法律经济论文篇（1）

内容提要：关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。论文关键词：经济法律 法律体系 商法地位 经济法律体系正文：一、 关于经济法律和经济关系虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中， “经济关系” 是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。 从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：1、横向的非营利性财产关系（经济关系）2、横向的营利性财产关系（经济关系）3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。二、 关于法律体系和法律部门划分通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要， 将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。（一）关于法律体系法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。1、 法律体系为什么要划分不同的法律部门？ 对这个问题，有三种比较典型的观点：（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。 一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。2、 法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。（二） 关于法律部门划分法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范—— 法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方?ㄊ橇礁鐾戎匾幕址刹棵诺谋曜迹挥兄鞔沃帧5獠⒉坏扔谒凳钦饬礁霰曜伎梢怨铝⑹褂茫蛭咄戎匾鸥枰怯谢岷稀T诨址刹棵攀庇ψ裱庋某绦颍?BR>1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。三、 关于商法地位通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。（一）商法产生的原因分析商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本 商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]（二）商法独立应具备的条件之一分析我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2009年北京奥运会 等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。（三）商法独立应具备的条件之二分析前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。第一， 商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。第二， 商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。第三， 商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。四、 关于我国的经济法律体系（一） 经济法律体系的部门构成分析通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：1、 民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻 家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]2、 商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。3、 经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]（二）商法独立后各部门法之间的关系分析1、 民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利性行为的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。2、 商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家?蹲省⑸嫱狻⒐婺＝洗笄疑婕懊娼瞎愣鹿毓液蜕缁嵴謇妫髡馊嗥笠档姆筛嗟靥逑至斯乙庵荆虼私榫梅āF渌嘈偷钠笠担窈匣锲笠怠⒍雷势笠怠⒓迤笠怠⒑献魃绲龋怨液蜕缁嵴謇嬗跋旖闲蚧久挥杏跋欤舻湫偷纳淌轮魈澹虼私樯谭ā29] 这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。注释： 转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。 刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2009年版，第32页。 参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。 参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：www.beijingnews.com.cn）·社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。 参见前引，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。 参见《法律部门的划分》，网址：ycan.com.cn/lawpar t.htm。 参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，网址：www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。 参见前引，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。 参见前引，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。 范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。[12] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。[13] 前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。[14] 转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。[15] 参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。[16] 参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。[17] 参见前引，范健书，《商法》，第11页。[18] 前引，范健书，《商法》，第9页。[19] 参见前引，《法律部门的划分》。[20] 参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。[21] 参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。[22] 参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。[23] 参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－lib.com）·法律论文资料库。[24] 参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；[25] 前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。[26] 前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。[27] 参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。[28] 参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。[29] 参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

法律经济论文篇（2）

该法规定商会的主要职务有：筹议工商业之改良及发展事项，关于工商业之征询及通报事项，关于国际贸易之介绍及指导事项等［6］。另外，还有《商会法施行细则》的颁布。1929年4月，工商部拟具《交易所法草案》及施行细则草案，呈由行政院第21次会议决议送立法院。1929年5月4日立法院第22次会议讨论，立法院第49次会议三读通过。1929年10月3日公布了《交易所法》。1930年5月6日公布的《商标法》，主要规定了商标的申请原则，禁止注册商标的情形等规定。该法规定，不得作为商标呈请注册情况有：有妨害风俗秩序或可欺罔公众之虞者；相同或近似于同一商品习惯上所用之标章者；相同或近似于世所共知他人之标章使用于同一商品者［7］。1937年6月28日国民政府公布日施行《商业登记法》。第五，工矿业。在工矿业管理方面，南京国民政府先后出台了《工厂法》、《矿业法》、《奖励工业技术暂行条例》、《特种工业奖励法》。1929年12月30日公布的《工厂法》，规定了童工女工年龄、工作时间、休息及休假、工资、工作契约之终止、工人福利、工厂安全与卫生设备、工人津贴及抚恤、工厂会议等各方面内容。《工厂法》规定，凡是平时雇佣工人三十人以上的工厂适用本法，凡未满十四岁的男女，工厂不得雇佣为工人，成年工人每日实在工作时间，以八小时为原则。凡工人继续工作至五小时，应有半小时之休息，工资之结付应有定期，至少每月发给二次。1930年12月16日公布了《工厂法施行条例》。1930年5月10日立法院第88次会议通过《矿业法》，不久农矿部公布了《矿业法实施细则》。该法规定了矿业国有的原则，矿业权属于物权一种，获得采矿权需要依照本法规定取得。1929年7月31日国民政府公布了《特种工业奖励法》，1932年9月30日公布了《奖励工业技术暂行条例》，另有《华侨回国兴办实业奖励办法》的颁布。第六，土地立法。在土地管理方面先后有《土地征收法》、《土地法》、《土地登记规则》等法律、法规。国民政府于1928年7月28日颁行《土地征收法》。但由于其内容仅仅涉及土地征收事项，且有许多不完备之处，于是《土地法》制定工作就提上日程。首先是《土地法原则》的拟定。“民国十七年十一月，中央政治会议开第169次会议，胡委员汉民、林委员森，根据孙中山平均地权之旨，酌用廖仲恺在广州与沙尾博士等讨论土地税法之结果，并参考胶州、加拿大、英国、德国等关于土地之法案，草拟《土地法原则草案》……旋胡委员等迭开会议，共同详加讨论，于同年十二月三十一日审查完竣，提经第171次政治会议决议通过，于十八年一月十六日函送立法院查照。”［8］1154其次，立法院根据《土地法原则》草拟条文，1929年1月29日立法院第10次会议讨论制定各项法典，其中议决土地法由委员吴尚鹰等人起草，并特聘戴传贤、王宠惠为顾问。土地法起草委员会依据土地法原则，迭次开会研讨，历时年余草成《土地法草案》共405条，1930年6月3日立法院召开会议，最终通过。《土地法》共分5编397条，应当说是南京国民政府时期经济立法中规模比较宏大，制度比较健全的立法活动。第一编总则、第二编土地登记、第三编土地使用、第四编土地税、第五编土地征收［8］1158-1159。在土地所有权部分，《土地法》明确规定了“中华民国领域内之土地属于中华民国国民全体，其经人民依法取得所有权者为私有土地。”其后接着规定哪些土地不可以私有，包括可通运之水道、天然形成之湖泽而为公共需用者、公共交通道路、矿泉地、瀑布地、公共需用之天然水源地、名胜古迹等。同时，土地法还规定政府根据地方需要、土地种类以及土地性质对个人或团体的私有土地的最高额予以限制。另外还有不得转移和租赁与外国人的土地种类，包括农地、林地、牧地、渔地、盐地、矿地、要塞军备区域及领域边境土地等［9］。除了在抗战末期国民政府行政院1945年9月25日公布的《收复地区临时登记规则》外，还于1946年10月2日公布了《土地登记条例》。

二、南京国民政府经济法律体系的作用

诚如石柏林先生所言，民国时期的经济法体系是一个十分庞杂的体系，其内容涉及到许多方面。而且，关于该体系所起的作用问题还是一个学者们很少涉足的问题。因而要正确、客观地评价南京国民政府时期经济法律体系的作用，是一件不太容易的事情，笔者仅从较为宏观的角度给予初步的归纳和分析。

首先，加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理，强调国家干预和宏观管理。在一切国家中，特别是现代国家，立法者总是通过各种立法和执法活动，来保证诸如水利设施的建设和维护，保护环境，维护交通、通讯秩序，保证生产的正常进行等等。而且，随着社会的发展，法律在管理社会公共事务方面的功能越来越具有重要地位。在立法方面，执行社会管理事务则主要通过法律来进行规制、监督、管理。南京国民政府的建立，设立了比较健全的国家经济管理部门，国家需要出台一些列的法律法规对财政、金融、税收及工商业进行监督和管理，因而加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理应当属于南京国民政府时期经济法律体系的首要作用。南京国民政府时期先后颁布了一系列经济法律、法规，对国家的预算、税收、银行、工商业团体进行监督和管理。

法律经济论文篇（3）

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

法律经济论文篇（4）

关键词: 经济法/个体主义方法/整体主义方法/折中主义方法 内容提要: 法律方法是法律的固有之义，有些法律部门对法律方法具有重大的创新意义，经济法就是其中之一。经济法方法是基于私法的个体主义方法与公法的整体主义方法的不足而创新出来的一种新方法，这种方法是一种折中主义方法，它贯彻和体现在经济法的许多方面。 法律，从名称上看，既然名之为“法”，就应该是一种方法；从实质上说，法律就是一套解决纷争冲突的方法。法律要名副其实，要有效地解决纷争冲突，就必须讲究方法。方法和方法论是法律、法学的固有、应有之义。法律以权利为本位，权利要求救济，有什么样的权利就有什么样的救济方法，有什么样的救济方法就有什么样的法律制度，救济方法的变革促进法律方法的发展。法律也是救济方法变革的结果。如私人权利要求一种救济方法，导致私法的发展，公共利益要求一种救济方法，导致公法的发展。经济法也是如此。基于权利本位，演变出社会公共权益，对这种权益的救济需要特定的救济方法，而救济方法的创新则促进经济法的产生和发展。这正如拉德布鲁赫所指出的：“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益、经济效率，即经济方面的观察调整经济关系的时候。” （P77）不过，这里所说的法律方法，不是人们经常所说的那种法律方法，如拉伦兹的《法学方法论》、杨仁寿的《法学方法论》等所论述的那种法律方法，因为他们所说的法律方法，主要是法律之内的方法，如法律解释学的方法等，拉伦兹就认为：“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。” （P134-135）而本文所说的法律方法，不是法律之内的方法，而是基于特定社会关系的调整、特定法律权益的救济所要求的特定法律方法，是一种调整社会关系、救济法律权利的方法，这主要是一种法律之外的方法。相对于法律之内的方法而言，这种法律之外的方法更具基础性和先决性。法律采用什么样的调整方法，受许多因素的决定。其中最重要的因素是法律所调整的社会关系和法律要救济的权利，核心就是个人与社会之间的权利义务关系。法律调整它们的角度不同，会导致法律调整方法的不同。这些方法大致包括个体（人）主义方法（论）和整体主义方法（论）以及折中主义方法（论）。 一、个体主义方法 如果认为个体是唯一真实的，而社会是虚构的，社会没有独立存在的意义；个人是社会的基础，社会是个人的集成，社会最终要还原为个人；个人具有理性，会追求自己的利益，人们在追求个人利益的同时会促进社会利益；个人在进入社会之前就先天或天赋地享有一些基本权利，他们集合成社会以后，社会及其代表如国家的宗旨就是更好地保护这些权利；社会关系的核心是个人与个人之间的关系，个人之间通过契约自由会自动地形成他们所欲的社会关系和社会秩序，只是在不能如此时，国家才代表社会予以必要的干预；等等。这种方法被称为个体主义方法。这种方法由来已久，从古希腊开始、直至今天，每个时代都有其杰出的代表人物，如普罗塔哥拉、马基雅维里、洛克、卢梭、波普尔、诺齐克、德沃金，等等，并且这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有充分的体现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为个人本位。如马克斯·韦伯认为，个体是有目的行动的最高限度和唯一载体，国家、社团等是人类相互作用的结果，可以一律简化为参与者个人的行动，因此，应把个人及其行动看作基本单位。 （P241-242）同样，在波普尔看来，“社会现象，包括集体，应按照个体及其活动与关系来加以分析。” （P486-487） 在政治（学）上，这种方法表现为（个人）自由主义。如“自由主义的鼻祖”洛克认为，人在自然状态下，是独立、平等、自由的，享有这些天赋的权利，但人在自然状态下也有许多缺陷和不便，如缺少确定的周知的法律和法律的执行者，人们享有权利很不稳定，存在不断受别人侵犯的威胁，这就使得人们愿意放弃在自然状态下的一些权利而加入社会，以互相保护他们的生命、权利和财产。虽然人们在参加社会时放弃了他们在自然状态下所享有的一些权利，而把它们交给了社会，但这只是出于各人为了更好地保护自己权利的动机，社会或其代表必须保障每个人的权利，克服上述自然状态下的种种缺陷和不便，而不能有超出之外的权力。 （P77-80）在他看来，政治上的最高原则是，“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政 治权力。” （P59） 尽管自由主义方法经历了跌宕起伏的发展历程，但它依然是一种主要的政治思潮，当代著名思想家诺齐克传承了其衣钵。如诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》一书中，开宗明义地指出，个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利。这些权利如此强有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做的事情极其有限，只能是一种最弱意义上的国家，即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较为有限功能的国家；而任何功能更多的国家都将侵犯个人权利，因而得不到证明。 （P1）诺齐克从他的“最弱意义上的国家”引申出两个值得注意的推论：“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民；也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。” （P1） 在经济（学）上，这种方法表现为自由放任主义。如代表人物亚当·斯密。他认为，经济人的本性决定了人们最关心自己的福祉，各人改善自己境遇的自然努力是那样强大，以至于个人利害关系自然会引导社会资本的分配和产业的发展。人们在追求私人利益的同时受一只“看不见的手”的指引去促进公共利益。况且，每个人处于他当时的地位，对特定情形更为清楚了解，显然能比政府判断得更好。因此，政府除了公共设施、国防、司法等方面以外，不宜过多干预，政府干预越少越好。如果政府企图指导私人如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需要注意的问题，而且僭越了一种不能放心地委之于任何人的权力，把这种权力交给那些自以为有资格行使的人，是再危险也没有了。 （P111、112、199、27-28、252）当代以布坎南为代表的公共选择学派，也是经济自由主义的坚决捍卫者。公共选择学派把分析市场的方法导入把市场机制与政府干预置于统一的分析评价体系之下。经过公共选择学派的分析表明，虽然市场机制存在缺陷，但国家干预也存在缺陷，并且国家干预的缺陷远远大于市场机制的缺陷，因此，用国家干预去弥补市场机制的缺陷，不但弥补不了，而且造成更大的缺陷。最后他们得出的结论是，市场机制已经把事情做到了极致，人们很难指望政府干预能比市场机制做得更好，市场机制的缺陷不是国家干预的充分理由。公共选择学派为市场机制提供了理据，同时，也为限制甚至否定国家干预找到了借口。 （P153、171、177、178、180、233） 在法律（学）上，这种方法表现为私法方法，它以个人权利为本位，有利于保护私人权利。由杰佛逊执笔的《独立宣言》写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利，所以才在他们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。” （P440）这已经成了个人权利本位的独特文法和经典表述。在当代，德沃金提出了“认真对待权利”的主张。在他看来，某人有权利做某件事的时候，它所指的是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预就是错误的。如果政府进行干预，那么政府也是错误的，个人可以用该权利来反对政府，只有能够反对政府的权利才是强硬意义上的权利。个人所拥有的权利是神圣不可侵犯的，即使为了保护社会公共利益政府也不能侵犯公民个人权利。他所谓的认真对待权利，其实是要求政府要认真对待个人权利。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。 （P243-270）言下之意，法律的目的就是督促政府要认真地对待个人权利。 这些个人主义的思想和方法直接影响一系列法律的制定，形成了法律上的个体主义方法，这种方法在私法中得到最充分的体现。私法受个体主义方法的影响，也是个体主义方法的法律化；个体主义方法与私法的制定同期，个体主义方法方兴未艾之时正是私法大量制定之际，如美国建国时期的法律就是如此。美国建国时期的法律，其目标即是“最大限度地扩展个人所固有的权利的范围”，其中，“自然权利被视为缔结契约的个人的权利。这正是法律必须维护的权利。”在起草美国联邦宪法的时候，制定者为保护个人权利确立了一项真正重要的保障，就是宪法的第一条第十款，即“契约条款”，它限制各州侵害个人的契约权利，力求防止政府对个人意思自治进行干预。“正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥它的才 干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段。因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。于是，契约法绝对统治的时期开始了。[11] （P23-24） 这些方法无论是社会学上的个人本位，在政治（学）上的自由主义，在经济（学）上的放任主义，还是在法律（学）上的私法方法，归结起来就是个体主义的方法。这种方法以个体为分析个人与社会关系问题的基准和单元，对个人与社会关系问题立足于个体、归结为个体去观察和解释；认为社会就是个人的集成和扩大，抓住了个人就抓住了个人与社会关系问题的根本和核心；它从个人推知社会，认为只有解释了个人才能解释社会，而且解释了个人就解释了社会。尽管个人是社会的构成要素，但就像水是由氢原子和氧原子构成的，它们一旦化合为水以后，水已不同于氢原子和氧原子一样，社会与个人已有本质的区别，社会有其不同于个人的性质、本质和规律。就像不能用解释氢原子和氧原子的方法去解释水一样，也不能简单套用解释个人的方法来解释社会，这是解释不了的，因为解释的对象变化了，解释它的方法自然也要改变。 如在社会学上，尽管社会是由个人构成的，但社会已独立于、自在于个人，有时甚至凌驾于、异化于个人，人们常说，“人在社会，身不由己”，就是因为社会按照自己的规律在运行，不是由构成它的个人所能左右的。所以，迪尔凯姆（涂尔干）对个体主义方法论批判道：“团体的思想、感觉和行为，与其单独的个体成员的这些东西全然不同。因此，如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，个体主义方法宣称人是天生自由的，这只是人的本性如此，但并不等于说人在现实中、在社会上就一定是自由的，人是否自由，取决于许多并非个人所能掌控的因素。如人是出生在社会中的，但社会成员众多，人人都要自由，这本身就是对个人自由的一种制约。自由主义的金科玉律就是，我要自由，但我必须保证别人有同样的自由，因此，人与人之间的自由必然存在着此消彼长、相互制约的关系。在这种情况下，每个人的自由不仅取决于其个人自己，取决于自己拳头伸向别人下鄂的距离，也取决于别人，取决于别人的拳头伸向自己下颚的距离。个人自由也取决于如社会人口、社会资源、社会经济、社会政治、社会文化等许多因素，这些因素的不同必然会导致人的自由的不同。天赋个人权利论者所持的观点就是基于历史上地广人稀、资源丰富的情况作出的，所以他们的观点都有一个前提性的假设——自然状态，但现实中并不存在这样的自然状态，有的只是“僧多粥少”的人类困境，在这种情况下，人们的权利自由迥异于他们所设想的那样。个人自由不完全取决于个人意志，个人意志不能左右社会发展的规律，仅仅从意志自由去解释个人自由是不够的，个人自由的实现取决于社会结构。虽然个人自由“它为社会行动者提供了一个非现实的或虚构的唯意志论。从这个意义上说，个人主义理论没有使自由成为现实。它忽视了社会结构对自由的实际危险，同样也忽视了社会结构对自由可能提供的巨大支持。我认为，个人主义理论的道德设计鼓励了那种认为个人不需要他人或社会的幻想。”[13] （P10）在经济（学）上，个体主义方法把个人几乎神化，而把国家刻意丑化，其实，个人并非无所不能，国家亦非一无是处，如在社会化大生产、市场化极高的情况下，个人日显脆弱，国家责任重大，人多智慧高，国家意志比个人意志更强大，如果没有国家的组织、参与和干预，许多经济活动就不可能如期地进行和完成。实践证明，发展经济不仅要诉诸个人自由，也要诉诸社会秩序，社会市场经济的理论和实践就充分地证明了自由和秩序是经济成功发展的必由之路。个体主义方法所信奉的那只“看不见的手”，由于，一是它不能未雨绸缪，因而缺乏预测和效率；一是它缺乏保障，私人利益与公共利益常常存在冲突，个人追求私人利益未必就一定能促进社会公共利益，却常常可以看到他们损公肥私；一是它没有那么明智，它常常把社会经济引向邪路，导致经济危机；一是它缺乏大爱，它只能拔高少数市场优胜者，但不能兼顾市场劣汰者。所以，社会经济的发展不能由“看不见的手”一手遮天，还必须国家干预这只“看得见的手”的有力配合。凯恩斯对个体主义方法的批判是十分有力的。 在法律（学）上，由于社会中的个人千差万别，这些差别是无法消除的，有些差别足以导致人们之间无法平等自由。尽管法律（如私法）赋予每个人以平等、自由、权利，但这些只是形式上的，并非实际上的；只是可能性的 ，并非现实性的，个人要真正享有平等、自由、权利，还必须通过市场竞争，在优胜劣汰法则的支配下，只有少数人能够享有平等、自由、权利，所以，这种个人本位是少数人权利本位，而不是多数人权利本位，更不是每个人权利本位或人人权利本位。这只有利于保护少数市场优胜者的私人权利，不可能保护社会成员每个人的权利。在只是少数人权利本位而多数人非权利本位的情况下，政府是要认真对待权利，但政府认真对待权利，不是只认真对待少数人的权利，而是要认真对待每个人的权利，尤其是社会弱者的权利，为了保障每个人的权利，使每个人都成为权利本位的主体，政府必须对少数人的权利予以限制，对社会弱者的权利予以倾斜保护。如此，政府就不能坐视不管、放任自流，不能只是最弱意义上的国家，而必须有所作为、积极干预，要求扩大政府的职能，其中就包括政府利用手中的公权力从少数强者身上合法征收一定的资源转移支付给社会弱者，只有这样才能实现每个人的权利平衡和权利平等，保障每个人都能享有最低标准的生活，都能有人格尊严地生存发展。所以很早以前，有人就指出，国家管理对于维护自由、并使之得到最好的发展是必要的，因此舆论开始越来越有力地倾向于集体主义，放任主义已或多或少地失去了它原有的地位，法律发生的重大变化是从19世纪的强调个人利益到强调社会利益，从强调普遍安全中的利益到强调个人生活中的利益、从抽象平等到调整责任和重新分配资源。[11] （P204、205、245）这就对个体主义方法、私法方法提出了挑战，并必然要突破它。 二、整体主义方法 如果认为人是社会化的人，人生活在社会之中；社会先于个人，有社会才有个人；社会决定个人，个人从属于社会；社会是一个有机整体，个人是构成社会的个体；社会有自己的目的，个人目的应服从社会目的；社会为个人提供条件，个人对社会负有责任；社会有其协调者，以维护社会秩序；等等，那么这种方法就是整体主义方法。整体主义方法也源远流长，古已有之，其代表人物如亚里士多德、柏克、斯宾塞、孔德、马克思、恩格斯、狄骥、凯恩斯，等等。这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有相应的表现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为社会本位。如迪尔凯姆认为：“社会并不是个人相加的简单总和，而是由个人的结合而形成的体系，而这个体系则是一种具有自身属性的独特的实在。毫无疑问，如果没有个人意识，任何集体生活都不可能产生，但仅有这个必要条件是不够的，还必须把个人意识结合或化合起来，而化合还要有一定的方式。社会生活就是这种化合的结果。因此，我们只能以这种化合来解释社会生活……如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，这种方法表现为社会主义。如亚里士多德断言：“人类在本性上，也是一种政治动物。”[14] （P7）他的断言是基于这样的推理：互相依存的两个生物须结合，男人与女人须成为配偶，组成家庭；若干家庭联合组成村坊；若干村坊组合为城邦（市），城邦是至善的社会团体，它体现社会的本性，人类自然是趋向于城邦生活的动物。[14] （P3-7）没有人可以离开社会而生活，“凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦，他如果不是一个鄙夫，那就是一位超人”。[14] （P7）亚里士多德进而总结道：“城邦（虽在发生程序上后于个人和家庭），在本性上则先于个人和家庭。就本性来说，全体必然先于部分；以身体为例，如全身毁伤，则手足也就不成其为手足，脱离了身体的手足同石制的手足无异，这些手足无从发挥其手足的实用，只在含糊的名义上大家仍旧称之为手足而已。我们确认自然生成的城邦先于个人，就因为（个人只是城邦的组成部分）每一个隔离的个人都不足以自给其生活，必须共同集合于城邦这个整体（才能大家满足其需要）。”[14] （P8-9）亚里士多德的方法就是一种整体主义的方法。 马克思是科学社会主义的创立者。科学社会主义是关于无产阶级运动的理论， [15] （P760）无产阶级运动与过去的一切运动的区别就在于：“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”由于“无产阶级，现今社会的最底层，如果不炸毁构成官方社会的整个上层，就不能抬起头来，挺起胸来。”[16] （P283）这就决定了，无产阶级的历史使命是解放全人类。无产阶级运动所建立的新社会是一个“自由人的联合体”，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[16] （P294）人只有 在社会中才能获得自由发展的条件。《共产党宣言》的最后一句话，也是写在马克思主义经典著作扉页上的那句话—— “全世界无产者，联合起来！”[16] （P307）就充分地表明了马克思主义解放人类、解放世界的整体主义世界观和方法论。 在经济（学）上，这种方法表现为计划经济或凯恩斯主义。如马克思、恩格斯，针对无产阶级与资产阶级的对立、个别生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的对立的现状，马克思提出：“生产资料的全国性的集中，将成为由自由平等的生产者的各联合体所构成的社会的全国性的基础，这些生产者将按照共同的合理的计划进行社会劳动。”[15] （P130）恩格斯也认为，在这种状态下，“只有由社会公开地和直接地占有已经发展到除了适于社会管理之外不适于任何其他管理的生产力”，“国家不得不承担起对生产的领导”，“无产阶级将取得国家政权，并且首先把生产资料变为国家财产”，“一旦社会占有了生产资料，商品生产就将被消灭，而产品对生产者的统治也将随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉组织所代替”。[15] （P628、629、630、633）这是传统社会主义国家实行计划经济的理论根据。 再如凯恩斯。凯恩斯1926年发表了《自由放任主义的终结》一文，“来彻底清理一下那些时常被作为自由放任主义依据的抽象或一般的原则。”他指出：“假定个人在他们的经济活动中拥有约定俗成的‘天赋自由’，这是不真实的，世上也不存在赋予那些权利的拥有者或获得者以永恒保证的‘契约’。宣称私人利益和社会利益必定会相互一致，这是没有根据的，上天并非是如此来统治世界的。说两者在实际上是一致的，这也是不真实的，在现实世界中并非是照此来管理社会的。断言开明的自利必定会促进公共利益，也不是根据经济学原理得出的正确推论。而所谓自利一般是开明的，同样也是不符合实际情况的，个人在追求他们各自目标的实现时，常常是太愚昧、太懦弱，以至于甚至在这方面都难以如愿以偿。经济也并未表明，当人们组成一个社会单位来行动时，会总是不如他们各自单独行动那样目光敏锐。”[17] （P313-314）据此，后来他在《就业、利息和货币通论》中，提出了一系列的国家干预的措施：如由一个中央机构对货币和信用实行审慎的控制，制定和公布法律，对储蓄规模、消费需求和投资方向进行“明智的管理”。凯恩斯从经济体系中找出了几个具有调节杠杆效应的经济参数，“可以由中央当局来加以统制或管理”。[18] （P317、318-320、208、323、321）凯恩斯主义标志着宏观经济学的诞生，人们开始从宏观角度观察经济、调控经济，把经济作为国民经济进行宏观调控。 在法律（学）上，这种方法表现为公法方法，它以社会为本位，有利于保护公共利益。迪尔凯姆把因人类有共同需要而产生的社会关系称作同求的（机械的）连带关系，把因社会分工而产生的社会关系称作分工的（有机的）连带关系。受此社会理论影响，狄骥认为：人是在社会中生活的，而且只能在社会中生活，个人要组成社会，组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能生存下去。有社会就有社会规律和社会规范，社会和社会规范是两种不可分离的事实，社会规范不外是社会事实固有的规律。社会规范规定社会成员所必须采取的积极行为或消极行为，违反这种规范就要受到某种报应。[19] （P611）由此，狄骥认为，人们生活在社会中就必须建立起一套规则，它的目的是对每个人的权利加以由社会生活促使成为必要的限制，如为了限制每个人的权利来保全全体的权利，限制每个人的自由来保全全体的自由。[19] （P624-625） 庞德是社会法学派的杰出代表。庞德认为，可以把法理学当作一门社会工程科学，社会工程是一个过程，这门科学所必须处理的事务是整个领域中能够通过政治组织社会对人类关系进行调整的行为而实现的那一部分事务。法理学被称为法律科学，应当考虑三件事：司法、法律秩序和法律，这三件事都必须通过社会工程来处理，我们越是清楚地认识到我们在做什么，越是清楚我们为什么这样做，我们的社会工程就越有效。[20] （P149、150、154）此外，庞德还指出：法律与道德、宗教是社会控制的主要手段，到了近代，法律成了社会控制的主要手段，法律的任务就是承认、确定和保障个人利益、公共利益和社会利益。[21] （P9-10、35-37）其中，当代法律尤以保障社会利益为己任，因为在庞德看来，把法律作为整个社会控制过程的一部分，这是20世纪法律与19世纪法律相比的一个基本点。[21] （P66）这种方法论以整体作为分析个 人与社会关系问题的基准和单元，它由社会推知个人，认为解释了社会才能解释个人，解释了社会就解释了个人，因为人的本质是社会关系的总和。这是一种整体主义的方法。 整体主义方法与个体主义方法是对立的两极，两极往往有相通之处，个人主义方法存在缺陷，整体主义方法也存在缺陷。尽管社会超越了个人，不能简单地对社会作个体主义的解释。但社会毕竟是由个人构成的，个人是社会的基本元素，社会的最终目的是为了个人、为每一个人服务的，可以还原为个人，这就决定了个人永远是解释社会的一个重要基准，离开个人去解释社会，就无法真正解释社会，即使解释了，也有失偏颇。 如在社会学上，片面强调社会，把社会与个人对立起来，使社会凌驾于个人之上，社会成为敌视个人的社会。迪尔凯姆就认为，由于“社会在时间和空间上都无限地超越个人，所以社会能将它的权威所神圣化的行为方式与思维方式强加于个人。”[12] （P114）这种无个人的社会是非人道的，不可欲的，必然会遭到人们的反对。波普尔就认为，整体主义重视社会团体而忽视社会团体的成员，强调从社会团体的历史、结构和传统去预测社会团体的未来运动和发展规律。[22] （P13-15）个人受不以自己意志为转移的社会规律的支配，这是历史决定论的贫困。而且整体主义的控制必然导致思想一律，而不是人权平等，这意味着进步的终止。[22] （P127）法国社会学家雷蒙·阿隆也对迪尔凯姆的思想进行了批判。他指出：“具体的、可以观察的社会不能够与一个作为理想中心的社会混淆在一起，更不能和一个作为人类的愿望和最崇高的信仰对象的社会混淆在一起。如果说，信仰，即使是宗教信仰，以一个具体的社会为崇拜对象，那么迪尔凯姆的哲学就和具有国家社会党精神的哲学相差无几了，这显然是错误的。”[23] （P417） 在政治（学）上，片面强调整体主义，强调整体利益，必然会损害个人自由和私人利益，在政治上走向专制主义和极权社会。这为历史所反复证明。这从根本上颠覆了个人与社会的关系。我们重视整体主义方法，是因为当个人构成社会以后，必须从社会整体的立场和角度才能解释社会，但这样做不是为了抬高社会而压制个人，恰恰相反，是为了使社会更好地服务个人，社会应成为个人获得平等、自由、权利的平台和途径，正如马克斯恩格斯所说的，社会应是自由人的联合体，个人通过社会获得平等、自由的发展。尽管社会也是实体，但与之相比，个人更是如此，个人生命的至上性、人权的神圣性、个人的终极性，都决定了个人在社会中是否能够平等、自由地发展是检验社会是否合理进步的唯一政治标准。 在经济（学）上，经济活动是否有效取决于人们能否正确应对具体的经济情形。由于对整个社会经济实行高度集权的计划，需要整个社会经济的信息，这已经远远超出了人类的能力，这就决定了所谓的计划经济只能是在不准确、不客观的所谓“计划”上运行的经济，这种经济常常失误，而一旦失误给整个社会所造成的后果和损失是灾难性的。这一点，至今令人不堪回首。社会主义国家的经济改革，实质是从计划经济走向市场经济，是对过去计划经济的否定，现在世界上大多数国家一致实行市场经济，就是对市场经济的共识。市场经济的核心就是允许人们根据当时、当地、当事的情况自由决策，这必然要求主体自治、分散决策、多元主义，这些都是个体主义方法的应有之义。没有个人自治，个人自由，个人努力，社会经济是不可能发展的。 在法律（学）上，整体主义方法与公法的原理和机制相通，公法深受整体主义方法的影响，是整体主义方法的法律化；整体主义方法与公法的发展同期，整体主义方法大行其道之时正是公法勃兴之际，如各种行政法的纷纷出台就是如此。公法虽然旨在保护公共利益，但由于公法方法整齐划一、上下隶属、令行禁止、法律刚性，缺乏应有的针对性、自治性、灵活性和伸缩性，实践中存在的国家干预、行政国家的弊端和危害充分地说明了整体主义方法和公法方法的不足。尽管公法以社会为本位，旨在保护公共利益，但其实并没有独立的社会本位，真正的社会本位是人人本位；也没有抽象的公共利益，真正的公共利益是人人共享的利益。因此，公共利益必须与人人有关、为每个人共享，公共利益必须与社会化结合起来，成为社会公共利益。法律仅仅强调公共利益是不够的，还必须强调公共利益的社会性，强调人们对公共利益所享有的社会权利。法律之所以强调社会权利，是因为社会权利是平衡协调个人权利与公共利益的媒介，社会权利的目的还是为了个人，与个人权利对立的公共利益、与个人权利无关的公共利益不仅是不存在的，即使存在也是不人道的、不合理的。社会权利的本 质是个人可以据此向社会上其他成员、整个社会和作为其代表的国家以及它们所掌管的公共利益提出权利请求。它意味着，人是社会中的人，是一种“类存在物”，一个人与其同类存在着不可分割的社会联系，人们仅凭都是“人类的一员”，当其仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展时，他（她）基于社会权利可以向同类请求协助，国家也有权力敦促、强制其他社会成员予以协助，目的就是为了使其能够过上有人格尊严的生活，最终目的是为了保障社会上的所有人都能有人格尊严地生存发展。这就是社会权利的意义所在。这是当代法律发展的重要方向和重要内涵，这正如有人所指出的：“考虑到使生活在当代社会中充满意义的日益增多的各种因素，法律的目标不仅在于维护法律上的平等，同时也在于提供事实上的平等。法律开始认可一种要求享受类似他人生活的条件的愿望。一种受保障的标准人类生活的先决条件，会让位于一种更开阔的设想，即有权获取与同伴一样的生活条件。”[11] （P331-332）这就对整体主义方法和公法方法提出了挑战，并必然要突破它。 三、折中主义方法 人们在尝试了个体主义方法与整体主义方法之后，发现它们两者各有缺陷，于是人们试图在它们两者之间走一条中间道路，这就是折中主义方法。在这种方法看来，个体与整体为一体，两者不是独立的、冲突的，而是并立的、交融的；由个人所构成的社会有其自己的发展规律，但这是无数个人意志相互作用所产生的合力的结果；尽管社会对个人有决定作用，但个人仍然具有独立性和能动性；个人与社会的关系，要从个体与整体进行双向互动的解释；它克服了极端的个体主义方法和极端的整体主义方法的缺陷，把个体主义方法与整体主义方法的优点综合起来，是一种折中的方法、辩证的方法；等等。其代表人物如密尔、恩格斯、艾哈德、萨缪尔森等人。 在社会学上，这种方法表现为二元主义。如恩格斯指出：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史的结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根结底是经济的情况（或是他个人的、或是一般社会性的）使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”[24] （P696-697）恩格斯的这段论述告诉我们，社会历史的发展不能仅仅片面地归结于个体或整体，而应既归结于整体，也应归结于个体，是整体与个体共同合力作用的结果。 在政治（学）上，这种方法表现为折中主义。如密尔，他的《论自由》“所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[25]（P1）经过密尔的探讨，他认为，“如果它们各有比较特别关涉自己的方面，它们就将各得其应得的一分。凡主要关涉在个人的那部分应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。”[25] （P81）具体说来，当一个人的行为不影响自己以外的任何人时，每个人应当享有法律上和社会上的完全自由；但一旦一个人的任何行为妨害到他人时，社会就有权对其予以干涉。[25] （P81-82）密尔提出了一种划分个人与社会权界的重要方法。 在经济（学）上，这种方法表现为混合经济。如詹姆斯·米德总结经济政策演变的规律后指出：“实际上，到底是采取自由放任的市场竞争，还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制？这二者之间常常发生冲突，纵观经济政策的演变，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调自由竞争市场的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能；当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。”[26] （P4-5）萨缪尔森认为最好的经济形式应是“混合经济”，并形象地指出“市场和政府这两个部分都 是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”[27] （P87）他还明确主张“中间道路经济学”。[28] 在法律（学）上，这种方法表现为社会法方法。它以个体与社会为双重本位，保护社会公共利益。法律方法经过了一个辩证的发展过程。在自由竞争时期，人们反感把政府说成家长的理论，认为让个人享有最大限度的自由，让他和他的财产受到最充分的保障，这既是对政府的限制，又是政府的义务，所以法律所保障的自由，在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语。那时的法律方法主要就是私人自治、个体主义的方法。但到了福利国家时期，法律方法发生了改变。法律从抽象的平等到实际的平等；当事人的自由意志形成他们之间的法律，这种观念消失了，大量的标准化契约开始取代那些具体条款是自由协商的契约，契约自由受到了限制，让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护； [11] （P211）所有权也不再是绝对的，法律日益强调所有权的社会方面而不是个人方面，所有者不得以反社会的方式行使所有权；[11] （P214-216）社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来，法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础。20世纪的经济秩序、商业、工业和政府的活动已成为占支配地位的活动。[11] （P213）此时，国家干预取代了自由放任，整体主义方法开始盛行。但这时的整体主义不同于过去的整体主义，不是与个体主义对立起来的整体主义，而是与个体主义相融合的新的整体主义方法，是一种折中主义方法。如20世纪初，人们强调的是保护赢利的安全。一旦需要，甚至不惜以社会利益为代价。但随着20世纪的进步，这些目标越来越受到怀疑。20世纪下半叶，我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。作为价值尺度，抽象的不受限制的个人至上，已为人类最大限度地控制自然以满足社会需要所代替，发展中的法律正以满足人类需要作为自己的口号，法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。[11] （P330） 这种方法是对传统法律方法的变革，传统的法律方法主要是私法方法和公法方法，其中私法方法主要是个体主义的方法，公法的方法主要是整体主义的方法。折中主义方法的出现和形成导致法律方法的创新和法律制度的变革。其表现，一方面，是私法公法化、公法私法化，旨在把私法方法与公法方法融合起来。但由于它们的“化”并没有发生质变，从而异质于私法而同质于公法，或异质于公法而同质于私法，它们只是融入了一些公法方法或私法方法，它们本质上还是私法（方法）或公法（方法）。况且，任何法律部门及其方法在特定法域都有其特效，如私法方法在私法领域、公法方法在公法领域依然是有效的，并且仍然是主要的方法。另一方面，是在它们的基础上出现了一些以折中主义方法为基础的新的法律部门，如经济法即是如此。由于传统的法律部门，如私法方法以个体主义的方法为主，公法方法以整体主义的方法为主，这些方法有其作用的特定法域，但它们不能作用于一切法域，不能完全有效地调整某类社会关系和救济某种权利。如要保护社会公共权利，一方面要充分调动人们的主动性、积极性和创造性，让人人出力，各尽其能，这就必须诉诸个体主义方法、私法方法；另一方面要协调人们的行动，保持秩序，形成合力，这就必须诉诸整体主义的方法、公法方法，而且还必须把这两种方法内在统一、整合起来，如车之两轮、鸟之双翼，因而要进行法律方法的创新。这种方法能够以个体与社会为双重本位，共同保护私人权利和社会公共权利，融合私法方法和公法方法，是一种折中的方法、辩证的方法。这样的方法为现有的法律部门所不完全具备，必然导致法律制度和法律方法的创新，产生一种充分体现折中主义、辩证方法的法律部门，其中就包括经济法。 在经济法中，这种折中主义的方法表现为许多方面。如经济法中的竞争法，它的首要目标是维护市场的自由竞争秩序，所以，竞争法中有句名言—— “竞争法保护的是竞争而不是竞争者”，说的就是竞争法保护的是整个市场的竞争秩序，首先是整体而不是个体，这就是一种整体主义的方法。但由于保护了整个市场竞争秩序，自然有利于竞争者，所以，竞争法也间接地保护了竞争者，因为竞争总是通过无数的竞争者的竞争表现出来的，竞争秩序也是由此形成的，没有竞争者，就没有竞争和竞争秩序。可见，竞争法也间接地保护竞争者，如它监管市场优势企业、扶持中小企业，豁免市场弱者的联合行为等等，这又体现了它是一种个体主义的方法。再如，经济法中的宏观调控法，就是从宏观 的立场、整体的角度来调控国民经济和社会发展的，它从“国民经济生产率的角度观察经济关系”， （P80）所以经济法被认为是“组织起来的经济法律”， （P78）它意味着“国家将整个经济生活置于自己的控制之下”。 （P78）整体主义的方法体现在宏观调控法的许多方面，它的调控措施是宏观调控工具，如计划规划、财政政策、货币政策、产业政策等等，它们都是宏观着眼、大处着手、整体协调，目的是为了实现国民经济和社会发展能够稳定协调有序健康持续地进行。这体现的就是一种整体主义的方法。但这里的宏观调控大大不同于过去那种高度集权的计划体制、行政管制，它以市场调节为基础，赋予市场主体以高度的自治权利，充分调动人们的主动性、积极性和创造性，这体现的又是个体主义的方法。所以，经济法的方法是一种折中个体主义与整体主义的方法。 经济法的这种折中主义方法体现在经济法的许多规范上。经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定和私权保护，私法规范的任意性有利于保障私人意思自治；经济法规范也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于保障国家意志的贯彻和对国家权力的制约。经济法规范介于两者之间，它寻求个体主义与整体主义、私人自治与国家强制的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利与国家公权力的合理行使，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况，审时度势、灵活自如地自由裁量。如反垄断法有“合理原则”，宏观调控法要求宏观调控要原则性与灵活性相结合。折中主义是经济法的一个基本特征。 当然，所谓的折中主义方法，并不是个体主义与整体主义各半斤八两，平均主义，相反，它会根据调整对象、调整目标的需要而调整，有所侧重。如在经济法中，其折中主义方法，侧重的主要是整体主义方法，只是这种整体主义方法内在着个体主义方法，或者说是一种内在着个体主义方法的整体主义方法。 这种方法是经济法调整机制的基本特征。私法的调整机制是意思自治，私法本质上是一种自主调整的法律，这是市场调节在私法中的反映；公法的调整机制是命令服从，公法本质上是一种他律调整的法律，这是由权力支配的本性所决定的。经济法的调整机制是监管调控，经济法本质上是一种社会整体调整机制的法律，这是由市场调节与国家干预相结合的产物。具体而言，一是经济法调整机制必须着眼于市场秩序、社会整体、体现社会公意、维护社会公益，经济法的根本目的之一就在于促使和保证市场调节机制沿着社会整体要求的方向进行，使市场调节优化成有国家干预的市场调节，那种着眼于私人局部的调节必然是微观的、盲目的、失控的。一是经济法调整机制必须立足于市场秩序。在市场体制下，真正的社会整体只能是市场秩序，经济法的根本目的之一就在于督促和保证国家干预通过市场调节而进行，使国家干预完善为以市场调节为基础的国家干预，那种僭越市场调节的国家干预必然是具体的、直接的、强制的。比如，宏观调控法的一个核心内容是保证产业结构优化，但国家并不能直接指令某个企业从事什么产业或不从事什么产业，也不能完全放任企业自由从事各种产业，而只能通过计划、税收、利率等宏观调控政策法律去加以引导。可见，经济法是一种社会整体调整机制的法律。 真理往往在两极之间，与个体主义方法和整体主义方法相比，折中主义的方法是一种最优的方法，它是经济法的调整方法，它体现在经济法的许多方面，是对法律方法的重要创新。 注释: [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997. 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法律经济论文篇（5）

三、《消费者权益保护法》与有关法律、法规的配合 对广大消费者的法律保护，是一个复杂的系统工程，需要一系列有关法律、法规的配合。这种配合，通常体现为宏观调控与微观管理相结合，一般性共同规范与具体领域的特别规定相结合。现就我国目前已颁的现行法律、法规，按其对消费者权益保护的作用，梳理为以下几个方面： （一）保证商品、服务的质量合格 《消费者权益保护法》第16条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。” “经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”我国现行产品质量监督管理方面的法律、法规，除《产品质量法》外，主要的还有《工业企业全面质量管理暂行办法》、《国家优质产品评选条例》、《产品质量监督试行办法》、《进口商品质量监督管理办法》等等。仅以《产品质量法》为例，依该法规定履行义务，则必须符合下述要求，方称质量合格：①不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；②具备产品应当具备的性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作用说明的除外；③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况（《产品质量法》第16条）。 除了从正面规定经营者应按有关法律、法规的规定向消费者提供质量合格的商品和服务外，《消费者权益保护法》第40条还在《民法通则》第122条的基础上具体列举8种属于经营商品或者服务“质量不合格”及其他损害消费者权益的情况，并明文规定：“除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他法律、法规的规定，承担民事责任。”再以《产品质量法》为例，其第四、五两章已就产品质量问题的归责方式、赔偿责任（包括追偿）、诉讼时效、解决争议的途径、程序，以及对违法者的处罚机关、处罚方式等都作了较为具体、详尽便于操作的规定。 为了保证商品或者服务的质量合乎要求，《消费者权益保护法》和有关的法律、法规还规定实行几项重要法律制度：其一是许可制度。许可包括生产许可、经营许可和产品质量与服务质量许可。后者指实施质量许可的产品或服务，只有经过有关政府部门或其授权机构的考核或认证，并取得质量许可证或认证证书后，才具备可供出售或经营的资格。其二是认证制度。认证，指依据一定的标准或要求，经认证机关确认并通过颁发认证证书或认证标志等形式来证明某一企业具有生产某种产品或经营某种服务所应具备的相应的条件，或某一产品、服务符合相应的标准和相应的技术要求的活动。认证，也包括生产资格认证、经营资格认证和产品与服务质量认证。许可制度与认证制度有着密切的关系：对于国家实行生产、经营、产品质量与服务质量许可制度的生产经营活动以及具体产品与服务来说，认证是企业取得相应许可的必经步骤；反过来，企业只需获得质量体系认证，就不必再取得相应的许可证，而能获得生产或者经营的许可。随着我国经济体制改革的深化和国民经济的向前发展，国家将把重点逐步放在强化企业质量体系认证和产品质量与服务质量认证上，以此作为国家从宏观上对产品与服务质量进行事先控制的强制性措施。 在国家的宏观和微观经济管理中还有两项重要的基础性工作，这就是标准化工作和计量工作。因此第三项重要法律制度是标准化监督管理制度。我国的标准分为国家标准、行业标准（专业标准）、地方标准和企业标准。《产品质量法》第8条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康、人身、财产安全的要求。”1988年公布的我国《标准化法》也要求制定标准应考虑有利于保障安全和人民的身体健康，有利于保护消费者利益，有利于保护环境。在国家标准、行业标准中，保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、法规中规定的强制执行标准，属于强制性标准；其他标准，则为推荐性标准。第四项重要法律制度是计量监督管理制度。计量在不同领域都有不可忽视的重要作用：在商品生产领域和服务活动中，计量是保证商品质量和服务质量的重要物质技术基础；在商品流通领域中，计量是保证科研活动正常进行并取得有效成果的重要工具。《中华人民共和国计量法》对使用不合格计量器具或破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的；制造、修理、销售用以欺骗消费者为目的的计量器具的；违 反有关规定，制造、修理、销售的计量器具不合格，造成人身伤亡或重大财产损失的，都明确规定了相应的法律责任。 以上所述，均为保证商品与服务质量合格的一般性共同规范。由于商品与服务种类繁多，情况各异。为保障广大消费者的人身与财产安全，一方面需要在尽可能多的具体领域，诸如，食品、药品、城市燃气、家用电器、儿童玩具、化妆品、日用百货等等作出特别保障规定；另一方面，各种供生活消费的商品和人们需要提供的服务，又难以一一立法。一些发达国家可供借鉴的做法是，先制定一部适用范围较广、规范行业共同安全要求的《消费品安全法》或《服务安全法》，然后，就消费品危害、影响程度的大小，服务安全保障程度的高低，分别轻重缓急，逐一专门立法，以不断加强对消费者合法权益的法律保护。 （二）要求表示活动的真实、规范 商品和服务必须通过市场向消费者销售或提供。这里就有一个如何在市场中，就商品或者服务，在经营者与消费者之间，进行沟通的问题。所谓表示活动，从经营者方面说，是运用商标、广告、标签、标志、标识、推销员等形式向广大消费者传递商品、服务或者企业本身的信息，从而起到促销或引导消费的作用；从消费者方面说，表示活动是获取商品或服务或企业有关信息资料的主要途径。消费者只有切实知悉所欲购买、使用的商品或者所需接受的服务的真实情况，才能作出正确的选择（《消费者权益保护法》第8、9条）。有鉴于此，现代国家莫不把对企业表示活动的监督管理列为国家经济管理工作的重要内容之一，莫不将商标、广告等有关表示的立法，作为监督管理企业生产经营活动，维护社会经济秩序，保护广大消费者权益的重要手段。下面就几项主要的表示立法简要加以说明。 1.商标与广告 商标是由文字、图形或者其组合构成的，用以区别商品或者服务，而加在商品上或在服务中使用的显著标志。经1993年修改而重新公布的我国《商标法》，同样保护注册的商品商标和服务商标。除国家规定必须使用注册商标的商品（如人用药品、烟草制品等），必须申请注册，经核准方能在市场销售外，其他商品要不要申请商标注册可由商标所有人自定。赋予注册商标所有人以受法律保护的商标专用权。注册商标即使许可他人使用或者转让，有关当事人都必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量。使用未注册商标，不得冒充注册商标，要在商品或包装上标明企业的名称或地址。未注册商标使用人，同样应对其使用商标的商品或服务的质量负责，并接受各级工商行政管理部门的监管，不允许有商品粗制滥造、服务质量低劣，以次充好，欺骗、坑害消费者的违法行为。 所谓广告，按1994年颁布的我国《广告法》第2条第2款的规定：“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求，不得以虚假的内容欺骗和误导广大消费者。我国《广告法》以专章规定广告准则，特别对食品、药品、医疗器械、烟草、酒类、化妆品、农药、兽药等广告作出专门规定。广告主、广告经营者、广告者违反法律规定，虚假广告，使购买、使用商品或者接受服务的消费者受到损害的，须各自承担应有的法律责任。2.产品标签、标志和标识 产品的标签、标志和标识是指企业直接印刷在产品包装上或者将纸片等说明文字附于产品上，对产品的名称、规格、成分、结构、数量、质量、性能、效用、生产日期、生产厂家、贮运要求、使用方法与注意事项、交易条件以及其他有关事项所作的文字说明或图示。诸如产品合格证（参看《产品质量法》、《工业企业全面质量管理暂行办法》等）、产品说明（参看《消费品使用说明总则》、《食品标签通用标准》、《药品管理法》、《化妆品卫生监督条例》等）、专利标志（参看《专利法》）、许可证标志（参看《工业产品生产许可证试行条例》）、认证标志（参看《产品质量认证管理条例》、《标准化法》）、优质标志（参看《国家优质产品评选条例》）等。产品的标签、标志和标识是广告的依据，但它们不同于以宣传性的语言形式来传播商品或服务信息的广告，而是以规范性的语言和形式来介绍商品的有关事实，所以，它们对于商品流通和消费具有更为直接的影响。 3.商业和服务业的表示活动 商业和服务业或经销商品或提供服务或两者兼而有之，其表示活动的内容包括：对本企业的情况及企业的产品或者服务的说明和介绍；对所经销或使用的其他企业的产品以及这些企业情况的 说明和介绍；监督所经销或者使用商品的生产企业所附的标签、标志和标识的正确与完善，并将这些表示如实地转递给消费者。其动用的形式有：广告、企业的商品商标或者服务商标、商品的陈列或展示、人员介绍、销售凭证等等。商业和服务业的经营活动与消费者息息相关，其表示活动的内容和形式尤需依法进行，以免为牟取暴利，诱骗消费者上当。只是这方面立法十分薄弱，亟待加强。 （三）维护市场竞争的公平、适度 消费活动是生产、流通、再生产全过程的一个重要环节。它既是一切社会经济活动的起点又是其终点，必然要受到市场经济内在运行机制，即竞争的影响。只要存在商品生产与商品交换，即使在社会主义条件下，竞争也具有两重作用：一方面，基于对利润的追逐和害怕竞争失败，迫使经营者不断革新技术，改善经营管理，扩大生产规模，提高产品或服务质量，争取广大消费者的认可，从而促进社会经济的发展，使消费者获得质优价廉的商品或服务的好处；另一方面，基于同样原因，也可能促使经营者以不正当手段从事竞争，千方百计追逐高额利润，阻碍技术和经济进步，而使消费者遭受商品、服务质次价昂的损害。面对这种情况，需要国家加强对市场竞争的监督和管理，其有效规范和必要节制的内容，可概括为限制垄断和反对不正当竞争两个方面。垄断，是对竞争的抑制，从广义说，也是一种不正当竞争，只不过表现为消极的形式而已，必须加以限制。通常所谓的不正当竞争是指狭义上的，表现为积极地妨碍公平竞争，因而也必须反对。只有公平而适度的竞争才有利于市场经济的发展和保护消费者的合法权益。竞争的监管法律制度应构成为保护消费者权益法律体系的重要组成部分。 纵观各国立法，有采取广义的，如英国和美国；有采取狭义的，如德国和日本。我国根据实际需要，于1993年先出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，显然采取了后一种分别立法的模式。根据《反不正当竞争法》第1、2条规定的精神，可将“不正当竞争”界定为：经营者在市场竞争中，采取一切违反诚实信用原则和公认的商业道德的手段，损害其他经营者或消费者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的违法行为。紧接“总则”之后，第二章具体列举了我国当前比较突出的不正当竞争行为：①假冒行为（《商标法》、《产品质量法》中也有相应的规定）；②滥用独占地位以权经商和地区封锁行为（本属于《反垄断法》规定的内容）；③ 以回扣为主的商业贿赂行为；④虚假宣传行为（《广告法》中有相应的规定）；⑤侵犯商业秘密行为（我国法律首次对此作出规定）；⑥低价倾销行为（同法第11 条规定有4种例外情况）；⑦搭售及附加其他不合理条件的行为；⑧有奖销售行为；⑨诋毁竞争对手的行为；⑩串通投标行为。第四章针对第二章所列举的这些不正当竞争行为，几乎是逐条对应地规定了所应承担的法律责任。但是，《反不正当竞争法》第20条，仅就被侵害的经营者的损害赔偿问题作出规定，而未规定被侵害的消费者的损害赔偿请求权。第四章亦未对低价倾销（第11条）、搭售及附加其他不合理条件（第12条）、诋毁竞争对手等三种违法行为规定罚则，这些缺漏，只能从《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律、法规的规定中寻求适用的条款。 四、完善保护消费者权益法律体系的当务之急 在上述对现行法律、法规梳理的基础上，我们认为，要更有效地保护我国广大消费者的合法权益，在立法上急需填补或者修订的法律、法规有如下几个方面： （一）规范经营者行为的合同法 我国新合同法正在制定之中，从保护消费者权益角度考虑，似应解决两个问题：一是如何控制标准合同（或称格式合同、定型化合同、附合合同）中反映不当交易条件的合同条款（诸如，免责条款、期限利益丧失条款、危险负担条款、失权条款、时效条款等）。各国采取的对策有：①通过对合同纠纷的审理，加强司法控制；② 通过立法增设强制性规定；③建立行政上事先核准制度；④依靠消费者组织及舆论的压力；⑤制定标准合同范本。虽然，我国《消费者权益保护法》已有个别条款对格式合同作出规定，但是，结合我国实际情况，仍有必要在新制定的合同基本法中，就标准合同设定某些强制性规定（可分为当事人不得以合意变更的绝对强制性规定和当事人可依合意作有利于消费者的有效变更的相对强制性规定）；同时，由消费者协会或者将来可能专门设立的主管行政机关统一制定标准合同范本，供有关行业采用或参照。 从传统的民事合同的基础上发展起来的消费合同，具有自己不同的特点：其一是主体的一方为个人消费者，另一方为经营者。其二 是修正了传统民法的平等原则，或加重经营者的义务和责任，或赋予消费者某种特殊权利。随着现代社会经济的发展，消费合同已经产生了许多新的类型。属于消费买卖合同的，如分期付款买卖合同、邮购合同、连锁销售合同、挨户销售合同等；属于消费承揽和服务合同的，如消费加工承揽合同、旅店住宿合同、旅客运输合同、旅游合同等；属于消费租赁和信贷合同的，如储蓄存款合同、银行对消费者贷款合同、抵押贷款合同（包括典当）、消费者购买债务合同、消费者申请并使用银行信用工具（信用证、支票等）合同、融资性租赁合同、租买合同等；属于射幸合同的，如保险合同、有奖销售的各种合同等。我国《民法通则》和《消费者权益保护法》，均未具体规定消费合同制度，因此，另一个问题是，新合同法如何就我国经济生活中已经出现或者即将出现的各种新型的消费合同关系，与其他单项法律、法规有分工地加以规定、调整。 （二）规范市场秩序的垄断法 上一部分谈到限制垄断和反不正当竞争既有联系又有区别的关系。世界各国，不论是采取合并还是分立的立法模式，一般都兼顾了这两个方面的内容。既然我国《反不正当竞争法》已经颁行，目前应力促被西方发达国家号称“经济宪法”的《反垄断法》早日出台。《反垄断法》的立法宗旨在于有选择地禁止限制竞争的行为，创造良好的（即公平而适度的）竞争环境使广大消费者从市场经济的健康发展中受益。处于经济体制转轨时期，我国《反垄断法》，主要反对地方封锁、部门分割、拼凑行政性公司等行政垄断行为，也要注意制止诸如限制竞争协议、滥用市场力量、联合破坏市场结构、垄断性合并等经济垄断行为。似可借鉴美国等发达国家立法经验，将垄断区分为“本身违法行为”（如上述地方封锁、部分分割、联合破坏市场结构等行为）适用“本身违法原则”和“损害结果行为”（指通过正当途径取得竞争胜利而控制了市场，客观上限制了竞争）适用“合理原则”。我国发展的是社会主义市场经济，且市场发育程度还不高，还必须保持一定程度的国家干预和宏观调控。因而在一定时期内，要把特定范围的国家定价、指令性计划、为全局利益而采取的必要经济措施（如对商品必要的统一管理、中小企业的联合协作、出口企业的协调动作等），排除在《反垄断法》适用范围之外。总之，要精心拟定有关限制竞争的允许条款和限制竞争的排除条款，而不是不加区别地反对一切垄断。有人主张，主管反垄断的机关虽可暂同于反不正当竞争，但从长远看，应当提高执法机关的权威性、专业化，可仿日本等国之例，设立直接对国务院总理负责的“国家公正交易委员会”。此外，《反垄断法》还应严格执法程度，强化惩罚规定，如赔偿可突破《反不正当竞争法》的范围，不以实际损失为限，而规定惩罚性赔偿金。（三）规范市场宏观调控的物价法 商品价格和服务收费问题，是关系广大消费者切身利益的重大问题。我国自1979年开始价格改革以来，虽已取得一定成绩，但仍先后出现物价涨幅过大、价格结构扭曲和价格秩序混乱的现象，影响了广大消费者的生活和社会安定。究其主要原因，在于价格改革以来，市场调节的范围已有较大拓展，而对价格的宏观调控和对市场的监督管理却远未跟上。1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》（取代1982年的《物价管理暂行条例》），是适应当时发展有计划商品经济的需要，涉及的范围有限（如价格限于各类商品价格及各种商业性服务收费标准）对许多商品管理的原则，价格行为的违法界线、违法行为的处理办法等，都没有能够作出明确、具体而全面的规定。这就使得经营者的价格行为缺乏必要和有效的约束。一些地区和单位，不按规定的物价管理权限办事，不执行国家规定的商品价格和收费标准，擅自随意提价，乱收费用。1990年中共中央、国务院发出《关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》，但收效不大。形势呼唤早日出台适应发展社会主义市场经济需要，安定人民生活，保护消费者和经营者合法权益的物价法。这方面的理论研究尚较薄弱，学者初步认为，物价法应贯彻国家的价格方针政策，规定自由定价的基本原则，明确规定主管机关的具体职责。这样，既可以有效地实现价格调节功能，还可以在经济发生重大波动或遇到严重自然灾害时，依法行使限价和冻结价格的权力，保证社会安定和经济稳步发展。物价主管部门还应充分、有效地发挥消费者协会等组织的监督作用，使广大消费者“在购买商品和接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”，真正享有法律所赋予的公平交易的权利（参看《消费者权益保护法》第10条）。 （四）处理消费者权益争 议的有关立法 目前，全国各地涉及消费者权益的争议日益增多，而《消费者权益保护法》第34条所规定的五种解决途径中，适于处理大量纠纷的则为调解与仲裁二途。前者，以各地已普遍建立消费者协会，且法律又明文规定赋予该组织以调查、调解消费者投诉的职能；后者，则因正在直辖市、省辖市及某些设区的市建立仲裁委员会，并有新颁不久的《中华人民共和国仲裁法》作为处理争议之依据。现在的问题是，就调解说，首先要通过制定、公布《消费者协会组织条例》，落实机构、人员、活动经费、工作制度、处理争议的程序规则等，以巩固和健全各地各级协会。组织条例中，可以专章规定“对消费投诉的调查和调解”，似不必再单独立法。就仲裁说，情况有所不同，只能在《仲裁法》的基础上，另行制定《消费者争议仲裁条例》（仿处理劳动争议、农业承包合同纠纷的做法），就消费者仲裁机构的组建部门（似工商行政管理部门与司法行政部门合力组建为宜）、设立地区（与设立消费者协会同）、组织机构、人员、受案范围、仲裁时效、与其他救济手段的配合等特殊问题加以规定，条例未规定的，均应适用《仲裁法》。消费仲裁机构，按《仲裁法》规定的精神，应是中国仲裁协会会员，与所在地市（或区）设立的仲裁委员会、消费者协会以及有关行政部门密切业务联系，但没有隶属关系.除了建立、健全消费调解和仲裁机构外，其他有关行政部门和司法机关，也应相应地按法律规定完善各自的救济手段，以切实有效地保护广大消费者的合法权益。 注释： 谢次昌主编：《消费者保护法通论》P350，中国法制出版社1994年4月北京第1版。 吴振国：《美、德、日三国反垄断法比较》，《中国法学》1994年第2期。 中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场法律体系的理论思考和对策建议》，《法学研究》1993年第6期。 参看王学政：《试论我国消费者权益保护法律体系的建立和完善》，《中国工商管理研究》1995年第7期，文中有些主张与作者不尽相同。

法律经济论文篇（6）

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

法律经济论文篇（7）

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

法律经济论文篇（8）

[内容提要] 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人，具备我国法律关于法人成立的条件，具有独立的法人地位；但我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人，因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、机关法人，也不是事业单位法人、社会团体法人；“入世”后强调公私法的区分和公法人私法人的划分，具有重大的理论意义和实践意义；从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的实践来看，政策性银行应是公法人，具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差，应予纠正。一、引言所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。二、我国政策性银行是独立法人法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4 国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银 行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。三、我国政策性银行应是公法人 5（一） 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定 8 和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。92、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12 意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又?钊朔呀狻?BR>另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？（二） 政策性银行应是公法人1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：（1） 目的说。即 以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。（2） 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。（3） 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。（4） 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。（5） 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。（6） 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13 笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15 事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。注释：1 、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页 。2 、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。3 、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。4 、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。5 、同注2，第14、15页。6 、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。7 、同注1，第27、28页。 8 、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。10 、同注6，第178页。11 、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。12 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。13 、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。14 、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。 15 、同注12。本文作者单位：中国东方资产管理公司通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处 张长利 收邮编：100034作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》 1999年第10期《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999年第5期《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年第4期《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）《略论国外政策性银行法的产生、发展》，载《华南金融研究》2001年第2期《利用外资处置不良资产中的法律问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第7期《马来西亚资产管理公司法介评》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期

法律经济论文篇（9）

再证之科学发展的历史，几种相关学科交叉而综合发展成为一门新兴学科，或称边缘学科，或称交叉学科甚至称为综合学科者，其例并非鲜见。在自然科学中，由于科学技术的发展，对自然现象的研究也不断出现新的突破，终至形成各种跨学科的新兴学科者，有物理化学、仿生学、生物化学、生态学、生物物理学等等。在法学中也不乏先例，如国际海商法学又是在长期实践中，随着海商事业的发展，综合国际海商和条约及各国海惯例商法而形成一支独立的法学分科。所以，国际经济综合国际法和国内法两种规范发展为一门独立的法学分科，又是科学发展的必然趋势。

国际经济法学研究对象的范围，广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题，还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科，在研究方法上有几点值得注意：

法律经济论文篇（10）

市场经济的特征在于资源配置主要通过市场机制的作用实现，基于市场机制的自发性和交易性，任何一个经济主体都必须依靠信用与其他经济主体发生联系。市场是由一个个交易构建起来的，市场交易的顺利进行和市场经济正常秩序的维护都离不开信用的建设性作用。贸易的繁荣需要两个条件，即贸易自由和合同可靠性，这只会存在于信任和公正占主导地位的社会。[1]信用是交易的前提，交易是市场经济的基础，于是信用便构成了市场经济的前提与基础。随着交易的复杂化、普遍化，以信用为基础构成了日益拓展的市场秩序。“信用制度成为市场经济现代模式的最核心的一项制度，并足以支撑人类合作秩序的不断扩展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bonafides。Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty等词的意思基本一致或相近。[3]信用与信任密切相关。信任（trust）是人类的一种情感(passion)，也是人类的一种风险性行动。[4]它总与预期、风险、理性与感性、相互关系等概念相连，戴维·J·弗里切认为，信任由可预见性、可依靠性和信赖这三个基本要素构成：可预见性指人们可以预料到将来发生的各种情况，避免意料之外的事情发生；可依靠性提供保证，确定可以相信一个人，他（她）将按所期望的去做；信赖是相信一个人会一直是可预见和可依靠的。[5]近代西方学者把信任关系视为人类社会最基本的因素。社会学家们，如齐美尔(Simmel)、涂尔干(Drkheim)、韦伯(Weber)等认为，信任是社会组织的粘合剂，是一个社会凝聚力的基础。卢曼把信任视为对付经济或社会复杂系统中不确定性的重要手段，认为信任将使社会应对复杂性的潜力得以发展。

“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。信用概念的多义性使之往往在多种意义上被各学科使用，主要可以被区分为经济上的“信用”概念、伦理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

经济上的信用，也称为交易信用，是指投下货币后，到底是否生出利润暂且不论，其货币在一定期间后用等价交换关系可以被取回的关系。本来应该同时等价交换的关系的东西，用前期贷款的形式被转化为不同时的等价交换关系。[6]香港饶余庆先生认为，信用包含债权和债务关系，其根据是授信人对受信人偿还之信心。从经济的角度考察，信用是市场经济和商品货币关系的共生物，与商品交换、货币经济不可分割，正如马克思所言，信用是价值运动的一种特殊形式。随着交易关系的发展，现代市场经济的信用形式更为复杂多样，根据用途的不同，可分为三种：一是商业信用，指在流通过程中，为了节约或限制流通时间、手续、费用等，在赊账形式的情况下，商品和对价形成不同时交换的关系；二是生产信用，指在生产过程中，把闲置资本集中于自己的银行，为了产业资本的生产过程而投入货币的钱其贷款；三是消费信用，指在投下资本生不出利润的消费过程中，让消费者用贷款或赊账的形式，形成不同时交换的关系。[7]根据主体不同，可分为四种：一是政府信用，即以政府为授信主体而产生的信用关系；二是银行信用，指以银行等金融机构为授信主体，以货币为经营对象而发生的信用关系；三是企业信用，包括商品赊销、发行债券或其他融资手段；四是个人信用。

伦理上的信用，是指一种诚实无欺、言行一致的德性以及道德义务，如“信近于义，言可覆也”。当然，伦理信用与交易信用也不是截然分开的，交易信用的关系建构了市场经济秩序的主体，伦理信用作为市场经济的道德基础，其不仅仅是一种道德标准，而且是市场经济的一种支持性资源。交易信用仅仅单纯依靠法律保障是不足的，法律与契约都存在着执行成本和不确定性的缺陷，伦理信用发挥着不可或缺的功能。菲兰格利甚至将信用看作“第二种货币”。弗兰西斯·福山从信任与经济繁荣着眼，认为建立在宗教、传统等文化机制之上的信任构成一个国家的社会资本，信任度高低直接影响企业的规模及国家竞争力。“尽管契约与私利是人们结合在一起的重要因素，但是最有效的组织都是建立在拥有共同的道德价值观的群体之上的。这些群体不需要具体周密的契约和规范其关系的立法制度，因为道德上的默契为群体成员的相互信任打下了坚实的基础。”[8]

法律上的信用，也在不同意义上被使用，大致有如下含义：

其一，作为道德伦理意义上的信用。民法基本原则之一的诚实信用原则（Bonafides），被现代民法尊为“帝王条款”，即是道德准则在法律中的体现，“诚信原则以‘善意及衡平’为内容。对于私法，可给予以道德的要素，是法律渐次近于伦理观念”[9]。

其二，作为一种人格利益的信用，即民法上的信用权。信用是指对一个人（自然人和法人）履行义务的能力、尤其是偿债能力的一种社会评价。《布莱克法律辞典》将其定义为“企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债力和可靠性所持肯定性意见的结果”。[10]如德国民法典第824条将信用权规定为人格权予以保护。信用权是一种人格信用，该信用作为一种对于当事人资质的社会评价，通过信用评级制度已经信息化、制度化。此外，与信用联系密切的信赖等观念在法律也多有涉及，如信赖利益的保护、缔约过失责任、附随义务以及英美法上的允诺不得反悔原则（estoppel）等等，但此种信赖保护的法律原理与信用的本义有所不同。

其三，作为经济上的交易信用而使用。信用是一种不同时的交换关系，在法律上只能表现为“债权”、“债务”关系，[11]债权本质上即为“法律上可期待的信用”。信用通常与Credit为同义语，信用（Credit）的原始意思即为：我给与信任（IPlaceTrust）。[12]债权人即为授信人，是信用的供给方；债务人则为受信人，是信用的需求方。当然，债与信用毕竟并非内涵完全一致的概念，债权包括意定之债与法定之债，意定之债，主要为合同债权，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之债中的侵权损害赔偿之债、不当得利返还之债等，旨在补偿损害和恢复原状，而非创设交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作为一种经济上的交易信用，信用只是与意定之债具有同义关系。特别是金融领域的金钱债权中，信用一语得到广泛应用。

二、市场经济是信用经济

所谓“市场经济是信用经济”的命题，此处所指的信用并非泛泛的广义上的信用，而是主要指经济上的交易信用，表现在法律上则为债权债务关系，即“以协议或契约为保障的不同时间间隔下的经济交易行为”。信用的构成有权利义务、流通工具、交易对象、时间间隔四个因素。信用形式的转化就是债权债务关系的转化和消长。信用具有代替货币流通、节约流通费用、提供金融资产等效应。[13]当然，经济信用作为一种法权关系和制度安排必须以伦理信用为道德基础才得以普遍确立。

事实上，现代意义上的信用是在人格独立、地位平等、交易自由的市场经济上形成的，信用与市场经济是密不可分的一对孪生兄弟，两者是一个共生的过程。西方商品经济的等价交换其自身就是一个伦理的过程，是对他人平等人格的承认与尊重，其伦理世界是以此为存在前提的。[14]市场经济与信用息息相关，其内在的契合关系可从以下几方面考察：

第一，市场经济的内在需要。

市场经济承认市场主体利益诉求和独立财产的合法性，不得侵害他人利益和财产。生产的社会化和专业化分工。社会分工使得市场主体根据其“比较优势”决定其生产，实现效率的最大化。其生产的产品不适以自己使用、消费为目的，而是旨在交换实现其货币价值。休谟认为，物品的交换以及服务和行为的交换，对我们双方都有利益，但为别人服务大都并非出自真正的好意，而是出自他将会报答我的服务，因此，凡涉及一切物品、服务和行为的交往，若要达到互利的结果，就需相互信任和信托。[15]市场经济体制下财产的分立和社会分工的复杂和细致性，决定了法律无法通过指令性的计划调整资源配置，因此必须以契约的方式确定市场主体之间的交换关系，由此产生了交易各方相互提供信用的活动，反映在法律上即为“契约自由”和“契约必须信守”的原则。

第二，交易信用的出现与债权的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或为现货交易，即时清结，交易的发生与完成结合为一体，交易的缔结和履行瞬时完成，时空因素不会对交易产生影响，故不存在信用问题，信用没有用武之地。但随着市场经济的发展，原始的易物交易逐渐萎缩，物物相易必须交易双方对方提供的货物同时需求，这使得交易很难顺利达成。依照主流经济学的观点，物物交易中的需求双重耦合困难是货币产生的重要条件。易物交易的衰落使得商品的一般等价物——货币横空出世。货币的出现使买卖过程分离，商品于是有了价格，使千差万别、性质各异、不具有可比性的商品具有了交易的基础，商品交易突破了狭隘的地域限制，在任何不特定的主体之间得以普遍化，从而形成一个统一市场及维护市场运行的法律制度。在交易中缔约与履行的时空分离，也导致债的观念出现，成为一种“法律上可期待的信用”。例如古罗马早期，市场交易尚不发达，交易观念尚未开化，财产秩序以归属秩序为主，注重保护财产静的安全。原始的契约与契约的履行紧密结合，并伴随着严格的程序要件，债和诺成契约并未独立、分化出来。在这基础上形成了古代要式买卖和交付（Traditio）制度，例如，古罗马的要式买卖中的曼兮帕蓄（mancipatio）、拟弃诉权（CessioinJure）、耐克逊（nexum）等方式，要式买卖虽具有早期契约的特征，将契约合意与严苛的形式、标的物的转移占有相结合，在外形上形成统一的要式交易行为。[16]在市民法上，要式买卖被看作所有权的取得方法。曼兮帕蓄以特定套语，拟弃诉权以佯为诉讼，耐克逊以神前宣誓、履行铜块和称的方式来完成其合意过程。当然也正是由此，古代交易并未区分当事人合意、债务约束和转移占有的事实行为。债权合意还未与履行行为相分离，即时清结的交易还不足以发生债和信用的问题。其后，由于市场交易发达，财产流通迅速，诺成契约作为真正的契约日益凸显其重要性，交易观念上，“信用”成为一种交易伦理的要求，为大多数人所普遍接受，“契约必须信守”成为自然法的公理，债作为“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]与之相应，旨在维持信用、创造信用的担保制度作为债权的保障手段，也就应运而生了。

第三，债权在近代社会中逐渐压倒所有权而占据优势地位。

债权（信用）在近代具有重要地位，这可由所有权与债权的在近代社会作用的转变而表现出来。近代中的所有权不再表现为中世纪以利用为中心的财产权体系，实现了所谓“土地的解放”，确立了罗马法以归属为中心的个人主义的所有权理念。在这种组织之下，所有权的作用不再是对物的使用，而是通过对物的支配，实现对人的支配，亦既将财产转化为资本（所谓劳动从属于资本）。要想把所有权资本化并以此支配他人，就必须与各种债权契约相结合。在两者结合过程中，债权色彩日益浓厚，逐渐凌驾于所有权而成为经济的命脉。[18]正如拉德布鲁赫所言：“只要所有权是对人的力量，只要所有权是借贷债务关系的经济重心，那么它就是资本，无论是劳动契约中的要获取劳动的资本，还是借贷契约中的要用诸劳动的资本。债权的权利和利益的享益如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]

第四，伦理信用的发展——信用的普遍化和功利化。

与市场经济的发展相适应，作为伦理的信用观念脱离了传统社会的“尊尊，亲亲”的“差序格局”，演变为一种符合自然法的普适性的道德标准，成为与市场经济大规模展开相匹配的交易伦理。启蒙思想家们认为，订立的契约必须履行，不履行契约就是不正义，是对自然法的违背。格劳秀斯认为，“遵守契约也是自然法的组成部分。因为在人群中间必然相互限制来建立社会关系，除此而外更无其他方法可以想象得出，因此相互定立契约，从而产生民法。凡人加入一社团，或者舍身为他人服务，无论是明言允诺，还是理所当然”，“有约必践，有害必偿，有罪必罚等，都是自然法”。[20]

信用伦理不仅仅普遍化，而且必须能为大多数人所自愿遵守。在市场经济下，信用也超越了传统礼俗社会中个人心性修养的窠臼，具有了某种功利性价值，而成为市场经济中的一种工具理性。经济学家约翰·穆勒认为，“信用以信任心为根据，信任心推广，每个人藏在身边以备万一的最小额资本亦将有种工具，可以用在生产的用途上”。“如果没有信用，换言之，如果因为一般不安全，因为缺乏信任心，而不常有信用，则有资本但无职业或无必要知识技能而不能亲自营业的人，将不能从资本获得任何利益：他们所有的资产或将歇着不用，或将浪费消减在不熟练的谋利的尝试上”。所以，“设社会则由较良的法律及较良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以担保自己不会侵占或瞎用别人的资本，这种利益的收获还会更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市场经济与信用、债权、法律和国家息息相关，具有内在的同构关系，市场经济体制在历史上的形成，亦即交易信用的展开，在上层建筑上表现为法律上的债权关系，背后伴随着相应的一个近代的国家和法制的建构过程。黄仁宇先生认为，近代资本主义是一种组织和一种运动，需要三个因素：资金广泛融通，经理人才不分畛域的使用，技术上的支持因素如交通通讯。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）这三个因素能够继续展开，全靠信用，而信用则不可能没有法律支持。其展开则各种经济因素都能公平而自由的交换，即所谓该国家可以“在数目字上管理”。[22]此即所谓“农业社会管制的方式为新型商业管制方式所取代”，“全国进入以数目字管理的阶段，自此内部各种因素大体受金融操纵”。[23]

三、我国文化传统中的信用障碍及其改造

我国古代，信用被推崇为一项重要德性。据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果”[24]。费孝通先生也认为：“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。”[25]有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。[26]

基于我国文化传统中的信用观的个人化和封闭性，其本身不足以支撑普遍化的市场经济。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”[27]我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。[28]以至于转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，诸如假冒伪劣商品横行、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税等。

市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础不是人格，而是国家和法律。近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，英国经济学家约翰·希克斯在其名著《经济史理论》里认为，从习俗经济和指令经济演进为商业经济或“重商主义”，是一个商业的专门化过程的开始，商业的进一步发展要有更加非传统和非人格化的结构，市场经济的突出特点就在于制度性的“非人格化”，即货币、法律和信用。要成功实现这种过渡必须至少要有两个条件：第一，保护产权；第二，维护契约。

契约和信用是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的广泛的商品交换，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。[29]

我国传统文化中的信用资源必须要和现代市场经济对接，将其改造为一种以契约为基础，以国家和法律为保障的普遍化的信用。在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。

注释:

[1][英]安东尼·帕格顿：“信任毁灭及其经济后果”，载《国外社会学》2000年第3期。

[2]汪丁丁：“回顾金融革命”，载《经济研究》1997年第12期。

[3]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社科文献出版社1999年版，第99页。

[5]转引自李心合：“信任问题的财务学思考”，载《财贸问题研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。

[7]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。

[8][美]福山：《信任——社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第30—31页。

[9]蔡章麟：“私法上诚实信用原则及其运用”，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第889页。

[10]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

[11]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第58页。

[12]林钧跃编著：《企业赊销与信用管理》（上册），中国经济出版社1999年版，第1页。

[13]参见曾康霖、王长庚：《信用论》，中国金融出版社1993年版。

[14]参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安、梁涛、申政武、李旺译，中国政法大学出版社1994年，第36页。

[15][英]大卫·休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第561页。

[16]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第3页。

[17]罗马法上债的概念最早源起于对私犯的罚金责任，参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。但只有演化为交易的信用并且由人身拘束醇化为财产责任后，才具有债的意义。

[18]参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第8—17页。

[19][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。

[20]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第139页。

[21][英]约翰×穆勒：《经济学原理》，台湾三民书局1966年版，第477—478页。

[22]参见[美]黄仁宇：《放宽历史的视界》，中国社会科学出版社1998年版，第440页。

[23][美]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店出版社1997年版，第201页。

[24]严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。

[25]费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第6页。

[26]参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。