合同变更论文篇（1）

2加强公路工程建设中合同变更管理的具体措施

2．1强化合同变更审批权限

公路工程建设合同发生变更是常见现象，对工程合同变更需要进行相关审批才能够发生效力。重大设计变更需要提交交通部审批，较大设计变更需要提交省级交通部门进行审批，其他一般性合同设计变更则需要由建设方负责审查批准。合同变更审批完成后，变更部分才具有法律效力。

2．2理顺工程合同变更流程

公路工程建设出现设计变更，一般来自建设方、监理方和施工方，不管哪一方提出合同设计变更，都需要遵循一般变更程序。为了更好控制工程合同设计变更，要求主动变更方先提出变更申请，并将变更原因、图纸和相关增减金额报告等材料，提交给监理工程师，进入完整变更审批程序。监理工程师审查变更材料时，需要与建筑方和施工方进行适当协商，特别是涉及增减资金等内容，需要做更多协调工作，达成认知共识。由于一些特殊情况的存在，审批程序也可以做出一些调整，以免造成施工停滞等现象的发生。如遇到自然灾害、地质突况等，如果正常履行审批程序，将会造成施工方的损失，监理工程师可以在征得建设方同意情况下，批准施工方的变更申请，待适当时机补办相关书面手续。工程发生设计变更，必然造成建设成本的增减，对变更工程进行估价需要遵循一般步骤。首先是监理在得到建设方批准的情况下，对合同工程量进行变更估算，由监理工程师负责协调建设方和施工方，确定双方可以接受的单价或价格。工程变更估价方法:监理可以根据合同适用变更费率及价格进行估算，如果合同只有类似变更费率及价格，可以作为参考进行单价或价格估算。如果合同中没有适用条款，要由监理、建设方和施工方进行协商确定单价或价格。如天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段工程，工程开工后，发生了几次工程变更，分别来自建设方和施工方提出的设计变更要求。经过监理多方协调，这些合同变更都得以顺利完成，确保公路工程建设的效率不受影响。建设方提出的变更要求:①通过对线路走向的调整，共减少投资376．8893万元，减少路线长度403．332m。②现龙滩水电站的库区蓄水标高为375m，远期规划的蓄水标高为400m，右侧上游很容易形成大面积淹没区，路基将会长期淹没在水中。通过调整线位和纵坡，降低涵洞流水面标高，实际只增加涵长112m，增加投资106．4991万元。③K44+095原设计涵洞的流水标高为482．56m，在雨季将造成上游较大面积的淹没区，同时该路段的路基由于受到水流的冲刷而被冲毁区。原设计K44+095的涵洞移位到K44+068并降低流水标高至468m(涵洞需加长42m)，增加投资54．5179元。④因沿线无种植树木绿化的设计，根据“绿满八桂”的文件精神，增加完善沿线绿化设计，变更增加79．8082万元。施工方的变更要求:①按照自治区交通运输厅关于切实抓好公路工程预防坍塌事故隐患治理工作要求，对上边坡塌方和滑坡进行放缓和清除，共治理51处，清理土石53．4703万m3，增加费用661．7695万元。②合同工期内的价格调整增加。2011年和2012年的材料价差调整1075．4742万元，预计2013年上半年材料价差调整425万元。③原地面断面测量结果与原设计的断面不相符，增加上边坡的挡土墙、挡土墙基础超深、避险及超车道、涉农及环保要求而增加的防护和水利、涵洞基础超深、路基盲沟减少、标线工程数量统计错误等一般变更合计增加1717．0518万元。

2．3健全工程合同管理制度

公路工程合同管理环节众多，合同的洽谈、草拟、签订、下达、交底，以及合同责任划分、变更、终止、解除等，都需要根据相关管理制度进行操作，这样才能确保合同管理有章可循。建设单位合同交底制度、责任分解制度、工程进度款审批制度、日周月工作报送制度等，都需要在合同履行前，由合同管理人员负责将合同管理相关责任目标进行交底，还要对合同细节进行相关解释和说明。

2．4建立合同动态管理机制

公路工程建设合同管理内容较多，合同变更往往导致费用索赔，实行合同动态管理势在必行。首先要做好现场签证，及时记录多种信息，注意搜集保存相关图纸、计划、技术说明、规范、变更指令等文件。必要时，可以进行录影记录，便于工程变更作为有力佐证。其次是处理意外事件造成的损失，建设方和施工方要以书面形式确认相关损失事实。最后要严格执行定额规定，不得随意改变合同基本约定。

合同变更论文篇（2）

    (一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力

    这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国,由于合同不同,订立合同的民事主体不同,法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法,只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织,才有订立合同的能力,这是对一般合同而言。对于某些特殊合同,例如订立烟酒合同的合同主体,还应取得由国家批准的烟酒经营资格。

    (二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性

    意思表示真实,是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的,它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的,不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实,这是一种价值评断,是对合同当事人合意的一种评价。

    (三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定

合同变更论文篇（3）

情势变更原则，从法的价值角度来讲是基于个案平衡原则，综合考虑双方当事人的特定情况，兼顾各方利益，以实现法的正义价值。因为在法的价值冲突理论中，正义价值要优于秩序价值，这也是价值位阶原则的体现。合同的成立本身是双方当事人合意的体现，并且基于诚实信用原则也不允许随意的变更或撤销合同，但是随着经济社会的迅速发展，一些无法预料且非属于商业风险的情况出现，使得合同继续履行将显失公平，有悖于法的正义价值。因此，需要法律合理的介入干预合同关系，这也是合同意思自治的一种特殊情况。当然，对于这种特殊的法律干预，即情势变更原则在合同中的适用也有着严格的条件。

一、情势变更原则在我国的适用条件

最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款，“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。但是，当事人在将情势变更原则应用于合同中时，要满足一定的条件，并且结合案件的具体情况主张解除或变更合同，不得任意破坏契约的相对稳定性。

第一，时间上，情势变更原则是发生在合同已经成立且未完全履行前。该原则在司法体系中的确立是合同法中诚实信用原则和公平原则的体现，是对合同双方的调整，以达到尽量维持交易关系的目的。任何情势变更原则的适用都要符合时间上的要求，引起情势变更的事实在合同成立前就已经发生或知道一定发生，就不符合确立这项原则的目的，则可以通过其他的方式解决。如果一方当事人有过错，假借订立合同恶意磋商，应该追究一方的缔约过失责任;如果在合同成立前已经知道了这类事实，则表明当事人愿意承担这种不公平的后果，这也是意思自治的体现，法律不能强制干预;如果情势变更的事实发生在合同履行完成后，也没有必要通过这项原则对双方利益进行调整，因为此时合同目的已经实现了，双方利益并没有受到损害。

第二，事实上，一定是有在订约时当事人不可预见的，不可归责于双方当事人的非商业风险的客观事实的发生。这里的客观事实不同于商业风险，两者的区别在于:首先，主观认识程度上不同，前者是当事人在订约时无法预见的，因此不能归责于当事人的主观过错;后者是当事人能够预见的或应该预见的，因此造成的不利后果应承担相应的责任。其次，引起的原因不同。前者是由重大的经济情事和其他社会事由所致，一般发生的事由都比较异常;后者是由一般的经济情势所致，与经营者的经验、判断力、素质有关。再次，两者的性质不同。前者属于意外风险，继续履行将有悖诚信原则;后者属于正常风险，是商业活动中一种经常的损失。在司法实践中，国家经济政策的重大调整、不可抗力以及近几年的全球性的经济危机等情形属于情势变更。需要指出的是，在具体情况中商业风险和情势变更有时较难区别，关键是看情势变化的异常程度，如果是特别异常大多数情况下属于“情势变更”。

第三，效果上，由于情势变更使得合同继续履行将对当事人一方造成明显的不公正。如果不对这种情况进行规制，公平原则将失去意义，双方当事人利益也难以得到保障。公平原则在适用情势变更原则中表现:一是民事主体参与民事法律关系的机会平等。由于情势变更使得合同变更或撤销，随之也使主体丧失了订立合同的这种机会。二是对于公平原则的损害必要要到达一定的程度，如果是轻微的损失，就没有必要用一个价值较大的利益来弥补价值较小的利益，实践中通常是要通过价值判断的。三是这种对公平原则的破坏一定是发生在合同的履行过程中。如果不是在这个时间段，就不符合适用情势变更的前提条件。

当然，根据“不告不理”原则，情势变更原则的适用以当事人的主张为前提，不能过多的法律干预，将情势变更纳入司法体系既是对当事人利益平衡的需要，也是世界经济迅速发展的需要。在司法实践中，要结合案件的具体，以及法官的自由裁量权，对合同作出或撤销合同或变更合同的判决。

二、情势变更原则在司法实践中的具体运用

由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，因此，由于情势变更而造成合同履行的障碍，一直困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了当代社会的复杂多变性与不可预见性。引入情势变更原则，对于在这种因经济的激烈动荡而导致不公正结果时平衡当事人利益，提供了一种法律的救济。以下就是“情势变更”原则在具体案例中的运用。

案例一:新政策引起的购房合同违约诉讼

前不久，在合肥房产新政策出台后，就出现了首例合同违约诉讼。杨某与丁某通过某房屋中介公司签订了一份房屋买卖合同，以62万元的价格购买丁某一套80多平方米住房，双方约定，合同签订之日支付定金10000元，过户前先首付38万元，其他通过商业贷款。4月17日，国家出台了房地产市场调控措施，合肥各商业银行开始执行新的房贷政策。

此前，杨某已用公积金贷款购房2次，这套房属第三套房。因此，必须首付6成购房款才能在商业银行办理贷款手续，这样一来，首付比原先合同约定的多出了78000元，杨某一时无力筹集这笔钱，希望解除合同，并要求退回10000元的定金，但被丁某拒绝了。为此，杨某一纸诉状将丁某告上了法院，要求解除购房合同，并判令被告退还定金。

虽然这是合肥新政后首例房屋纠纷案件，但类似这样的案件在一线城市已经屡见不奇。因新政策产生的房屋买卖合同纠纷大部分都是因为买方在新政策出台前尚未办理贷款手续，因此导致新政策出台后，买方已经不能承受高额的首付比率，继续履行合同将对原告造成明显的不公平。在此案例中，我认为政策调整导致的违约，不属于《合同法》中规定的“不可抗力”，而应该属于该法规定的“情势变更”。对于“情势变更”导致合同无法履行，购房人要求退房，有可能不承担违约责任，法院可能会判决解除双方的买卖合同，卖房人退还定金和首付款;也可能会判决修改合同，在还款期限方面给予延长。这样的话，可以保证双方利益均衡，尽量避免显失公平的情况的出现。

案例二:国家税费调整引起的购车合同纠纷

2008年6月，两位购车人与北京某高档品牌汽车经销商签订购买二款SUV高档进口越野型汽车的《销售合同》，价格分别为149万元和133万元，并每人预付了二十万元定金。五个月后的2008年11月，北京汽车经销商发来的两份《提车通知函》邮寄到了两位购车人的面前，同时而来的一份附带的《情况说明书》。汽车经销商称:由于从2008年8月份开始，国家汽车消费税税收政策调整，原车价格也应当作相应的调整。因为两辆车车型不同，因此，二位购车人的车辆各相应的提高了30-40万不等的价款。两位购车人赶到北京后，汽车经销商的态度却非常明确:因为税率变化而增加的合同价款必须由买车人负担，不按新价付款就休想提车!

在本案中汽车价格的增加原因是国家出台了汽车消费税调整政策属于国家政策变化，导致所购车辆的汽车消费税大幅增加，对于购车者来讲按新价格购车，明显的不公正，对于汽车经销商来讲，依据情势变更原则按原车辆价格履行合同显失公平。所以本案按照最新的司法解释合同应当解除。只有这样才能使双方当事人的利益得到平衡，尽量避免双方利益受损。在这种情况下，不应认定国家税费调整是一种商业风险，因为把国家政策划入商业风险，对于当事人来讲代价有时损失会过大，通过价值判断，我们也可以认识到，不能一味的追求市场稳定，而损害无过错方的合法利益。

三、在我国适用情势变更原则的意义

首先，情势变更制度体现了公平原则，是正义价值在合同法中的体现。公平原则作为一种抽象的价值理念，需要通过情势变更得以体现。由于民事合同的双方是平等主体之间意思的体现，要求平等的保护当事人的利益。在过去简单的商品经济时代经济交往的形态比较单一，合同的订立与履行也较为简单，要求法律保护当事人的意思自治，不允许任意的干预契约自由。从十九世纪末开始，社会形态开始趋向多样化、复杂化，现在一味地追求契约自由，反而会使公平原则遭到破坏，法律的公平正义价值也就荡然无存。为了应对社会这种突发异常的事态，把情势变更原则纳入进来，能更好的保护实质意义上的公平正义，也使公平原则得到更好的体现。

其次，情势变更制度的确立有利于防止法官滥用自由裁量权，维护法律的尊严与权威。在情势变更原则未正式获得中国司法体系认可时，虽然最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件。但是，这些关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”。现在“情势变更”原则正式获得中国司法体系的认可，在今后的司法实践中就为此类问题提供了合法依据和衡量标准。

再次，确立情势变更制度是我国经济发展的需要。现在的经济发展更多的是国际之间的经济交往，为了实现国家利益最大化和全球利益的均衡化，国家之间的商品、资本、其他生产要素流动必然形成密切的经济联系。我国进入世贸组织以后，世界政治、经济的变化也势必对我国产生影响。这种变化对中国宏观经济的稳定与发展，增加了不确定性，使政府的宏观调控也增加了新的困难。同时也意味着只有遵守国际社会的“游戏规则”才能参与国际竞争。我国加入WTO，同时也应该遵守世界贸易组织的各种规则，履行各项条约义务。1985年的国际商会(ICC)制定的《不可抗力与艰难情势规则》明确界定了不可抗力和情势变更的界限，而且国际商会和投资争端解决中心(ICSID)的大量案例都已将情势变更制度视为普遍接受的法律准则。在《国际商事合同通则》中所使用的术语是“艰难情形”而不是“情势变更”，在《欧洲合同法原则》中使用的原则是“情势变更”这一术语。此次将“情势变更”原则以司法解释的形式纳入我国的司法体系，是在合理顺应我国国情下，通过法律移植又结合本土化，与我国司法制度相融合，能够更好的维护我国法人在国际经济交往中的利益，不失为一种理性的选择。

参考文献:

[1]彭诚信.情势变更原则的探讨.法学.1993(3).

合同变更论文篇（4）

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(宋体、小四号字，1.5倍行距)

情 势 变 更 原 则 初 探

目 录

(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)

写作提纲…………………………………………………………………………(1)

内容摘要…………………………………………………………………………(2)

关键词……………………………………………………………………………(2)

正文………………………………………………………………………………(2)

绪论 …………………………………………………………………(2)

本论：…………………………………………………………………(2)

情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)

情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)

情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )

完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )

结论 …………………………………………………………………(10)

注释 …………………………………………………………………………(11)

参考文献………………………………………………………………………(12)

情 势 变 更 原 则 初 探

写作提纲

(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)

一、绪论

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。

二、本论：(文章的主干，要点)

(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据

1、情势变更原则含义及沿革

2、情势变更原则的理论依据

(二)情势变更原则的适用条件及法律效力

1、情势变更原则的适用条件

2、适用情势变更原则的法律效力

(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析

1、情势变更与不可抗力规则

2、情势变更与显失公平规则

(四)完善我国情势变更原则的法律思考

三、结论

(用1-2句话阐述)

情 势 变 更 原 则 初 探

陈荣杰

(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)

【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。

【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平

(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)

(正文)(小四号、宋体，标题黑体)

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。

情势变更原则的基本内涵及理论依据

情势变更原则含义及沿革

情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。

(下略)

【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)

1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。

2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。

合同变更论文篇（5）

我国台湾地区著名民法学者史尚宽先生早在本世纪五十年代就对情势变更原则进行过较为全面的研究论述。（注：史尚宽先生于1954年7月在台湾出版专著《债法总论》，该书第四章第六节的名称即为“给付与情事变更之原则”，就是在这一节中史先生将与情势变更原则有关的问题分为这七个部分进行了论述。）史先生的这一论述包括七个部分：（1）情势变更原则的性质；（2）情势变更原则的历史沿革；（3）情势变更原则的理论依据；（4）情势变更原则的适用条件；（5）情势变更原则的效力；（6）情势变更原则的适用范围；（7）情势变更原则在诉讼法上的效力。（注：史尚宽先生于1954年7月在台湾出版专著《债法总论》，该书第四章第六节的名称即为“给付与情事变更之原则”，就是在这一节中史先生将与情势变更原则有关的问题分为这七个部分进行了论述。）其中的（1）（3）（4）（5）部分为这一论述的核心部分。在（1）部分中史先生指出：情势变更原则“谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而致发生原有效力，显有背诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范”；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第426-427页。）在（3）部分中其指出：关于情势变更原则的理论依据，在大陆法系国家法学理论中流行的学说主要有“约款说”、“相互性说”、“行为基础说”、“诚信原则说”与“法律制度说”这五种；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第429-430页。）在（4）部分中其指出：关于情势变更原则的适用条件，计有“须有情事之变更”、“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”、“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”、“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”与“须因情势变更如使发生当初之法律效力显失公平”这五个；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第432-438页。）在（5）部分中其指出：关于情势变更原则的效力有二：第一次效力在于授予一方当事人单方变更法律行为内容之权利，第二次效力在于授予其单方解除为法律行为所设立的契约之债务关系之权利。（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第438-442页。）可见，史先生不仅对与情势变更原则有关的各种学说进行了详尽的阐释，还对这一原则的五项适用条件以及关于该原则的两个方面的效力进行了仔细分析。基本上可以认为，史先生的这一论述，已成为一项关于情势变更原则的内容完整、理论性强且具有较高学术价值的研究成果。

我国大陆地区法学界在本世纪九十年代初期开始重视对情势变更原则的研究；迄今关于这一原则的研究成果为数不少，但其中的绝大多数在基本内容上相互重复。（注：这些研究成果主要包括：杨振山：“试论我国民法确立情势变更原则的必要性”，《中国法学》1990年第5期；肖学文：“论情势变更原则”，《经济与法》1991年第5期；史浩明：“我国合同法应确立情势变更原则”，《江苏社会科学》1991年第6期；彭诚信：“情势变更原则的探讨”，《法学》1993年第3期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：“情势变更原则及其表现形式”，《法学评论》1993年第3期；彭真明：“民法上的情势变更原则论析”，《华中师范大学学报》1993年第4期；于伟：“情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用”，《政法论坛》1993年第5期；马俊驹：“我国债法中情势变更原则的确立”，《法学评论》1994年第6期；郑跟党：“试论情事变更原则及其适用”，《中外法学》1995年第5期；王江雨：“论情事变更原则”，《现代法学》1997年第1期。）如果将这些成果中的内容相同的部分加以重叠并使之与其中内容相异的部分加以组合从而使它们仅作为一项内在联系合理的研究成果而存在，那么从中便可以发现我国大陆地区法学界有关学者对情势变更原则的论述包括九个部分：（1）情势变更的定义与情势变更原则的内容；（2）情势变更与不可抗力、商业风险等现象的区别；（3）情势变更原则的历史沿革；（4）情势变更原则在一些大陆法系国家成文法和我国个别单行法中的存在状况；（5）情势变更原则的理论依据；（6）情势变更原则的适用条件；（7）情势变更原则的效力（后果）；（8）英美法中类似于情势变更原则的合同落空原则；（9）在我国确立情势变更原则在社会经济生活方面的意义。稍加对照便可以发现，就这九个部分的论述而言，其中（1）（3）（5）（6）（7）部分分别与上面提到的史尚宽先生的论述中的（1）（2）（3）（4）（5）部分相对应，不仅如此，在这相对应的五个部分中，由我国大陆地区有关学者对情势变更原则的某一方面所作的论述，其中的基本内容与基本要点，与史尚宽先生对这一原则的同一方面所作的论述大致相同，有所不同的仅主要体现在文字表述方面即在对这些基本内容与基本要点进行阐释过程中所使用的提法、词句与用语习惯方面；其中（2）（9）部分与（4）（8）部分虽为我国大陆地区有关学者所独创与新增，但（2）（9）两部分所论述的既不是法学理论问题也不是法律解释问题，（4）（8）两部分则纯然属于法律知识介绍，故它们的存在并不意味着我国大陆地区法学界对情势变更原则的研究，在理论水平上同史尚宽先生对这一原则的研究相比较已在质的方面有所提高。据此基本上可以认为，目前我国大陆地区法学界已有的关于情势变更原则的研究成果，从其核心内容方面看还基本上是停留在史尚宽先生在四十年前就已经取得的研究成果的理论水平上。

细读我国大陆地区法学界有关学者关于情势变更原则的论述，不难发现其中存在着若干处谬误。最为明显的有：

（一）将《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）第79条看作是关于情势变更原则的规定。持这一看法的学者为数极多，并且他们还以我国现已参加了该公约为据而认为情势变更原则已进入我国涉外经济法律中。（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、彭诚信、彭真明、于伟、马俊驹、郑跟党、王江雨等文中的有关内容。）笔者认为这一看法是错误的。《公约》第79条的规定是：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑或能避免或克服它的后果”。显然，在《公约》的此条中提到的“没有理由预期当事人在订立合同时所能考虑到或能避免或克服的并且是非他所能控制的障碍”，与我国《民法通则》第153条规定的为当事人所“不能预见、不能避并不能克服的客观情况”，两者完全一致，均是指同一种事实状态，而《民法通则》此条规定的却恰恰是关于不可抗力的定义；况且《公约》此条规定的只是当事人因本条规定的障碍不履行合同义务可以不承担违约责任，而并不是其只要因这种障碍发生致使履行合同会对其显失公平则其便可以单方变更或者解除合同。可见《公约》第79条规定的实际上是不可抗力违约免责制度，而并不是情势变更原则。

（二）认为在修改前的《经济合同法》第27条中存在情势变更原则。有一些学者持这一看法。在他们看来，此条第1款第4项中规定的“虽无过失但无法防止的外因”正是指情势变更，而依此条的有关规定当事人在此种情形下却可以单方变更或者解除合同，故由其所体现的便是情势变更原则。（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、于伟、王江雨等文中的有关内容。）笔者认为这一看法也是错误的：依修改前的《经济合同法》第27条第1款第4项及此条其他有关规定的精神，当事人必须是因“虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行（此为履行不能—笔者注）”才可以单方变更或者解除合同，如果其虽然遇到“虽无过失但无法防止的外因”但却仍然有能力或者有条件履行合同，则便不可以单方变更或者解除合同。而情势变更原则在内容上却包含了下述精神：当事人在因情势变更致使对合同履行会对其显失公平时，即便仍然有能力或者有条件履行合同，其也可以单方变更或者解除合同。

（三）认为情势变更原则将先后发生两次效力。所谓两次效力说原为史尚宽先生在其对情势变更原则的论述中首次提出，（注：关于史先生提出的所谓两次效力说的内容见本文本部分第一自然段。）经稍加修改后为大陆一些学者所接受和坚持。这些学者从关于情势变更原则内容的通说出发而认为：情势变更原则的第一次效力在于能够使一方当事人单方变更合同，第二次效力则在于能够使其单方解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能排除合同履行所引起的显失公平为前提，或曰在对经一方当事人先行变更后的合同的履行仍然会对其显失公平的情况下该当事人才可以解除合同。（注：参见注释[9]中所罗列的杨振山、彭诚信、王江雨等文中的有关内容。）其实，这一看法也是错误的，因为包含于其中的所谓情势变更原则的两次效力，在事实上是不可能先后发生的。具体地讲，即便依据前述通说，情势变更原则的效力在于使有关当事人可以单方变更或者解除合同；尽管如此，对于任何一个因受情势变更影响而致使对它的履行将会给一方当事人引起显失公平之后果的合同而言，一方面只有当先将该合同变更然后再行履行对该当事人能够排除这一后果，该当事人在事实上才有可能将该合同变更，倘若做不到此点其则决不可能将该合同变更，而只有可能将该合同解除，因为在此时变更该合同对其已纯属徒劳无益，只是该合同一旦解除即归于终止，故在此之后对它的变更则无从谈起；另一方面，如果该当事人将该合同变更并使它在经过这一变更而已经排除了这一后果的前提下得以履行，那么在这种情形下再将该合同解除对其而言不仅纯系不再需要，而且亦将因该合同已经因履行再终止从而无从谈起。可见在情势变更情形下，一方当事人在事实上或者只能够变更合同，或者只能够解除合同，而决不可能先变更合同然后再解除合同。

（四）认为一方当事人根据情势变更原则单方变更或者解除合同无须向另一方当事人承担赔偿责任。有一些学者持这一看法；其中有的人是在对情势变更原则的效力或者后果的论述中提到此点，（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、郑跟党等文中的有关内容。）有的人则是在对这一原则之内容的阐述中提到此点。（注：参见注释[9]中所罗列的史浩明文中的有关内容。）这一看法也是错误的：因大多数大陆法系国家的民法都规定，一方当事人即便合法地解除合同，也应当向对方当事人赔偿损失，法律规定可以免责的除外。（注：例如《法国民法典》第1184条、《瑞士债务法典》第109条、《意大利民法典》第1165条与《日本民法典》第545条均作了如此规定，这几部民法在大陆法系中均具有示范法的性质。）可见这实际上已成为由这些国家的民法所共同遵循的一项一般规则。目前在不少大陆法系国家的法律中都存在规定情势变更原则的条文；但在这些条文中均仅包括在情势变更情形下允许一方当事人单方变更或者解除合同的内容，而并不包括在这一变更或者解除发生情形下该当事人可以免除赔偿责任的内容。既然如此，依前述一般规则的精神，一方当事人即便根据情势变更原则单方变更或者解除合同，显然也应当向另一方当事人承担赔偿责任。

二、外国法上情势变更原则内容差异及其评价

现有的研究成果共同表明：我国大陆地区法学界有关学者至今尚未注意到大陆法系各有关国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异。然而这种差异不仅客观存在，而且还特别值得重视。

情势变更原则在近现代一开始仅是作为一种理论主张而出现在大陆法系国家和地区的民法学说中，只是这些国家和地区在后来出于在情势变更情形下调整合同关系的需要而通过立法过程使之成为一项法律原则。由于各国国情及法律意识不同，致使其对情势变更原则理论的接受在程度上不同；这便导致存在于它们的法律中的情势变更原则，在内容上存在着差异，并且这一差异还直接影响到受情势变更影响的一方合同当事人的权利。

不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，主要表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在种类的不同上。根据笔者的归纳，这种授权可以分为三类：（1）仅授予该当事人单方变更合同的权利。例如《匈牙利民法典》与我国台湾地区《民事诉讼法》中情势变更原则的授权便属于此类授权：前者第241条规定：在合同签订后因发生情势变更致一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，该当事人可以请求法院变更合同。后者第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平衡量为增、减给付，或变更其他原有效果之判决”。显然，后面这条中的“增、减给付”与“变更其他原有效果”均仅意味着对合同内容的变更；既然法院对于受情势变更影响的合同依此条享有依职权进行变更的权利，受情势变更影响的一方合同当事人便自然亦享有请求法院变更合同的权利。（2）仅授予该当事人单方解除合同的权利。例如《意大利民法典》第1467条规定：如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重，该当事人可以解除合同，但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。（3）既授予该当事人单方变更合同的权利，又授予其单方解除合同的权利。例如《希腊民法典》与《南斯拉夫债法》中情势变更原则的授权便属于此类授权：前者第288条规定：当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下签订了双务合同后，如果发生情势变更并因这一变更致使对合同义务的履行对义务人变得过分艰巨，义务人可以请求法官裁量，将义务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同。后者第133条规定：因情势变更致使合同目的无法实现，或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情况下继续维持合同效力是不公平的，该当事人可以解除或者变更合同。情势变更原则将使受情势变更影响的一方合同当事人在合同履行过程中处于有利地位；此点表现为该当事人可以这一原则为依据而单方调整合同效力从而趋利避害。从这一角度出发来对上述外国法关于情势变更原则的有关授权的三类规定加以审视，便不难发现其中（1）类只能使受情势变更影响的一方合同当事人通过增减其中约定给付及改变与此有关的条件来将不利变为有利并在此基础上履行原有合同，而如果该当事人在此时已经不需要此项履行，这类规定却不能使其摆脱该合同的约束；（2）类则只能使该当事人在不需要履行时摆脱原有合同的约束，但却不能使其在需要履行时将其中约定变不利为有利并在此基础上履行该合同；可见这两类规定所能给该当事人提供的趋利避害均具有片面性；只有（3）类规定才既能使该当事人在需要履行时能够在变不利为有利的基础上履行原有合同，又能使其在不需要履行时能够摆脱该合同的约束，从而在趋利避害方面实现了对（1）（2）两类规定的扬长避短，克服了它们的片面性。

不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，还表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在行使对象与行使条件的不同上。这里讲的行使对象不同是仅就情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利而言：这一变更权的行使对象为合同条款。存在这一授权的有关国家法律中的情势变更原则在对究竟哪些合同条款可以变更上持有两种态度：（1）允许变更合同中的任何条款。这一态度是由这些国家法律仅通过笼统规定在情势变更情形下该当事人“可以变更合同”或者“可以请求法院变更合同”，而未将这一变更限定于合同中的某些特定条款来体现的。例如《匈牙利民法典》第241条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。台湾地区《民事诉讼法》第397条所持的实际上也是这种态度；因为此条中规定的“增、减给付或变更其他原有效果”实际上已经涵盖了合同中的任何条款。（2）仅允许变更合同中的数量条款。例如《希腊民法典》第388条所持的便是这种态度：此条规定该当事人可以请求法官“将义务酌情减少至适当程度”，而所谓减少义务则只能是指减少在履行标的数量与价金数量方面的义务。从情势变更原则的精神出发可以认为，在情势变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款，只应当是合同中的那些既能够因情势变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使此点得到避免的条款。显然，属于这类条款范围内的，既决不仅限于数量条款，却也决不可能包括合同中的任何条款。可见外国法所持的这两种态度均在一定程度上背离了情势变更原则的精神，从而显得不够理想。这里所讲的行使条件不同则是仅就情势变更原则授予一方当事人单方解除合同的权利而言：存在这一授权的有关国家法律中的情势变更原则对此持有两种态度：（1）将“因情势变更致使对合同履行会对其显失公平”与“另一方当事人不愿意变更合同”一并视为解除合同的基本条件。这后面一项条件是由这些国家的法律通过规定该当事人在另一方当事人“未建议变更合同”或者“拒绝接受关于变更合同的建议”时才可以解除合同来确立的。例如《意大利民法典》第1467条便是这种态度。（2）仅将“因情势变更致使对合同履行会对其显失公平”视为解除合同的基本条件。例如《希腊民法典》第388条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。法律针对受情势变更影响的一方当事人单方解除合同的权利而规定行使条件，目的在于对该当事人行使这一权利设置一定约束，以此来维护另一方当事人的利益、交易安全与合同秩序。就其所设置的这一约束的程度而言，外国法中持前述（1）种态度的情势变更原则显得相对较高，持（2）种态度的这一原则显得相对较低；由前者所体现的所谓较高限制程度，主要体现在依据它只要另一方当事人愿意在公平基础上变更合同，受情势变更影响的一方当事人便不能解除合同，而只能同另一方当事人协商变更合同并将变更后的合同用于履行。显然，就较高限制程度与较低限制程度相比较，前者更有利于前述立法目的实现；可见外国法中持前述（1）种态度的情势变更原则，其中包含的合理成分要显得多一些。

不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，还表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在行使程序的不同上。关于该当人对单方变更或者解除合同之权利的行使程序，在有关国家法律关于情势变更原则的规定中亦存在两种态度：（1）该当事人对于这一权利只能通过司法程序、即通过经法院确认和满足的途径行使。这一态度是由这些国家的法律通过规定在情势变更情形下该当事人只是“可以请求法院变更或者解除合同”来体现的。例如《匈牙利民法典》第241条、《希腊民法典》第388条所持的便是这种态度，我国台湾地区《民事诉讼法》第397条所持的实际上也是这种态度。（2）该当事人对于这一权利可以直接行使，即可以通过直接通知另一方当事人变更或者解除合同的方式行使。这一态度是由这些国家法律通过直接规定在情势变更情形下该当事人“可以变更或者解除合同”来体现的。例如《意大利民法典》第1467条、前民主德国《国际商事合同法》第295条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。相比较而言，持前述（1）种态度的情势变更原则，优点在于能够设置司法保障，以使受情势变更影响的一方当事人对单方变更或者解除合同的权利，能够在得到法院审查和规范的基础上行使，从而确保这一权利行使在符合法定条件的前提下进行，缺点在于使该当事人对于这一权利的行使显得烦琐费时，并使其对合同不能及时变更或者解除；持（2）种态度的情势变更原则的优点则在于能够使该当事人及时行使这一权利以及时地实现对合同的变更或者解除，缺点在于不能为该当事人在符合法定条件的前提下行使这一权利设置司法保障。可见外国法上持前述两种态度的情势变更原则，是各有可取之处的。

三、关于由情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利

合同变更论文篇（6）

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）06-0-01

一、情势变更与情势变更原则概述

1.情势变更与情势变更原则的含义

情势变更的拉丁文词源可直译为“情况发生改变的状况”。“情势”与“变更”构成作为法律行为形成的基础或环境的一切客观事实的动态变化。

大陆法系将情势变更原则定义为：在合同成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，则允许变更或解除合同。②英美法系将解决情势变更问题的制度称作“合同落空”③。在我国，对此原则的最早规定见于1982年的《经济合同法》：“由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的原因，使经济合同无法履行，当事人可以变更或者解除经济合同”。

尽管现行合同法中没有规定情势变更原则，但为满足实践之需，最高人民法院2009年通过的合同法司法解释二对该原则予以确认。尽管存在立法权限瑕疵，但是的确弥补了情势变更原则的法律缺位，从解决实务问题的角度看很必要。

2.情势变更原则的法理基础

通说认为，情势变更原则的理论基础有三：德国的法律行为基础说、英美法的合同落空理论、法国的不可预见说。普遍流行的法律行为基础说来源自厄尔特曼在1921年的专著《行为基础――一个新的法学概念》。后来，他的学说被拉伦茨修正且成为通说。1946年，法国学者莱尼提出“不可预见学说”，并为行政法院所承认。④英美法系的合同落空理论是指任何人订立合同均有自己的期望，如果这种期望、因可能出现的后续事件而受挫，就构成法院裁决其拒绝或允诺的正当理由。⑤

3.情势变更原则的适用条件

情势变更作为契约严守原则的例外，在选择适用时必须采取非常谨慎的态度。情势变更原则在适用中具有补充性，法定或约定风险分配方式均不存在时，才可以适用情势变更原则。

具体适用时要满足以下条件：第一，须有情势变更的事实。发生客观情势的重大异常变动是该原则适用的首要条件；第二，情势变更的时间性。该情势的重大异常变化需发生在合同成立后履行完毕前；第三，不可预见性；第四，不可归责性。主要是指双方当事人对于情势变更的发生没有过错并且失去控制；第五，继续履行会显失公平。情势变更原则是在合同基础发生根本性动摇导致利益失衡的情况下，重新调整缔约双方之间的风险承担比例，追求公平正义。

二、商品房买卖合同纠纷中情势变更原则的适用范围

国家对商品房买卖的政策性调整是商品房市场中重要的调控手段，具体包括：（一）提高首付比例、贷款利率。（二）禁止发放贷款。（三）限制购买房屋。在订约之后政府出台相关调控政策，分别从主体资格、履约能力等方面切实地阻却了商品房买卖合同的继续履行，若不认定为情势变更，则对于难以预见到国家宏观调控政策出台的居于多数的普通购房者是显失公平的。但是有一部分学者对此持否定看法，认为会导致该原则的滥用。

三、情势变更原则适用于房屋买卖合同纠纷的法律效果

1.实体效果

一方面，情势变更原则在实践中会产生再交涉义务。尽管我国的民法和合同法对此都没有规定，但是《国际商事合同通则》中规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟。”再交涉义务以合同尚且具有履行意义为前提。

另一方面，当不利方的交涉请求被拒绝或经再交涉未能达成一致时，其有权请求法院判令变更或解除合同。变更合同实质上是将由于合同赖以存在的客观情势发生变化造成的不利合理地分配给双方，使得合同继续履行对双方都是公平的。当合同无法继续履行或合同目的无法实现时，才可以考虑解除合同，同时应当考虑当事人的诉讼请求，尊重当事人意思自治。

2.程序效果

情势变更原则适用的程序效果主要是以下两个方面：第一，关于情势变更是由当事人主张还是由人民法院依职权直接认定存有异议。关于这个问题，我国台湾地区历经了“职权主义”到“当事人主义”的转变。尽管大陆地区在该问题上的立场不是很明确，但仍可通过《合同法》的相关条文看出其更倾向于当事人主义，如第54条规定的对合同的撤销要基于当事人的请求等。⑥

第二，当合同履行的不利方请求人民法院变更或者解除合同时，法院判决性质也存有争议。德国学者认为是确认判决，而国内学者大多认为是形成判决。本人也赞同形成判决这一观点。在适用情势变更制度时，法官需要在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作。⑦人民法院的介入是对原有法律关系的一种形成性干预，此种判决应属于形成判决。

注释：

①罗实.商品房交易纠纷中情势变更原则的法律适用[D].重庆大学学位论文，2013，4：1.

②方建新.论情势变更原则[D].华东政法大学硕士论文，2010（4）：27.

③胡启忠.情势变更案件处理的路径与策略[J].现代法学，2003（10）：28.

④[英]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，译.中国大百科全书出版社，1993：307.

⑤[美]A.L.科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，译.中国大百科出版社，1998：678.

⑥王颖.情势变更制度研究[J].湖北警官学院学报，2013（03）：83.

⑦彭凤至.情事变更原则之研究[M].台北：五南图书出版公司，1986：60.

参考文献：

[1]王颖.情势变更制度研究[J].湖北警官学院学报，2013（03）：83.

[2]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].中国法制出版社，1999：200.

[3]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000：444.

[4]姚立瑛.契约严守与情势变更关系研究[J].长江大学学报，2014（01）：49

[5][德]维尔纳・弗卢梅.法律行为论[M].迟颖译.法律出版社，2013：589.

[6]何志，王云鹏.从一则案例看情势变更原则的司法适用[A].人民法院出版社，2013：171.

[7][英]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，译.中国大百科全书出版社，1993：307.

[8][美]A.L.科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，译.中国大百科出版社，1998：678.

合同变更论文篇（7）

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0099-02

一、情势变更理论的形成和发展

（一）概述

情势变更这个词的概念源于拉丁文rebus sic stantibus，其原意为“情势如此发生”，英文中称为changed circumstances。情势变更原则概念中，最核心的问题是何谓情势变更。所谓情势，必须是“影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之事情’”。所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。在情势变更原则概念的问题上，我国法学学者一般认为情势变更制度是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡，应当允许当事人终止合同或变更合同。

（二）情势变更原则的孕育与发展

1.罗马法

在罗马法时代，坚持形式主义的合同概念，奉行“合同必须严守”的规则，认为只要当事人形成合意，即可产生其所追求的法律效果。无论合意内容是否公平，也无论合意后客观情况发生何种变化，都不影响该种合同的效力。多数学者认为，断定罗马法存在情势变更原则的根据尚不充足，笔者认为罗马法中规定的只是当事人形成合意后的合同必须严守，故不存在合意后由于客观基础改变所产生的合同效力的变更，说其为情势变更原则的起源值得商榷。

2.法国法

1804年法国民法典师承罗马法，未设定情势变更原则。规定“依法订立的合同，对于缔约当事人有相当于法律的效力”。尽管该法典第1148条规定因不可抗力或意外事故致使合同不能履行，债务人不负赔偿责任，但法国学说普遍认为，法国民法典并不存在情势变更原则的一般性规定。一战后，这种做法与社会政治、经济的发展不适，法院创设了“不可预见理论”，认为如果情势变更致合同履行代价过于昂贵，则可视为并无合意存在。但总的来说，法国法尚未将情势变更作为一项原则在法律中予以采纳。

3.德国法

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，排斥情势变更原则的观点在一战后受到了挑战，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对享有法律规则进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面创设了“法律行为基础”制度，成为近六十年来德国民事实务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。德国法律界认为，情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平问题，故任何可能导致不公平的事件都可纳入情势变更的范围。可见，德国法对情势变更原则的态度相当开明。

4.英美法

英美法一向采用严格责任，按照英国法的解释，“当事人本来可以在合同中对于不能预见的意外事故的发生，订立免责条款，但若未约定，解释上自然应负绝对责任”。但如果绝对贯彻这一原则，也难免会在当事人间产生不公平现象，因此，英国法首先从衡平观点出发确立了情势变更原则。在实践中，若某种情形的出现摧毁了合同存在的基础，使当事人订约时追求的商业目标受到挫折，可以成为免责事由。

二、情势变更与商业风险的区别

（一）两者发生的性质不同

商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险，这点对所有商品经营者都是平等的。而情势变更决定于变幻莫测的各种社会因素，一般表现为大的社会变故，如物价突然上涨，它是一种具有偶发性、突发性因素的特殊风险，往往涉及个别或一部分商品经营者，而不是持久不断、普遍地涉及所有的商品经营者。

（二）两者产生的原因具有质和量的不同

从商业风险到情势变更，价格变化有个量变到质变的过程，标准是看其是否超过由价值规律决定的度。即价格在一定幅度内变化属于商业风险，超出了一定的幅度就构成了情势变更。如：英国的一个判例认为，价格上涨20%～33%是普遍的商业风险，如上涨100倍或天文数字，则或许可成为不可抗力，导致合同落空。

（三）两者是否可以预见不同

尽管引起情势变更和商业风险的具体原因可能相同，情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内。

（四）是否与当事人主观认识有关不同

当事人对情势变更的发生没有过错，而商业风险则常有当事人主观认识错误的因素，如不遵守价值规律的要求，忽视市场规律等因素都可以表明当事人主观认识上存在过错。

三、我国确立情势变更原则应注意的问题

（一）弥补民法上情势变更原则漏洞方式的改进建议

我国民法上因情势变更原则未设一般性规定而有漏洞，使得我国民法无法处理多数因环境因素影响，而使法律行为结果不公平，或给付无意义的问题。该漏洞的弥补方式，有以下几种可能。

1.最高人民法院解释第26条的漏洞

笔者认为这种方式首先在现行法律体制上显得十分唐突。其次是2009年，最高院了解释第26条之适用对象及适用方式，早已形成法院裁判时固定的见解，因此在民法上，基于情势变更原则漏洞所发生的问题大多无法处理；且该条的适用方式，排除了不可抗力与商业风险的同时，却没有将商业风险加以定义，采用该司法解释很容易造成商业风险与情势变更的混淆，进而造成民法上规范系统的破坏。

2.将最高人民法院解释第26条，部分修正或不修正，移列于民法中，以弥补民法漏洞

此种方式，是学者专家建议采取的方式。与前一方式比较，在形式上固然可以避免体制不合的困扰，但在实质上，只要认为情势变更原则仍然是沿袭非常时期而来，则以往有关解释、判例、对于移列于民法中的情势变更原则，自然仍有其适用。这样民法中情势变更原则，与特别法上情势变更原则的适用对象、适用方式既然相同，就难免与前一方式相同的缺点，如此又忽略了该法条所具备的，与一般民法上情势变更原则不同的特有功能，如法官对于非因法律行为而发生的法律关系的内容变更权，不可不查。

3．维持最高院解释第26条的立法地位，强化理论及实务研究，以法官造法的方式弥补民法漏洞

此种方式，为德国法上所发展的方式。但我国如果采纳这种方式，恐将旷日费时，而难收实效。因为我国研究民法上情势变更原则的专论不多，理论发展尚不成熟，如何提出理论作为实务上的裁判基础？而且我国法官又深受概念法学、分析法学法律适用方法的影响，似乎不善于在推论法条的构成要件合致性之外，进一步考虑案件的公平性问题；再加上我国人民对司法的信赖不高，恐怕不具备法官造法所需要的法律文化和社会背景。

4.以分别立法的方式，弥补民法漏洞

所谓分别立法，即使民法上的情势变更原则，独立于最高人民法院解释第26条及其以往所有特别法上，关于情势变更问题的立法、解释和判例而立法。法院适用此种情势变更的方式，与适用一般民法规定无异，无所谓补救办法可言，也不需要一方因情势变更所受之损失，他方因情势变更所得之利益，及其他实际情形为裁判的必要条件，因此适用对象不妨尽量求其宽广。如此民法理论上的漏洞既可以得到弥补，适用上，也不会发生因环境因素引起的法律行为履行困难、给付无价值问题，而我国的情势变更原则，有大部分案件无法处理的现象。

（二）修正最高人民法院解释第26条的改进建议

最高院解释第26条的立法方式及法条内容有欠妥当，应予改进。但如果将这条予以修正并移入民法之中，不但不能弥补民法上的漏洞，还会失去该条本身所具备的特殊功能，并不妥当。

最高院解释第26条的前身是由非常时期法律授予法官的情势变更形成权立法例而来。这种立法上授权合理化的基础，在于其适用范围确定且守缺事项有授权必要。最高院解释第26条授权法官的前提是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，这种授权前提，范围不明确，且从理论上讲，可能包含的个案情况出入很大，难以判断有无授权的必要，而且很容易与民法上的情势变更原则概念发生混淆。建议修改如下：法律行为成立后，因战争、通货膨胀等事由，导致其原有效果显失公平的，法院应依职权公平裁量增加、或减少给付或变更其他原有效果的判决。前项规定，在非因法律行为发生的法律关系才得以使用。

（三）处理我国情事变更与商业风险区分问题的建议

在和平时期的情事变更原则的适用中，只有严谨的区分情事变更与商业风险，才能更好地保护交易双方的当事人。

不能单纯从价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。有人指出,引起情势变更与商业风险的原因常有质与量的差别。以价格涨落为例，若价格正常浮动，属商业风险;若价格暴涨暴跌，则属情势变更。笔者认为，以是否超过平均利润作为标准来区分情势变更与商业风险，会使司法人员处理该类案件时易于操作，但其可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。其实，对于情势变更和商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察。有的场合涨价很多可能属于商业风险，而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命打击，则不妨认定为情势变更。

从理论上讲，尽管情势变更与商业风险二者有以上诸多不同之处，但是现实生活丰富多彩，各种关系错综复杂，商业风险与情势变更之间并非泾渭分明。在司法实践中，如果对某种情况究竟是情势变更还是商业风险难以界定，或情势变更与商业风险竞合时，法官该作何种判断和选择，就存在一个基本的价值取向问题。作者认为，此时法官的态度应当趋于保守，即选择适用商业风险。毕竟“契约严守”是合同法的一项基本原则，也是建立和维系合同制度,维护正常市场秩序的基石。

参考文献：

合同变更论文篇（8）

一、情势变更原则的概念和理论依据

情势变更（Changed Circumstances）原则是一项关于合同履行的原则，其在理论上有广义以及狭义之说，广义的情势变更原则是指由于不可抗力或者其中一方当事人无法预见和防止且无过失的外因，使得双方签署的合同不能履行或者无法全部履行，而如果继续履行合同则会显失公平，进而允许解除或者变更合同的法律制度。狭义的情势变更原则和广义的情势变更原则相比，不包括不可抗力的外因。

目前，学术界对情势变更原则的理论依据有很大分歧，进而形成了很多观点，其中具有代表性的观点主要有情势不变条款理论、法律行为基础学说、不可预见理论、诚信原则说以及公平原则说。

情势不变条款理论认为情势不变已经存在于当事人的合同之中，对于所有条款（默示和明示条款），都应把情势变更原则视为合同的固定条款。法律行为基础学说与情势不变条款理论被认定为根据相同的法律政策发展形成的两种不同对策，由于无法对行为基础的认定给出权威的结论，这一学说在理论界存在很大的争论。不可预见理论主要用来解决因情势变更致使合同履行过于昂贵和困难的情况，能有效避免过度不公平的现象，但其仅限于情势出现重大变更而普通人不能预见的场合，其适用性比较有限。诚信原则说认为在合同签署之后，出现了不可预见的情事，如果继续履行合同，则不利一方的利益将受到损害从而违反诚信原则，此时应当允许当事人解除或变更合同。公平原则说是从制定情事变更原则的目的来分析的，其认为制定情事变更原则的真正目的是消除合同双方因无法预料情事变更引起的不公平后果，保证双方利益均衡。

二、建设施工合同的性质和特点

建设工程施工合同是指建设单位（发包方）与施工人（承包方）为完成事先商定的施工工程，明确相互权利和义务的协定。作为建设工程合同中最重要的合同，建设施工合同在工程建设的投资控制、进度控制以及质量控制中起着重要的作用。根据国内外的理论和实践以及我国合同法的规定，建设工程合同是特殊的承揽合同，其性质是承揽合同。相应的，建设施工合同的性质就是加工承揽合同。

建设施工合同的概念和性质决定了其具有独特的特点。首先，其合同主体具有很强的严格性。建设施工合同主体只能是法人，承包人必须具有法人资格，并且应该具备从事相应施工的能力。其次，建设施工合同的标的具有特殊性。施工合同的标的是建筑产品，建筑产品种类繁杂，其结构、外观和用途也不尽相同，并且施工过程通常要受到地质水文条件、自然和社会条件等因素的影响，因此，每个建筑产品都必须进行单独设计和施工。第三，施工合同履行期限较长，风险较大。由于建筑材料种类多、工作量大、结构复杂，使得建筑产品的施工工期一般比其他工业产品的工期长，例如水利工程的工期一般为3至5年，在此期间很可能出现材料供应价格上涨、国家政策变更等情况，因此，出现情势变更的可能性也比一般行业高。最后，建设施工合同易受到国家的干预。

建设施工合同的性质和特点共同决定了此类合同在履行中情势变更原则的适用具有很强的复杂性和特殊性。

三、情势变更原则在建设施工合同中的适用

1.适用的必要性

国家法律、政策的变动、建筑材料价格的大幅上涨等引起的情势变更会在很大程度上影响建设施工合同，如果继续履行原合同行，则将对施工方造成很大的损失，有违合同签署的初衷，阻碍合同目的的顺利实现。另外，建筑业风险高、投资大、施工周期长、易受国家政策和金融等因素影响的行业特点也决定了在建设工程合同签署过程中会引起纠纷和矛盾，而这些纠纷和矛盾或来自不可抗力，或来自商业风险，亦或来自情势变更，任何的纠纷和矛盾都会带来巨大的损失。恰恰在建设施工合同履行过程中，国家法律、政策的变动、建筑材料价格大幅上涨、汇率大幅度浮动、国家经贸环境的变化等客观情况经常出现。为了正确的处理和解决建设施工合同中的纠纷和矛盾，为了严守诚信原则和公平原则，情势变更的适用就显得很有必要。

2.适用的范围

根据价款的确定方式，建设施工合同主要分为可调价格合同，成本加酬金合同，固定价格合同。基于风险系数的考虑，笔者认为，情势变更原则的适用主要体现在固定价格合同中。

可调价格合同对于风险的管理是动态和开放的，双方当事人根据合同事先约定共同承担风险，一旦人工和材料大幅涨价，风险自动转为发包方与承包方共同负担，合同继续履行的等价关系不会被严重破坏，因此，情势变更原则适用的可能性不大。

成本加酬金合同虽然对风险的管理也是动态和开放的，成本加酬金合同是由发包方单独承担所有的风险，最后的工程总价完全由实际发生的客观情况来确定，在履行这种合同的过程中，承包方基本不存在任何风险，不论发生什么重大变更，承包方都不会出现显失公平的情况，因此，情势变更适用的事由基本不存在。

固定价格合同中，价格在合同签署时即被固定了，价款一般不予调整，因此，承包方所报价款包括正常商业风险，其总额一般会大于所需的实际价格。在合同履行过程中，承包方承担协定范围内的全部风险，超出协定范围时才考虑情势变更原则的适用。由于实际中风险超出协定范围的情况经常发生，因此，情势变更原则适用的可能性最大。因为国家法律、政策变更和通货膨胀等因素导致建材市场价格大范围浮动，使得承包方与发包方之间的义务和权利明显不对等，这种情况下，建筑行业就必须适用情势变更原则来解除或变更合同以求生存。

3.适用的方法和技巧

由于合同履行过程中建材价格大幅上涨的情况经常发生，因此，使用有效的方法和技巧确保情势变更原则在建设施工合同中适用就显得尤为重要。

首先，应充分证明当前建材价格的涨幅已远远超出合同签署时预测到的正常波动范围，价格的涨幅不可预见。解决这一问题主要从三个方面着手。第一，列出合同签署前若干年的建材价格走势表；第二，详细说明在合同签署时，承包方如何根据以前的价格走势，对建设施工合同履行期间的建材价格进行预测，并把预测的过程以及结果公布出来；第三，列举并对比当前建材的市场价格和所预测的结果，以证明建设施工合同情势变更原则适用的事由充足。

其次，全面分解合同总价。按照双方确定的工作分解结构，核算出工程的造价组成并将其交发包方确认。详细计算出建材实际价格高于合同签署时所预测价格的相关比例，然后，根据相关的法律和政策以及合同的具体情况，合同双方商定各自应承担的比例。

第三，充分列举承包方为了最大程度上减少损失而所做出的诸多努力，如在建材价格持续上涨时，加快施工进度和采购力度。以此来表明承包方完全在按照依据诚信原则和公平原则履行合同，使发包方认可承包方所遭受的损失即使经过最大努力也不能完全避免的客观事实。

最后，向发包方说明其所面对的情势变更已经使其无法继续履行合同，而如果继续履行合同，则对其会显失公平。

参考文献

[1]卢文杰.德国法上情势变更原则的比较研究[J].法制与社会：旬刊，2013，（08）.

合同变更论文篇（9）

中图分类号：H159 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2017）06-0283-01

多元系统理论早在20世纪70年代就被提出，这一理论的提出无疑对整个翻译界有着重要作用，同时也掀起了对这一理论的研究热潮，为后来的研究提供了巨大帮助。

一、多元系统理论概述

相互交错的多种系统（包括社会的各种现象以及人们的生活标记）形成了一个庞大的网，这就是多元系统。其中多种交叉的关系网也不是相等的，有的影响巨大，有的则微弱，但无论影响大小，它们之间都是相互联系的，不是独立存在的，所以，当一个关系网发生变化时，要结合整体对其进行观察。

二、多元系统理论视角下文化语境对文学翻译的作用

文化语境指的是在指定的社会或者团体定的规范和习俗，它包括很多方面，如社会的行为规范、道德底线、“三观”认识等，都属于这个范畴。所以，文化语境并不属于语音语境。而我们将多元系统与文化语境联系起来，其实就是想说明文化语境对翻译的影响。

首先，文化语境与译者。在翻译的过程中，译者是翻译的主体，译者根据自身所掌握的知识进行相关的创造，所以文化语境因素影响着译者自身，同样也制约着译者的翻译实践。翻译时，译者要明白原文想要表达的主题，这无疑要经历原语和目的语文化语境的碰撞，对译者自身的文化感知和创造力都有着较高要求，译者不能脱离原文的意思，同时还要根据自己的文化语境进行合理的创造，这种创造性体现了语言层面和文化交际层面的二重效应。

其次，文化语境与读者。译者的译文是不变的，但是读者是变化的，多元系统理论有着对动态因素的考察，读者有着不同的审美标准和不同的文化经历，这都是可变因素，所以为了适应这种可变因素，在多元系统理论的结合下促使译者对译文不断更新，为的就是适应读者不同的文化语境，满足读者的需求。

再次，文化语境与文本“复译”。多元系统理论对因素变化的考虑，使得翻译实践要根据特定的文化语境进行[1]。就如之前所说，读者的文化语境在进行更新的同时，对译文的要求也会随之改变。文化语境的更新给复译的译文带来新鲜的血液，让复译无论是内容还是形式都有着多样的变化。

三、多元系统理论视角下文学翻译的文化语境顺应

在社会发展的今天，翻译学的发展可以说十分繁荣，翻译研究有两个趋势：一是翻译理论深深地打上了交际理论的烙印；二是从重视语言的转换转为更重视文化的转换。[2]这样做也是让翻译成为科学的转换和文化的交际。

现阶段文化的发展是繁荣的，在多种文化共同发展的今天，文化语境的顺应显得尤为重要，译者不仅要考虑作者当时的历史背景以及文化语境，也要结合现在的文化语境更准确地翻译出作者想要表达的内容与思想。

如今全球文化相互渗透，译者不能再像以前那样根据自己的文化语境来翻译，使得最后的g文都归化了。现在更多的译者尝试用异化的方式来翻译，用这样的方法也是基于他们对外来文化的了解与掌握，但是异化的程度要把控好，要考虑到读者的文化语境顺应，必要时也要采取归化的方式，使二者相互结合。

首先，应尽量传达原作的异域文化特色。翻译是一种语言与另一种语言的转换，但是说其是转换也不够恰当，因为翻译的过程还要设计相应的文化内容，这不是在语言的范畴内。语言是传播文化的载体，异国文学作品中当然也体现着自己独特的文化内容，所以译者在翻译时要尽量保持原有的文化内容，好让读者最大程度地感受到异国文化的影响。

现在有些外国文学作品的翻译归化过于严重，使得读者在阅读过程中实在感受不到异国文化的影响，甚至认为是在读本国的文学作品。因此，译者在翻译的过程中，尽量避免使用过多的本国特色，保持文化的真实性。

其次，翻译研究离不开对各学科的深度认识，多元系统理论把翻译与众多因素相互结合促进，使得翻译研究有了长足的发展，文化的多样性使得文学翻译必须跟上其文化语境的更新与发展，特别是现阶段各国文化的相互交融，使得人们的思想发生了相应的变化，这一变化促使文化语境也发生改变，所以对翻译的要求就是不断顺应文化语境。

参考文献：

[1]陈言.20世纪中国文学翻译中的“复译”、“转译”之争[J].四川外语学院学报，2005，（2）.

合同变更论文篇（10）

一、合同变更的基本理论问题分析

我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更（有的学者直接称为合同标的变更）[1]和非要素的变更。债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履行期限的顺延等。传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。

大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改（即债权让与）、债务人的更改（债务承担）、合同标的更改（变更给付）、合同性质的更改（如变更租赁为买卖），以及期限和条件的更改。[2]近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果；而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。[3]需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。[4]英美法理论没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。债务更新，是指总是存在一个先前的债（不论是实存的不是被主张的），这个债要被消灭并由新的债取代之。通常，只有当替代合同①涉及到至少一个新当事人时，才使用该概念。根据更为普遍的实践，该当事人必须是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。[5]一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具有即时清偿的效力，同理，债务更新也具有清偿的效力。在此意义上，与大陆法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方式。而与我国民法理论上的当事人协商变更相类似。

二、比较法上的分析

在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。第450条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更；第451条则规定了情势变更而引起合同变更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。[7]

法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。特别是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有的规定涉及到金钱给付价格的提高。如根据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第1134条的规定（即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。[9]并指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。” ②但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。[10]

德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。该条第1款规定：“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”第2款规定：“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。”[11]根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。③

1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 ，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”[12]

三、我国民法关于合同变更的规定及分析

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。我国台湾地区民法第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对解释的结果。[13]可得出：根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。

民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。第72条界定了显失公平的认定标准。第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

民法通则意见第68条规定了欺诈的认定标准。第69规定了胁迫的认定标准。第70条规定了乘人之危的认定标准。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第9条第1款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，依照前款规定处理。

由此看来，我国合同变更制度在立法上被区分为当事人变更和司法变更。当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。司法变更包括民法通则第59条、合同法第54条的规定。

从上述我国法上关于合同变更制度的规定中，可以清楚地看出立法者立法态度的变化：

1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同；而合同法除了规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。④

2、民法通则规定的显失公平没有时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。若采目的解释⑤的方法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的制度应当是情势变更，而不是显失公平。因为显失公平通常是情势变更的结果，而不是原因。

3、民法通则意见规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。合同法对此没有规定。

4、民法通则将合同变更制度规定在民事法律行为制度中，即第四章第一节。合同法则规定在合同的效力和合同的变更和转让中，即第三章和第五章。

与上述立法例比较，也可以发现我国关于合同变更的制度的特点：

1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律效果，换言之，是债的消灭的原因。我国的合同变更制度，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更，并不导致债的消灭。

2、合同变更的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：（1）发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。（3）重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（4）一方实质性违约。《俄罗斯民法典》作此规定。我国立法目前只规定了上述第（2）、第（3）种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，没有规定；对情事变更制度也没有规定。

3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。而我国立法对此则缺少规制。

4、我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。

通过上述比较，笔者认为，从纵向上，我国合同变更制度在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势；在横向上，具有自己的特色，即在我国法上合同变更制度设有一般性的规定，不是作为债务消灭的原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的制度而规定在合同效力中。因此，在我国合同法中就有了一种独特的可变更合同制度。尽管如此，笔者还是认为，我国的合同变更制度存在一些缺陷，主要表现在：

1、我国现行法的规定过于分散。合同法第三章第54条规定了可变更的合同类型，也可称为法定变更类型。第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。⑥这样规定会造成法律适用上的困难。对此，笔者建议将合同变更制度集中规定到第五章合同的变更制度中，可能会更好。当然这只有靠立法论才能解决。

2、我国合同变更制度的范围中没有规定情势变更制度，实为一大缺失。情势变更制度作为一项重要的制度，在大陆法系国家是一项相当成熟的制度，实有规定的必要。这也只有立法论才能解决。我国民法学界对此也基本形成了一致的意见，并对此问题已有较为充分的论证。[14]只是由于立法机关的原因才未规定情势变更制度。[15]具体而言，即立法机关认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。[16] 在解释论上，我国合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更制度的立法和适用留下了空间。根据德国法的官方解释，情势变更的构成要件包括：（1）必须在合同订立之后情势发生决定性变化；（2）该情势并不是合同的内容；（3）当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同；（4）在考虑到所有具体情况、特别是合同或法定的风险划分后，无法期待信守合同。[17]由此可见，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥作用的空间。在司法实践中，只能根据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来实现合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。通说认为，情势变更原则是司法变更的一种类型。

3、如上所述，我国合同变更制度没有规定变更的标准，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我国现行立法对对合同变更的程序没有规定。对此有的学者提出了立法建议。即（1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。[19]笔者深以为是。

合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定的增加、减少违约金的请求权基础是什么？对此有的学者认为其根据是合同的变更。[20]基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求增、减违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求增、减违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张增、减违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张增、减违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。

注释：

①替代合同，是指通过订立新的待履行合同可以即时清偿既存请求权。无论先前请求是订立替代合同时尚未到期，或者是要求就以前的违约进行补偿，情况均是如此。A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.593。

②法国最高法院商事法庭1950年1月18日判决，转引自尹田，法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。

③克里斯蒂阿妮·文德浩女士为德国债法现代化法撰写的导读，即德意志联邦共和国的新债法中的观点。转引自邵建东，孟翰、牛文怡译，德国债法现代法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.3。

④民法通则第58条第1款第3项。

⑤以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.222。

⑥该条的规定在学理上属于法律拟制。

参考文献：

[1] 郭明瑞、房绍坤，新合同法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2000.259。

[2] 周楠，罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994，906-908。

[3] 张广兴，债法总论[M].北京：法律出版社，1997.253。

[4] 史尚宽，债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.822。

[5] 见Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。转引自 A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.600.注释第37。