法律案件论文篇（1）

(二)备案范围的相关规定逻辑混乱。从监督法第五章的内容可知，规范性文件的范围主要包括三个层次：第一层次是监督法第二十八条中的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，即本文所称法律性文件；第二层次是监督法第二十九条中的“下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定和本级政府的决定、命令”；第三层次是监督法第三十一条中的“最高法院、最高检察院作出的具体应用法律的解释”。后面两个层次也即非法律性文件。笔者认为规范性文件不应该包括法律性文件，理由有二：其一，法律性文件的审查范围、标准、程序，在立法法规定中已经相当完善，无须在监督法中再次作出规定，且在监督法中也并没有作出比立法法中更详尽的规定，监督法第二十八条的立法目的纯粹是为了将法律性文件的范围列入规范性文件之中，除此再无意义。笔者认为，与其牵强地将法律性文件涵盖于备案审查范围，不如在第二十八条中明确规定规范性文件仅指非法律性文件。其二，如果将法律性文件作为特殊的规范性文件来看待，那么监督法第五章应系普通法律规定，而立法法第五章相应而言便属特别法；然而就法律位阶而言，立法法是九届全国人大三次会议通过的基本法律，而监督法却是十届全国人大常委会第二十三次会议通过的一般法律，为实施低位阶的法律而适用高位阶法律，我国的立法实践尚无此先例。

(三)地方性法规存在越权立法现象。规定地方国家权力机关的职责是法律的保留事项，地方各级人大常委会能够对哪些规范性文件进行备案审查，监督法在第五章作了明确规定，即上一子目论述的三个部分。监督法第二十九条采取的是封闭式立法，仅仅是授权省级地方人大常委会可参照立法法的相关规定，制定备案审查的相关程序性规定，但对文件制发主体、文件备案范围等方面未予授权，即地方性法规在这两方面不得突破监督法的规定。然而实践中，不少省级人大常委会在制定地方性法规时却都有所突破，有的增加了制发主体，如河南、安徽、黑龙江等省规定了各级人民法院、人民检察院制定的规范性文件要报同级人大常委会备案；有的增加了备案范围，河南、湖北、黑龙江、湖南、山西等省通过列举文种、开放式立法等方式扩大了政府向同级人大常委会备案审查的范围。笔者认为，这些地方性法规都是违反上位法的规范性文件，存在越权立法现象。

二、相关制度缺乏有效衔接

我国的政体是人民代表大会制，地方人大常委会监督地方“一府两院”，行政机关上下级之间是领导关系，司法机关在审理行政案件时实行附带审查制。这就决定了我国的规范性文件备案审查形式主要有立法监督、行政监督和司法监督三种。但由于法律本身以及其他方面的缺陷，这三者之间目前还缺乏有效的衔接。

(一)双重备案审查制度之间缺乏有效衔接。我国现行法律确立的是同级人大常委会和上级政府都有权对政府规范性文件进行备案审查的双重备案审查制度。而有关审查机制衔接的法律规定却存在天生缺陷，导致存在一些问题。其一，备案审查主体之间缺乏衔接。根据地方组织法第五十五条和第四十四条第(八)项的规定，地方人大常委会依法监督、审查的是同级政府的规范性文件；根据地方组织法第五十九条第(三)项的规定，政府依法监督、审查的是下级政府和同级政府部门的规范性文件，也就是说，政府依法监督、审查的不限于下一级政府规范性文件；由于政府上下级之间是领导关系，根据宪法第八十九条第(十四)项、地方组织法第五十五条的规定，国务院可以改变或撤销地方各级政府的决定、命令。从理论上讲，这就导致国务院和县人大常委会可能对同一件县政府的规范性文件进行审查，于是问题立即出现，双重备案审查制度中同级人大常委会、上级政府两个审查主体之间的审查意见不一致时，该作何处理？但现行法律中并未对此作明确规定，即使两个审查主体之间的沟通协商机制亦无章可循。其二，备案审查制度异化为两种制度。一方面，在人大系统，由于人大机关从事备案审查的人手不足等现实原因，许多地方性法规都确立了被动审查原则，实践中备案审查制度往往异化为只备案不审查的备案制度；另一方面，在政府系统，法律规定政府可以改变或撤销下级政府的决定、命令，并不限于下一级政府，从理论上可能造成上两级政府即可改变或撤销下级政府的决定、命令，而该上两级政府则是无须备案的。备案审查制度在实际操作中被异化为备案和审查两种相互脱节、互不“干涉”的制度。

法律案件论文篇（2）

【正文】

“当事人”是一个使用十分普遍的概念。不仅学者使用，专业人员使用，社会各个方面的人都可能使用。一个使用如此普遍、如此广泛的概念，其含义应当是确定无疑的了。其实不然。这一概念，不仅各个国家理解不一样，一个国家不同历史时期的理解不一样，就是同一个国家、同一个历史时期，学者们的理解也不尽相同。比如，有些国家将被害人视为证人，有些国家则认为被害人是当事人。在我国法律上，原将被害人规定为当事人之外的诉讼参与人，1996年，《刑事诉讼法》修改后，又将被害人规定为当事人。再如，世界上很多国家都将公诉人视为当事人，只有德国等少数国家认为，公诉人是护法人，不是当事人（我国法律上也未将公诉人规定为当事人）。各国学者对当事人概念的理解是不统一的。比如，英国学者认为，当事人是“指他或他的权益与任何行为、契据或法律诉讼有关的那些人”。这个定义基本上是实体性的，因为，“他或他的权益”均处在实体中，故可称为“实体决定论”；前苏联学者认为，当事人“就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告一一被害人，以及民事被告”。这个定义又是程序性的，因为，控诉人、被告人、民事原告和被告，都是诉讼法律关系的主体，辩护人也处在诉讼之中，故可称为“程序决定论”。这两个定义，前者是从实体上理解，后者是从程序上理解，尽管这两种理解有一部分内容是重合的，但就整体而言二者并不能等同。我国法学界对当事人的理解，就更不统一了。有的学者认为，“刑事诉讼中的当事人是指对于刑事案件的产生、发展及终结有决定性影响，并与案件的结局有直接利害关系的人。”这是实体决定论；有的学者认为，“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人。”这是程序决定论；有的学者认为，“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位并同案件结局有直接利害关系的人。”这个定义包括实体决定论和程序决定论两方面的内容，故可称为“共同决定论”；更多的学者则认为，“我国刑事诉讼中的当事人，是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的诉讼参与人。”这个定义包括了三方面的内容：“与案件事实和诉讼结果有切身利害关系”、“在诉讼中处于控告或被控告地位”、“享有较大诉讼权利的诉讼参与人”，因此，这个定义应当称之为“三位一体论”。实体决定论、程序决定论、共同决定论、三位一体论，这是四种不同的定义。同一个概念，出现四种不同的定义，这反映出我国法学界在对当事人概念的理解上，分歧之巨大。那么，什么是当事人？当事人应当包括哪些人？被害人、公诉人究竟是不是当事人？这些问题都是必须认真研究的重大问题。

一、当事人不是诉讼参与人

“三位一体论”的基本特点就在于，它把当事人视为诉讼参与人，只不过这里的诉讼参与人是与案件—事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的人。显然，这种观点是把诉讼参与人划分为两个部分：第一部分是享有较大诉讼权利的人；第二部分是诉讼权利相对较小的人。当事人则是诉讼参与人中的第一部分，这样理解当事人是不符合实际的。

所谓诉讼参与人无非是指参与了诉讼的人。参与诉讼有一个前提，就是必须有诉讼存在。也就是说，诉讼已经开始了。如果不存在诉讼，或者说，诉讼还没有开始，会不会出现诉讼参与人呢？当然不会。这说明，诉讼参与人只是参与诉讼，他们对于诉讼的产生和存在并无影响。然而，“处于控告或被控告地位”的人就大不一样了。他们是诉讼的发动者，或者诉讼是因他而发动的。这两种人，在民事中就是原告和被告，在刑事中则为控诉人和被告人。这两种人同仅仅参与诉讼的诉讼参与人是有本质区别的，这个区别就在于，前者是诉讼产生和存在的决定者，后者则无论对于诉讼的产生还是对于诉讼的存在均无影响。那么，这两种人处于什么样的诉讼地位呢？他们的诉讼地位就是诉讼主体。将民事中的原告和被告、刑事中的控诉人和被告人均视为诉讼主体，这是我国学者的共识。这一共识，无疑是正确的。问题在于，学者们又将除公诉人之外的所有诉讼主体，包括民事中的原告和被告、刑事中的自诉人和被告人等，均看作诉讼参与人，这又是不符合实际的。诉讼由主体、客体、活动三大要素构成，这三大要素缺一不可，可见，诉讼主体是诉讼构成中不可缺少的要素，没有主体就没有诉讼。诉讼参与人则不同，他们虽也能在诉讼中起到一定的作用，但并不是诉讼构成中不可缺少的要素。这种情况决定，诉讼主体和诉讼参与人在诉讼中的角色不同、地位不同、作用不用、追求也不尽相同。有着如此众多不同点的两种人，怎么能合二而一呢？如果仅仅看到诉讼主体也在诉讼中，就把他们归并到诉讼参与人中，就把诉讼主体同诉讼参与人的界限抹杀了。诉讼主体同诉讼参与人的界限是不能抹杀的，因为这是两种主体：一种是诉讼主体；另一种是参与诉讼的主体，可以简称为“参诉主体”。这两种主体是各自独立的，谁也不包括谁。由此来看，三位一体说把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为诉讼参与人，是不能成立的。既然把诉讼主体视为诉讼参与人不能成立，那么，把当事人视为诉讼参与人就更没有道理了。因为，当事人在提讼或者被的情况下是可以成为诉讼主体的，然而，诉讼主体并不是诉讼参与人，当事人自然也不可能成为诉讼参与人。

学者们将当事人视为诉讼参与人还有一个重要原因，这就是我国法律上明文规定，当事人属于诉讼参与人。原《刑事诉讼法》第58条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第4项仍规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。这些规定框住了人们的思想，对学者们理解当事人的概念起到了误导的作用。学者们也正是囿于法律的规定，才对诉讼主体和诉讼参与人作出了反常的理解。比如，有的学者认为：“在刑事诉讼中，诉讼主体是侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人。在民事诉讼中，诉讼主体是人民法院、原告人和被告人。”诉讼参与人是“指侦查、检察、审判人员以外的其他参加诉讼的人员”，具体“指当事人、被害人及其人、法定人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员”。这样的理解既代表了我国诉讼法学界多数学者的观点，又符合我国法律的规定，但却是不合理的。因为，这样理解不仅把“诉讼主体”人为地肢解为两个部分：一为侦查机关、检察机关、人民法院；二为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也把“诉讼参与人”人为地肢解为两个部分：一为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人（即所谓当事人）；二为法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。同是诉讼主体，为什么一部分是诉讼参与人，另一部分则不是？同样，同是诉讼参与人，又为什么一部分能构成诉讼不可缺少的主体，另一部分则不能？上述观点的错误是把本质不同的两种主体，分别掺和到“诉讼主体”和“诉讼参与人”这两个概念之中了。

其实，这里涉及到了三种主体：一为司法主体，包括侦查机关、检察机关、审判机关；二为诉讼主体，包括公诉人、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。审判机关可以视为解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体同诉讼主体显然是有区别的；三为参诉主体，即诉讼参与人，包括诉讼主体之外一切参与诉讼的人。这三种主体是各自独立的，谁也不能包括谁。上述观点将公、检、法三个司法主体均包括在诉讼主体之中，显然是不合理的。诉讼以“”为始，公安机关处在诉讼之外，审判机关处于诉讼之上，他们都不是诉讼主体。其中的审判机关也只是解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体，本质上还是司法主体。因此，公、检、法三机关中，只有检察机关是双重主体，即他首先是司法主体，在提起公诉的情况下，又是诉讼主体。不过，由检察机关构成的诉讼主体同其他诉讼主体，尽管本质相同，但还是有区别的，这个区别在于：前者是诉讼中的国家主体；后者是一般的诉讼主体。由此来看，公、检、法三机关都是司法主体。司法主体是独立于诉讼主体之外的另一种主体。因此，公、检、法三机关除检察机关可以同时构成诉讼主体外，公安机关和人民法院都不是诉讼主体。应当明确，诉讼主体仅指诉讼中的双方，包括提讼的人和被的人。上述观点将公诉人之外的其他诉讼主体均归并在诉讼参与人中，同样是不合理的。如前所述，诉讼参与人就是参诉主体，他只是参与了诉讼而已。诉讼主体则是诉讼产生和存在的决定者。对诉讼的产生和存在起决定作用的诉讼主体，如何能归并到仅仅起参与作用的参诉主体之中呢？由此来看，上述观点无论是把司法主体归并到诉讼主体之中，还是把除公诉人之外的其他诉讼主体归并到参诉主体之中，都是不合理的。

司法主体、诉讼主体、参诉主体，这是三种不同的主体。司法主体是指行使国家司法权的机关，包括公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，包括公诉机关、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。参诉主体即诉讼参与人是指基于诉讼的不同需要而陆续参与到诉讼中来的人，具体包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。司法主体行使国家司法权，诉讼主体主要行使权和应诉权，参诉主体只行使参诉权。三种主体，界限分明，差别巨大。因此，上述观点将司法主体混同于诉讼主体、将部分诉讼主体混同于参诉主体，都是概念上的混淆，故不可取。划清这三种主体的界限后，就会看得更清楚：当事人只在提讼和被的情况下，可以成为诉讼主体，但不可能成为参诉主体，即不可能成为诉讼参与人。

二、当事人不等于诉讼主体

“三位一体论”除了把当事人视为诉讼参与人外，还把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为当事人。同样，“共同决定论”也将“处于原告人或者被告人的地位”的诉讼主体包含在当事人中。更有甚者，“程序决定论”所理解的当事人，就是指“自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”这样一些诉讼主体。不仅学者们理解的当事人是指诉讼主体，就连我国法律上关于“当事人”的规定，也是指诉讼主体。我国原《刑事诉讼法》第58条第2项规定：“‘当事人’是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这里的当事人全部指诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第2项规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这项规定的重大变化，就是它第一次把被害人视为当事人，但就其立法的总体思想来说，仍然是把当事人视为诉讼主体。因为，这里的被害人是指进入了诉讼程序的被害人，其实质就是自诉人，即公诉中的自诉人，这样的被害人同样是诉讼主体。由此来看，把当事人等同于诉讼主体是我国诉讼法学界多数学者的共识，这一共识同时得到了我国立法上的支持。但应明确指出：这样的共识是不符合实际的，是必须予以彻底抛弃的。

当事人并不等于诉讼主体。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，也就是学者们所讲的“处于控告或被控告地位”的机关和个人。诉讼主体是由诉讼法律关系产生的，诉讼引讼法律关系产生，诉讼法律关系同时决定诉讼双方的主体地位。可见，诉讼主体是同诉讼联系在一起的：有诉讼，才有诉讼主体；无诉讼，则无诉讼主体可言。然而，当事人的产生和存在却与诉讼无关，因为，当事人在诉讼产生前就已经产生并存在了。当事人同诉讼是什么关系呢？首先，当事人都享有诉权。诉权是“当事人请求的权利和权能”，包括“民事的、刑事的、行政的诉权”。“当事人的根据在于其所享有的诉权。”这些论述说明：无论处在刑事、民事或行政事务中，只要是当事人，都享有诉权，而诉权正是当事人向法院提讼的根据。其次，当事人享有诉权，但并不都行使诉权。如果当事人不行使诉权，就不会引发诉讼法律关系。只有当事人行使诉权，才会形成诉讼，才会引发诉讼法律关系。从这两点可以看出，当事人和诉讼之间有一座“桥梁”，这就是诉权，当事人和诉讼分处在这座桥梁的两边。当事人可以走过这座桥梁，去发动诉讼、影响诉讼，甚或掌控诉讼，但是，诉讼对当事人地位的产生和存在，却不产生任何影响。因为当事人的地位在走过这座桥梁前早已产生并存在了，而诉讼则是当事人走过这座桥梁后才发生的。过桥后才发生的诉讼，对于过桥前早已产生并存在的当事人地位，当然不会有任何影响。这就是当事人与诉讼的关系。

当事人走过“诉权”这座桥梁，向法院提讼的时候，就会身涉另一种法律关系，这就是诉讼法律关系。因为，任何向法院的活动，都会引发诉讼法律关系。诉讼法律关系又使当事人具有了另一种身份：原告和被告，或者自诉人和被告人。这里的原告和被告、自诉人和被告人都是诉讼主体，他们又都是由当事人构成的，这也许就是学者们将当事人等同于诉讼主体的基本原因吧。应当明确，把原告和被告、自诉人和被告人这样一些诉讼主体直接视为当事人，这是一种笼统的看法。这种看法的弊端就在于，它把当事人同诉讼法律关系之间的界限一笔抹杀了。诉讼法律关系可以造就诉讼主体，但不能造就当事人。因为，当事人在诉讼法律关系产生前早已产生并存在了。早已产生并存在的当事人同诉讼法律关系之间是有一条界限的，把这条界限抹杀后，就把当事人程序化了。这样以来，当事人就同诉讼主体一样，完全同诉讼联系在一起了，即：有诉讼，才有当事人；没有诉讼，就不可能有当事人。这显然是讲不通的。

诚然，诉讼主体中有一部分是由当事人构成的，但那只是具有双重地位的那一部分，即原来具有当事人地位，诉讼中又成了原告和被告或者自诉人和被告人，从而又获得了诉讼主体地位。况且，诉讼主体中还有一部分原本就不是当事人。比如，未成年人遭受侵害，由他的法定人提讼。在这种情况下，提讼的法定人就是人，就是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，没有提讼的款成年被害人并不是自诉人，因而也不是诉讼主体，但他是当事人。再如，按照《刑事诉讼法》第88条的规定，自诉案件的被害人丧失行为能力的，他的法定人和近亲属均有权提讼。如果是近亲属提讼，他当然是人，因而是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，自诉案件中，丧失行为能力的被害人没有提讼，他就不是自诉人，也不可能成为诉讼主体，但他却是当事人。从这两点可以看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念。因此，把当事人等同于诉讼主体是对不同概念的混淆，是不可取的。

不仅由提讼的法定人和近亲属构成的诉讼主体原本就不是当事人，就是一般的原告和被告或者自诉人和被告人也不一定都是由当事人构成的。民事诉讼法学中不是有“当事人更换”的理论吗？“当事人的更换，即在诉讼进行中，将不符合条件的当事人，换成符合条件的当事人”。这就是说，民事诉讼中有时会出现这样的情况：“作为原告的人，不是自己的民事权益受到侵犯，或者与别人发生争议的人；作为被告的人，不是侵犯原告民事权益，或与原告发生争议的人。”这样的人，如不被发现，一直由他们主导诉讼活动，就会形成由非当事人构成的单纯的诉讼主体。所谓单纯的诉讼主体是指，他仅仅是诉讼主体，在成为诉讼主体之前，并不具有当事人的资格。民事诉讼中的这些情况，在刑事诉讼中同样存在。刑事诉讼法学中并没有“当事人更换”的理论。但是，人和被告人不具有当事人资格的情况，还是时有发生的。例如，刑事自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼案件中的原告人，有时就不是遭受犯罪侵害的人，也不是法律授权的法定人和近亲属。这就会形成刑事诉讼中的个别自诉人和附带民事诉讼中的个别原告人原本不是当事人的情况。这种情况在刑事被告人中出现的机率更大。在刑事诉讼中，经常会有被错诉、错判而受到冤屈的人。这些人在诉讼中一直处于被告人的地位。既是被告人，他当然是诉讼主体，但他又不是当事人。可见，民事诉讼和刑事诉讼中，均会出现单纯的诉讼主体，这种情况再次说明，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，不可混为一谈。

把当事人等同于诉讼主体还有一个重大的问题就是：这样会作出“公诉人也是当事人”的错误结论。西方大多数国家都把公诉人视为当事人，也许就是因为把当事人等同于诉讼主体的缘故吧。我国法律上并没有把公诉人规定为当事人。学者们大多也不把公诉人视为当事人。然而，近年来，少数学者开始接受西方学者的观点，越来越多地将公诉人视为当事人。比如，有的学者认为，“提起指控的公诉机关实际上就是国家当事人，亦即诉讼实质意义上的当事人一方，只不过不是一般意义上的当事人而已”。有的学者还说：“在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的当事人”。[12]这些看法都是没有根据的。当事人是在诉讼法律关系产生前就已产生并存在的，公诉人提讼前就是一名司法工作者，这样的司法工作者并没有身涉其他法律关系，怎么会具有当事人的法律地位呢？西方国家之所以把公诉人视为当事人，无非是依循这样的思维：公诉人提起了诉讼，他就是诉讼主体；诉讼主体都是当事人；所以，公诉人也是当事人。然而，这样的思维并不严密。从上面的分析可以看出，诉讼主体并不都是当事人。只有一部分诉讼主体在提讼前就具有当事人的地位，而另一部分则是单纯的诉讼主体，即在提讼前并不具有当事人的资格。公诉人提讼前也不具有当事人的资格，因此，公诉人也是单纯的诉讼主体。如前所述，单纯的诉讼主体就是由非当事人构成的诉讼主体，公诉人这个诉讼主体就是刑事诉讼中的国家主体，他不是当事人，但公诉案件中的被害人却是当事人。从这里可以更进一步看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，必须加以区分。

以上论证充分证明，当事人并不等同于诉讼主体。把当事人等同于诉讼主体会产生三大错误：第一，会把公诉人和由法定人、近亲属构成的人均包括在当事人以内，也会把混入原告和被告、自诉人和被告人中的其他单纯的诉讼主体包括在当事人以内，而这些人均不是当事人；第二，会把公诉案件中的被害人、未成年的被害人、自诉案件中丧失行为能力的被害人均排除在当事人以外，甚至会把刑事、民事中，众多未向法院的案件中的两方主体也都排除在当事人以外，而他们都是地地道道的当事人；第三，会把当事人这种法律地位存在的时间，限制在诉讼期间，且仅限于一审期间，即当事人的地位始于诉讼开始，终于一审结束。这样就会产生众多问题，比如，自诉人提讼前他是不是当事人？一审结束后，自诉人如果不服，提起上诉，他的诉讼身份就变成上诉人，这样的上诉人是不是当事人？二审终结后，如果上诉人仍不服，他又会变成申诉人，这样的申诉人是不是当事人？显然，把当事人存在的时间限制在一审期间，是不符合实际的。由这三点就可以肯定，把当事人等同于诉讼主体是不科学的。因此，上述学者提出的“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”：“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位”的人；刑事诉讼中的当事人，是指“在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利”的人；这样一些观点，均不可取。

三、当事人是实体法律关系的主体

当事人不是诉讼参与人，也不等于诉讼主体。那么，谁是当事人呢？从上面的分析我们应当首先肯定，被害人是当事人。如前所述，公诉案件中的被害人是当事人，自诉案件中未成年的被害人和丧失行为能力的被害人，也都是当事人。其他自诉案件的当事人，学者们认为是“自诉人和被告人”。其实，学者们将自诉人视为当事人，实质上还是把被害人看作当事人。因为，自诉人提讼前就是被害人。由此来看，无论是公诉案件中的被害人还是自诉案件中的被害人，只要是遭受犯罪侵害的人，就都是当事人。我国原《刑事诉讼法》规定的当事人，指的全部是诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》规定的当事人中增加了被害人，这是一项重大的变化。正是这项变化，使我国《刑事诉讼法》关于当事人的规定中第一次出现了亮点。因为我国前后两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有将被害人视为当事人这一点内容是科学的、可取的，除此之外的所有内容都把当事人程序化了，因而统统不可取。《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼中的原告人和被告人”，都是程序化的内容，因为这几个概念反映的都是诉讼法律关系。在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”这个概念反映的不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。实体发生在前，诉讼发生在后。当事人就是在诉讼发生前早已产生并存在的一种法律地位。因此，诉讼法律关系不可能造就当事人，只有实体法律关系才能造就当事人。这些情况使我们有理由相信，在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”三个字是唯一的亮点。

诚然，《刑事诉讼法》规定的被害人，仅指公诉案件中进入诉讼程序的被害人。这样的规定从总体上说，仍然属于程序化的内容。尽管如此，《刑事诉讼法》将反映了实体法律关系的被害人直接视为当事人，这无疑是我国立法上的一大进步。这一规定的意义在于，它部分地确立了被害人的本来地位，这对维护被害人的合法权益具有重大作用。这一规定还有更大的意义，这就是：它为人们正确认识当事人铺平了道路。虽然《刑事诉讼法》将被害人限定在公诉以内，但是，“被害人”这个概念本身固有的内涵却是统一的、不可分割的。所谓被害人就指一切遭受犯罪侵害的人，包括公诉案件中遭受犯罪侵害的人，也包括自诉案件中遭受犯罪侵害的人。特别是“被害人”这个概念反映的是实体法律关系，因为，被害人总是处在刑事案件之中，即处在案件实体之中，它同处在诉讼之中，反映诉讼法律关系的“自诉人”、“被告人”这样一些概念有明显的区别。正是“被害人”概念的实体性质，第一次把人们对当事人的视线由程序引向实体。当事人的概念不是程序性的，程序不能造就当事人，当事人却可以造就程序。如果赋予“当事人”程序性质，就会得出“有程序才有当事人，没有程序就没有当事人”的结论。这样就把事理弄颠倒了。实际情况是，“有当事人才有诉权，有诉权才能提讼”。显然，当事人是在诉讼前就已产生并存在的一种法律地位。诉讼前有什么呢？就有案件。当事人就处在案件之中，而案件就是实体。因此，“当事人”这一概念是实体性的，它反映的是实体法律关系。被害人的情况正是这样，他就在案件之中，所涉及的也是实体法律关系。由此来看，《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人是正确的，只是作为当事人的被害人，不应以参加公诉为限，而应当包括一切遭受犯罪侵害的人。

我们首先肯定被害人是当事人，这包括公诉案件中的被害人，也包括自诉案件中的被害人。被害人均在刑事案件之中。任何案件都由实体法调整。因此，刑事案件一经发生就会引发实体法律关系。实体法律关系是关乎公民固有权益的法律关系，被害人就是实体法律关系的一方主体。那么，与被害人相对的，实体法律关系的另一方主体是谁呢？可以肯定，另一方主体不是被告人。因为，被告人不在实体中。或者说，实体中没有被告人。与被害人相对的另一方主体只能是侵害人。侵害人和被害人，这就是实体法律关系的两方主体。既然被害人是当事人，与被害人相对的侵害人也应当是当事人。其实，当事人就是实体法律关系的两方主体。可见，决定侵害人和被害人当事人地位的，不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。

把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人是完全科学的。任何犯罪行为都会引发实体法律关系。只要有被害人存在，侵害人和被害人就是实体法律关系的两方主体，也就是刑事案件的双方当事人。当事人都享有诉权。如果被害人不行使其诉权，他们就是非诉讼案件中的当事人。在这种情况下，诉讼没有发生，但当事人依然存在。如果被害人提讼，就会引发诉讼法律关系，侵害人和被害人也会获得另一种身份。在这种情况下，他们都具有双重身份，即：一方既是被害人，又是自诉人；另一方既是侵害人，又是被告人。一审结束后，任何一方不服，提起上诉，他们的诉讼身份就变成上诉人和被上诉人。二审结束后，任何一方不服，提起申诉，他们的诉讼身份又变成申诉人和被申诉人。尽管侵害人和被害人的诉讼身份不断地变化，他们的当事人地位却不发生任何变化。这是为什么呢？因为，自诉人、上诉人、申诉人都是程序中的身份，当事人是实体中的地位，程序可以改变程序，但不能改变实体。因此，无论程序中的身份如何变化，实体中的当事人地位却一直不变。刑事诉讼，可能由被害人提起（自诉）。可能由未成年人的法定人提起（授权），可能由丧失行为能力的被害人的近亲属提起（授权），也可能由检察机关提起（公诉）。诉讼无论由谁提起，也无论怎样提起，都改变不了被害人（包括自诉案件的被害人、未成年的被害人、丧失行为能力的被害人、公诉案件的被害人）和侵害人的当事人地位。因为，程序不能改变实体。从这里可以看出，只有把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人，才能把刑事中的一切法律关系统统理顺。相反，按照原《刑事诉讼法》第58条第2项的规定，刑事中的当事人就指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这样理解当事人，就把实体法律关系和诉讼法律关系这样两种性质不同的法律关系，人为地捆绑在一起，从而在法律关系问题上，造成“剪不断，理还乱”的混乱局面。自诉人、被告人均是诉讼法律关系中的角色，且仅存在于一审期间。把自诉人、被告人视为当事人就意味着，当事人只是一审期间的法律地位，一审以外，没有当事人。这显然是讲不通的。既然当事人就是自诉人和被告人，那么，提讼前的侵害人和被害人是什么？一审后的侵害人和被害人又是什么？如果他们是当事人，为何不包括在“当事人”这一概念的内涵和外延之中？如果他们不是当事人，他们为何能享有诉权？为何有权、有权上诉、有权申诉？更大的问题还在于，自诉人和被告人都是程序决定的。程序是由实体派生出来的。有实体，才有可能派生出程序。具有派生性质的程序，怎么能决定当事人的地位？它靠什么来决定当事人的地位？这些问题，都是无法回答的。

《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人为人们正确认识当事人开了先河。然而，近年来，有些学者却对《刑事诉讼法》的这一规定提出了质疑，认为“被害人作为公诉案件当事人有悖于法理”。应该说，这样的质疑是缺乏根据的。公诉案件中只要有被害人，他就是实体法律关系的一方主体，也就是案件的一方主体。属于案件一方主体的被害人，如果不“作为公诉案件当事人”的话，那么，这样的公诉案件的双方当事人都指谁呢？可以肯定地说，“当事人”正是被害人本来的法律地位。《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人正是反映了被害人本来的法律地位，也就是反映了客观实际，这怎么会“有悖于法理”呢？所谓法理，无非是客观实际的反映。如果“被害人作为公诉案件当事人”果真被哪项“法理”所不容，就说明，这样的“法理”是违背客观实际的，那就不是要改变被害人的当事人地位，而是要改变违背了客观实际的“法理”。可见，“有悖法理”说是不能成立的。

上述学者虽质疑被害人做“公诉案件当事人”，但在整个论述中，讲的却是“诉讼当事人”。这就提出了两个概念：其一为“案件当事人”；其二为“诉讼当事人”。“诉讼当事人”几乎成了中外诉讼法学中通用的概念。笔者在上世纪八十年代也曾使用过这一概念。但要指出，这一概念是错误的，使用它也是没有必要的。诚然，诉讼中确有当事人。然而，诉讼中所说的当事人，指的还是案件实体中的当事人。诉讼并没有产生新的当事人。诉讼也不可能产生新的当事人。既没有新的当事人产生，提出并使用“诉讼当事人”这一概念，就不仅是多余的，而且是有害的。上述学者虽使用了“案件当事人”和“诉讼当事人”这样两个概念，但他并没有把它们看作两种当事人。民事诉讼法学中，有些学者将当事人明确地划分为“实体意义上的当事人”和“程序意义上的当事人”，认为实体意义上的当事人“以是否与案件审理结果有利害关系和是否客观上或实际上存在权利义务来判断”，程序意义上的当事人是指“形式上是否向法院提讼请求和请求人在主观上以谁为相对人”。这就把当事人明确地分成了两种。这样的划分是没有根据的。无论刑事或民事，当事人都在案件实体之中。刑事中的当事人就是侵害人和被害人。民事中的当事人就是侵权人和被侵权人。因此，对于当事人，只能从实体意义上理解，不能从程序意义上理解。

所谓程序意义上的当事人，指的是提讼的人和被的人，也就是指诉讼中的两方主体。民事诉讼中有哪些主体呢？首先是原告和被告。这是民事诉讼中最基本的主体。其次是由法定人和特别授权的委托人构成的人。“法定人和指定人尽管不能以自己的名义实施诉讼行为，但是在诉讼过程中他们享有同被的当事人基本相同的诉讼权利，其实施的诉讼行为能够左右民事诉讼程序的发生、变更和消亡，因此，既是民事诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。”再次是检察官。按照《民事诉讼法》第185条的规定，检察机关有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉。检察机关提出抗诉后，提起抗诉的检察官就是抗诉人，就构成民事诉讼主体，即民事诉讼中的国家主体。原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，这些就是民事中的诉讼主体。能不能把民事诉讼主体看作程序意义上的当事人呢？肯定不能。把实体中的两方主体看作实体意义上的当事人，又把诉讼中的两方主体看作程序意义上的当事人，这是对当事人概念的人为肢解。这样理解，必然会破坏当事人概念的统一性。当事人概念是统一的，不可能既指实体中的两方主体，又指诉讼中的两方主体。由此来看，提出“程序意义上的当事人”，不仅破坏了当事人概念的统一性，也破坏了当事人理论的科学基础，给当事人理论造成了混乱。

刑事诉讼法学中并没有两种当事人的划分。但是，对于当事人的概念，从实体和程序两方面理解，还是许多人的共识。因此，许多学者都把“在诉讼中处于控告或被控告地位”的人视为当事人。刑事诉讼中处于控告或被控告地位的人都有哪些呢？首先是原《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这是自诉中最基本的两方主体。其次是由法定人和近亲属构成的人。再次是公诉人。公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，这些就是刑事诉讼中处于控告和被控告地位的人，也就是刑事诉讼中的两方主体。能不能把刑事诉讼中的两方主体看作当事人呢？同样不能。无论民事诉讼的两方主体，还是刑事诉讼的两方主体，都不能称之为当事人。那么，他们是什么人呢？为概括一切诉讼中两方主体的共同本质，需要创造一个新词：“当诉人”。民事诉讼中的原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，都是当诉人。刑事诉讼中的公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，也都是当诉人。如同“程序”与“实体”是两个既有联系，又有区别的概念一样，“当诉人”与“当事人”也是两个既有联系，又有区别的概念。当事人是身当其事的人。所谓其事就指案件实体这个事。可见，当事人始终是指案件的两方主体，也就是指实体法律关系的两方主体。当诉人是身当其诉的人。所谓其诉就是指刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；在刑事诉讼中，就是指公诉、自诉和附带民事诉讼。显然，当诉人也始终是指一切诉讼的两方主体。

提出“当诉人”的概念，检察官在诉讼中的法律地位就明确了。西方国家，除德国以外，大多把检察官视为当事人。我国也有越来越多的学者认为，检察官是当事人。这些看法都是不符合实际的。检察机关在刑事中提起公诉，检察官就是公诉人；在民事中提起抗诉，检察官就是抗诉人。公诉人、抗诉人都是当诉人，即刑事诉讼和民事诉讼中的国家当诉人。国家当诉人，这就是检察官在诉讼中的法律地位。提出“当诉人”的概念，民事诉讼法学中关于两种当事人的划分就没有立足之地了。因为，当事人只能从实体意义上理解，所谓程序意义上的当事人，就是当诉人。提出“当诉人”的概念，当事人的概念也更加明确了。刑事诉讼中，提讼的法定人和亲近属，都是人。人就是诉讼主体，就是当诉人，但不是当事人。由法定人和亲近属的案件中的未成年被害人和丧失行为能力的被害人，才是当事人。民事诉讼中，提讼的法定人和特别授权的委托人，都是人。这样的人也是诉讼主体，也是当诉人，但不是当事人。被法定人和特别授权的委托人的被侵权人，才是当事人。至于刑事中的自诉人和被告人、民事中的原告和被告，这些都是诉讼中的身份，因而，他们都是诉讼主体，都是当诉人，只是他们在实体中，又都是当事人，即他们均具有双重地位。从这些论述可以看出，提出“当诉人”的概念，就把实体法律关系和诉讼法律关系，从根本上理顺了。

刑事中还有一个当诉人，就是“被害人”。《刑事诉讼法》规定的被害人，实际指的是进入公诉程序的被害人。“被害人”是实体中的身份，他在实体中的地位是当事人。进入诉讼程序后，他必然会获得与其实体地位相适应的身份和地位，这样的身份仍然是自诉人，这样的地位也仍然是当诉人。上述学者虽说是质疑公诉案件中被害人的当事人地位，但实际上所质疑的是公诉案件中被害人的“诉讼当事人”地位。所谓诉讼当事人实质上就是当诉人。因此，这位学者真正质疑的是公诉案件中的被害人在诉讼中的当诉人地位。应该说，公诉案件中的被害人在诉讼中如何“当诉”，确是一个值得研究的重大问题。诚然，公诉案件中的被害人是当事人。既是当事人，他当然享有诉权。公诉案件中被害人的诉权，任何一条法律都没有剥夺，也不能剥夺。但是，《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。这条规定确立了检察机关的国家公诉权。国家公诉权的行使，必然会制约公诉案件中被害人自诉权的行使。这种制约是自然形成的，它不同于法律上的剥夺，也不同于法律上的限制。因此，公诉案件中的被害人只要参加诉讼，他就是自诉人。既是自诉人，就是诉讼主体。既是诉讼主体，就是当诉人。不过，公诉案件中的被害人，作为当诉人，只能身当自诉，不能身当公诉。由于国家公诉权对公民的自诉权形成制约，因此，由公诉案件中被害人构成的当诉人在身当自诉的活动中必须坚持以不影响国家公诉权的行使为限，这应当是公诉中处理国家公诉权和公民自诉权相互关系的一项基本原则。按照这一原则，公诉案件中被害人的自诉权，一般应通过检察机关的国家公诉权去实现。笔者曾经打过这样一个比方：“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。在这种情况下，公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”这就是说，被害人基于诉权而提出的各种请求，一般都应通过检察机关去寻求实现。检察机关对于被害人提出的各种请求，都应当认真研究、慎重对待，因为，这是关乎被害人行使诉权的重大问题。因此，只要被害人的请求不违反法律、不与公诉权发生冲突，检察机关就应当加以吸收，并融入公诉之中，借以帮助被害人实现其诉权。由此来看，公诉案件中的被害人参加诉讼后，尽管他同自诉案件中的被害人一样，也是自诉人，也具有诉讼主体地位，即具有当诉人地位，但他们还是有区别的。这个区别就在于：自诉案件中的被害人可以构成独立的诉讼主体，成为独立的当诉人，而公诉案件中的被害人只能构成受制于诉讼中国家主体的特殊诉讼主体，也只能成为受制于国家当诉人的特殊当诉人，这就是公诉案件中被害人在诉讼中的法律地位。

应当明确，被害人的自诉权受公诉权制约是相对的，在一定的情况下，被害人就可以独立行使其诉权。比如，被害人的回避申请权就可以独立行使。被害人有权对案件事实提出不同于检察机关的意见，对于被告人的处理，也有权提出自己的意见。在法庭审理中，被害人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问，并有权申请通知新的证人到庭，有权调取新的物证，有权申请重新鉴定或者勘验。案件发生后，检察机关不，或者检察机关审查后决定不，被害人均有权直接向法院。一审结束后，检察机关不抗诉，被害人能否上诉，也应当认真研究。总之，凡被害人享有的诉权，均应有切实可行的实现途径。可见，公诉案件中被害人无论在实体中的当事人地位，还是在诉讼中的当诉人地位，均是无可置疑的。

综上所述，当事人不是诉讼参与人，当事人也不等于诉讼主体。当事人处在实体法律关系中，他构成实体法律关系的两方主体。在刑事中，当事人就指侵害人和被害人。笔者曾在《刑事诉讼法》修改前建议将原《刑事诉讼法》第58条关于当事人的规定修改为：“当事人是指刑事案件中的侵害人和被害人。当事人都享有诉权。”时过12年，笔者仍然认为，这一建议是正确的。据此，笔者再次向全国人大常委会建议，在适当的时候，对现行《刑事诉讼法》第82条关于当事人和诉讼参与人的内容，作如下修改：

1.“当事人”是指刑事案件的侵害人和被害人。当事人均享有诉权；

2.“当诉人”即诉讼主体，是指公诉人、自诉人、法律授权的人、被告人以及附带民事诉讼的原告人和被告人；

3.“诉讼参与人”是指诉讼主体以外，一切参与诉讼的人，包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

【注释】

[1]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988版，第675页。

[2][苏]M·A·切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第53页。

法律案件论文篇（3）

一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状

我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。

1、实体法律方面的现状

虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。

此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。

2、诉讼法律方面的现状

在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。

3、司法解释方面的现状

伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼

解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。

围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。

二、行政民事争议交叉案件的类型

民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：

1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件

以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。

2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件

以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。

3、行政争议与民事争议并重的交叉案件

行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。

三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴

1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴

在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。

我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。

2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴

我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。

如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。

3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴

虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。

四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议

1、先行政后民事

在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。

2、先民事后行政

在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。

3、行政与民事分别进行

法律案件论文篇（4）

目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。

二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。

目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：

1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。

2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。

3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。

4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。

5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。

三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议

物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。

1、他山之玉：物业管理之国际参考

综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。

在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。

我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。

2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议

我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。

基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：

1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。

我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。

物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。

2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。

3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。

同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。

4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。

市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。

物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。

参考书目：

1、朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，

2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。

3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。

4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，

法律案件论文篇（5）

随着社会经济的发展,人口的流动性加大,越来越多的农村居民涌入城市务工,导致夫妻双方长期分居,这种情形日益增多,使很多夫妻常年聚少离多,严重的影响了夫妻感情。一旦双方感情出现裂痕,一方到法院要求离婚,由于其往往不能准确提供对方的详细地址,使得法院常常很难通知被告应诉。在这种情况下,法院通过其他送达方式无法送达的,往往只能采用公告送达方式送达应诉通知书和开庭传票。

此外,有的当事人缺乏家庭责任感,对婚姻无所谓,常常行踪不定,表现为不辞而别,独来独往,另一方很难把握其行踪;还有一种当事人是恶意缺席,故意规避法律,不愿承担不利后果,如不想离婚,不想抚育小孩或不想让对方获得财产之利益。故意不到庭,造成对方当事人举证困难,人为增加法官判决离婚难度;还有的拖延诉讼,迫使对方当事人让步。

二、离婚案件缺席审理的弊端

1、双方感情是否破裂难以查明。在缺席审理时,由于被告未到庭,给人民法院审理案件的质证程序带来了一定的难度。审判中,法官主要看原告的举证,不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方提供的证据来判断双方夫妻感情是否确已破裂。有时原告为了达到离婚的目的,往往夸大其词,甚至杜撰一些不实的事实来证明夫妻感情不和,法官仅凭原告的陈述及其提供的证据确实难以判断双方的夫妻感情是否破裂。

2、财产及债权债务状况难以查明。原告在庭审中提供的财产情况,可能有遗漏,因为对被告在下落不明期间所得的财产,原告不知情,亦无法查清,更不能提供证据证明。在这种情况下,财产的分割仅局限于夫妻共同生活期间所得的财产和被告下落不明期间原告所得的财产;同时还可能存在虚假,因为原告为了达到多得财产的目的,也有可能隐瞒夫妻关系存续期间的财产。这种情形如果涉及的财产多、数额大,缺席判决后,一旦被告重新出现,新的财产分割纷争必起无疑。同时,因为被告未出庭参加诉讼,对夫妻间的共同债权、债务亦无法查清。在共同债务问题未查清的情况下分割夫妻共同财产,有可能损害其他债权人的合法权益。

3、子女抚养问题难。缺席审理时,夫妻双方不能就子女跟谁生活及抚养费的承担等问题进行协商。当原告不同意抚养子女,对被告公告送达缺席审理时,若判决由原告抚养,而被告又下落不明,对原告来说是不轻的负担,且对原告不公平;若判决由被告抚养,而其又下落不明,子女的合法权益得不到切实的保护,不利于子女的健康成长。

三、离婚案件缺席审理应注意的问题

1、依法通知被告应诉。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第五条规定“当事人应当在或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式,并签名或者捺印确认”。第十条规定“因当事人自己提供的送达地址不准确,送达地址变更未及时告知人民法院,或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的,按下列方式处理:(一)邮寄送达的,以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日;(二)直接送达的,送达人当场在送达回证上注明情况之日视为送达之日。上述内容,人民法院应当在原告和被告答辨时以书面或者口头方式告知当事人”。对恶意缺席的被告,法院可以依法要求其提供自己的送达地址,然后向其邮寄送达诉讼文书,其签收与否不影响送达的法律效力。对被告下落不明的案件,若用《民诉法》规定的其它送达方式均无法送达的,采用公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

2、对一方以下落不明离婚的案件,要把查明对方当事人是否确属下落不明作为案件审理的重点,因为查清该事实是确定案件能否适用缺席判决的关键。诉讼中对原告提交的证明被告下落不明的证据,因无法质证,不能直接作为定案依据。审判人员应根据这类案件的特殊性,依职权进行调查取证,除调查核实原告提供的证据外,还应当调查下落不明一方当事人的近亲属,因为一方当事人若非下落不明,其一定会和近亲属保持联系。如果其近亲属也不知道其下落,那么结合原告方提供的证据,可认定被告下落不明。在程序上应尽可能保证下落不明一方当事人多渠道获取通知其参加诉讼的信息,在发出公告的同时,应在下落不明一方当事人直系亲属住所地张贴公告,防止原告采用欺诈手段,骗取法院适用缺席审理。

法律案件论文篇（6）

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

法律案件论文篇（7）

所谓云计算，是近年来新兴的一种信息应用方式，是由用户、分布式服务器和数据中心经由互联网组成的系统。分布式服务器和数据中心由各种网络服务商提供，被许可的用户可以从世界任何地方经由互联网访问并运用储存的信息。与传统信息应用方式相比，云计算最大的特点在于信息的存储与调用方式发生了根本性变化。云计算所依托的数据和信息不是基于个人电脑的存储，而是由互联网所连接的远程数据库。云计算系统根据用户的指令按需调用信息资源，通过网络将分布在不同位置的硬件、软件等资源集中起来组成虚拟主机供用户使用。

但必须注意的是，云计算在带来信息共享极大便捷的同时，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社会危害也将被放大。同时，由于云计算的虚拟化与动态化特征，导致犯罪行为很难与某一特定的物理空间形成直接、必然的联系，使得一旦发生严重侵权构成犯罪时，难以明确其犯罪地。

例如，用户如需在线观看电影，云计算系统根据用户指令向若干分布于不同地域甚至不同国家的网络设备寻找该视频作品，然后按照某种算法或网速快慢从这些网站上分别获得该视频某部分或片段，加以排序或重组，再传递到用户设备中。此种情况下，用户所在线观看的视频并非来源于某一个网站而是若干网站，其中既可能有来源合法的，也有侵权的，或者全部片段都涉嫌侵权但分布在不同网站上。虽然目前尚未出现此类型的严重犯罪，但随着云计算的大规模广泛应用，必须重视云计算环境下知识产权的刑事保护。

云计算环境下信息的存储与调用方式的变更虽然对侵犯知识产权案件的地域管辖提出了新挑战，但并不意味着云计算环境下犯罪行为完全无迹可寻。由于云计算系统中的活动依赖于多台连接互联网的计算机，而每一台计算机都有唯一的网络空间地址，即IP地址。由此可以通过确定犯罪者进入的IP地址，找到所在服务器的地理位置，从而为云计算下侵犯知识产权犯罪行为与现实物理空间建立对应的地域联系，并由此确定其地域管辖。同时，尽管技术新颖，形式多样，但本质上云计算服务提供者仍然属于网络服务提供者的范畴。按照其服务种类，云计算服务提供者可以划分为提供基础设施的服务者，提供平台的服务者和提供软件的服务者三种类型。

提供基础设施和提供平台类型的云计算服务提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是为用户提供信息存储、服务器、操作系统、搜索、链接、传输等中间服务，一般不承担直接侵权责任。但如果知道用户利用其服务侵害他人知识产权，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任，情节严重可能构成犯罪。其中，“知道”的主观状态包括“明知”和“应知”，即云计算服务提供者自行知道或经通知知道用户利用其服务侵害他人知识产权的事实。

法律案件论文篇（8）

在审判实践中，对以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质确定有三种不同意见：一种意见认为该类争议属于行政争议，应由土地管理部门按照行政法律法规进行处理，走行政裁决之路，该类争议不属于人民法院主管。其理由是国有土地管理部门负有行政管理职责任，国有土地的转让，具有行政许可和行政审批的特点，转让行为是否成立，最终要以土地权属登记为生效要件。第二种意见认为该类争议属于行政诉讼，以追缴土地出让金为标的的案件应由行政审判庭审理并按照行政法律法规作出实体判决。第三种意见认为该类争议属于普通的民事诉讼。对于欠缴土地出让金的案件应依据《土地出让合同》，按照《合同法》的有关原则作出实体处理。

要弄清上述问题，我们有必要对国有土地转让进行深入剖析。作为房地产开发企业，取得土地使用权用于商业开发，极终目的是以赢利、获得商业利润为目的。根据法律的授权，国有土地管理部门对国有土地负有经营管理的职责，当国有土地管理部门代表国家以“招、拍、挂”等市场运作的形式，本着“平等、自愿、等价有偿、诚实信用”的原则出让具有商业开发价值的国有土地时，对于参加竞买国有土地的受让人而言，在土地转让活动中已不再具有行政管理者的身份，而仅仅具有普通意义上的民事主体身份。由于土地使用权的转让已全部按照市场化方式运作，决定了在《国有土地转让合同》中双方主体的平等性。因此，以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质应当是普通民事案件，人民法院要及时地按照普通民事案件受理立案。为了保全国有资产，尽可能减少国有资产流失，在该类案件的审判和执行中，可以根据国有土地管理部门的诉前、诉讼保全申请，充分运用查封、扣押、划拨、变买等司法强制措施，查封房地产企业和开发商的银行帐户，扣押财产，保证欠缴土地出让金能及时全额回收。

二、追收土地出让金案件的两种不同类型

从不同法院已受理的以追收土地出让金为诉讼标的案件来看，该类案件主要有两种类型。一类是房地产开发企业与国有土地管理部门签订《国有土地转让合同》后，虽未改变合同约定的宗地用途，取得土地使用权后进行了房地产开发，但未按合同的约定足额缴清出让金，有的房地产企业为了取得土地使用权证，还向土地管理部门书立了欠据。对于这类案件，事实清楚，处理意见也是相当明确的，应当依据受让人与出让人签订的《国有土地转让合同》的约定判决受让人全额缴齐所欠土地出让金。第二类是房地产商在签订《国有土地转让合同》取得转让土地的使用权后，变更合同的规划设计条件，主要是增大容积率，增大建筑面积，在追求企业利润的最大化的过程中，不按规定向国家补缴土地出让金。对这类案件的审理，由于涉及到容积率与地价之间关系的专业知识，而标准容积率的确定国家没有统一标准，各省、地、市经济发展水平的不同，城市建设的总体规划要求不同，也不可能有固定的容积率标准，因而改变容积率对地价的影响处于不确定的状态，在学术界因容积率变动计算应补交的土地出让金也有多种意见，因此，该类案件审理难较大。

三、建筑容积率与土地出让金之间的关系

国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建的建筑物，在《国有土地转让合同》中要从以下方面进行明确规定，一是要确定主体建筑物性质和附属物性质；二是要确定建筑容积率；三是要规定建筑密度、高限和绿地比例。其中对建筑容积率的确定，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。所谓的建筑容积率，是指建筑物总面积与宗地面积之比。在宗地面积一定的情况下，建设项目的容积率越高，建设物总面积就越大，土地利用率就越高，地价也就越高，因而在国有土地出让时，房地产开发商应缴纳的土地出让金也就越高。在目前的房地产市场上，开发商的暴利主要是从增加建筑物总面积、增大容积率、逃废土地出让金的形式来赚取的，面对日益攀升的房地产市场，要进行整治和规范，可以说应当从清理改变已出让国有土地用途和建筑容积率着手。

四、增加建筑容积率后应补交土地出让金的法律依据

由于建筑容积率的增加对国有土地的地价有着实质性的影响，开发商在较低的建筑容积率的标准下取得国有土地使用权，在开发过程中又通过种种手段提高建筑容积率，其行为的本质是逃废土地出让金，对于房地产行业普遍存在的这种弊端，应当采取法律的手段予以有效地打击和制止。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第四条规定：受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土地使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知国有土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。仅仅从上述法律和部门规章中，我们可以进一步明确，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，仅有规划行政主管部门的同意是完全不行的，还必须取得国有土地管理部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金后才能真正取得宗地的土地使用权。据了解，从我市清理工作中反映的情况来看，从2003年以来，有100余宗建设用地改变了建筑容积率，初步概算房地产开发商逃废土地出让金达数千万元，出现这样的问题，不能不说到规划行政和国有土地管理部门的失职失责。应当说，按照建设部2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》精神，开发商申请规划变更被批准后，规划部门应当及时告国有土地管理部门，国有土地管理部门得到告知后，应当及时追缴土地出让金，如果行政职能履行到位，也不会产生现在的问题。

五、建筑容积率增加的行为属于违反《国有土地出让合同》的违约行为

在前面我们已经阐明，国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建建筑物，所确定的建筑容积率，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。国有土地管理部门在合同中对受让人（开发商）约定了投资总额、单位面积投资强度、建筑容积率和建筑系数等指标，主要是为了节约集约用地，提高土地利用率。如果受让人不能满足《国有土地转让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积的行为，根据《合同法》确定的严格责任原则，是典型的合同违约。国有土地管理部门还可以按照合同的约定向国有土地的受让人（开发商）主张违约责任，要求其按合同约定支付违约金。

六、建筑容积率增加与补交土地出让金计算方式的确定

国务院下发的国发[2001]15号《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条明确规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。国土资源部下发的《国有土地使用权出让合同补充协议有关问题的说明》第二条第八项中规定：对受让人（开发商）在国有土地出让期限内，改变《出让合同》规定的土地用途、容积率等土地使用条件的有两种处理方式，一是由出让人收回该宗地的土地使用权后，依法重新出让。这种处理方式，对于尚未进行开发的国有土地适用。二是依法办理改变土地用途和土地使用条件批准手续后，由受让人按照批准变更时新旧土地使用条件下该宗地的土地市场差额补交土地使用权出让金。从上述行政法规和部门规章的规定中，进一步明确了因增加建筑容积率后，国有土地受让人应补缴土地出让金计算的期日和方法。在审理因增加建筑容积率应补交土地出让金的案件中，在对受让人应补交的土地出让金的计算时间和方法上要注意以下四个方面的问题，一是要确定《国有土地转让合同》签订时约定的宗地土地出让金总额；二是要查清受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期。三是要按受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期的基准地价，参照改变后的建筑容积率，计算出受让人取得的国有土地使用权新的土地出让金总额。四是计算出新的土地出让金总额与签订《国有土地转让合同》时约定总额的差额就是受让人（开发商）应当补交的金额。我们在审理中应当注意到四川省人民政府在下发的川府发[2005]15号文件中规定：凡是改变规划设计条件，超容积率的，必须按原楼面地价补交土地出让金。显然，川府发[2005]15号文件规定的精神与国务院、国土资源部对改变规划设计条件、超容积率应补交土地出让金的处理方式是不同的。按照下位法服从上位法的法学原理，如果国有土地管理部门按照川府发[2005]15号文件中规定的计算方式和计算出的金额提出诉讼请求的，在审理中不应予以采纳，而应当责成作为原告的国有土地管理部门变更计算方式，变更诉讼请求。2004年11月23日最高人民法院下发的《关于审理涉及国有土地使作权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条也作出了类似的规定：受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定用途，当事人请求按照时同种用途土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

七、建筑容积率增加后受让人取得国有土地新价格的确定

土地出让金受地价的直接影响，宗地所处的区域位置不同、道路是否通达、对外交通是否便利、基础设施状况、人口密度等综合性因素都可能决定土地的商业价格。由于影响土地价格的因素众多，在不同区位，对于土地评估的方式、方法均有不同侧重。在专业地价评估中，各种影响土地价格的因素，均可以通过调整单项修正指数的方式对地价进行科学准确地评估。在解决因增加容积率而引起的补交土地出让金的诉讼案件中，显然要充分考虑建筑容积率的增加，对土地价格增加的影响因素，在案件审理中要采用修正容积率系数的方式计算土地出让金的具体数额。

一般地，按照修正容积率系数计算地价的公式为：

宗地商业地价=基准地价×容积率修正系数×商业用地面积

宗地住宅地价=基准地价×容积率修正系数×住宅用地面积

宗地地价=商业地价+住宅地价

例如：政府准备出让一宗国有土地使用权，有效面积为20000平方米。根据规划设计条件，该宗地用途为R2、C2（二类居住和二类商业用地），容积率≤1.5，建筑层数≤12，建筑高度≤36，绿地率≥35％。其中，商业建筑面积为4500平方米。该区域商业用地基准地价为900元／平方米，居住用地基准地价600元／平方米。计算过程如下：

计算商业用地和居住用地的分摊面积

根据最有效使用原则，估价设定该宗地规划容积率为1.5.

总建筑面积＝20000×1.5＝30000（平方米）

商业用地分摊土地面积＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分摊土地面积＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

计算商业用地和居住用地的地价

假设区域个别因素、期日、开发程度修正系数均为1，商业用地出让年限为40年、居住用地为70年，—年期修正系数也为1.当容积率为1.5时，商业用地容积率修正系数为1.3，居住用地容积率修正系数为1.1.

商业用地总价＝900×1.3×3000＝351（万元）

居住用地总价＝600×1.1×17000＝1122（万元）

估价结果：

法律案件论文篇（9）

（一）案例、判例与判例法

与会者首先对论坛的主题是称“案例”还是称“判例”提出了不同的看法。有的学者认为，每一个完整的案件都能叫做案例，不管其结果怎样、由谁处理、表现形式怎样。与法治现代化有关联的案例不仅包括法院处理的案件，还包括其他机关处理的案件，如工商机关处理的案件。所以，案例的范围过宽，从本次论坛要讨论的几个专题看，恐怕称判例比较合适，因为经过法院判决的案件就是判例；还有的学者谈到，成文法国家并不一定就要排斥判例，所以不用羞羞答答地不敢称判例，因为判例与判例法是两个概念。判例法是一种司法制度、法律体制，在实行判例制度的国家，判例是法的渊源。在我国，判例不是法的渊源，经过一定程序创设的判例对以后的案件的处理有一定的拘束力；有学者认为，每一个生效的判决都是案例，但案例不一定都是判例，判例是指法院在审理案件中可以援引，并作为处理同类案件的法律依据的判决或裁定。案例比较宽泛，更具有普遍性，在法律实践、法学研究、法学教育中均有一定的作用。所以，在本次论坛这个语境下，还是称案例比较恰当。其实这些观点并不矛盾，正如北京市第二中级人民法院副院长武树臣所说，“不管是称案例还是判例，我们对其作用已达成了共识，也许肯定其在司法中的作用正是从这些术语的争论开始的”。与会者就此基本上取得以下共识：

1.与法治现代化相联，称案例更确切，这里的案例是指法院案例。

2.一个国家的法律制度是与其政治、经济制度相适应的。我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，但不应排斥判例在司法实践中的作用。

3.我国还没有严格意义上的、可供后来者遵循的判例。

4.案例是十分丰富和重要的法律资源。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法治现代化的进程；通过研究案例，将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确，并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进司法公正具有重要意义。

（二）案例研究的意义和作用

在本次论坛开幕致辞中关于案例研究的重要意义和作用的论述，最具代表性。指出：

1、案例研究是指导人民法院审判工作的一种重要形式。由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社会现实中的所有情况，当在审判实践中遇到法无明文规定或规定不明确的情形，法官就需要运用法律的基本原则，理解立法者的意图及法律的精神，并且正确解释某些条文的含义来适用法律，由此形成的案例对审判实践具有重要的指导作用。我国的案例不同于英美法系的判例，不能直接作为审判的依据。但案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。

2.案例研究是法院司法解释工作的重要基础，也是立法机关制定法律的基础之一。法律具有稳定性和普遍性，但法律不可能包罗万象。法律所调整的对象，也不可能事无巨细，特别是随着社会主义市场经济的建立、改革的不断深化，新情况、新问题层出不穷，法律的滞后性也是明显的。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足，但因其也具有稳定性和普遍性的特点，因而有时也存在局限性的问题。根据实际生活本身及其发展变化，应及时赋予法律新的含义，对法律及时进行补充、修改，这是非常重要的。在法无具体规定的情况下，审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则，又具有创新精神的典型案例，就起到了弥补成文法不足的作用，成为修订法律和制定新的法律的基础材料，并对法的发展产生重大影响。

3.案例是人民法院审判水平的真实反映。人民法院的审判工作是通过审理一件件的案件来进行和完成的，案件处理的好坏，反映着执法水平的高低，案件的变化情况，也反映着人民法院审判工作的变化情况。可以说案例是人民法院审判工作的一面镜子。

4.案例是法学研究的重要对象。任何理论研究都不能脱离实际，脱离实际的理论研究是没有生命力的。法学研究，尤其是应用法学研究更是如此。法学研究脱离具体案件是不行的，应从具体案件人手，从具体案件中找出一些规律性的东西，上升到理论。案例研究是 应用法学研究的重要内容之一，在应用法学研究中，不论是对法律的理解与阐述，对法律规则的创设与构想，还是对具体案件的处理探讨，同样都离不开案例。

5.案例是进行法制宣传教育的生动教材。党的十五大将依法治国确定为治国方略，实现这个目标，除了有完备的法律制度、公正的司法制度外，全社会的法律意识的增强也是极其重要的。法律是人们的行为准则，但法律通常是以抽象、原则的条文来表示的，一般人不容易掌握其含义和精神。案例是法律原则和规范的直接反映，更是法律原则和法律规范从抽象转化为具体、从静态转化为动态的不可或缺的桥梁，人们可以从案例中来明确某种行为的具体限度，从而就可以在实施该行为时，以此来约束自己。

6.案例研究可以改进法学教育的方法。我们要培养的是高层次的应用型法学人才。尽管我国是成文法国家，法学教育主要是讲授法学的基本原理、基本知识，从而使学生全面系统地掌握法学基础理论。但是法学教育，尤其是针对法官的培训的目的，最终要落实到调整、规范、解决社会关系上来，因此也就不能不重视案例在教学中的作用，案例研究特别是案例教学法在整个法学教育中占有非常重要的地位。

7.案例研究有助于推动裁判文书的改革，促进司去公正。我们强调司法公正，进行审判方式改革，这些成果最终要体现在裁判文书上。裁判文书体现了法官对立法的理解、法官的法律意识、执法精神、分析能力等。法官可以通过案例研究，学习好的经验，发现不足，提高业务水平，增加裁判文书的透明度，公正司法，从而树立司法的权威性。

（三）完善我国的法律体系

20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近，判例法和成文法各有利弊，需要相互补充。在保持我国法律传统的基础上，探索适合我国国情的法律体系，是法律工作者责无旁贷的责任。

武树臣说，我国历来具有以成文法为主导，以判例为补充的传统。我国古代经历了判例法时代（西周和春秋时期）、成文法时代（战国时期和秦朝），至西汉时期进入混合法时代，直到清末，并影响到近现代。近代以后，我国法制在理论上向大陆成文法系一边倾斜，但在实践中仍注重判例。我国现行法制，主要是制定法，但最高人民法院对于司法实践中大量具体问题的解释以及对于具体案件的解答、批复等，就其作用来讲，已具有判例的色彩。两大法系逐渐趋同的潮流表明，我们不应拒绝判例的研究，只有开拓创新，与时俱进，才能顺应历史发展的潮流，推进法治现代化进程。

河北省高级人民法院研究室副主任柴建国提出了“成文法+立法、司法解释+判例”体系构建的新设想。具体是指：在我国构建以成文法为主，以立法、司法解释为辅，以判例为补充的法律体系；在健全、完善法律、法规和立法、司法解释的基础上，对尚无立法或不宜进行立法、司法解释或难以进行解释的某些法律事实，对那些具有典型性、普遍性、指导性的判决或裁定，通过创制判例，进行规制；只要案件基本事实相同或相似，就必须以判例为范例予以处理。他认为建立这个体系具有以下意义：1.能够有效弥补我国现行法律体系之不足；2.能够增强法律规范的可操作性，规制法官的自由裁量权，有助于克服司法权力地方化，维护司法的统一性；3.有利于实现公正与效率；4.有利于提高法官素质，改善法学教育质量。

许多与会者同意上述观点。他们认为，在对大量案例进行研究的基础上，将某些案例上升为判例是可行的。多年来法学界和司法实务界对案例的研究经验，为判例的创设打下了坚实的基础。但同时也谈到，我们是具有成文法传统的国家，对判例的适用要慎重。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会。创制判例要注意法的统一性，要坚持及时与审慎相结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力，不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权的关系等等。

二、案例教学与法学教育改革

在本次论坛上谈的较多的一个问题就是法学教育的改革。北京大学的王小能教授谈到，传统的英美法系国家的法学教育立足于具体案例，司法者和教育者善于个案分析，但停步在抽象概括面前，面对新生事物显得不知所措。中国传统的法学教育内容着重法律制度的概念、特征、构成要件，面对新生事物显得捉襟见肘。因此，中国的法学教育应取长补短，特别是民商法研究应当源于生活-高于生活-再回到生活。对外经济贸易大学的王军教授提倡讨论教学，“互动式案例教学法”是其主要内容：教师将要讨论的案例及讨论题事先让学生预习；在课堂上，教师从单纯的知识传授者转变为讨论的组织者、引导者，知识的传授将通过教师对于讨论对象的筛选以及对讨论的引导来进行，主要是培养学生自己分析问题和解决问题的能力。

有人认为，法学教育改革是相对于外国的法学教育和相对于我国传统的法学教育而言的。美国法学院普遍采用的是“判例教学法”，该方法一般在课堂上没有序言、概论、定义等这类理论性的教学，而是通过实践的判例分析讨论来理解法律理论和原则，整个教学都是建立在以提高综合职业能力的目标上。任何一种教育思想和教育方法都应该是和该国的社会制度、经济、文化相适应的。美国的法律教育是属于大学本科基础教育后的一种职业教育，它的法律教育的特点是其法律制度的体现。我们目前的法律硕士教育与其有着相似之处，可以借鉴这种教学模式。我们以前的案例教学法是“以案释法”，多是用一个案例来说明一个概念或者一个问题，这种做法固然主题突出，然而没有摆脱偏重法律知识传授的重理论轻实践的传统法学教育的弊端，因而往往是依据需要，虚构案情事实或者对真实案件依其需要作了增删，使千姿百态的真实社会现象化为僵化的概念。海淀法院近年来派法官到法学院开设案例实务课，是一种有益的尝试。课程设置的目的是基于培养法律职业人员，使其在依据传统的法学教育，根据教师的讲授掌握法律知识的基础上，通过案例实务课，学习法官如何将法律适用到这些鲜活的具体个案中，培养的是综合能力。它有别于以往有些法学院开设的案例教学-以案说法，因法选案。这里是以法说案，因案说法，注意的是提高学生解决问题的能 力。有的学者认为，法学教育的改革通常与国家的司法改革相联，案例在整个司法中的地位决定了案例在教学中的份量。

与会者就此问题达成共识：总结我们传统的法学教育模式，借鉴国外先进的法学教育方法，开阔思路，积极探索适合我国国情的、符合我国法学教育培养目标的、多层次的法学教育模式。仅就案例教学来说，针对初学者还是要重视法学理论、概念和基本知识的传授，辅之以案例，以案说法，使学生掌握系统的法律知识；对具有系统法律知识者，特别是针对法官的培训应当借鉴英美法系国家的案例教学法，开展开放式的案例讨论教学，从案例中推导出法律原则和法律推理的方法，应用于法律实践。

三、案例研究与律师实务

法律案件论文篇（10）

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1003—0751(2012)04—0085—05

近年来，法律推理越来越受到学术界的关注，无论是对其意义和价值的探讨，还是关于其方法和分类的研究都涌现了一系列重要成果，但法律推理的各种扭曲和变异状态则较少引起关注。本文立足于法律推理以往的研究成果，从法律推理被倒置的现象入手，将对法律推理的研究与具体的法律实践相结合，试图理清法律推理被倒置的语境根源，进而探究重构语境、矫正倒置的法律推理①的基本路径。

一、案件实质：倒置的法律推理

11年的冤狱和迟来的公正使佘祥林案②刺痛了社会公众的神经。2010年，赵作海案③作为“第二个佘祥林案”再次将同一问题推向了舆论的风口浪尖。为什么会出现这样的错案？这一类型的冤假错案到底只是个案问题，还是有其背后的一般问题？这些问题是什么，以后该如何避免？人们围绕这样的问题展开了深入的反思和探究。从法律推理的角度看，佘祥林案和赵作海案处理错误的关键在于颠倒了法律推理的过程，违背了理由先于结论、结论出自理由的逻辑推理顺序。

法律推理是具体的动态的法律适用过程，在此过程中，司法者将静态的、一般性的法律规范与动态的、具体的案件事实和环境相结合，进而缝合法律与事实之间的缝隙，得出兼具合法律性与合法性的判决。任何法律推理过程都不是输入法条和事实后即输出判决的“自动售货机”，而是一个对法条进行解读，对法律事实进行建构，对判决的合法律性与合法性进行论证的复杂智力活动。语境是指交际过程中语言使用者用语言传达思想感情的具体环境，包括情景语境和语言语境，即语言使用者的身份、地位、职业、性别、年龄、心理、时间、空间、阅历、信仰、爱好及其使用语言的场合、上下文、背景等。要理解或分析一个语词的意义，就必须将其置于特定的语境中，正是在这个意义上，维特根斯坦说“用法就是意义”。在简易案件中，法条与语境的契合程度高，案件涉及的问题和矛盾比较简单，对判决的论证也相对简单。在一些存在“法律漏洞”或需要适用的法律规范互相冲突的疑难案件中，所选取的法律条文或已建构的法律推理的大前提是否与具体的案件事实相契合，这直接决定着判决结果的合法性。因此可以说，法律推理在本质上是在特定的语境中进行的，离开语境，法律条文的解释就失去了依托，法律事实的建构就失去了内容，判决结果的合法性就失去了检验依据。语境的多样性决定了法律推理结论的多样性，特定的语境决定了法律推理的理由和结论的特定性。强调每个案情的具体语境，能够强化司法判决的正当性、合理性、可接受性，从而使法律具有自我成长、自我纠错、自我更新的强大活力。