为弱者，是社会性别制度造成的。社会性别制度最初的原由在男女的自然生理差异，但女性在社会中受压迫和受歧视的弱势地位的根源则是社会制度。女人就是女人，她只有在某些社会关系中才是妻子、隶、、家庭暴力的受害者等等。因此，只有唤醒女性意识，才能争取真正的两性平等。女性意识即从女性的角度看妇女问题、两性关系问题、社会问题等等。追求两性平等，必须唤醒独立自主的女性意识，激发女性追求自由平等的基本人权。“提高觉悟”是女性主义法学家采用的一种最重要的方法。女性主义法学提出让参与者以个人经验和叙事为基础与他人合作或相互接触，要重视女性的经验和体验。只有女性意识觉醒，提高觉悟，让女性这一弱势群体发出自己的声音，才是法律给予救济、保护其权益的第一步。

2.补强女性权力，赋予两性平等现代意义

著名女性主义法学家玛格金娜提出了权力配置思想。“在玛格金娜看来，女性问题的解决不是简单地寻求与男性同等对待或差别对待的问题，而是改变权力配置的问题。她认为，在父权社会里男女之间的权力配置状况一直是男性权力占绝对优势，男性藉此权力优势支配、驾驭和控制女性，女性一直处于从属地位，因此，要改变女性的生活状况，必须改变这种不合理的权力配置”[1］57。

女人的从属地位从根本上讲并非基于理性的性别歧视，而是基于男人的支配地位，正因为男人的支配地位，性别差异才会与利益分配和女人的总体劣势相关联。由于支配才是问题，因此解决之道不能只是消除歧视，而是要消除支配权力。平等的要求不只是女性有平等的机会去追求男性规定的角色；平等的要求还包括：女人要有平等的权力去创造可由女人规定的角色，或者去创造男人和女人都愿意平等追求的非性别角色。如果两性有平等的权力，就不会有社会性别秩序，即男性优于女性，男性的强势和女性的弱势。女性应该追求同男性同等的权力，并通过各种途径补强其权力，而非单纯追求同等的权利，这是当今女性主义法学发展的方向和潮流。

从20世纪80年代开始，国际妇女与发展研究进入一个新的阶段，女性主义思想的发展与以往最大的区别在于，不再把妇女简单地视为受援助对象，而是争取权力的主体。由此女性主义提出赋权作为主要手段，强调妇女必须团结组织起来，发出自己有效的政治声音。“让沉默者开口，不在于让人们在法律领域听到了女性的声音，而在于让人们听到了一种先前保持沉默的人发出的声音。因此，这一方法的意义远远超出了女性本身，而对其他弱势群体具有普遍的适用性”[1］58。

三、重建社会性别秩序下的法律构想

“‘社会性别’是由美国人类学家盖尔•卢宾最早提出的，经女性主义学者们的不断发展，将其定义交融同构为:社会文化中形成的属于女性或男性的气质和角色，及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。”[2］女性主义的理论和实践已经存在几百年，但是社会性别的概念被广泛运用则是在20世纪后半叶。社会性别概念提出的意义在于，颠覆传统社会基于两性之间的差异完全是由生理差异造成的看法从而形成的性别区分和性别等级秩序合法化的观念。

与两性的生理差异相比，两性的社会性别差异是可以改变的，只要具备一定的社会客观条件，这种改变就可以实现。实际上，男女两性之间的相似性远远大于他们之间的差异性，被人们认为的所谓的两性社会特征并不是生理的、必然的、不可改变的，而是后天的、具有偶然因素的、完全可以逾越的。如此，改变女性受压迫、受歧视的根源是可能的，现存社会性别机制是可以改变的，传统的社会性别秩序也是可以重建的。也就是说，两性在社会中所处的地位发生改变，社会性别秩序也会随之发生变化。

1.意识上

重建两性之间新的性别秩序，实现两性平等，要从心理意识到社会文化，重新探索两性权力分配和社会地位。这种心理意识包括妇女自我意识和整个社会意识。社会意识是社会文化的组成部分，而唤醒妇女的自我意识，是重建社会性别秩序的开始。

关于妇女的自我意识，一词在20世纪80年代被女性主义者提出，在1995年北京妇代会之后被密集使用，一直没有一个更加贴切的中文译文，只多被称为“妇女赋权”或“赋权”。与以往妇女发展以福利的方式被动地接受社会援助相比，妇女赋权则是要求妇女成为争取平等、参与决策的主体，是一个变革不平等的两性关系，为妇女赢得更多平等权的过程。

“妇女赋权有五个组成部分：自我价值的感知；拥有和决定选择的权利；获得机遇，使用资源的权利；支配自己生活（家庭内外）的权利；影响国内国际社会变革方向的能力，创建更加公正的社会和经济秩序。实现了这五个方面的内容，才能真正达到妇女地位的提高和生活的改善”[3］。由此可知，妇女赋权不是一个可以给予的东西，而是一个女性内在潜能的确认和发挥的过程。这里的“权”是女性本身就应该拥有的，只不过受到长期形成的社会心理和社会文化压制，现在是唤醒女性意识，社会性别意识，激发女性潜能的时候了。

首先，让女性充分认识到自身的社会地位，培养社会性别意识，使女性充分发挥自我潜能，是妇女赋权的第一步。妇女自我赋权大致包括两个方面的内容：第一，建立社会性别意识，认识女性生活现状、受歧视及权力的分配状况，进而建立女性集体意识，充分发挥团体的力量，参与决策和社会事务，互助自助。第二，让妇女全面参与社会，通过技能培训，使妇女获得生活技能，能够经济独立。

其次，促进妇女赋权的社会途径主要是创造妇女赋权的社会环境。也就是在制定法律和推行政策时，为女性在生活各个方面获得应有的地位、权利和机会创造条件。中国1995年开始把男女平等作为一项基本国策，提倡男女两性的共同发展。在法律上反映为，法律领域有越来越多的女性的声音，保障女性权利的法律越来越受到重视。这不仅是保障了女性的权利，也保障了两性的平衡发展，促进了社会的进步。

2.理论上

原有的社会性别秩序是男性利用掌握的权力，在社会参与、资源配置、利益分配等方面，相对于女性而言处于强势地位。正如法国女权运动先驱西蒙•波伏娃《第二性》中所说的，女人成为次于男人的“第二性”。打破原有的社会性别秩序，意味着重建新的社会性别秩序，一种两性真正平等地分配权力的秩序，同时也意味着，必须承认男性与女性的生理差异，以及由于社会心理和社会性别文化长期影响，女性所处的弱势地位。

“法治，从某种意义上说，就是弱势群体不断追求与强势群体权力平等的一项事业。因此，中国的法制建设应当关注弱势群体，尽可能回应其呼声，并通过各种途径补强其权力”[1］57。这其中包含有两层意思：其一，给女性发出呼声的机会。在法律领域听不到女性的声音的可能性有两种：一是女性并没有意识到要保护自己的权利；二是女性意识到权益受到侵害，但受到压制不敢发出声音，或是发出的声音不够强大，决策者听不到。目前，在世界范围内由于社会性别意识的培训和宣传，第一种可能性已经较小或是不占主流，而第二种可能性占大多数。因此，在法律制度上给予女性发表自己主张的机会，是法律保护其权益的前提。具体包括两个方面的做法：首先，女性参与决策，在政策和法律的制定时，要求有一定比例的女性决策者；其次，充分发挥妇女联合会这样的团体的作用，利用集体的力量和智慧，提高女性意识，引导女性在权益受到侵害时，运用法律自我保护和救济。

其二，以法律途径补强女性权力。我国自1954年第一部《宪法》颁布起，就明确规定了男女五个方面的平等权，即法律保障两性有平等的政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的各方面的权利。目前，我国已建立起了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》为主体，并以《婚姻法》、《劳动法》、《选举法》等部门法为表现形式的法律体系。但要切实维护妇女的合法权益，保障女性权利得以实现，将男女平等思想贯穿于法制轨道，这一法律体系还需不断的完善和发展。

此外，不断弥补男女平等法律规则上的缺失，使男女平等原则落到实处。法律原则和法律规则是两种基本的法律规范形态。法律规则是法律原则的具体化、明确化。男女平等法律规则上的缺失大致包括三种状态：第一，在某一方面的权利上，缺少男女平等的法律规则；第二，在某一方面的权利上，虽然有保障男女平等的法律规则，但是这种规则只有行为模式，没有救济途径和方式，导致该权利形同虚设。第三，在某一领域法律规则同男女平等的法律原则相冲突，造成对男女平等法律原则的实际否定，如男女不同龄退休的规定。不断弥补男女平等法律规则上的缺失，改变以上三种法律规则缺失的状态，是使男女平等法律原则落到实处的必经之路。

3.实践上

追求两性平等，重建社会性别秩序，也是社会不断发展和进步的过程。在法律实践上，需要做两个方面的努力，一方面，要求法律保护两性在社会生活各个方面的平等；另一方面，法律应对女性实施特殊保护。

第一方面，我国把男女平等写进了宪法,采取经济、法律、行政等多种手段和有效措施,在政治、经济、文化、社会和婚姻家庭等领域赋予并保障女性平等的发展机会和权利,充分调动和发挥了妇女在国家经济和社会发展中不可替代的作用。但目前我国妇女在实现政治权利、经济、社会和文化权利、人身权利等方面都面临着新的挑战。在政治权利上，国家及地方各级立法、司法、行政部门中普遍存在女性领导干部“副职多,正职少”、“虚职多,实职少”的现象。妇女参与国家及地方决策的程度有待提高。在劳动权利上，女性的就业再就业困难，就业和职业中性别歧视现象严重。我国法定的退休年龄男女不平等，女性退休年龄早，造成工龄短、退休金偏低、提升机会少等不良后果，限制了妇女才能的发展。在人身权利上，女性的性权利容易受到侵害，在生育权选择上的，形式平等不能保护妇女权利。

追求两性平等，应不断完善保护妇女权益的法律，提高法律对妇女权益保护的水平。首先，要确立实质平等观，合理地差别对待女性，以有利于保护妇女在政治、经济、文化、社会各方面的权利。其次，要不断消除现行法律中阻碍两性平等的法律规则，逐步实现法制文明。例如男女不同龄退休，这样的以保护的名义出现的“歧视”性法律规则应予消除。再次，还要注意不同阶层女性发展的不平衡，如城市女性与农村女性发展的不平衡，职业女性与家庭妇女发展的不平衡，为她们提供不同的法律援助和法律救济。

第二方面，社会性别制度使得女性长期处于弱势，因此，要重建两性平等的社会性别秩序，法律就应对女性倾斜，在“公领域”、“私领域”各个方面，对女性实施特殊的法律保护。首先，在“公领域”，主要在政治参与权利、劳动就业权利、人身权利方面，女性弱势地位明显。在政治参与权上，应当实行女性名额保障制度；在劳动就业权利上，法律应保障女性平等的就业权，反对性别歧视，消除男女退休年龄不同的“保护性歧视”；在女性人身权利上，长期以来，“性骚扰”并未纳入我国的法律话语体系。2005年修改后的《妇女权益保障法》将禁止性骚扰写进法律，填补了我国法律的一个空白，但是关于性骚扰，法律仍没有具体的概念界定。应尽快完善禁止“性骚扰”相关法律，对“性骚扰”从法律上明确界定其范围，明确举证原则和法律责任的规定。

其次，对于属家庭生活的“私领域”，理论上是国家法律慎入的领域。但是在“私领域”，我国女性权益长期得不到保障，因此必须采取法律手段救济。“家庭暴力”是近几年被普遍关注的社会问题，也是婚姻家庭关系中最受人们关注的焦点之一，它给受害者生理上和心理上带来非常严重的伤害。我国立法上有对于家庭暴力的禁止性规定，这显然不够。近些年离婚率呈显著上升趋势，离婚后，妇女在寻找工作和谋生能力上比男性弱，也需要社会给予更多的帮助。对于家庭暴力及离婚女性权益，除在立法上予以特殊保护，还应建立专门的妇女法律援助中心，为家庭暴力的女性受害者，离婚女性合法权益的维护，以及离婚后从家庭走向社会的女性提供法律援助。

参考文献：

女性法律论文篇（3）

一、嫖宿幼女罪的前世今生

嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。

嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。

根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。

二、构成要件之展开分析

（一）客体要件

嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。

根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。

综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。

三、嫖宿幼女罪之不合理性

（一）违背刑法基本原则

1.违背罪责刑相适应原则

刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。

2违背法律面前人人平等原则

通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。

嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。

从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。

（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法

众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。

民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。

（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响

嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。

嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。

（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题

奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。

综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。

女性法律论文篇（4）

【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【论文关键词】社会性别 法律建构 人际关系模式 性别歧视 社会契约 圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种从属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原则，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。 一、社会性别及其分析方法 性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。 男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐分明，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此而得以生生不息，绵远流长。 除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。 但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差别从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差别不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“……除了性和生育功能外，男女两性生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大得多。”因此，男女两性的生理上的差别在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差别成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀·丝维斯特认为，“男性”和“女性”在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性别”的概念就成为我们的分析工具。 社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中去。社会性别是人类社会的一种基本组织方式，也是人的社会化过程中一个最基本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度”是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。 关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异”的社会性别观（GenderasSexDifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的基础。但是，批评者认为，这一观点基本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维忽视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响社会关系的形成、界限、想象与发展的。 二是强调“地位”和角色“的社会性别观（GenderasStatusandRole）。这种分析方法在“功能主义”的“角色理论”的影响下，将“社会性别”看成是已获取的“地位”。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色”。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力”、“冲突”和“变化”等概念。这种“功能主义的僵化”或“功能主义的并合”悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念忽视了社会性别是在日常活动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。 三是强调人际关系的社会性别观（GenderasaSystemofRelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这种关系存在于社会生活的各个方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以巩固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵制这种做法等关系运作的场所。 四是强调过程的社会性别化观（GenderingasaProcess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异”在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质”，在社会行为中进一步表现出来，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。 上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异”的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否则，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位”或“角色”也的确对社会性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位”与性“角色”的认 同，还是性“地位”与性“角色”的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位”或“角色”的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的？这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。 我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差别，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。 社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律——在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性别的社会建构过程中，法律起了什么样的作用，扮演了什么的角色？当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。 法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一部分。女人则被限制在男人所选剩的部分。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的权力。”因此，尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的基本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。 需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。 二、法律是如何建构社会性别的 男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差别，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不同的生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原初社会的“男耕女织”的自然分工就与人的生理与体能紧密地联系在一起。这种“男耕女织”的最初分工模式成为人类社会关于公共领域与私人领域划分的雏形。由于女性主要承担了生育与抚养的职能，其工作生活的主要场所就只限定于家庭领域之中，而男子因自然体能上的优势而承担了一个家庭的最主要的经济生活职能，因此，为了生存，男子的更多的是与其他家庭的男子在一起捕鱼、打猎。男人们之间的这种原初交际关系就逐渐演变化为人类的公共社会关系。 家庭成员与公共社会的人际关系具有不同的特征。英国政治学学者戴维-米勒将人际关系分为团结性社群(solidaristiccommunity)、工具性联合体(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三种关系模式。家庭就是一种典型的团结性社群，其实质性的正义原则是按需分配。在工具性联合体的关系模式中，人们以功利的方式相互联系在一起，经济关系是这种模式的典范，其相应的正义原则是依据应得进行分配。而在公民社会的关系模式中，在现代自由民主制条件下，政治社会的成员不但通过他们的社群和他们的工具性联合体，而且作为同等的公民相互联系，这种社会的任何正式成员都是一起确定公民地位的一组权利和职责的承担者。因此，公民身份联合体的首要分配原则是平等。不同联合模式的正义原则之所以不同，是因为，“举例来说，当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们把他 们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来。与之相对，在理想类型的工具性联合体中，参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。” 不同的关系模式适用不同的正义原则，如果将公民身份联合体平等价值引入团结性社群当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可看作是不正义的侵入。家庭作为一种典型的团结性社群，成员之间的紧密联系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以维系，亲属间的利他性伦理原则是亲情的一种自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成员当中的权利与义务并不象（甚至有时不需要）法律规定的那样泾渭分明，因此，在家庭中谈论平等似乎是多余。而在工具性联合体的人际关系中，则是一个陌生人的社会。这种公共社会是利已主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。因此，自利心支配下的缁珠必较滋长了权利义务观念的最初萌芽，并逐渐催生了后来建立的公民联合体关系中平等的诉求以及平等诉求下的法律。 原初社会，人际关系模式尚未发达到公民身份联合体，只存在家庭与工具性联合体两种关系模式，公民身份联合体是人们在工具性联合体的基础上进一步交往而不断进化的结果，并最终演变为现代民主政治社会。男女两性的自然分工的原初模式表明，女性的人际关系只限于家庭领域当中，而男子的人际关系则除了发生在家庭中外，还存在着一定的工具性联合体的人际关系。男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则，这种交往规则就是后来称之为法律的最初形态，并最终演变为现代政治社会中的法律。原初社会的这两种人际关系模式也因此为人们对性别的期望与要求奠定了一个基本的社会性别的模型，并奠定了法律进化的基本格局。由于男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则只是男人们之间的规则，妇女的利益则不是工具性联合体社会所要考虑的问题，或者妇女的利益是通过家庭利益的代表——男人而在法律中得以表达。因此，从一开始，法律就远离了妇女，成为男人主宰的领域。男人主宰的法律对性别的原初态度导致了男女两性分工模式的格式化处置，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。 “公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。” 公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。 在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法 律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。 虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。” 公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。 性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。 三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的 法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发 展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。 法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。 自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。 社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。 社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。 正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。” 哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进 行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位. 其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。” 社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。 罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。 自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。 与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“ 法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。” 法律实证主义强调合法的就是合乎道德的，试图阻止人们对法律是否正义进行反思，客观上削减了女性对含有性别等级的法律进行批判的能力，并为女性屈从男人制定的法律在理论上提供了支配的工具。法律实证主义强调法律的强制性与命令性的特征，将强权与意志纳入了法律之内，使法律对性别等级的社会性别模式进一步凝固化。因此，虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，且不可调和，但在制造社会性别这一点上却最终达成了联合，并成为了掩盖社会性别的同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【作者介绍】苏州大学生法学院副教授，博士。 注释与 ，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，载[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第34页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [法]皮埃尔-勒鲁著《论平等》，王允道、肖厚德译，商务印书馆1988年第1版，第130页。 S.候塞因著《家庭里的平等：南亚妇女的权利和人身法》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第525页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108-109页。 参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。 [英]洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。 参见万俊人著《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》，载［美］约翰-罗尔斯著《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年1月第1版，第584页。 参见［美］约翰-罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第136－141页。 转引自C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第106页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第69至72页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 转引注[澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第18-19页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》译者序，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13页。 参见[德]伯恩-魏德士著《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2009年第1版，第267页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶铁柱译，中国书籍出版社1998年2月第1版，第12至15页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 参考[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20页。 参见[英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克 传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第96页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第118页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第116页。 [奥]凯尔森著《法与国家和一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第5页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第147页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第117页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第194页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第293页。

女性法律论文篇（5）

妇女运动是女性主义法学产生的内在动力。两性平等意识的觉醒，可追溯久远。1673年，法国启蒙运动先驱思想家浦兰·德·拉巴尔（Poulain de la Barre）发表了题为《论两性平等》的论著，深刻地批判了认为妇女天生卑贱的说法，提出了性别平等的观点，认为妇女的从属地位是由社会的、历史的原因造成的。妇女作为群体、有意识地为消除性别歧视和改善自身地位而开展的社会运动则开始于18世纪，当时的启蒙运动为男女平权思想奠定了基础，而法国大革命则为妇女运动的实现提供了契机。

18世纪西方兴起的启蒙运动（Enlightenment）中，启蒙思想家挑战封建社会的专制统治，提出了“天赋人权”，把“自由”、“平等”作为人类关系的理想准则，妇女的权利首次被置于民主、平等的价值体系中审视。狄德罗(Didevot Denis)在其1772年发表的《论妇女》的短篇随笔中，主张妇女的法律权利，谢瓦利埃·德·若古(Chevalier de Jaucourt)了婚姻家庭中的两性不平等，伏尔泰(Voltaire)撰文赞美妇女的智慧和勇敢，并对社会对妇女的不公正态度进行遗责，孟德思鸠(Montesquieu)也在其作品中表达了对女性处境的理解和同情，在其《波斯人信札》中论及妇女的美德及其对共和国的积极作用。虽然这些思想家提倡男女平权，但却是从男性利益出发论及妇女解放的，这表现在对妇女解放的矛盾心理：一方面同情和怜悯妇女，希望妇女获得“天赋人权”，另一方面又对妇女解放抱有恐惧态度，担心因妇女解放而侵害了男性自身的利益。因此，其著作中充满了矛盾，在同情妇女的同时，仍将妇女定义为有缺陷的男人：男人的管理能力比女人强，由男人当家作主理所当然，更有甚者将妇女视为二等公民。卢梭（Jean Jaques Rousseau）就认为，妇女因为体力不如男人，所以应该是软弱和被动的，女人生来就是为取悦男人、服从男人，她的责任就是尽量迎合她的主人，这就是她生存的伟大的目的。[③]以卢梭为代表的保守启蒙思想家把妇女定位于传统的社会性别角色，强调妇女的法律权利的出发点是使她们更好地为家庭尽责，子女。

法国资产阶级大革命中，妇女在进攻巴士底狱、进军凡尔赛等重大历史事件中扮演了重要的角色。但是，与男子肩并肩战斗的妇女却并没有与男子平等地分享革命成果。宣布“平等”、“自由”、“人权”的1789年的法国《人权宣言》，将妇女排除在外。其思想根源是：早期启蒙运动的思想家们认为男性是先验地理性思维，而女性则是非理性思维或者是感情用事（特别是歇斯底里的），只有那些被认为有理性的人才配称为人，妇女由于被认为先验地认为非理性，因而也就不是人，[④]《人权宣言》中的人也就不包括妇女。当时最有影响的奥琳波·德·古日（Olympe de Gouges）针对《人权宣言》，发表了著名的《女权宣言》(Declaration of the Right of Women)，指出：“妇女生来就是自由的，和男人有平等的权利。社会的差异只能建立在共同利益的基础上”，这种天赋的权利应当包括“自由、产业、安全，尤其是反抗压迫”。[⑤]但是，掌权的资产阶级害怕妇女革命危及自身利益，对妇女运动进行限制甚至镇压。1793年10月，政府下令封闭、解散各种妇女团体，禁止妇女参加公众活动，将妇女参加活动作为判逆罪处理，并将起草《女权宣言》的奥琳波·德·古日送上的断头台。1804年的《拿破仑民法典》仍然带有父权的色彩，如“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”、“亲权由父单独行使”、已婚妇女为无订立契约能力的人、“未得夫的同意不得为赠与、转让、抵押以及取得行为”，[⑥]再次将妇女作为私有财产禁锢在家庭中。

但是，随着和文化教育的发展以及妇女运动的继续，大批妇女走出家庭，法律上对于妇女权利的规定有所改观。英国1839年的《幼儿监护法》，规定母亲可以监护7岁以下的儿童；1875年的《婚姻及离婚法》，使离婚合法化，妇女有权提出离婚；1853年的《妇女财产法》和1870年的《已婚妇女财产法》规定了妇女的财产权。[⑦]至19世纪中期以后，欧美妇女在陆续获得、教育、工作等权利之后，开始把运动聚焦在争取妇女参政权利上，展开了妇女参政运动，从而掀起了女权运动的第一次高潮。

1848年7月，美国第一届妇女权利大会在纽约州的塞尼卡举行，会议通过了《美国妇女独立宣言》（或称《美国妇女权利宣言》），以《独立宣言》为蓝本，指出男女平等应是美利坚合众国的基本精神，明确地将妇女选举权作为妇女运动的目标，标志着美国以争取选举权为主的女权运动的正式开始。1867年，英国妇女参政活动者在曼彻斯特市成立了世界上第一个“妇女参政促进会”，[⑧]之后，其他城市如伦敦、爱丁堡、伯明翰等也出现了妇女参政组织，至1898年统一为“全国妇女选举权协会联合会”（National Union of Women’s Suffrage Societies），进行了声势浩大的妇女参政运动。作为女权运动的成果，1893年，新西兰成为世界上第一个妇女获得选举权的国家，美国、英国、法国、瑞典、丹麦的妇女分别于1920年、1928年、1946年、1919年、1919年取得了与男子平等的选举权。

第二次世界大战的爆发，为妇女广泛走向社会、加入劳动大军提供了历史机遇，也掀起了女权运动的第二次高潮。

1949年法国著名女作家西蒙·德·波娃（Simone de Bearvoir）发表了被誉为“西方女性解放运动的《圣经》”的《第二性》，指出：世界上只有一种人性，即男性，女人被看作是男性的偏离，因此这个世界是男性的世界；是人类的文化造成了男性气质和女性气质，因此决定女性社会地位的因素不是单纯生理的、心理的或经济因素，而是社会的；父权制下的女性永远是次等的，是第二性的。此书为女权主义第二次高潮的到来奠定了理论基础。1963年贝蒂·弗里丹（Betty Friedan）出版了《女性的奥秘》( Feminine Mystique)一书，认为和大众文化维系了一种神话，即妇女只有作为妻子和母亲才能真正的快乐，这种女性性别观念使女性过着以妻子和母亲的角色为中心的生活；既然妇女被界定为命中注定围绕着男性和家庭生活，因此社会将她们归入二等公民；妇女虽然享有公民权，但在工作中她们没有平等的权利，在生育上没有控制权。[⑨]如果说第一次妇女运动浪潮是以争取妇女的各种权利特别是政治权利为主的话，那么发生在20世纪60-70年代的第二次妇女运动浪潮则更多地围绕着妇女对自己的身体权利的问题展开。其中废除禁止人工流产的法律成为各国妇女运动的一项重要。美国、联邦德国、法国的妇女分别1967年、1974年、1975年获得了自由堕胎的权利。另外，妇女运动的第二次浪潮冲破了传统政治概念的狭隘定义，提出了“个人的就是政治的”（Personal is Political”）的口号，认为妇女关注的问题，如性、生育、婚姻家庭、家务劳动等也是政治问题，以往妇女参政只不过把妇女纳入以男性为中心的政体中，许多参政的妇女为了稳固自己的地位而迎合以男性为中心的政体，放弃了对妇女群体利益的代表，因此妇女简单参政不能改变广大妇女的地位，必须改变以男性为中心的政体，改变政治的权力关系和关注点。与第一次妇女运动注重政治权利相比，这次更着眼于基层的妇女，在许多城市和小镇，都有许多的妇女服务中心和妇女之家，对妇女进行心理、文化等方面的服务。

与此同时，联合国在推进男女平等、提高妇女地位方面做出了很大贡献。1946年负责促进人权的联合国经济及社会理事会成立了妇女地位委员会（Commission on the Status of Women），1952年通过了《妇女政治权利公约》（1954年7月7日生效），以给予妇女与男子相同的政治权利，帮助尚未获得选举权的妇女获得这一权利，防止已获得选举权的妇女被剥夺这一权利；1951年国际劳工组织核准了《同酬公约》，确定了同等价值工作同等报酬的原则；1957年联合国大会通过了《已婚妇女国籍公约》，以防止妻子在未得到同意的情况下被剥夺了本人的国籍，以及在离婚的情况下成为无国籍人；1962年联合国大会通过了《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约的建议》，规定只有经过男女双方完全和自由的同意才能缔结婚姻，并建议最低的结婚年龄为15岁；1967年联合国大会通过了《消除对妇女歧视宣言》，目的是在法律上确保男女权利平等；1979年联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视的公约》，[⑩]规定各国政府承担义务并采取一切措施，包括立法，保证妇女在与男子平等的基础上行使和享有人权与基本自由，此公约还进一步明确表示，只通过法律是不够的，各国政府必须确保妇女事实上能行使法律所赋予的权利。1982年联合国成立了消除对妇女歧视委员会，以检查和监测各国政府执行《消歧公约》的情况。联合国于1975年在墨西哥城召开了第一次世界妇女大会，通过了《关于妇女的平等地位和她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言》，宣言中将男女平等定义为：男女平等是指男女的人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等；1980年在哥本哈根召开了第二次世界妇女大会，通过了《联合国妇女十年后半期行动纲领》，特别强调就业、保健和教育是妇女发展的重要组成部分；1985年在内罗毕召开了第三次世界妇女大会，通过了关于20世纪末15年妇女发展蓝图的《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》，在平等方面确定了三个基本战略的类别，即宪法和法律的步骤、社会参与方面的平等、政治和决策方面的平等。1995在北京召开的四次世界妇女大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》中提出了“社会性别主流化”，要求将社会性别意识贯穿于整个社会政策的制定、执行和评估的全过程中，并将实现性别平等当作社会政策的目标之一。

二、女性主义法学的思想渊源

据女性主义研究专家南希·F·科特的研究，女性主义一词大约是在1910年进入词汇的，女性主义的含义是妇女角色的“彻底的社会革命”，早期女性主义“有两个主导思想，即妇女作为人的解放和作为女人的解放，它的目标是消除妨碍妇女作为个人获得发展的一切障碍”。[11]《布莱克法律辞典》中给女性主义法的定义是：作为法理学的一个分支，女性主义法理学研究妇女与法律的关系，包括法律和社会对妇女偏见的历史、这些偏见在法中的消除、以及妇女法律权利和在社会中认可的增强。[12]女性主义法学的思想渊源是各种女性主义思潮。在20世纪的第二次妇女运动高潮中，涌现了不同流派的女性主义思潮。80年代前主要有自由主义的女性主义、激进的女性主义、马克思主义的女性主义，80年代后又出现了后殖民女性主义、后结构女性主义和后现代女性主义等新的女性主义流派。

自由主义的女性主义（Liberal Feminism）。自由主义的女性主义具有悠久的历史和很强的生命力。自由女姓主义者觉察到了存在于性别差异的社会规范与男子统治之间的联系，强调公众态度、法律和立法对于维护性别不平等所起的重要作用；她们的目标是在平等的基础上将妇女整合到社会的主流；她们的主要瞄准公共教育和立法，为消除使妇女获得平等机遇的法律和立法障碍奔走游说；她们不反对自由资本主义的体制，只是希望妇女能与男子一样进入这个体制、融入社会的主流中，在保持与男子真正平等的伙伴关系中实践所有的权利和责任，在机会均等的前提下与男子平等地竞争；她们并不彻底地拒绝男子与妇女之间存在天然差异的观点，所反对的是所谓“与生俱来的”严格分工和不平等的社会角色；她们不轻视作为妻子和母亲角色的价值，但反对社会力量将妇女压制在一种完全以家庭和家务为中心的生活之中；指出：女性的传统角色是母亲和妻子，因而不象男人那样进入公共领域从事社会劳动，即使工业化过程给妇女提供了走了家门的机会，她们大多从事“女人的工作”，即不需要复杂技术的、报酬低廉的且地位低下的工作，而那些地位高的、管理性的工作则被认为是男人的工作；提倡妇女在涉及婚姻、家庭、职业、政治及军事方面时的选择权。[13]自由主义女性主义的主要代表人物和著作是：玛丽·沃尔斯克拉夫特（Mary Wolfstonecraft）的《女权辩护》、约翰·斯图尔特·米尔(John Stuart Mill)的《妇女的屈从地位》、弗吉尼亚· 伍尔夫(的《自己的房间》、西蒙·波娃的《第二性》、贝蒂·弗里丹(Betty Freidan)的《女性的奥秘》等。

如果说自由主义的女性主义主宰了妇女运动的政治，激进的女性主义（Radical Feminism）则捕捉到了它的灵魂。激进女性主义产生于20世60年代的妇女解放和实践，主张革命而非改良。激进的女性主义者认为男人对妇女的压迫是最根本和最深重的压迫，妇女的解放斗争必须直接针对男人的统治；她们致力于更加广泛的制度革命和文化革命，而不仅仅是只改变态度和法律。激进的女性主义早期（60年晚期和70年代早期）的主导观点在于强调两性之间的生理的、心理的和社会方面的相似性；认为是社会，而不是自然，使男女两性产生了差异；激进的女性主义者将性别的不平等解释为社会性性别角色体系的结果，这种体系指定给了男人与女人不同的性别角色，孩子受的教育就是自制一个男子主宰的异性关系秩序；她们批判男子统治的家庭安排和社会化方式，提倡建立在选择和平等的基础上的非传统家庭，幻想将人们从压制性的性别规则下解放出来的、男女不分的理想。激进的女性主义代表如蒂-格蕾丝·阿特金森（Ti-Grace Atkinson）、舒拉密丝·费尔斯通(Shulamith Firsetone)、罗宾·摩根(Robin Morgan)、吉尔·约翰斯通(Gill Johnston)，都大胆而雄辩地反对对妇女的压迫。舒拉密丝·费尔斯通在1970年发表的《性的辩证法》中指出，由于女人在孕育婴儿时需靠男人的援助，从而逐渐形成女人对男人的从属地位，并提出了“生物学革命”这一激进口号，主张通过开发一系列的新技术以解除妇女由于生理因素形成的对于男人的依赖，这些技求包括用奶瓶喂养婴儿，把孕育婴儿的过程移到子宫之外等；在法国著名激进女性主义者M·威蒂格构想的“新社会”中，只有人的概念，男人与女人的概念都将消失。

社会主义女性主义（Socialist Feminism）与激进的女性主义一样致力于大范围的社会批评和变革，然而，社会主义的女性主义者与脱离政治经济和阶级的动力而大谈性别的激进的女性主义者不同，他们继承了马克思主义的基本理论和方法，将女性主义对性别不平等的关注与马克思主义的以经济为基础划分阶级的分析联系起来，将性和家庭的领域与政治经济、阶级联系起来。认为经济与家庭以及阶级和性别之间存在着紧密的联系，从事有薪工作的妇女的经济地位影响着她们在家庭中的独立，高收入的职业妇女在私生活方面比低收入的妇女具有更多的控制权限，性别造成的工作区分或者说将某些职业确定为女性的工作的划分在维持性别分工和不平等中发挥着作用。

尽管20世纪60年代后期到整个70年代女性主义有很多种类，但妇女中心主义（gynocentrism）一统女性主义天下。妇女中心主义根据共同的生理的、心理的或者社会的经历来设定妇女的身份，处于男子的统治之下的女性在性压迫和反抗方面分享了相似的经历、倾向、价值以及利益。不论在社会观点和政治主张方面妇女的意见分歧有多大，她们共同的受压迫和进行反抗的经历都使她们统一起来，通过诉求妇女们的共同身份和姊妹情谊的现实来证明其理想和政治要求的正当性。以美国为例，在1972年至1974年间，国会通过了平等权利修正案和有关妇女权利的立法，后者涵盖了工作、教育、财产以及婚姻权利。1973年最高法院就罗诉韦德案做出的判决决定给予妇女生育权。随着主流的女性主义在涉及性行为、卫生保健、对妇女的暴力等方面吸收激进女性主义者的观点，妇女运动形成了一个观念共同体。但是，一股反对女性主义的逆流在70年代后期逐渐形成。“新右翼”发动了反对堕胎运动并且在立法上获得了成功。例如，1977年通过的海德修正案，中止堕胎医疗补助基金；平等权利修正案未能获得它所需的38年州的批准；再如女性主义主张的关键部分——育婴国家化、保健改革和同工同酬，都由于新右翼和里根政府的保守的性别政治而陷于泥淖。更糟的是，在面对组织良好的反女性主义运动的同时，女性主义联盟内部出现了紧张状况。在女同性恋和种族问题上的内部分裂，围绕着是否与男同性恋运动和“新左派”联盟问题上的意见纠纷和冲突，都威胁到了并有可能使女性主义联盟的脆弱联系解体。70年代后期和80年代早期抬高妇女、贬低男子的性别差异论在学院化的女性主义理论中凸显出来。南希·乔多罗(Nancy Chodorow)的《母性的自制》(The Reproduction of Mothering)以卡罗尔·吉利根（Carol Gillian）的《不同的声音：心理学理论与女性的发展》(In a Difference Voice: Psychological Theory and Women’s Development)[14]均强调存在于男人和女人之间的心理、社会以及道德差异，认为妇女的同情、养育以及相关的照顾方式表明了妇女具有更优越的心理、社会和道德的敏感性。女性主义从早期强调两性的相似性以及妇女受压制的制度性根源转变为注重性别差异，诉诸妇女身份不再意味着仅仅是分享共同的被压抑和反抗的状态，而是指将所有妇女联合在一起的共同的心理倾向、价值及思想和存在方式。 由于自60年代末期，妇女运动的领导权一直掌握在白人的、中产阶级的、大多数受过大学教育的妇女手中，妇女之间的差异一直被忽视，因此到80年代早期，来自于工薪阶层的妇女、犹太妇女、后殖民地的妇女、有色人种妇女不断地表达对女性主义的不满，女子中心主义的妇女运动受到了激进的有色人种妇女及性激进分子的强烈批评。激进的有色人种妇女认为过去的女性主义反映的是白人的、中产阶级妇女的经历、价值和利益，排除了或边缘化了非白种人或非中产阶级的妇女的生活，有色人种的妇女的经历无法在占据妇女运动主流地位的妇女形象和在妇女解放的观点中得到反映，相反受到了解放运动的压制；并且认为性别不能从种族和阶级身份中脱离出来，有色人种的妇女不仅要遭受性别上的压迫，而且要遭受种族的、经常是阶级性的压迫，她们需要与男子结成稳固的联盟以反对种族主义和阶级主义。至80年代中期，宣扬妇女的社会性差异的声音大量传播开来，有色人种妇女、工人阶级妇女、后殖民地的妇女等新的女性主义者，捍卫妇女运动，强调妇女的多样化经历，批评主流女性主义已经形成的、帮助强化占统治地位的欧洲中心的、中产阶级的、白种人的社会规范，并借助于后结构主义对本质主义和基础主义的批判，在女性主义文化政治中诞生了一种新的社会和文化力量：后现代女性主义。后现代女性主义者宣称：“妇女”这个范畴是标准化和政治性的概念，无论从生理角度，还是从社会角度来衡量，性别身份都不是固定的，根本没有这样一种核心的性别身份，以共同的心理倾向、文化价值或者社会地位为基础，清晰地将妇女与男子区分开来，性别一直有多样化的、相互冲突的和变换着的含义，它是不断进行着的社会冲突的场所。后现代女主义者反对用纯粹的妇女或女性性别身份的概念来组织知识和政治，她们喜欢使用包容多样化、复合的自我（如白人的、中产阶级的等），并且确认女性主义的知识和政治的永久多样性和不稳定性。后现代女性主义者指出，性别是一种关于两极性别身份的话语，有些话语（如科学和大众文化）以及社会实践（如法律、暴力和异性恋制度）把人类当作两极的、单一性别的自我——女人或男人，它们没有反映客观现实，也没有制造相互排斥的雄性和雌性自我，然而它们却产生了具有公共权威的文化符码和社会规范；由于它们被融入家庭、宗教、大众媒体以及科学语言和大众文化中，这些两极性别含义塑造了我们的生活，我们用它们的意象来想象我们自己，即使它们没有充当我们自己的镜子，它们也在我们塑造自己时发挥着样板的作用。尽管社会力量图谋按照这些样板的意象来塑造我们的生活，尽管我们经常用这些性别类象来描述我们自己，然而，我们的心灵生活和社会生活都缺乏样板的那种一贯性。[15]后现代女性主义具有颠覆性、挑战性和注重差异性、多样性的特点，反对男权统治模式，无视普遍性、同一性、一致性、主体性，对建立宏大的统一理论没有热情，不再一味地追求统一，更加注重女性与女性、女性与男性以及国家、种族、阶级间的各种差异。

美国后现代女性主义理论家朱迪思·巴特勒（Judith Butler）提出了批判性的女性主义性别谱系学，并对于权力、社会性别、性、认同均有研究。在她的《性别烦恼：女性主义和身份的颠覆》（Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity）一书中她指出，女性主义在无意之中增强了它所批评的两性性别秩序，同时，她反对女性主义去制造一种关于妇女受压迫和解放的一般理论的计划，作为替代物，设想了一种“批判性的性别谱系学”，其目的在于分析性别表演性产生（performative production）[16]和它与男子统治和异性恋系统的纠葛。她使用福柯的语言，对女性主义的一些核心概念提出剖析：她否认存在着普遍的、统一的“妇女”这一名词；在她的理论体系中，“社会性别”是表演性地产生的；“身体”也不是生物学意义上的“自然的身体”，而是由文化和权力决定的身体，同样政治也不是一种认同政治，而是“表现性的政治”，没有了绝对的是非、对错，知识也不再是客观的、理性的和普遍的，而是由权力决定的话语。她指出任何一种女性主义都无法代表地域、种族、文化、阶级、性倾向不同的另外一些妇女，强调多样性和差异性。

三、女性主义的法律方法

作为法学流派的一种，女性主义法学流派主要形成于20世纪下半期。在20世纪70年代至80年代中期，女性主义法学是批判法学的一部分，其发展与批判法学的发展紧密相关。一方面，批判法学对法律中性别歧视的批判属女性主义法学的重要内容之一，另一方面，一些女性主义法学的学者提出的一些观点也为批判法学所采纳。至80年代末，女性主义法学学者发现男性批判法学学者同样不顾及女性的愿望和要求，其理论同样仅为男人的理论。女法学者的觉悟使她们展开了对批判法学的批判和自身女性主义法学的构建。另外，受解构主义和后现代主义的影响，女性主义法学内部的统一理论受到挑战。特别是黑人女性主义对于传统女性主义法学理论的批判，导致女性主义法学内部的分裂。一位黑人女性主义发言人奥德瑞·洛德(Audre Lorde)指出：当白人妇女完全根据自己的经历来重新定义妇女时，有色人种妇女就变成了“他者”，是经历和传统“怪异”得难以理解的外人。[17]Kinberle Crenshow在1988年芝加哥女性主义法律理论发展大会上宣读了《黑人女权主义者对反歧视法律与政治的批判》，反映了黑人女性主义的要求。黑人女性主义声称要建立真正能代表全体妇女的、特别是第三世界女性的组织和理论。90年代以来，女性主义法学进一步向多元化发展，女性主义学者对法律领域展开了全面的批判和研究，取得了丰硕的成果。作为女权主义法学的代表，斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金侬（Katharine A Machkinnon）对女权主义法学作出了突出的贡献。她第一个提出“性骚扰”的概念并深刻地影响了美国的立法和司法，另外在她与其他女权主义者的共同努力下，印第安纳波利斯市颁布了一项反色情文学的命令。[18]凯瑟琳·麦金侬的著作《女权主义，马克思主义，方法和国家：理论的议事日程》、《建立女权主义的国家理论》等奠定了女性主义法学的基础。另外哈佛大学法学院教授米诺（Martha Minow）、加州大学的奥尔森（Francis E. Olsen）、马里兰大学法学教授罗宾·韦斯特（Robin West）、纽约市立大学法学教授谭竞嫦（Sharon K.Hom）等，也从不同侧面分析批判了美国的法律制度，从不同的侧面构筑了女权主义法学领域。[19]

女性主义法学者非常关注法律方法的重要性，认为“方法体现每种有关社会现实理论的特点，它确定这种理论的核心、组成和过程，并且会产生不同的政治概念……在这种意义上，方法构成对真理的理解，它确定什么作为证据和什么作为结论”，如果仍然使用早已被现存的社会制度所确定了的方法去挑战现存的权力结构，则无法揭示现存的权力结构的不合理性。她们在提出女性主义法律方法的同时又强调，如果没有对女性主义法律方法的理解，法律领域中女性主义者的主张就很有可能被认为是不合法的和不正确的。这些方法试图揭示法律事件中易于被传统方法忽略或压制的特点。女性主义法学者提出以下几种女性主义法学方法论。[20]

一是提出妇女问题的方法（Asking the Women Question）。“妇女问题”一词最早是由法国女权主义者波芙娃在其《第二性》中提出的，之后被广泛运用于社会学、政治学等领域。在法学领域，提出妇女问题就是看法律如何没有把对妇女来说很重要的经验和价值考虑在内，法律规则是如何地对妇女不利以及是什么原因造成现行法律如此地对妇女不利。法律的中立性仅仅是一种假设，由于法律的某些特征不仅在一般意义上不是中立的，而且在特殊意义上也是男性的，因此提出妇女问题的目的就要揭示法律的单一的男性特征，揭示政治上是如何选择、社会制度上是如何安排使妇女处于从属地位的；如果不提出妇女问题，与妇女相联系的差异便被认为是理所当然的，而且会不被检查地成为法律歧视妇女的理由。而一旦提出妇女问题成为一种方法，则这种方法便构成对法律分析的整体批评，因为提出妇女问题这种方法要求认真地考察法律表面的背后，要求重新鉴别法律规范中的性别因素以及对法律规则的无性别适用。提出妇女问题并不一定要最终做出有利于妇女的决定，而是要寻找出性别偏见并且在具体的个案中做出针对该偏见的纠正性决定。

二是女性主义实际推论方法（Feminist Practical Reasoning）。即从理想开始推论，在这种推论中，法律解决方式是对具体问题的实际考察，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静态的推理和选择。女性主义法学者认为，妇女的推理不同于男子，妇女对情境和联系更具敏感性，她们更坚持普遍性和概括性，相信每日生活的实践性不能因为抽象正义而被忽视，宣称个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要优越，而且那种从上下联系中推理的方法更尊重差异和无社会地位者的观点。女性主义法学的实际推论方法并不绝对排斥规则，也不反对演绎推理，[21]她们只是强调对特殊的联系予以关注，因为什么是必须做的，为什么和怎样做都等都是未知问题，取决于每个案件的具体情形，而不是来源于事先的定义和规定；特殊的细节和事实不是破碎而不相关的，相反这些细节和事实代表着提高理解和统一的机会，新的情境会引起新的观点和新的法律后果。

按照罗宾·威斯特（Robin West）的观点，男性法学理论家们展示了一种特殊的推论模式，因为他们首要地、根本地讲是作为分离而自治的人来体验世界的，传统法理学和“批判的”男性法理学的基础都是“分离”的理论，而女性则是从“联系”之中进行思考的，她们的经验是联系的而非个体性，而这种“联系”是男性所不可能体验的。吉利根也认为，女性看待关系的方式不同于男性，男性把关系看成等级，而女性把关系看成网；对男性而言等级是不稳定的，他们的愿望是攀上顶峰，他们担心某个人也接近顶峰的位置，而对女性而言，是稳定的，她们的愿望是处在网络的中心，担心远离中心而处于边缘；女性的伦理是关爱或责任，她们用相冲突的责任来看待道德困境，关爱是解决冲突过程中的最重要的指引，而男性的伦理是权利或正义，他们认为权利和正义是解决冲突的关键。吉利根提出了以关爱伦理（任何人都不应该受到伤害）来补充正义伦理（每个人都应受到同等的对待）的立法。

三是提高觉悟方法（Consciousness Raising）。即通过以个人经验和叙事为基础的与他人的合作或相互接触，培养“个人的即是政治的”的意识，妇女的个人问题实际上是社会和政治问题。提高觉悟方法揭示了男女性别关系是一种集体的事实，而不是一种单纯的个人关系，作为“一种主要的分析技巧、组织结构、实践方法、妇女运动的社会变革理论”，强调妇女日常经验的广泛性和复杂性，从而使被忽视的声音的权威来源合法化。女性主义法学认为，传统法理学和道德与政治理论的很多主题实质上都来自于男性主义的生活体验，由于女性以一种与男性不同的方式体验世界、并以一种不同于男性的方式认识世界，而女性主义推理恰恰来自于这种不同的经验存在，男性的体验认为不成问题、合乎逻辑的事情，在女性的体验看来则可能正好相反。因此，必须重视女性的体验和经验。女性主义者把提高觉悟的方法运用于集体斗争和争取权利的社会实践，在揭露和抵制女性在强奸、性骚扰、色情作品等方面所受到的压迫和歧视，改变传统观念方面起到了很大的作用。

四是社会性别分析方法（Methodologies for Gender-Based Analysis）。这种分析方法自从意识到妇女在社会生活各个方面与男性并不是完全平等时就已经开始使用了，但这种方法直到20世纪末才成为倍受关注的分析方法，特别是第四次世界妇女大会的《行动纲领》中，重申在每一个重大关切领域中社会性别分析方法的运用，如要“支持或加强促进两性平等和提高妇女地位的政策措施取得成功，则应在有关社会所有领域的一般政策中纳入性别观点，执行积极的措施，并在所有各级获得适当的体制和财政支持”，“应推行一种积极和鲜明的政策，将性别观点纳入所有的方案和政策之中，从而在做出决定前，就分别对于对男女产生的影响进行分析”。社会性别分析方法要求：考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到一些妇女可能因性别因素而受到歧视，注意到法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法律、政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析并不要求男女享有完全同等的待遇，也不允许涉及到男女差别时（如与生育有关的问题），因为女性的特殊之处而对其歧视。社会性别分析的目的是利用法律和政策消除男女的不平等；“在制订法律和政策时，要具体分析法律和政策的规定会给男性和女性带来什么样的不同影响”，“在任何时候，决策者都应当确保他们自己的经验和偏见不妨碍他们全方位地看问题”，“如果某一项政策的选择对老年妇女的影响与年轻妇女的影响不同，或者对已婚妇女比对未婚妇女更有利，那么就可能意味着选择的政策的缺陷较大，就要考虑是否进入实施阶段”。社会性别分析强调，“只要妇女在立法界的比例依然偏低，他们就将由于数量少而处于严重缺乏代表性的境地，并且由于是克服了巨大的障碍才获得高级职位的，很多妇女领袖意识到她们在运用自己的影响力时必须小心翼翼”，“由于妇女作为一个阶级在政治—法律圈内缺少真正的权力，所以，以妇女利益名义所做的调整实际更多的是以统治阶级的利益为主，而不是对妇女幸福的纯粹关怀”。[22]1995年北京《行动纲领》中，将社会性别分析“主流化”作为第四次世界妇女大会通过的12个战略性行动方案之一，并且是在这12个方案中，获得承诺度最高的行动方案。[23]社会性别主流化，要求“当涉及到促进妇女进步的机制时，政府和其他参与者应开展积极的、显而易见的措施使得所有政策和计划在制订时都考虑到性别问题，从而在决策之前可以分别做出其对女性和男性的影响的分析”，具体而言，“（1）确保在做出决策前，分别分析对女性和男性的影响；（2）定期回顾国家政策、计划和项目，评估就业和收入政策的影响，从而确保妇女能够从发展中直接受益，并确保经济政策和计划能够充分考虑她们对发展所做出的所有有偿和无偿的贡献；（3）推动男女平等的国家战略和目标，从而消除所有影响妇女权益的障碍和所有形式的针对妇女的歧视；（4）与立法机构开展适当的合作，推动所有立法和政策增加对性别的考虑；（5）通令所有部委在考虑政策和计划时加入性别因素并符合行动纲领，并指派高级官员负责执行，在部委内部成立协调机构来开展以上任务，监督进展，并同相关组织进行沟通”。[24]2001年亚太经合组织项目建议书和评估表中也对社会性别标准做出了明确的界定：在项目设计和实施过程中与妇女协商，妇女参与项目，项目对妇女的影响（即确保男性、女性都从项目中受益），其目的是有助于亚太经合组织论坛在设计、实施和评估项目时考虑妇女的利益，解决对妇女的一切潜在的不良影响。

在女性主义法律方法中，提出妇女问题用于披露法律的实质是如何将妇女及其他遭排斥的群体的视角悄悄地、毫无理由地湮没下去；女性主义的实际推论方法，扩展了法律相关性的传统概念，可使人们对法律中尚未反映出来的案件特点更为敏感；提高觉悟的方法，对哪些直接受上述原则影响的人们通过其个人经历的眼光测试法律原则的有效性。[25]用女性主义的法律方法对于许多已经接受的传统理论提出了质疑和挑战，明显地反映了一种政治议程，而不是努力实现一个基于中立性的现实目标。也正是由于这个原因，女性主义的法律方法“通常被认为是非学术的、离经叛道的或疯狂的，是门外汉和怪杰的技术”。[26]四、女性主义法学的主要

女性主义自其产生就对、法学产生了很大的。妇女运动以及各种女性主义思潮有力地推动了妇女争取与男子平等的法律权利的进程，并促进了对于法律制度如何体现男性压迫女性的意志、男性如何通过暴力确立和巩固对于女性的统治等法律问题的深入研究。女性主义法学涉及到法律的诸多领域，提出了很多尖锐的问题，向人们展示了许多不同于传统的思想和见解。但从宏观上看，其最基本的问题是父权制与控制、以及女性的正义感问题。女性主义法学认为，父权制无处不在，国家在法理上是男性的国家，其在法律与的关系问题上采用的是男性权力的立场；法律看待和对待女性的方式就是男性看待和对待女性的方式；国家的正式规范在设计层面上体现了男性的观点，并借助于合法化的规范、以男性的利益构建社会秩序；法治创造了一种表面上公正无私的意象，却无视一种现实，即它强化了结构性的不平等；女性要求法律保护实际上就是要求按照男性观点确立起来的法律的保护；因此，自由主义法治国家是戴着法治面具的男性的统治——它的权力通过这一遁词的霸权而得到了强化。关于女性的正义感，人们在传统上一直描述，女性的正义感是不成熟的，女性的是非理性的、不可预测的、情绪化的和粗俗的，与男性的深思熟虑、理性和远见正好相反；女性缺乏正义感，她们不能获得公正统治所必备的条件，必须让她们远离权力，以免她们破坏政治结构；文明是男性的杰作，女性的重要性是繁衍后代、照看婴幼、琢磨并修补男性创造力并以此维持文明。对此，女性主义者回应，男性与女性在本质上没有什么差异，任何表面上的差异都只是女性缺少机会，难以积累正义感赖以产生的生活经验，给予女性更多的机会将会保证女性与男性一样具有正义感。另有女性主义者认为，差异也许是有益的，如果女性确实具有一种不同的伦理和道德感觉，也许这与假设中的男性正义的客观性同样有效，也许更有效。

女性主义在法律领域的巨大的“成功”，具体体现在突出了对女性的伤害，并将其纳入法律的调整范围，如对女性的暴力问题、生育（堕胎）问题、色情作品、性骚扰问题等，这些问题过去一直隐藏在拒不干预的领域，均被女性主义法学者揭露并纳入法律的调整范围。对妇女的暴力问题是一个全球性的问题，妇女既是家庭暴力的主要受害者，又是社会暴力的主要牺牲品。联合国《消除对妇女的暴力行为的宣言》中，确认对妇女的暴力行为是“上男女权力不平等关系的一种表现”，“对妇女的暴力行为是实现平等、与和平的障碍”，对妇女的暴力问题是对妇女人权的侵犯，许多国家都采取不同的手段制止对于妇女的各种形式的暴力。女性主义法学的许多主张和观点对立法和司法产生了较大的影响。如美国在法律上承认性骚扰为犯罪行为，大多数州把婚内强行性行为定为强奸罪，改革了的自1900以来的禁止堕胎的法律规定，等等。

此外，女性主义者还提出了社会性别（Gender）这一重要的概念，以区别于性别(Sexuality)。性别是指男女之间的生理区别，是一种属性；而社会性别，则是指基于可见的性别差异之上的社会属性，是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在、社会文化中的作用和机会的差异。上个世纪七十年代，随着妇女运动的深入，人们发现平等本身就包含着歧视：男女平等的标准是什么？是谁的平等？平等是否等于公正？认为以往追求的平等是以男性为目标，即强调妇女做与男子相同的工作、掌握一样复杂的技能、完成同样的工作等，如此的结果是：一方面，妇女从事的无计酬劳动如生育、家务等，被忽视了，另一方面，即使妇女从事与男子同样的工作，也没有实现同工同酬及同样的升迁机会。因此提出了用“社会性别平等”（Gender Equality）弥补以前所倡导的平等（Equality）的不足。正如巴特勒指出的：性别是社会性的结果，人生下来天然地或是女性或是男性，但女性和男性是通过社会化进程变成女子和男子的，是社会而非自然决定了妇女和男子的生活形态，“性别社会化是一个过程，它使妇女把自己认定为男性存在的性客体，通过这个过程，女性把男性对她们的性别观念内在化为作为女性的性别特征”。[27]社会性别概念揭示了妇女的从属地位不是天经地义的，而是社会历史的产物，基于生理基础上的性别压迫和不平等是没有根据的，也是可以改变和消除的。女性主义者指出，社会性别歧视存在于社会生活的各个领域，可能表现为个体的行为，也可能表现为体制性的国家行为。社会性别概念的提出为学术研究、制订政策及执行和评估政策开辟了新的视野。第四次世界妇女大会所产生的纲领性文件《北京宣言》和《行动纲领》中，就反复强调“将社会性别意识纳入主流”，2000年联合国大会第二十三届特别会议“2000年妇女：21世纪的性别平等、发展与和平”的召开，目的就在于审查和评价《北京宣言》和《行动纲领》的执行情况，包括“社会性别主流化”的实施情况。

五、女性主义法学简评

女性主义法学在宏观上关注法律制度对于女性的压迫并揭示压迫的根源，在微观上关注具体方面的男女平等，尤其是在堕胎、反家庭暴力、反对性骚扰等方面应受到的法律保护，同时提出了女性主义法学论，向传统的男性主义法学提出了批判和挑战。女性主义法学丰富了法学，开拓了思考问题的角度和视野，促使法学和法律工作者重新审视那些已经固定了的价值观，推进了男女两性在法律上的权利平等和在现实生活中的事实上的平等，特别是女性主义法学者提出的社会性别方法和视角，强调在法律、文化和社会结构方面进行社会变革的必要性，强调释放女性的潜能，均有其积极的意义和独特的价值。女性主义法学起源于批判法学，又从批判法学中分立出来成为一个独立的法学流派并愈来愈活跃，显示了女性主义法学极强的生命力。

女性主义法学的社会性别意识、社会性别分析方法以及社会性别主流化观点，对于立法、社会政策的制订、执行、评估具有拨乱反正的意义。法律和社会政策不可能建立在一个假设之上，即男女人口是同质的并有相同的需求。任何经济结构本身必然有其社会性别的结构，劳动的性别分工特征、产业的性别集中趋势、工资收入的性别差异等都是这种社会性别结构的主要。现有的社会政策基本上是维持这一社会性别结构的。妇女作为个体要求与男性在各方面的完全平等和作为一个处于相对脆弱状态的群体希望得到保障是一个客观存在的事实。如果忽视这一性别现实，那么看似对所有人（不分男女）都一视同仁的社会政策却恰恰可能是对女性的不公平对待。[28] 我国虽然存在《妇女权益保障法》，但现实中仍然存在着侵害女性权益的情形，城乡贫困女性化、男女两性在劳动力市场上的不平等、和卫生领域的市场化对于男性和女性的不均衡影响、计划生育政策在社会性别方面的负面影响、妇女遭受的社会暴力和家庭暴力的侵害、女性参与社会决策的程度低[29]等问题值得我们深思和从社会性别的角度进行研究。我们只有用社会性别分析的方法对这些问题加以研究，采取一些有针对性的虑及到社会性别因素的政策，才能有效地平衡长期目的与短期措施、个人利益与社会整体利益的关系，从而实现男女两性的可持续性发展。

女性主义法学有助于人们重新审视平等、公平和正义。我们不能否认，当今社会在性别划分中形成了自己的思维定势，在男女两性的两极结构中，男性被认为具有更高的、核心的地位，女性被认为比男性更接近于自然，女性的适当领域是家庭私生活空间。由于男人拥有压倒女人的权力，男人观察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人，[30]这时，法律要么成了压迫的合法化的工具，要么法律实际上是在实行男女差别对待。[31] 虽然，在单纯的自然状态下，所有的人都是平等的，根本没有谁比谁比较好的问题存在……每一个人都应当承认他人与自己生而平等，[32]不平等几乎是不存在的。但是，正是由于人类能力的发展和人类智慧的进步，不平等才获得了它的力量并成长起来；由于私有制和法律的建立，不平等终于变得根深蒂固而成为合法的了。[33]针对这种客观现实，女性主义法学透视法律及制度中的性别歧视，强调立法及司法中的社会性别视角，与其他诸学派的学者一起对于社会中的平等、正义进行了新的阐释。罗尔斯在其的《正义论》中曾给出了关于制度的两个正义原则的如下陈述：“第一个原则 每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二个原则 社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”，强调“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担：所有的社会基本善---自由和机会、收入和财富及自尊的基础---都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。[34]罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同等的尺度，也就是说，为了事实上的平等，形式上平等要被打破，因为对事实上的不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。[35]无疑，在法律下，对个体的不同待遇不一定造成不平等，并且，同样的，完全一样的待遇经常会造成严重的不平等。[36]这就诠释了女性权益为何要在法律及社会政策中得到特别的保护。

当然，女性主义法学也有其局限性。许多人包括女性主义者对于激进的女性主义所信奉的性别战争，女性成为牺牲品的景象以及分离主义的解决方法感到不快。激进的女性主义指出的：父权制的存在超越历史及社会、阶级及种族，性别压迫是一切压迫的最根本形式，由于父权制已经把性别歧视的观念深深内化于人们心中，因而这种压迫往往不易被觉察到；妇女被作为性工具、繁殖者、佣人、廉价劳动者而受到剥削；妇女被看作是劣等人，只是为了丰富男人的生活而存在；大男子主义是最古老、最基本的传统形式，其它一切剥削压迫形式（种族主义等），都是大男子主义的延伸——男子统治妇女，少数男子统治所有的人，有史以来所有的权力机构都是男性统治、以男子为中心的，男子控制了一切政治、经济、文化机构，并靠体力来维持这种控制，所有的男人都从大男子主义那儿得到经济、性和心理方面的好处，所有的男人都压迫妇女。这些激进思想产生的环境是20世纪60年代，一般认为那个年代是比较激进的年代，反传统、反文化、反客观，流行反实证主义和主义，在这种背景下，女性主义法学中也出现了反对婚姻制度、反对生育、反对异性恋的声音。由于只强调男女的差异及对立面，忽视男女的同一性，出现了将男女差异先天化以至形成女子中心主义的偏颇，在否认男性中心主义的认识论和价值观的同时，走向了从女性的经历中以女性为中心的“女性文化”及“女性价值观”的另一个极端。[37]另外，“个人的即是政治的”的口号虽然突显了女性在公共领域中受到的相关排挤和在私人领域中源于父权制的从属，但容易造成“过度社会化的人的概念”。为追求性别平等，我们不应谋取改变男性的私人身份，我们应要求他们对性别平等的物质和意识形态的公共支持，要求人们质疑那些仍然存在的、与生育的生物分工无关的劳动性别分工，[38] 虽然男女两性的自然差异不应成为法律和社会制度的基础。

作为一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践，当代女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求，转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。女性主义法学者在意识到传统的法治模式虽然为女性提供了参与社会公共生活的可能性的同时，又指出这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的，这就使得女性在传统的男性空间（如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。可以说，女性主义法学是一种对女性及性别进行全方位认识的法学流派。其“硬核”已经并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，要求立法中的社会性别意识，从而改变法律的“单性繁殖”特征，使法律不再呈现一种单一“雄性”（Masculine）的特质。女性主义法学的目的，不仅仅是为了提高女性自身的权力、地位，更是为了使人权得到更广泛的贯彻和实现，使两性关系、婚姻、家庭乃至社会健康协调地发展。这正是女性主义法学的灵魂与魅力所在。

[①] 吕世伦主编：《西学流派》（下），百科全书出版社2000年版，第1090页。

[②] 左际平：《从多元视角中国城市的夫妻不平等》，载《妇女论丛》2002年第一期。

[③] [英]玛丽·沃斯通克拉夫特：《女权辩护》，王蓁译，商务印书馆1995年版，第98页。

[④]法国法学教授格扎维埃·马丁在《论人权宣言当中的人》中揭露了“1789年潜在的人类学原则”：它是一个强调人的理性的、文明属性的概念，这种“人”的概念把一般妇女和非欧洲人排除在外。“人”权、“人”的中的“人”，均指男人，兄弟及其家长。基于二元论的人类学的观点，男性等于理性，女性等于非理性，而理性不是一个人通过和自我克制能够获得的品质，如果他是男性，那么他生而具有这种品质。妇女永远不能成为理性的，从而也就不能成为人，不能成为拥有平等权的公民、拥有自己权利的人。参见曲相霏：《人权主体论》，载徐显明主编《人权研究》第一卷，山东人民出版社2001年版，第15页。

[⑤] 全国妇联妇女研究所国际妇女研究室：《国际妇女运动和妇女组织》，中国妇女出版社2002年版，第6页。

[⑥] 当然，这些规定现在已经被修改。参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版。

[⑦] 潘迎华：《19世纪英国的民主化与女权运动》，载于《妇女研究》2001年第一期。

[⑧] 穆勒(J.S. Mill)是创始人之一。在其1861年的《代议制研究》(Considerations on Representative Government)一书中，对妇女参政进行了专门的论述。其1869年的《妇女的屈从》( subjection of Women)为妇女参政的经典之作。

[⑨] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166页。

[⑩]《消除对妇女一切形式歧视的公约》是世界上第一个界定“对妇女歧视”的国际文书，它将“对妇女的歧视”描述为“基于性别而产生的任何区别、排斥或限制，其或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、、社会、文化、公民或任何其他方面的人权或基本自由”，公约的基本前提是，妇女必须与男子一样自由地不仅在政治和法律方面，而且在诸如婚姻、家庭和一般家庭生活领域做出选择。

[11] Nancy F. Cott， The Grounding of Modern Feminism， Chapter 1， New Haven， Conn. Yale University Press， 1987.转引自张立平《当代美国女性主义思潮述评》，载于《美国研究》1999年第二期。

[12] Bryan A. Garmer ， Editor in Chief， Black’s Law Dictionary， Abridged Seventh Edition. West Group ， 2000， 690.

[13] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166-167页。

[14] 吉利根是美国哈佛大学的心家。她在书中建立了一种关于“女性的声音”和关爱伦理的理论，区分了男性的“权利道德”和女性的“关怀道德”。认为当有人被指控为违反规则时，男性会迅速进行“审理”并予以谴责，趋向于根据不讲情面的简单规则来判断是否违反了规则，而女性则比男性更能理解人，趋向于根据其全部人文语境来评价受指控的规则违反；指出“权利道德”与形式主义的法律（规则）风格相对应，而“关怀道德”与更为语境化的、个人性的和裁量性法律（实质正义）风格相对应。这种看法包含了一种为成熟的女性主义法理学的可能。参见[美]理查德 A 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第506-508页。

[15] 参见[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第169-172页。

[16]她认为：性别是一种社会事实，人生下来或是女性或是男性，但是后来才变成妇女与男子的，而变成妇女就意味着采纳了一个核心的妇女身份，它反过来又形成妇女行动的基础。女性和男性是通过社会化进程才变成了妇女和男子；是社会而非自然决定了妇女和男子生活的形态，并且性别身份通过非法地赋予了男子凌驾于妇女之上的权力这种方式形成的。See Judith Butler， Gender Trouble : Feminism and the Subversion of Identity. New York: Routledge， 1989.

[17] Audre Lorde， Sister outsider. Freedom ， Calif.: The Crossing Press，1984. 转引自[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第170页。

[18] [美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第310页。

[19]吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社200年版，第1100页。

[20] 前三种方法是凯莎琳·巴特利（Katharine Bartlett）1990年2月在《哈佛法律评论》第4期（总第103期）中发表的《女性主义的法律方法》中提到的三种方法。

[21] 女性主义的实际推论方法并不是与演绎式法律推论完全相反的另一极端。演绎性的推论方法对任何一套事实都假设固定的、事先存在的法律规则会强行产生单一正确的结果。女性主义的实际推论方法则强调对特殊联系的关注。

[22] Kathleen Lahey， Gender-Based Analysis in Law， Research and Policy: Strategies to Mainstream Women’s Equality. Materials Prepared of Gender Workshops Canada – China Women’s Law Project， 2002.

[23] 在第四次世界妇女大会上，只有不到一半的国家（189个国家中的90个）承诺改善妇女地位。在12个战略性方案中，除社会性别主流化以外的其他行动方案涉及贫穷、教育、卫生、针对妇女的暴力、妇女和武装冲突、经济利益、权力和决策、人权、媒体、环境、女童。其中，49个国家承诺社会性别主流化，41个国家承诺妇女人权，35个国家承诺对经济的平等参与。

[24] 第四届世界妇女大会报告第202段和204段。

[25] Katharine Bartlett，《女性主义的法律方法》，载王政 杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店，1998年版，第223页。

[26] Hilary Charlesworth， Feminist Methods in International Law. American Journal of International Law， vol.93，1999， p294.

[27] Catharine A . Mackinnon， Feminism ， Mexism， Method and State: Toward Feminism Jurisprudence. Journal of Women in Culture and Society 1983 Vol.8 转引自吕世伦主编《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社2000年版，第1117页。

[28] 彭希哲：《社会政策与性别平等》，载于《妇女研究论丛》2003年第三期。

[29] 我国的各级行政机构和政治领域的高级职位绝大多数仍被男性占据着，女性参政比例低，并且女性官员多负责诸如教育、卫生、环境、保护妇女/儿童/残疾人的权利以及社会福利等部门的社会性工作，而男性官员则主导着权力更大、资金更雄厚的部门，诸如国家安全、、建筑、能源和对外关系等。这样的分工进一步延续了女性的传统角色定型，使女性不能参加经济体制改革等关键领域的大部分决策。再如医疗制度改革后，医疗费用个人负担的比例增加，许多家庭倾向于把医疗资源用于男人和男孩身上而不是用在女人和女孩身上，并且老年妇女比起老年男性而言更容易受到健康问题的困扰。

[30] 麦金侬：《色情作品、民权和言论》，载《哈佛公民权利—公民自由法学评论》，1993年第28卷，转引自[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第314页。

[31] [英]韦恩 莫里森：《法理学》，李桂林 李清伟 侯健 郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第511页。

[32] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆1985年版，第117页。

[33] [法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第149页。

[34] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏 何包钢 廖申白译，中国社会出版社1988年版，第302-303页。

[35]何怀宏 何包钢 廖申白译，[美]约翰·罗尔斯《正义论》中的译者前言部分。中国社会科学出版社1988年版，第25页。

女性法律论文篇（6）

【中图分类号】A81 【文献标识码】A

目前，我国的上网人群数量已达6.88亿，互联网普及率为50.3%，特别是随着智能手机的普及，互联网在持续吸引青年用户的同时，也在向低年龄和低学历人群不断扩张。这也扩大了网络所反映的现实的样本，从而使得网络更加趋于表现为一种现实的“话域广场”的跨地域延伸。纵深来看，从互联网在我国兴起千禧之初的网络论坛的精英发声，再到2005年左右的网络低龄化的异军突起，直至2011年移动互联网全民参与程度不断加深，互联网的每一次深入发展都表现为网络对现实的进一步映射，网络正在逐渐成为大众意识和大众认知的表达平台。在互联网发展的当下，每个人都可以从新闻门户网站、微信公众号、BBS域内探讨中获得他人的观点和意见，信息充斥于人们生活的每一个角落。故此，文章以网络舆论为切入口，基于网络舆论方向展开于互联网视域下的女性法律权益探究。

互联网视域下的女性合法权益保护的法律基础

在我国的宪法大纲中明确表示：人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。

然而在现实中却并非如此，由于深层文化意识以及部分地区的陋习影响，女性在其个人地位、财产权利、人格自由等层面上并没有享受到与男子同等的权利，甚至有一部分妇女的法律权益还在不断受到侵害。从一定程度上来说，在我国女性合法权益的保障和我国当前的现代化进程是分不开的。

特别是在互联网领域，互联网更多的展现了个人与个人、个人与社会、群体与社会的多元博弈。在女性合法权益保护问题上，女性具有了更多的自主选择的权利，一种以自我价值为核心的人性自由。①而互联网视域影响下的女性法律权益保护也发生了一定的改变，女性的申诉通道增多、维权方式增多、大众对女性应有的法律权益也有了更多的反馈和认识，从一定程度上也更为透明化的展示了当代中国女性法律权益保护的现状。

互联网视域下的女性法律权益保护现状

女性意识和女性存在近些年成为了大众关注的焦点问题，女性意识的发声也促使互联网在近些年的媒体报道中夹杂了更多的当代女性生存状态的报道和表达，而教育和互联网的普及也促使更多不同层次和社会背景的女性加入了当前关于女性意识的网络发声，综合当下的媒体、大众、女性三方面，对网络视域下的女性法律权益保护现状展开讨论。

网络参与群体对女性法律权益的表现出忽视和无意识。从现阶段看，女性的法律权益和法律意识在网络上最容易受到的破坏和消解来自于大众对女性权益的无意识。这种无意识表现为媒体对女性权益的忽视、主流网民群体对女性权益的无视，女性对自身法律处境的不了解。以被拐女郜艳敏的网络新闻报道为例。在报道之初，部分新闻媒体在得知郜艳敏是被拐卖的前提之下，大加歌颂她牺牲了小我，帮助了全村学龄儿童。这种建立于牺牲女性自身合法权益以及郜艳敏本身权益被侵害的事实上的歌功颂德显然是伪善和冷漠的。媒体在制造话题的同时，既没有发挥其监督功能，向有关执法部门申请对郜艳敏的救助，也没有对郜艳敏身处的环境加以披露，相反仅仅是平面化的，几乎是对违法赞同的歌颂。

网络的讨论参与者则呈现出两极分化的趋势，一部分跟帖留言的发言者认为郜艳敏是自愿留下的，对其被拐卖轻描淡写，甚至认为：“拐卖成就了郜艳敏和下岸村的‘良缘’”，对郜艳敏曾经因为拐卖所承受的、监禁等人身侵害，认为是“一点小摩擦”。不得不承认大众对法律意识的淡薄，甚至是对女性法律权益的一种刻意无视。

另一种内容则表现为冲动和暴力倾向，在通过网络媒体呼叫相关部门介入的同时认为郜艳敏应该采用暴力报复的手段，并且宣传“如果我/妻子/女儿遇到了这种事，一定要打/杀整个村子”的相关言论，虽然大众不难理解发言者的情绪宣泄，但发言者同样也表现出对法律无视，同态复仇在我国当代相对的法律体系中同样可以视作是发言者自我对法律认知的错位。

郜艳敏作为网络舆论探讨关注的本身也表现出对自我权益的自暴自弃，通过网络媒体的转述，郜艳敏对自己受到网络关注的处境感到尴尬，并且表示不再憎恨拐卖自己的人。在整个网络事件中，郜艳敏所居住的下岸村有很大一部分女性都是拐卖人口。郜艳敏的放弃追责在放弃自身法律权益中同样也给同村其他被拐卖女性的追责造成了影响和阻碍。郜艳敏事件中网络语境下女性的法律意识和法律权益保护的解读是具有代表意义的，信息制造者刻意追求传播热度，对法律的漠视、大众对法律的无视，女性本体自我法律权利放逐是当下围绕女性的网络事件中最常出现的女性法律权益损害原因。

部分女性获得了新的发声和寻求帮助的渠道。传统方式上，女性在公共领域的发声渠道相对狭窄，作为弱势群体，很大程度上女性需要借助媒体或者妇女权益保护部门的协助才能够保证维权的顺利实施，而当代网络自媒体的发展很大程度上给当代女性更为广阔的选择。以百度搜索为例，查询“女性法律保护”关键词时，大约可以找到2，110，000个有效搜索，在这些搜索类目中既有各地方的妇联电话和地址，也有一些关注女性法律权益的民间NGO组织②，还有一些女性权利知识宣传自媒体，如有77年历史的《中国妇女》杂志所建设的微信公众号，长期免费推送一部分关于女性自我保护和权利维护的相关专业知识。

网络和传统媒介的区别同样也表现于这些媒体渠道中，传统的媒介渠道往往是单向度的，媒体单一地向非针对性的受众传播相关的知识，而网络则是交互式的，一方面网络媒体的阅读者能够选择媒体阅读的渠道③，另一方面通过交互式的交流方式，女性群体，特别是权利受到损害的女性群体也能够适时获得法律援助，在一个相对私密、安全和廉价的空间内获得一定的法律权益保护。

缺少专业的法律引导和规范。互联网对女性法律权利保护的表现一方面暴露了当下大众对女性合法权益的保护意识的缺失，另一方面也展示了当下女性通过互联网寻求合法权益保护的积极一面。在这两者之间，所暴露的正是互联网视野下的女性权益缺失，即缺少一套完整的女性合法权益法律引导体系。女性法律权益的保护并非简单的法律意识的提升，更重要的是有一套合理的保护措施和方案。

以微博、微信公众号的自媒体平台为例，女性遭受家庭暴力、限制人身自由、女童遭受虐待、虐杀的新闻时有发生，然而媒体只能够在一定时间内保持热度，并且在网友参与话题时才能够引起相关部门的重视。有部分关注女性权益的网友试图给予帮助，但是异地报警、异地举报等方式在国内实现还较为困难。网络网警只能对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》相关规定的行为作出反应，而没有义务和能力辨别网络求助的真假，也没有能力给正常权益受到侵害的人群提供适时的帮助。在当下中国，还缺乏一套体系的、能够依靠法律法规自然运行的女性权益网络求助保护法案，缺少专业人士的指导和引导，这一点也是当前女性网络权益失语的重要因素。

女性法律权益保护发展方向及其路径

互联网的发展不过短短几十年，而由人组成的网络社群也在不断根据当前时代特色、人群的价值取向、人口的综合素质发生变化，很大程度上来看，女性的合法权益保护也在朝着一个正常化、正式化、便捷化的方向发展，女性的自我保护意识以及大众对于女性合法权利的尊重意识也在不断加强。故此，在针对互联网视域之下的女性法律权益保护发展时，应该注重互联网的独特发展特点并辅之以相对宽松的引导模式伴随我国互联网上女性法律权益的维护。从引导和管理方面，大致可以从以下三点出发：

加大力度发展女性法律权益认识普及。女性的自我保护意识，女性对自我权利边界的认知常常是女性法律权益不受侵害的第一步。纵观国内的当下环境，一部分相对贫困地区对女性价值认识不够，女性受教育也相对有限。④网络一定程度上弥补了女性受教育的缺陷，通过微博、微信公众号等自媒体平台，任何女性都可以免费地获得对自我价值认识的基本知识，在互联网连串起来的网络世界，比起现实生活中局促的亲友网络，更为趣源和抽象，也给一部分遭受权利侵害的女性以探讨和寻求帮助的空间。网络作为一个免费自由的平台，比以往的女性普法教育更为高效率和便捷。有关部门可以借助女性节日加以宣传，譬如长沙政府网站等政府或公益网站就举办了纪念“三八”妇女节宣传反家暴活动，为2016年3月刚刚实施的《中华人民共和国反家暴法》做了宣传。提升了《反家暴法》被大众认知的同时，也让一部分女性获得了对自我价值的清晰认识，可谓一举两得。

女性法律权益的认识和保护也并不能仅限于女性自身，侵害行为的发生往往是受害者和加害人同时出现的。在让女性认识到自己合理合法的权利的同时，也应该给更广泛的大众做出引导。这一点需要执法部门和网络运营者共同完成，譬如在一些门户网站新闻评论区域范围内提醒参与评论者注意多元价值取向，尊重个人权利。在一些涉及到女性的新闻时可以稍微放弃一些眼球经济，从女性本质出发，而不是简单的作价值取向的判断。让一些社会新闻中的“女司机”“母老虎”这样对女性持有贬义和歧视的词语少一些，让女性价值被大众认知的机会多一些。在一些涉及、拐卖等较敏感的案件新闻中，媒体也应该从受害人的一方出发，分析造成这种情形的深层次原因，女性可以选择保护自己的合法方式，而不是为了追求新闻热度，添砖加瓦、加油添醋的描述被害人受到侵害的过程。在女性法律权益认识的大众普及上，我国的网络环境还有待于进一步改善。

认真重视女性或受侵害方的网络求助。随着自媒体在当代的不断兴起，新闻和信息的表达已经不再是媒体和权威的专利，据统计2016年第一分钟共发出883536条微博，这样大的信息产生量也造就了很多女性寻求网络求助的案例。以2014年江西余干警方利用公安微博解救一名被拐妇女为例，妇女在被拐卖失踪后，家人多方寻找未果，其弟利用网上找到“余干公安在线”，发出了一条以《寻救陆某某》为题的求助微博，最终在警察帮助下成功营救该名妇女。从这一案例不难看出，网络媒介的重要力量：被拐陆某家人赶赴现场救援很可能会延误时机，而通过电话报警，当地警方在掌握受侵害者的具体材料则不全面，一方面网络承担了沟通求助与回应的两方面，另一层面上，网络的公开和透明也能够更好的让大众监督当下的执法部门的行为和效率。⑤

撇开施救，单从预防犯罪角度来说，女性的求助回应也存在着相当重要的方面，在一些家暴最后致人死伤的案件中，犯罪存在升级现象，开始只是一些身体上的碰撞，轻微的打骂，到后期就可能升级到生命威胁，相关部门应当对可预防可发现的女性受侵害的微博求助提供法律指导和公益帮助，及时帮助女性摆脱暴力侵害。维护其个人的法律权益。

完善法律法规，从互联网到现实铺展维权保障。在谈及女性法律权益保护的当下，最为重要的依傍则体现为法律法规的完善，法律是一个法治国家行事的准则和标尺，而随着时展，人民的素质水平的增高也会要求法律跟上时代。⑥在变革之交，我国对于家庭女性权益的认识以及女性相关权利的保护意识也亟待更新，从一定意义上说，网络提供了一种观看女性当下权益的现实，而真正能够保护女性法律权益的则来自于更为细致和准确的立法。

在我国女性法律权益保护立法上，已经出现了一些变革，如1997年刑法修订后颁布实施，“流氓罪”被废除。女性遭受的侵害如性骚扰等以新的法律规定呈现在大众面前，又譬如近期的《反家暴法》，在民警和法律之外的“家庭之私”，清官难断的“家务事”可以有法律和实施根据的得以管理和惩处。及时行使法律责任，使得当下的女性权益获得了一定的保护和认可。这既是当前局面所取得的成就，也是我国未来所需要持续发展的方向。

综上所述，纵观互联网环境下的女性权益保护现状，一方面女性的主体意识在网络环境下得到了启蒙和认可，另一方面当下中国的女性，仍旧在人格和自我价值认知上存在一定的畸形，亟待通过合理的方式予以恰当的引导。互联网进程的发展中，女性的法律权益保护正在逐渐以一种相对渐进的方式获得发展。

从网络媒介的新闻高效再到自媒体兴起的个人言论表达，女性也从简单的权利失语逐渐转向为可以寻求合理帮助、可以公开表达个人诉求。在大众审视女性个人价值的同时女性也获得了一种相对公平的个人权利申诉。网络媒介传递了女性法律权益保护信息的同时也提供了更多的渠道让女性可以拿起法律武器，切实的维护自己的利益，从警方微博再到公益团体组织的女性权益免费法律咨询。法制正在以超乎人群预料的速度，迅速用并不过分引起人们注意的方式切实的改变着妇女的法律权益实现的现实环境。而网络的发展也将进一步影响女性权益保护的进程，以一种参与和互动的方式，推动我国女性合法权益保护的未来发展。

（作者单位：山西大同大学政法学院；本文系山西省哲学社会科学“十二五”规划2014年度课题“社会性别平等与妇女权益保障制度研究”成果）

【注释】

①[美]玛莎・艾伯森・法曼：“性别与平等的进化缩影：一个女权主义者之旅”，李霞译，《中华女子学院学报》，2014年第5期。

②赵宇翔，彭希羡，孙建军：“链接分析视角下国内NGO网站综合影响力评价研究”，《情报学报》，2014年第5期。

③谢新洲，陈春彦：“网络政治谣言消解策略”，《人民论坛》，2015年第34期。

④陈雪：“路径选择与发展进程―《中国妇女发展报告NO.5：妇女/社会性别学学科建设与发展》评介”，《中华女子学院学报》，2015年第2期。

女性法律论文篇（7）

关键词：平等；有差异的等；法律；男女平等

一、对平等的理解

平等思想源远流长，在不同的时代，不同的阶级，不一样的法学流派对于平等都有自己独到的见解。“平等不只是人们眼前的事实，不只是刑法、民法面前的平等事实，平等在成为事实之前也是一种概念，一种信仰。它已经能够引起和取得了某些结果，它必将会取得其他的结果。”勒鲁既然说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。我是否可以理解他所说的平等是一种自然法上的平等，是形而上的平等。又说平等在成为事实之前是一种概念和信仰，是不是可以理解为当平等走下“神坛”必将通过法律来实现？

马克思将平等具体化了，他认为“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点涉及的范围内，他们是平等的，但这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就是人而言这种平等中引申出这样的要求：一切人，或至少一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”不难看出平等理论的最初逻辑起点在于人的共同特性，这样的平等应该是每一个法治社会，不论是西方还是东方，不论是古代还是现代所追求的价值与目标。平等是一个观念，它应该是历史的，是具体的，和特定社会背景息息相关的，随着社会的发展变化而变化的产物。那何时起人们产生了这种观念呢？正如卓泽渊教授讲到“平等是人类有了人我分别，有了多远主体意识后即具有的观念。他是人类理性发展的产物与追求”从这句话中不难看出，平等观念的产生不是偶然的，而是有它的特定历史背景的。现在女性社会呼吁男女平等的呼声越来越高，当然也适用这个句话。要讨论男人和女人差异中的平等首先还得理清为何男女应当区别对待。

二、人人平等但人人生而不同

我们都说人人生而平等。但应该看到人生而不同，不仅人生而不同，在社会的演变和发展中还会形成一些社会性质的差异。因此正确面对这些不同才能更加向平等靠近，两性关系也是如此，两性关系是人类诞生以来最普遍也是最重要的关系之一。在母系氏族时代，女子具有相当高的地位，随着母系氏族向父系氏族的转变，男子的地位不断攀升，如此奠定了男子的绝对主导地位。随着社会演变，变得越来越文明，法律出现了，男女之间在父系氏族时期形成的不平等地位有了法律对之加以确认。在当代社会我们呼吁男女平等不是因为法律规定了一些男女不平等的条款，而是男女差异性没能很好的体现，如果不考虑男女之间的诸多差异，当然无所谓特别保护女性的条款。这种差异不仅有本身生理性别的不同，还有社会性别不同。

社会性别相对自然性别问题较为复杂，因为他具有深厚的历史积淀。应该用一种“社会性别意识”来分析男女平等问题。用社会性别意识观分析“男女平等”问题，主要是以强调男女两性社会差异为主要内容，是在肯定男女两性自然差异的基础上，强调他们的社会差异。其中，社会文化对男女性别差异的影响是更为主要的。在中国具体表现为：传统性别观念根深蒂固，致使两性社会的心理落差增大。中国社会“男尊女卑”，“男主外女主内”的思想深深扎根在国人心中，对女性常以“三从四德，三纲五常的约束。”新中国建立以来，男女平等成为了一项基本国策，在宪法及各部门法中多有体现。宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。《中华人民共和国继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《中华人民共和国妇女权益保障法》不仅仅在总则中确立了男女平等的原则，而且在政治、文化教育、劳动、财产、婚姻家庭等方面作了具体的规定。例如：

第2条 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

第8条 国家保障妇女享有与男子平等的政治权利。

第14条 国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利。

第21条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

第28条 国家保障妇女享有与男子平等的产权权利。

第33条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。

第40条 国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。

不难看出，我国的法律为了保护女性确实做出了一些努力，甚至在各部门法中重复出现，多是以概括性原则性的条款示人，涵盖了社会生活的方方面面。这是不是就是所谓的差异性平等也是平等呢？有很多学者都认为法律是实现这种差异性平等的桥梁。这种说法没有错，但是立法不可能尽善尽美，《婚姻法》第二十五条规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这个条文明确规定了生父或生母对于非婚生子女的抚养义务。但在现实生活中许多的非婚生子女都是随母亲生活，因为男方可以拒绝做亲子鉴定。有很多人主张要不断的完善立法，加强立法对女性的保护，可我认为在男女平等问题上，现在的主要的任务已经不是在制度上对女性平等地位的确认和对法益的保护了，而是如何把制度的规定转化为社会实践和社会现实，立法和司法要两步一起走才行，不然空有一些条款只会使我们的法律看上去冗而杂，而且还会造成假大空的印象，让百姓对于法律的期望大打折扣。

三、总结

最后套用日本学者芦部信喜教授的一段话“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏；反之，如果无抑制地肯定自由，则义会导致少数政治上或经济的强者在牺牲多数弱者的基础卜增大其权利与财富，出现不当的不平等”在和谐中国的价值理念下，国家通过对社会经济上的弱势者的特殊的照顾和保障，弥补和纠正因个人无法避免的社会因素所导致的对于其不利的处境，达到社会公平和正义，实现人的平等。这样的平等算得上是有差异的平等。

参考文献

[1] [法]皮埃尔・勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆，1991年版，第20贞，第65页。

[2] 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第133页。

女性法律论文篇（8）

论文关键词 幼女 权益平等 嫖宿幼女 奸淫幼女

目前民间多是对于嫖宿幼女罪的刑罚规定有所不满，认为其最高刑为15年，而奸淫幼女行为最高刑可为死刑，相比之下嫖宿幼女罪刑罚设置过轻。全国人大代表孙晓梅建议废除“嫖宿幼女罪”。孙晓梅呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视无差别的保护。与此相反，法学界也有众多学者并不认为应当废除嫖宿幼女罪。他们认为“刑法的本体是解释学而不是立法学”，在刑法既规定了嫖宿幼女罪，也规定了奸淫幼女罪的立法体例下，应当寻找妥当解决方法，故从解释方法上进行了努力 。学者中有主张强奸罪和嫖宿幼女罪为互斥关系的，以解决体系上的问题。更多的是认为两者为竞合关系，包括想象竞合和法条竞合。这种解决方案一定程度上能让嫖宿幼女罪的适用逻辑矛盾得到解决，但无法克服嫖宿幼女罪的先天缺陷—幼女权益不平等。

一、幼女权益平等应当平等保护

嫖宿幼女罪的争论根源于对普通幼女和遭受性剥削的幼女没有平等保护。

具体体现在以下几个方面：第一，刑罚设置上若仅根据文义解释，嫖宿幼女罪最高型为15年，而奸淫幼女型强奸罪的最高刑可达死刑，可见保护力度上的不平等。第二，对于犯罪人的评价上。奸淫幼女型强奸罪中犯罪人是强奸，而嫖宿幼女罪中，我们类比称其为嫖宿犯。在嫖宿成年女性时，大众只称其“嫖客”，受到的仅仅是行政处罚。在大众的观念里嫖宿犯的恶性并没有强奸犯恶劣。犯罪人很可能因“嫖客”的称谓而降低自己嫖宿行为的罪恶感。这就使得幼女保护程度在法律上产生差别。第三，嫖宿幼女罪的罪名设置严重侵害了幼女的名誉。嫖宿幼女罪里，在描述犯罪性质时，潜意识里将幼女视为“卖淫者”这一身份。这对于未满十四岁的孩子过于残忍，这一定性将影响到她们的一生，这一评价也是对遭受性剥削的幼女的二次伤害。

幼女应当平等保护这不仅仅是大众的朴素法感情、正义感，更是国际社会的要求。《儿童权利公约》是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文件。在总则就强调了儿童利益最大化、儿童的生存和发展权、非歧视等原则。《儿童权利公约》第34条规定缔约国应当保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯。缔约国应当采取一切国家、双边和多边的措施以防止利用儿童卖淫和利用儿童进行淫秽表演以及充当淫秽题材。我国作为《儿童权利公约》的缔约国应当对我国儿童进行无差别，平等的保护。而刑法中的刑罚规定无疑违背了国际条约，将幼女区分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，并在上述诸方面更强调对普通幼女的保护。整个社会都说孩子是祖国的花朵，但是对于那些处在寒风暴雨中的花朵，却由于法律的设置粗糙，给了更少的关注，甚至还要给她们贴上标签，给她们以后的人生添加障碍。所以， 对幼女应当进行平等的保护。

二、两罪互斥论否认幼女权益平等

为了解决强奸罪和嫖宿幼女罪的关系问题，有学者提出两者为互斥关系，以是否经过幼女的有效同意为标准区分了嫖宿幼女和奸淫幼女型强奸。强奸罪（奸淫幼女型强奸）的对象只能是不具备同意能力的幼女，嫖宿幼女罪则是具备同意能力的幼女。主张两罪互斥论的学者从生活习性和社会观念角度出发，认为长期专门从事卖淫活动的幼女已具备与他人进行性交易的同意能力，因而其同意表示有效。在卖淫幼女里又分为“真正的卖淫幼女”和“偶然性的卖淫幼女”。“偶然性的卖淫幼女”按强奸罪规定处理。对于“真正的卖淫幼女”本身存在过错，嫖宿幼女罪，又放在妨害社会管理秩序一章内，可推断首先保护的法益社会秩序，所以嫖宿幼女罪罪刑规定适当。

此观点的学者提出“同意能力”这一概念，限制了被评价为卖淫幼女的范围。但是其理由值得商榷。

首先，来看遭受性剥削的幼女，仅因为他们的生活阅历，对性的性质，意义和后果有所理解，就具备了同意能力，其同意有效，对于这一观点笔者不敢苟同。早在2003最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女是否构成强奸罪的批复》明确规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”虽然这是对强奸罪的规定，但是对于幼女，法律是绝对否定幼女具有同意能力即同意无效。同意能力若根据经历判断有无，那法律对年龄的规定意义何在？ 普通幼女早熟，对于性的性质、意义、后果如果非常了解，能不能具有同意能力，若有与法律不符，若没有难道就因为不是卖淫获得的？很显然在互斥论的主张者观念里早已放弃掉一部分同样需要保护的女孩的权益。 其次，互斥论还提出受害幼女本人也有一定过错，所以嫖宿幼女罪刑罚是适当的。在主张者看来，无论你是孩子还是成年人，总之卖淫就是有过错的。大众即使对具备同意能力的“卖淫幼女“抱有同情、教育和挽救心态，但事实上已经不能有其他人和制度来强行否定该幼女的对自我行为方式和生活方式的选择。这似乎是通过解释技巧满足了罪刑相适应的要求，却不惜去高估孩子的能力。一方面嫖宿幼女罪并没有规定幼女的年龄下线，而另一方面更有变态之徒以寻找“雏妓”为快。不到十岁的孩子会知道自己的选择正确与否么？她们对自己的同意会知道影响么？她们知道以后的几十年的影响么？她们本该在父母呵护下，享有良好教育而你不是遭受性剥削。她们本该天真烂漫的成长，却在黑暗中被践踏尊严，蹂躏身体。她们的权益如何比普通幼女低一等呢？她们的背后是家庭和社会的责任，怎能还忍心说她们有过错。这不是感性煽情，这是法律的维护人权所在，法律正义所在。主张者这种观点无疑会误导那些犯罪人试图用钱使自己的罪行变得合理的人，肆无忌惮的伤害幼女。 互斥论只强调法律适用的简单，清晰，其立论如上述让人难以信服，试图用受害方过错论证罪行适当，这也是学界和民间认为嫖宿幼女罪存废争议的症结所在。互斥论更体现了幼女不平等，保护不平等的歧视色彩。

女性法律论文篇（9）

“女人的名字叫弱者”。由于中国历史的、现实的社会原因，在同等条件下男性很可能比女性获得的机会更多，女性因不被重视、不被重用、不被关心，往往容易对自己的能力产生怀疑，对自己的作用产生自卑。一遇到困难和挫折就悲观、失望，灰心丧气，工作也就只求过得去不求过得硬，从而影响能力的正常发挥。女法官也不例外。为法官者一般应当具有理智、果断、严肃、魄力，不断进取等品质。而女性正好相反，天生属于感情世界，温和、柔弱、容易满足，似乎难于做好法官这一职业。女法官如何克服自身弱点，走出困境，适应职业需要？我认为，关键在于女法官应当树立自强意识和正确的职业观念。首先，要正确认识性别差异，建立足够的从业自信。有人说世界上有很多事情，只要你对自己说行，那么实际上你就成功了一半。虽然法官这个职业对从业者各方面的素质要求很高，但并不是女性不可为。女性只要对自己充满信心，加强知识的积累和能力的培养，同样是可以干得好，甚至会比男性更出色。例如，“全国杰出中青年法学家”吕忠梅、“全国十大杰出女法官”尚秀云、“人民满意的好法官”宋鱼水，都是法官中的杰出代表。还有黑龙江省大庆市让胡路区法院年轻的经济庭庭长顾双彦，在16年法官生涯中办理的2100多起案件无一超审限、无一改判，这样的业绩获得了男法官的敬重。像吕忠梅、尚秀云、宋鱼水、顾双彦这些女法官不就是以不容置疑的实力自立于法律之国吗！越有竞争，越有危机感，就越能产生创造力和生产力，也就容易得到社会的承认。其次，要正确地认识法官职业，信仰法律。最高人民法院院长肖扬曾指出：“不懂医术的医生会医死人，不懂法律的法官会害死人”。由此可见，法官不是大众化的职业，而是一项专业性很强的职业。从事法官职业的女性不能将这一职业只当成解决就业的铁饭碗，而应当刻苦学习法理知识，不断提高法律素养。“法官的上级是法律”，只有信仰法律，才能使人对法律产生学习的动力和追求。如果不信仰法律，就缺少对法律追求的内在动力，迫于外在压力学习法律，是不会取得好的效果，也绝对干不好法官这个职业。再次，要保留独立的精神世界，用法律作支柱。对一般的女性来说，结婚、生子是一生中的大事。女法官同样要历经这样的人生历程。一旦结婚有了丈夫，生了孩子，精力便会不知不觉转向操持家务，料理孩子。作为职业女性，女法官怎么用有限的精力兼顾好工作和家庭两个方面？-保持独立的精神世界，独立的人格，用法律来做支柱。绝不能产生依赖丈夫、依赖家庭的思想，满足生活现状，丧失斗志。有为才有位。女法官有所作为，才能在社会中争取更高的政治地位，在家庭中争取更高的生活地位，真正实现男女平等。女法官应当做妇女自立、自强的模范。

二、女法官应当不断提高职业技能

美国新罕布什尔高等法院首席大法官约瑟夫？P？雷都曾在演讲中说：“作为一名法官意味着既要运用法律，也要利用常识去解决那些看似无法解决的难题；意味着必须运用你的法律知识和职业技能，而不仅仅是一个建议者……”。从业于法官的女性，必须具备深厚的法学理论基础、分析判断能力及娴熟的审理技能，才能正确适用法律解决复杂的诉讼难题。特别是处于知识经济时代，审判工作中新情况、新问题不断涌现，法院改革不断深入，法学理论不断发展，新的法律法规不断出台，加强学习提高法律业务素质显得尤为重要。

一是学习法律知识，理解法律精神。女法官从事审判工作，首先应当熟悉法律法规。众所周知，法院判案是“以事实为根据、以法律为准绳”，法律是审理案件的“工具”。法律本来是社会实践的总结，是人们生活规律的反映，但是法律是抽象的条文，不通过系统地学习研究，是难以准确、完整地理解其体现的法律精神的。更谈不上正确运用指导解决实践中遇到的各种疑难、复杂案件。法官不仅要学习法律条文，还应当学习法学理论知识。有人说：“法学家不一定是法官，但法官一定是法学家”。意思是法官必须懂得法学理论知识。法官只有掌握了法学理论，才能形成法律思维（即用法理规范人的思维定势）。没有扎实、系统的法学理论基础，是很难领悟所适用法律的立法意图。对一起诉讼，也许你知道适用某一法律条文，支持或不支持某一方的请求，但如果不懂法学理论，你就不能对这一判断作出合乎法理的解释，即所谓“知其然，不知其所以然”。

二是学习社会科学和自然科学知识，提高综合素质能力。法既是一门独立的科学，又与社会科学、自然科学密不可分。而审判是一门法的艺术，具有很强的理论性和科学性。法官在审判中并不只是简单、机械地运用法律，应当结合长期积累的人文社会科学和自然科学知识，对案件事实证据进行分析、判断和认定。因此法官在学习法律知识的同时，应当积累其他科学知识。只有不断增加社会、自然科学知识，才有利于提高法官洞察力、分析判断力、逻辑思想能力、写作能力、研究总结能力；才有利于更好地理解法律内涵，提高法律的运用能力。这些能力是法官能否持续地从事法律工作的决定性因素。三是学习程序法律，规范庭审行为。法院不断推进审判方式改革，摒弃过去纠问式职权主义审理方式，建立控辩式、诉辩式的当事人主义和职权主义相结合的诉讼模式，要求当庭举证、质证、认证，增加审判的透明度。法官既要当中立的裁判者，又要做驾驭庭审活动的管理者。特别是对法官适用程序法律的行为，要求越来越高。庭审中，法官怎样才能当好一个中立的裁判者和优秀的管理者？成功审判张君等11名被告人系列抢劫、杀人案的审判长卢君就是一个榜样。不仅是他那明察秋毫、温文而雅的形象和精力集中、思维敏捷的智慧，深入人心，更重要的是他那注重证据、注重程序、运用法律的规范行为，吸引着每一位法官。作为一名女法官既要使自己的言行符合法律规定，以适应肃穆的庭审需要，又要掌握审判技巧，提高驾驭庭审的能力。

三、女法官应当塑造良好的职业形象

法官代表国家行使审判权，是正义的化身。法官形象的好坏直接关系到人民群众对社会主义法制权威的信心，关系到一个国家的司法形象。所以作为一名从事法官职业的女性，必须遵守法官职业道德，一言一行都表现出优秀的人品道德和司法操守，以外在形象的公正提升司法活动的公信度，让人们相信能依靠法律去实现公正的愿望。女法官要塑造良好的职业形象，必须做到以下三点：

女法官应当干练而博学。一提到女性，人们便会联想到柔弱、娇气、散漫、婆婆妈妈的拖拉形象。知识经济时代是快节奏的时代，不接受并排斥传统女性形象。作为现代社会的一名女法官更应养成大胆、泼辣、干练、雷厉风行的作风。公民到法院诉讼都希望尽快解决争议，法官应当迅速、便捷、高效地履行审判之责。如果法官作风拖拉、工作粗糙、庭审心不在焉，不可避免地会引起当事人对法官工作能力的怀疑，即使案件的最终裁判结果在实体上、程序上都是正确的，也可能因法官的审判作风有问题而造成诉讼当事人认为法院不公正。女法官在办案中要表现出果断、干练形象，除有好的审判技能外，还应拥有丰富的法律知识和其他学科知识-博学。干练和博学两个词语看似毫无关联，但作为女法官，则既要干练又要博学，因为博学是干练的理论基础，没有博学，办案时无从下判，就谈不上干练。而博学又是通过干练具体表现出来。两者都是女法官塑造良好公众形象必不可少的能力要素。

女性法律论文篇（10）

一、对婚内强奸的质疑。

“强奸”在我国通常是指一种违背妇女（包括未满十四周岁的幼女）意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况， 该男子是否犯了强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中， 对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同： 丈夫违背了妻子的意志， 其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有“婚内强奸罪”一说。

如果从道德层面来看，“婚内强奸”显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题， 婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对“婚内强奸”免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑， 有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的“强奸罪”论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法界开始对“婚内强奸”

行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果， 拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。

二、婚内强奸“罪”与“非罪”之争。

婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是“强奸罪”成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了“肯定说”、“否定说”两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为“婚内自由说”和“自然意义说”两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。

（一）肯定说之评析。

持“肯定说”这一派的基本观点是：婚内强奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别， 它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯， 都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文， 并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性（丈夫）虽然以暴力的方式强行与其配偶（妻子）发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说， 法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。

对于肯定说， 笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在“婚内强奸”上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权， 丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分： 未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性权利， 其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面， 既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则“强奸罪”就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪， 而最合适的罪名无疑就是“强奸罪”。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性关系。在这里，“非法的性关系” 是强奸罪的法律特征， 这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。

（二）否定说之评析。

否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为“强奸罪”。对于这一“有别于一般”的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。

其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间性本能的一种桎梏。这种“婚内性自由说”固然有一定的道理———其唯一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应当干预的一个私生活话题， 但夫妻之间和谐的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部分， 作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果纵容性暴力的存在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以“婚内性自由说”来为婚内强奸行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住脚的。

其二，强奸罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊严和身体的侵犯；二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之所以把强奸罪规定为一种暴力犯罪， 就在于它不仅是对个人基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，如果强奸罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用“伤害罪”论处，但事实上强奸罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为， 婚内强奸只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论： 强奸罪的成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条件， 而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上的性活动， 它缺少后一个条件而无法构成强奸罪。这一“自然意义说”有很强的思辨性，观点既新颖又深刻， 它通过否认婚内强奸的社会意义的方式消解了这类强奸的社会危害性， 从而认定它有别于对社会构成严重危害的“强奸罪”，进而得出“婚内强奸”强奸罪名不成立的结论。简单地说，这是一种“大事化小，小事化了”

的隐性辩护方式， 它将婚内强奸的暴力性通过分解转移而降低了它的能量，从而使婚内强奸逃离了强奸罪的论域。这可谓是一种“机智”的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质上说，“自然意义说” 其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢了。

三、婚内强奸定罪和惩处之我见。

笔者认为， 不应当将婚姻存续期间发生的丈夫强暴妻子的行为定性为“强奸”，既不能以“婚内强奸”命名，也不宜以“强奸罪”论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的强奸罪只有两种法定类型，即第1 款“强奸妇女”行为和第2 款“奸淫幼女”行为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于强奸罪，应紧紧抓住强奸罪的本质特征来认定。①如前所述，强奸罪的本质特征是“强行发生的非法性关系”，而夫妻之间的性关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑， 我们说夫妻间发生的强制性行为不在强奸罪的论域之内。那么，这是否就意味着婚内“强奸”行为是无罪的呢？ 当然不是。根据我国法律的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的强奸罪以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我们认为，所谓的“婚内强奸”行为可以依据第237 条的规定来判罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后果或有虐待等严重情节的，可以故意伤害罪、虐待罪、强制亵渎、侮辱妇女罪等论处。具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式实现夫妻关系和谐；二可以走诉讼之路，按“自诉”的原则来处理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说， 妻子不上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内强奸的量刑，可以依据刑法第237 条的规定，给予适当的惩罚。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由于“婚内强奸”与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内强奸的量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内强奸的一个重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成员尤其是夫妻之间的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩序。

综上所述，婚内强奸问题是一个颇有探讨价值的问题，也是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。

笔者想说的一点是， 在婚内强奸相关研究中暴露出很多问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握翔实的科学资料， 提出新颖且具创意的观点， 更重要的是， 他应当始终牢记他所肩负着的社会责任———他的观点要中肯而富有建设性。

———————————————————注释：

①袁登明。刑法48 讲[M].北京：人民法院出版社，2013.263.

参考文献：

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