国际投资论文篇（1）

随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放, 对外资的进一步放宽,外资可享受国民待遇和最惠国待遇,除这些待遇之外,它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。

在跨国经济领域,由于没有权威的法律认定机构,在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的,不可避免地会夹杂有政治因素。当然,用国际实定法即条约,可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则,同时,又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看,一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业,迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此,国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。

迄今为止,在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定,但在国际法中,仍有其他保护国际投资,特别是海外投资的法律规则,其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。

国际投资论文篇（2）

一、引言

改革开放30年以来，我国的社会经济面貌发生了举世瞩目的变化。其中有两个重要支点：国际贸易和引进外资。逢此之际，有必要对已经走过的历程作一阶段性的总结，以求踏上更加光明的旅途。

对于国际经济往来而言，无疑是先有国际贸易，尔后引发国际投资。国际贸易包括出口和进口，往返运输需要增加交易成本、中介费用和时差间隔，由此引发资本输出动机，即把资本直接投入到商品需求国家，就地生产就地销售。资本输出又引发生产要素的国际移动，由此出现跨国公司和国际金融。这是市场经济发展的必然趋势。

尽管是国际贸易引发国际投资，但国际投资作为一个后来者却起来了主宰国际贸易的作用。21世纪是知识经济世纪，也是金融世纪，资本运营已成为现代经济活动的神经中枢。

当今世界经济格局的一个重要特征是经济全球化。一国的经济发展到一定程度，终究要突破国界走向世界，经济发展已无边界。经济全球化也并非始于今日，早在19世纪中叶就已经开始了。现在不过是“在更高层次回到1941年以前时代的经济全球化趋势”。“从生产力发展的角度看，经济全球化是人类社会生产力发展的必然结果，也是科学技术达到了高发达水平的结果：人类发展到今天，在世界范围内选择低成本生产和低成本交易已经成为可能。”[1]

早在100多年前，马克思就对国际贸易、国际分工和国际投资作过描述。“由于机器和蒸汽的应用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于世界市场、国际交换和国际分工。”[2]在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯进一步强调了生产社会化必然要求国际分工、合作、交流的思想。“随着资产阶级的发展，随着自由贸易和世界市场的确定，随着工业生产以及与此相适应的生活方式的一致化，各国人民之间的民族孤立性和对立性日益消失下去。”[3]

在经济全球化和科学技术迅猛发展的今天，国际分工和国际协作日益活跃，资本、技术、人力、信息等生产要素愈益跨越国家、民族的界限，在全球范围内自由、全面、大量、综合地流动和配置，特别是世界贸易组织的覆盖面日益扩大，已使国际投资和国际贸易规模出现空前的扩散效应和乘数效应。

二、国际投资引致生产要素跨国移动

单纯的国际贸易，主要是商品的跨国移动，只有国际投资，才有可能形成生产要素直接的和大量的跨国移动。在土地、资本、劳动三种生产要素中，除土地之外，资本和劳动都能在国际之间自由流动。

国际投资，即国际间的资本转移，指的是货币资本和贷款资金从一国流向他国。任何国家或地区要发展经济，必须积累资本。积累资本一种方法是国内储蓄，由储蓄转化为投资；另一种方法就是吸引外资，包括国际贷款和外商直接投资。在经济不发达国家，由于人均收入水平较低，储蓄能力受到限制，资本积累紧缺。在这种情况下，只有外来商品能形成入超现象，国内资本积累才有可能不减少当前消费。但是，入超国家又必须清偿入超商品的资金。由于资本积累不足，只有依赖外国贷款。而能否得到外国贷款，又取决于两国利率之间的差异，即债务国的利息必须高于债权国的利息。所以，国际投资的驱动因素是各国之间利率的差异。至于外商直接投资，则取决于生产成本、市场需求、预期回报率、投资环境和相关优惠政策等多种因素。

国际间的劳动要素的转移，主要取决于劳动价格，即取决于平均工资水平，比如某种类型的劳动在美国的工资率高于墨西哥，就成为墨西哥人跨越国界的经济动机。一般说来，发展中国家工资偏低，移民倾向尤甚。其次，劳动要素转移还取决于劳动者拥有的数量。在一个劳动资源相对过剩的国家，很容易引发向劳动资源稀缺的国家移民的动因。当然，国际投资也会引起发达国家向发展中国家的劳动要素转移，但毕竟属于少量，而且大多是伴随着技术引进，随同设备和资金的技术人员配套转移。而且，这种转移大多带有临时性质。一旦投资项目完成，随行技术人员又会回归本土。

国际投资实现生产要素转移的微观载体是跨国企业。投资的始初动机是以谋求利润最大化为目的生产和经营。建立跨国企业伊始是资本运营，购进设备和技术，又实现了物质生产要素的转移，招聘经营人员和企业员工，又实现了劳动要素转移。可见，国际投资是生产要素跨国移动的第一推动力，跨国企业的规模和数量是鉴定生产要素移动的基本尺度。

生产要素跨国移动有两大效应：

（一）促进世界生产效率并提高实际收入水平

如果资本在美国的边际生产率低，在资本稀少的中国边际生产率高，若美国的资本流向中国，全世界的产值就会获得提高，最终超于均衡。自我国改革开放以来，外商投资不断增加，就是这个原因。

实际上，直接投资并不只是一种资本移动。有时，投资方“完全是在东道国借取创办企业的金融资本，只是加上它的商标牌号、经营准则，以及较少属于有形资产的一些其他资产而已。这个子公司一旦成为获利的企业，它就通过内部利润再投资和新借入资金来发展了，同时还把一部分利润上缴给那个很难看出其进行了投资的母公司”。[4]这种情况虽然鲜见，但仍会使双方感受其益，最重要的是促进了世界生产效率。

劳动要素的跨国移动也是如此。例如某种类型的服务业美国每天能赚15美元，而在意大利每天只能赚3美元；于是某一劳动者移居美国，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。这样移动的结果，致使意大利劳动的边际生产率自然趋向提高，而美国而相对下降。不过只要有差别，双方就会产生移民的经济动机，从而使实际收入水平提升。

（二）使生产要素稀少性相对差异减轻

由于资本和劳动被吸引到相对稀少的地区，随着跨国移动，相对稀少性在国际间就会减弱。印度相对过剩的劳动者迁往美国，就会降低美国劳动稀少程度，同时降低印度劳动的丰富程度。资本从相反的方向移动，将减轻资本在美国相对丰富的程度，同时降低资本在印度相对稀少的程度。

萨缪尔森写道：“物品在国际间的自由流动部分影响，就好像使生产要素在国际间自由流动一样，衣服从欧洲流向美国、食品从美国流向欧洲趋于使每一国家的特别充足的生产要素不像过去那样充足，并使每一国家的特别稀少的生产要素不像过去那样稀少。”[5]生产要素在国际间的自由移动，会使各种生产要素的价格趋于均衡。

三、国际投资促使国际贸易立体扩散

国际投资直接推进的是中间产品的贸易，间接推动的是最终产品的贸易。一般说的国际贸易，指的是最终产品的贸易，即商品贸易。

国际投资实现的生产要素移动虽然减轻了商品的稀少性，从而减少了国际贸易的机会，可是从另一种意义上说，新生产场所的开辟和建立，又创造了新的贸易园地。假设有一个资本贫乏的国家，从外国进引长期贷款，用以发展本国产业。某些制造品（例如纺织品、塑料之类）原先输入本国市场，现在国内也可以像外国一样廉价生产，故而不需要再输入此类商品。不过由于本国发展生产的结果提高了收入，消费数量与结构已经变化，因而创造了新的需求。所以从现象上看，进口商品减少了，但国内市场却因生产要素的移动而扩大了。因此，一方面贸易关系是国际借贷的产物，即生产要素移动创造了新的商品需求；另一方面，国际贸易又能借助推广市场及刺激资源更有效的利用，因而能创造投资机会，不仅吸引了本国的投资者，也吸引了国外的投资者。新的投资者的出现，又扩大了市场的商品需求。这就是国际投资引发的贸易创造。

投资和贸易的不同之处在于：贸易是一种递增效应，投资则是一种乘数效应。按一般惯例估算，投资效应是贸易效应的5倍。尽管投资有风险，但风险越大，欲念越大，经营者依然会选择投资。只有投资，才能使国际贸易实现立体扩散。

我们不防借助一组数据来说明这个问题。

我国改革开放以来，在利用外商直接投资方面，1978~2007年，共签订投资协议项目464801个，合同金额9428.77亿美元，实际使用外商直接投资4997.60亿美元。其中，外商直接投资协议项目数从1980年的470个上升到2007年的4万多个，增长了近90倍，年均增长率为25.05%；合同外投资从1983年的17.32亿美元上升到2005年的1千多亿美元，增长了近70倍，年均增长率为23.35%；实际使用外商投资从1983年的6.36亿美元上升到2007年的535.05亿美元，增长了84.13倍，年均增长率为24.81%。中国已连续10年位居发展中国家和地区吸收外商直接投资的首位。[6]

外商在华投资对双边贸易起到了巨大的推动作用。我们可以从我国和外商投资企业的进出口总额来印证这个问题。

（一）我国的进出口总额的增长

我国的进出口总额从1983年的436.16亿美元上升到2007年的1万多亿美元，增长了19.52倍，年均增长率为16.02%。其中，出口贸易从1983年的222.26亿美元增长到2007年的5千多亿美元，增长了19.72倍，年均增长率为15.95%。我国出口总额在世界所占的比重同期也上升了5.86%，进口总额上升5.32%。出口总额排名由第17位上升到第3位。

（二）外商在华投资企业进出口总额的增长

外商在华投资企业的进出口总额从1980年的0.42亿美元上升到2007年的5千多亿美元，增长了11244.17倍，年均增长率为50.01%，其占我国对外贸易总额的比重上升55.48%。其中，外商在华投资企业的出口总额同期增长30042.63倍，年均增长率为56.56%，其占我国出口总额的比重上升54.82%；进口总额增长了68213倍，年均增长率为62.24%，其占我国进口总额的比重上升56.18%。可见，外商在华投资企业的对外贸易积极地推动了我国对外贸易的发展。[7]

国际经济学的传统观念认为，国际投资和国际贸易有互相抵消作用。国际投资引发的生产要素移动减轻了生产要素的稀少性。生产要素跨国移动数量越大，国际贸易的动机与赚取的利润也就越少。极言之，生产要素的相对稀少性的悬殊情况可能因国际投资完全消除，那么，引起国际贸易的原因也不复存在。但在实际上，不论是国际投资或是国际贸易，都不可能消除各国之间要素和商品的相对稀少性状态，所以两种功能得以并存，并会逐步扩大。

其实恰恰相反，国际投资和国际贸易更多地表现为互补作用。国际投资能够创造和扩大国际贸易，国际贸易也可以创造国际直接投资。这种关系分为四种情况：（1）投资国的对外直接投资对本国出口贸易具有促进作用，如设备、技术和软件可跟随资本；（2）本投资国的出口贸易对本国的直接投资具有促进作用，如通过贸易出口可以引发直接投资就地销售跨国企业的产品；（3）投资国的对外直接投资可以促进东道国的进口贸易，东道国引进了外资，相应地就会进口生产要素及技术软件；（4）东道国的进口贸易会促进投资国的直接投资，既然有了进口贸易，就会致使投资国实行直接投资，以创造更简便、更有利的贸易机会。

根据国际贸易的实践经验，建立各种经济共同体撤销关税壁垒，实现自由贸易，更能实现比较利益。由此获得的经济利益，西方经济学称之为“贸易创造”。但是，这种情况只适用于经济一体化组织内部，对外却设置一个共同的关税壁垒，可能导致“贸易转向”。当经济共同体的国家较低成本的供给来源代替了共同体内较高成本的来源，即会出现“贸易转向”，即转向低成本的国家。[8]令人遗憾的是，这种机会并不显见，太多的机会往往会消失在经济共同体内。世界贸易组织成立之后，这种情况更为显著，国际贸易在WTO之内，成员国更多地表现为“贸易创造”。未进入世贸组织的国家积极申请入围，其中原因就在于要享受组织内的“国民待遇”。它们需要的是直接的“贸易创造”，而不是消极等待“转移转向”。

伴随着世界贸易组织的不断扩大，“贸易创造”的功效会逐步消失，因为国家越来越少。如果所有国家都加入WTO，“贸易创造”就会完全消失。随之而来的将是“资本创造”，或称“投资创造”。国际投资力度的增强，会实现更为广阔的贸易空间。国际投资引发的贸易效应必将大大超越单纯国际贸易的效应。

四、国际投资推进传统贸易方式改变

世界经济早期的历史格局，国际投资主要是发达国家对殖民地国家和落后国家的投资，俗称资本输出。这种投资虽然有资本入侵的含义，但在客观上却推进了国际贸易的发展，从而也推动了传统贸易方式的改变。

（一）促进出口商品换代升级

从出口商品的结构，可以反映出一国的经济技术发展水平。一般说来，发展中国家出口以初级产品为主，亦即资源性产品为主。资源只有经过开发和利用，才能成为商品，才能实现商品流通。“所以，对于人类，所谓‘资源’，是社会经济结构和人类素质的函数。对应不同的经营方式和开发手段，资源的含义不同。”[9]对于多种经营、综合利用、深度加工和专业化、商品化生产的立体开发方式，就可以构成发展的良好基础；而对于倒山种地、单一经营、自给自足的平面垦殖生产方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饶的贫困”。

资源开发固然要靠人的智力，但智力必须凝聚为技术，才能形成现实的生产力。依靠自身经营的积累，社会也会有进步，但那是一个漫长的历史过程。在世界竞争的格局下，很可能会出现富者愈富，穷者愈穷的“马太效应”。经济全球化和世界市场的开放，无疑会缩短这个历程。国际投资、技术引进，会不断使资源性产品升级，增加科学技术含量，从而使商品换代升级。

（二）从“进口替代”到“出口替代”

发展中国家的开放经济分为两种类型：一是基本的内向经济，但又是有进出口贸易；二是外向经济，有大量的进出口贸易。与之相适应，发展中国家的进出口战略也可分为两种：“进口替代”和“出口替代”。

进口替代，指的是过去以进口工业制成品为主，现在改为本国工业制成品代替同类进口商品，为此，这些国家需要在国内建立面向国内市场的工业，以减少对国外市场的依赖。但进口替代需要进口用于发展本国工业品的设备和某些原料，因此又需要出口初级产品以换取外汇，弥补国际收支逆差。在这种情况下，进口替代往往以初级产品的出口作为前提。

出口替代，指的是过去以出口初级产品为主，现在改为以本国工业制成品的出口代替初级产品的出口。为此，这些国家应在国内建立起面向国外市场为主的工业部门，并要使这类产品在国际市场上有竞争能力。

当代经济发展理论普遍认为，进口替代是较低级的出口模式，出口替代是较高级的出口模式。

新加坡和韩国是两个比较成功的实现“出口替代”的典型例证。

新加坡1965年宣布独立，当时只有橡胶园，地势坎坷不平。没有什么基础。通过引进外资和引进技术，使本国经济在短期内改变了面貌。当时，新加坡政府积极支持和鼓励工业界实现生产自动化，重点放在推广和使用机器人上。新加坡自造的第一名“烧焊工”机器人于1983年诞生，另一台“喷漆工”机器人也相继问世。新加坡推行了电脑教育“五年计划”，使20%的中学生成为电脑俱乐部成员。20世纪80年代新加坡开始出口电子计算机，驶向国际市场的惊涛骇浪。

韩国在过去30年里，利用美、日等发达国家改变经济结构的机会，将外国资本、技术同国内的廉价劳动力结合起来，20世纪60年展了轻纺工业。70年代又突出发展了重化工业，用出口推动了经济发展，从一个贫穷落后的地区一跃成为新兴工业化地区。韩国从20世纪80年代开始大力发展科学技术，实行“科技兴国”方针。为了跟上新技术革命的步伐，韩国制定了“1984-2000年科技发展战略”，提出两项主要任务：一是开发尖端技术，将产业结构改造为“发达国家型”产业结构；二是根本上解决粮食、能源、环境污染、疾病、住宅、城市过密等问题。韩国的学者、实业家、官员都认为21世纪将成为“太平洋世纪”，强调“不要错过时机”，要积极地迎接“太平洋时代”。

（三）从“单向投资”到“双向投资”

单纯的国际贸易，很容易因袭原有的方式。只有通过国际投资的冲击，才能推进贸易方式的改变。

国际投资的始初行为是资本过剩的发达国家向资本稀少的落后国家的单向投资，落后国家在很长时期内几乎没有什么对外投资能力。但国际投资和国际贸易一样，基本上属于双边行为，落后国家发展到一定阶段，必然冲出国界，走向对外投资的行列。从单向投资转向双向投资，是世界历史的巨大进步。

我们试以中国为例来说明这个问题。

改革开放以后，大量外国商品进入中国市场，大量外资企业落户中国，国内市场竞争激烈。因此，越来越多的中国企业开始把视角转向海外市场。可以肯定地说，寻求市场是中国企业对外投资的直接动机。

1979年8月13日，国务院提出“出国办企业”的经济改革措施，第一次把发展对外直接投资作为国家政策，从而拉开了中国企业对外直接投资的序幕。

中国对外投资包括三种类型：（1）为支持进出口贸易而进行的投资；（2）为支援第三世界国家而进行的投资；（3）为承包工程和劳务输出而进行的投资。

1990年，我国已开办801个世界境外企业，分布在93个国家和地区。在美国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新加坡、泰国、马来西亚和港澳地区就集中了我国非贸易性企业的2/3。

1999年，我国境外投资扩展到100多个国家和地区，投资相对集中于发达国家以及新兴工业化国家和地区。排在前10位的是独联体国家、美国、港澳地区、泰国、澳大利亚、日本、加拿大、马来西亚、新加坡和德国。截止2007年，中国对外直接投资分布在全球已达149个国家和地区，投资存量已达5百多亿美元。[10]

中国对外投资在发展中国家虽然不是首开先例，但其雄健的脚步却有后发夺人之势。尽管我国目前对外投资的比重还比较微少，风险投资领域尚未涉足，但这却是一个光辉的起点。可以肯定，中国对外投资终究要跃居世界前列，并将对国际贸易发生更为积极的影响。国际投资和国际贸易，必将成为我国步入世界经济舞台的“双子星座”。

参考文献

[1]陈胜昌，经济全球化：趋势和影响，透过互联经济体系创造财富[M]北京：经济科学出版社，2002，89

[2]马克思，哲学的贫困，马克思恩格斯全集（第4卷）[M]北京：人民出版社，1971，169

[3]马克思、恩格斯，共产党宣言，马克思恩格斯全集（第1卷）[M]北京：人民出版社，1971，487

[4]彼得·林德持，国际经济学[M]上海：上海译文出版社，1985，488

[5]保罗·萨缪尔森，经济学（下册）[M]北京：商务印书馆，1982，69

[6]王洪庆，外商直接投资的贸易效应研究[M]北京：经济科学出版社2007，41-42

[7]王洛林主编2007-2008中国外商投资报告[M]北京：中国社会科学出版社，2008.163-164

国际投资论文篇（3）

各国普遍认为,吸引国际投资是发展国家经济的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期,国际社会中已经有超过2600个双边投资条约(BilateralInvestmentTreaties,以下简称BITs),而且规定包含类似BITs中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:SeeUNCTAD,IIAMonitorNo.2(2008),athttp///en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务[1]4。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。

国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:Seeforexample,HowardMann,InternationalInvestmentAgreements,BusinessandHumanRights:KeyIssuesandOpportunities,IISDPublications,Feb.2008;HumanRights,TradeandInvestment,ReportoftheUNHighCommissionerforHumanRights,2003,E/CN.4/Sub.2/2003/9;RémiBachandandStéphanieRousseau,InternationalInvestmentandHumanRights:PoliticalandLegalIssues,Rights&DemocracyPublications,2003;U.N.EconomicandSocialcouncil,Sub-Comm.OnthePromotionofHumanRights,ReportoftheHighCommissionerforHumanRights,TradeandInvestment,U.N.Doc.E/CN.4/SUB.2/2003/9(July2,2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“Myers公司诉加拿大案”和“SantaElena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的SPP公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“Suez等诉阿根廷案”、2008年的“Glamis公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。SeeBlack’sLawDictionary,p.1266(8thed.2004).)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[2]3。

然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向[3]18。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“

西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条件。SeeSiemensAGv.RepublicofArgentina,ICSIDCaseNo.ARB/02/8,DecisiononJurisdiction(3August2004),par.81;“SGS诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。SeeSGSS.A.v.Philippines,ICSIDCaseNo.ARB/02/6(29January2004),par.116.)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项[4]14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任[5]14-17。

当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势[6]113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之

上[7]101。利益平衡是法的基本价值——公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益[8]370。国际投资法制也概莫能外,其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时,应合理地适用有关的非投资国际义务,以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据,从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。

一、适用进路之一——有关的国际法(注:此处的“国际法”指传统意义上的国际法,即一般所称的“国际公法”。)规则

多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端,但是,管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的[9]44-45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外,仍然依赖于一般的国际法规范[10]911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先,国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)——这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次,国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”,许多国际投资仲裁庭赖以建立的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》(简称ICSID公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后,实践中,国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以,可以通过适用有关国际法规则使非投资国际义务在国际仲裁中得到合理适用,以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。

(一)国际法规范的效力等级规则

分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时,哪一项法律规范下的义务具有优先适用性,并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中,就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任[11]19。

一般认为,国际法渊源没有固有的等级。《国际法院规约》第38条依次列举的传统国际法渊源——条约、习惯和一般法律原则,并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序,而并非是确立一定的渊源等级[12]113。虽然如此,汉斯•凯尔森指出,法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系[13]221。从国际法规则所规定的内容来看,以下3方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。

首先,国际强行法规则(juscogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受,并承认为其具有绝对强制性,且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。

国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德,是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在1953年向国际法委员会提交的《关于〈维也纳条约法公约〉的特别报告》中,倡导引入强行法,他将强行法称为“超越一切的原则”,并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法的表现[14]154-156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式,而是涉及主体事项的特殊性质,而其特殊性可能会……赋予其强行法的性质……[某些]特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定,而不是依据其创设的过程。”[15]117虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见,但根据联合国国际法委员会的列举,至少有以下国际强行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则[16]5。

国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用,而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施,即使对外国投资者造成损害,也不产生国家责任[17]493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式,外国企业如因此向国际投资仲裁庭东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务,东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由[18]362-381。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件,如2007年的“PieroForesti等诉南非案”。(注:南非政府制定的《黑人经济授权法》中规定:政府在许可外国投资开发本国矿藏时,应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因历史原因处于不平等地位的南非人担任经理,并应把公司26%的股份转售给他们。2007年8月,意大利一投资者PieroForesti及其位于卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条约中的“公平和公正待遇”条款为由,要求国际仲裁庭裁决。SeePieroForesti,etalv.RepublicofSouthAfrica,ICSIDCaseNo.RB(AF)/07/1(31August2007).)该案目前尚在审理中,其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突,也涉及投资条约义务与《消除一切形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突[19]56-69。

其次,在不涉及国际强行法规则的情况下,国家在《联合国》下的义务优先于其他国际条约义务,包括国家的投资条约义务。

《联合国》第103条规定:“联合国会员国在本下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本下之义务应居优先。”在“洛克比案”中,就1971年《打击针对民用航空器安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国》第25条的关系问题,国际法院认为:“鉴于利比亚和英国均是联合国成员国的事实,按照《》第25条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…,而且根据《》第103条的规定,成员方在下的义务优先于其在任何国际条约,包括上述《蒙特利尔公约》下的国际义务”。(注:SeeCaseConcerningQuestionsofInterpretationandApplicationofThe1971MontrealConventionArisingfromtheAerialIncidentatLockerbie,RequestfortheIndicationofProvisionalMeasures,Order14April1992ICJReports3.)《联合国》具有这种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价值——和平秩序,是国际社会实现和谐与合作的基本国际法律文件。

在实践中,联合国安理会为维护国际和平和安全,可能会要求成员国采取一定的强制措施,例如对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间BITs中的有关投资保护义务发生冲突,如果因此发生国际投资争端,仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国》义务优先于投资条约义务,并免除该国违反投资条约义务的法律责任。

第三,逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。

所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世界,而非面对某个缔约国”,而且“不能差别适用,而必须整体适用”的义务。2001年联合国国际法委员会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类型的“整体性”国际义务,且认为其越来越显得重要。其一,“对整个国际社会承担的义务”。其二,“对(包括义务国在内的)……一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的”义务[20]20,27。2001年《国家责任条约条款(草案)》给予“整体性国际义务”特别突出的地位,表明由国家构成的国际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比其他国际法规则更为重要。

目前,在国际投资仲裁实践中,与国家的投资条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的国际义务”。例如国家的国际人权义务,其独立于国家利益而存在,应优先于建构在国家利益互惠基础上的投资条约义务而适用[21]58。值得注意的是,在2006年美洲人权法院裁决的“Sawhoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”(注:在该案中,印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约,要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地,巴拉圭政府以其与德国的BITs中保护投资的条约义务进行抗辩,美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。SeetheSawhoyamaxaIndigenousCommunityv.Paraguay,JudgmentofMarch29,2006.)中,当巴拉圭政府以其与德国的BITs中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时,法院认为“(《美洲人权公约》)是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约,它处在自己应有的等级上,完全不依赖于国家间的互惠。”(注:SeetheSawhoyamaxaIndigenousCommunityv.Paraguay,JudgmentofMarch29,2006,par.140.)美洲人权法院的立场,强烈地透露出普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息。

(二)相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则

在不涉及前述效力等级的情况下,国际法中解决相冲突的国际法规范的适用规则主要有3条:一是特别法优于一般法;二是后法优于前法;三是意思自治。

特别法优于一般法和后法优于前法的规则在解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突中很难适用。首先,决定发生冲突的条约哪一个属于特别法,主要是从条约的调整事项方面来确定,投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整事项明显不同,我们无法,也不能认定何者为特别法抑或是一般法。其次,后法优于前法的规则是效仿国内法的,在国内法中,法律渊源经过正式组织并清楚界定,而国际法的分散特点及其复杂的法律渊源,使这一规则适用于国际法十分困难。

意思自治原则在一些国际投资条约中有明确的反映,如NAFTA第103条规定:“…2.如果本协定与其他协定不一致,本协定优先,除非另有规定。”不少投资条约中均有类似于上述NAFTA第103条的规定,但这种规定并不能排除其他国际法规则的适用,因为其仅规定“投资条约优先于与其不一致的国际协定”,而未提到习惯国际法和一般法律原则,所以,那些具有习惯国际法和一般法律原则地位的国际人权法和国际环境法规则,毫无争议地可以在国际投资仲裁中得到适用。

(三)不同国际义务的“协调解释”(harmoniousinterpretation)规则

国际投资仲裁庭在解释投资条约义务时,可以通过对不同国际义务进行“协调解释”的方法使非投资国际义务在国际投资仲裁中得以合理适用,并进而避免冲突的发生。例如,彼德•穆赫林斯基(PeterMuchlinski)教授就曾认为,投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护,也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务,包括不得从事违背良心道德的行为的义务[22]567-598。这为从其他国际义务角度解读投资条约义务留下了空间。

在“Suez等诉阿根廷案”中,阿根廷政府和一些非政府组织强调:阿根廷负有保护水权的诸多国际人权义务,这些义务与投资仲裁有密切的关系,其不仅可以作为投资争端可适用的法律的一部分,而且可以从这些义务角度透视BITs义务的解释和适用。如果仲裁庭能认真地对待这些义务,就能对国家的投资条约义务和人权义务作出协调的解释。(注:该案是阿根廷与Suez等外国投资者因城市供水投资而发生的国际投资仲裁案件。SeeSuez,etal.v.Argentine,ICSIDCaseNo.ARB/03/19,par.864.)

实践中,国际投资仲裁庭严重地依赖《维也纳条约法公约》的适用[23]154-181,特别是其中关于条约解释的第31条(1)。(注:《维也纳条约法公约》第31条(1)规定:条约应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义,善意解释之。)但是,国际投资仲裁庭还没有依据上述《维也纳条约法公约》第31条(3)规则来解释BITs义务。例如,在“Myers公司诉加拿大案”(注:在该案中,美国公司Myers在加拿大的分公司收集加拿大境内的PCB(是一种有毒的化学物质)并出口到美国进行处理。1986年,加美两国签定了《有毒废物跨界协议》。1989年,加拿大加入了《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,该公约不允许将危险废物出口给非公约的缔约国。加拿大在1996年颁布法令禁止PCB出口。因美国当时还不是该公约的缔约国,Myers的分公司不能将PCB出口到美国。于是,Myers就以加拿大的禁止法令违反《北美自由贸易区协议》第11章的有关规定提起国际仲裁。)中,仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条(1)的规定,认为加拿大在《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》和加拿大与美国间的《有毒废物跨界协议》两个国际条约中的义务并没有发生冲突;但在解释投资条约中东道国对投资者的义务时,本案的仲裁庭却并没有依据《维也纳条约法公约》第31条(3)的规定,考虑国家在上述两个国际环境条约中的义务。国际投资仲裁庭解释投资条约义务的正确做法应是除适用《维也纳条约法公约》第31条(1)外,同时适用第31条(3),考虑“在投资条约缔约方间可适用的任何相关国际法规则”[24]554-566。

二、适用进路之二——逐渐出现的国际投资法规则

国际投资仲裁庭组成的“临时性”以及国际投资仲裁中不采取“遵循先例”的原则,使国际投资仲裁中并不存在正式的“判例法”规则;但是,实践中,仲裁庭对先前相关或类似案件裁决理由的大量援引并常将其作为解释、裁判本案有关法律问题“权威”依据的惯常做法,使我们可以从已裁决的涉及非投资国际义务的国际投资仲裁案件中探询出一些对以后同类案件的解决具有重要参考和指导作用的“逐渐显现的规则”(emergingrules)。通过这些规则可以使国家的非投资国际义务在国际投资仲裁中得到一定程度的适用,从而弱化国际投资仲裁庭过分偏袒外国投资者而严重漠视公共利益的立场。

(一)考虑国家的非投资国际义务与国际投资案件的关联性

当面对着被诉东道国争辩,因投资条约义务和它的非投资国际义务不相符,为履行非投资国际义务而违反投资条约义务时,绝大多数的仲裁庭总会毫不犹豫地去仔细审查其他非投资条约中的相关条款。

在“Myers公司诉加拿大案”中,仲裁庭审查了当事双方发生争议的两个有关国际环境条约。仲裁庭指出:在不损害《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》中有关条款规定的情况下,1986年加拿大和美国间的《有毒废物跨界协议》是实现对跨界有毒废物的运输进行管理的有效措施。接着,仲裁庭认为:“NAFTA第104条中规定了一些优先于NAFTA规则的国际环境条约,这其中包括《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,但是如果缔约一方可以选择采取具有同等效果和合理的方法来履行这些义务(指国际环境条约下的义务),则缔约一方应选择和本协议(投资协议)条款有最少不相符的方法。”最后,仲裁庭发表了对《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》与NAFTA投资条款间关系的分析结论:“……在一个国家为实现其环境保护标准而有许多具有同等效力和合理的措施可资选择的情况下,该国有有义务选择那些与自由贸易最相符合的措施。”在“SPP公司诉埃及案”(注:香港的SPP公司在埃及投资建立一个从事旅游开发的联合企业。后来,埃及宣布该投资项目所在区域为“公共财产(古迹)”,SPP以前被批准的开发项目被取消。SPP公司认为埃及的行为构成“征收”,提起了国际投资仲裁。SeeSPPv.Egypt,ICSIDCaseNO.ARB/84/3(Award),May20,1992,par.78.)中,对于埃及的提出的“1975年12月17日已经生效的《关于保护世界文化和自然遗产的公约》使其在国际层面上有义务取消金字塔绿洲项目(即香港SPP公司拟在埃及投资兴建的旅游项目)”的争辩,仲裁庭认为:“《关于保护世界文化和自然遗产的公约》和本案是相关的,因为该公约在国际法层面上对埃及有约束力。”

但是,在“SantaElena公司诉哥斯达黎加案”(注:主要来自于美国的投资者成立了SantaElena公司在哥斯达黎加从事旅游项目开发,1978年哥政府以保护该项目所在地的动、植物资源为由征收了公司财产,为此而发生国际投资仲裁。SeeSantaElenav.Costa,ICSIDCaseNO.ARB/96/1(Award),Feb.17,2000.)中,仲裁庭断然拒绝了审查东道国哥斯达黎加的国际环境保护义务。仲裁庭认为:“虽然因环境原因而征收或没收(外国投资者的财产)可以被看作是为了公共目的,因而可能是合法的,但是因此种原因导致(外国投资者的)财产被没收的事实不影响对此征收进行赔偿的性质和方法,即出于环境保护目的而征收财产,并不改变对此种征收必须给予充分赔偿的法律性质,来源于保护环境的国际义务也对(充分赔偿)没有影响。”(注:SeeSantaElenav.Costa,supranote,par.71.)不过,值得注意的是,仲裁庭在该案中对东道国的非投资方面国际义务完全不予理会的态度仅限于“征收”赔偿问题。

所以,可以认为,在面对国家提出的其非投资国际义务与投资条约义务相冲突的辩解理由时,仲裁庭会审查东道国的非投资国际义务(不管是来自于条约或习惯),并决定其是否和投资条约义务发生了冲突,这可能已经成为一项规则,但在决定东道国对投资者的征收赔偿责任时,这一规则不适用。

(二)审查东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机

在国际法上,侵犯了外国人财产权利的措施如果是东道国在善意、无歧视性的情况下依正当程序作出的,那么东道国不用对外国人的损失承担责任,因为作出这些措施的权力是在国家的警察权权限范围之内的[25]545,553-554。为保护公共利益,国家采取无歧视的管制措施的权力应该不能被国家的投资条约义务所限制。

虽然,国际投资仲裁庭曾经在一些案件中(注:如2000年的SantaElenav.CostaRica案、MetalcladCorp.v.Mexico案,2003年的TecmedS.A.v.Mexico案等。)采用“效果惟一”(soleeffect)原则,即只要东道国的管制措施对外国投资造成不利影响的效果,那么仲裁庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正待遇”或构成“间接征收”,但在新近的一些国际投资仲裁案件中,仲裁庭已经开始注意、考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机,并明确地将其作为裁决案件的一个重要标准。2005年的“Methanex公司诉美国案”的仲裁裁决认为:出于公共目的,东道国通过正当程序采取的、无歧视的管制措施即使影响到外国投资,也不构成征收,东道国无须对外国私人投资者的损失进行赔偿,这一原则无论如何是没有争议的。(注:SeeMethanexCorp.v.UnitedStates,FinalAward,ICSID(WorldBank)(2005).)在2006年的“Saluka诉捷克案”中,仲裁庭认为投资东道国捷克所采取的对外国私人投资者造成经济损害的管理措施“是真诚善意的、属于国家警察权范围内的无须赔偿的措施”。(注:SeeSalukaInvestmentsBVv.Czech,UNCITRALPartialAward,2006,par.262.)

国际投资仲裁庭开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机的做法可以使国家的非投资国际义务在仲裁中得到一定的适用。在认定东道国的管制措施是否违反了“公平、公正待遇”或构成“间接征收”时,东道国就可以根据其他国际义务,如保护环境、人权等国际义务的存在,证明自己采取管制措施的目的或动机具有合法、正当性,并且如果管制措施是在善意、无歧视性的情况下作出的,那么仲裁庭则有可能免除东道国对外国投资者的赔偿责任。

(三)适用国家自由裁量权理论

国家自由裁量权理论(thenationalmarginofappreciationdoctrine)来源于行政法中行政机关的自由裁量权理论,欧洲人权法院将其定义为“欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反《欧洲人权公约》或对该公约保护的权利构成限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离该公约的自由度”[26]88-89。当条约义务与紧迫的社会关切问题发生矛盾时,该理论为国家如何平衡这两者之间的关系提供了一定的自主决定权,使国家有权力决定以何种适当的方法履行其国际义务。该理论也反对国际裁判机构重新审查国家在其自由裁量权范围内作出的决定,认为国家权力机构在确定正当的国家或公共事务方面享有“广泛的自由裁量权”。

国家自由裁量权理论经常被欧洲人权法院用来解释适用“欧洲人权公约第一议定书”第1条,该条规定“每一个自然人或法人都有权和平享有其财产。除出于公共利益并按法律和国际法普遍原则规定的条件外,任何人不得剥夺其财产……”。在解释该条时,欧洲人权法院认为,“第1条”并没有保障(财产被征收人)在所有情况下都有得到完全补偿的权利。为了更重要的社会正义而实施的诸如社会与经济改革等措施所追求的“公共利益”——这一正当目标可能要求低于“完全市场价值”的补偿。而且欧洲人权法院将国家为公共利益而对公民个人财产所采取的管制行为划分为“剥夺财产的行为和限制财产使用的行为”,国家只对“剥夺财产的行为”给予适当赔偿,对“限制财产使用的行为”国家无须赔偿,这属于国家自由裁量权范围[27]13-16。

国际投资仲裁庭在裁决某些案件时,也曾引用并同意欧洲人权法院的有关判决结论(注:例如在“Tecmed公司诉墨西哥案“中,仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“James诉英国案”中的判决结论。SeeTMCMEDv.Mexico,43ILM133(2004),pars.122-49.),所以,在涉及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,仲裁庭可以适用国家自由裁量权理论。根据此理论,东道国为履行环保、人类自然和社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有关管制措施时,即使这些措施对外国投资者造成损失,东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。

(四)审查国家的不同国际义务产生的时间顺序

根据国际投资法的基本原则,一项在先的义务并不能自动地优先于在后的义务。决定哪项义务优先取决于“关键日”。“关键日”是指投资义务被承担的日期,这一时间的确定和投资者在投资时可获知的信息紧密联系在一起。“Tecmed公司诉墨西哥案”的仲裁庭仔细调查了外国投资者是否知晓(或能够合理地预见)那些最终导致它的投资活动被终止的环境义务。仲裁庭认为:在从事投资活动的时候(Tecmed公司在墨西哥投资建立了一个垃圾填埋场),投资者没有理由怀疑垃圾填埋场的合法性,在分析、考虑与垃圾填埋场选址有关的法律事项的问题上,投资者也没有疏忽。(注:SeeTecmedv.Mexico,supranote,par.141.)这说明,如果与案件有关的非投资方面国际义务是在东道国已经承担投资义务后才生效的,并且在投资时,投资者没有获知国家将来要承担的非投资国际义务的信息(或者不可能合理地预见这种义务的产生),则仲裁庭将会倾向于保护投资者在投资时——这一“关键日”的合法投资期望。相反,如果外国投资者在投资时,已经知道东道国所承担的,与投资义务不相符的非投资国际义务,或者其能够合理地预见将来会产生这方面的义务,则仲裁庭将会倾向于认可东道国为履行非投资国际义务而不履行投资义务的行为的合法性。

但上述“时间顺序法”的适用也存在问题,因为一项国际投资往往要持续相当长的时间(从事资源开发的投资往往会有40年或更长的期间),而在此期间,国家的其他国际义务不可能一成不变。例如国际环境义务就是“动态的”,随着人类环保知识和意识的提高,国家的国际环境义务也在不断增多和强化[28]358。《经济、社会及文化权利国际公约》(注:该公约主要规定了经济和社会方面的人权,与公民权利和政治权利等方面的人权不同,这些人权要求国家采取“积极的”行为来保护和逐步实现这些人权。SeeLukeEricPetersonandKevinR.Gray,InternationalHumanRightsinBITsandinInvestmentTreatyArbitration,IISDPublications,Apr.2003,p.24-25.)——这一普遍性国际人权公约要求缔约国“……采取步骤,以便用一切适当方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。所以,以“时间顺序法”来分析、论证国家的投资条约义务和其他国际义务的关系,实际上“冻结”了东道国缔结新国际条约和履行其中国际义务的自由,过分限制了东道国的权力。

(五)非投资条约义务对赔偿外国投资者损失的影响

如何赔偿因遵守、履行非投资方面国际义务对投资者所造成的损失,这是东道国和外国投资者在投资仲裁中最关注的问题。

如果东道国为了履行非投资方面的国际义务而采取征收以外的措施侵犯了外国投资者的权利,则对此造成的损失由东道国和外国投资者予以分担是可能的。(注:在征收外国投资者财产的情况下,东道国一般要对外国投资者给予全部赔偿。)在不同的情况下,东道国向投资者支付的赔偿数额会有所不同,仲裁庭对具体的赔偿数额享有很大的裁量权。比如,如果东道国和外国投资者在签订投资协议的时候都不知道或都不能合理地预见未来会出现对东道国有强制约束力的、可能会影响投资条约义务的其他国际义务,那么东道国向投资者支付的赔偿数额就应适当地减少;但是,即使如此,绝大多数的国际投资仲裁案例显示,东道国也应承担因履行其他国际义务对投资者造成的损失中的大部分,因为东道国的国民普遍地获得了履行其他方面的国际义务所带来的主要利益(比如履行环境方面的国际义务使东道国的环境得到改善),所以让东道国对投资者的大部分损失进行赔偿是合理的[29]845-846。另外,由于外国投资者较少或者根本不能参与东道国作出影响外国投资的措施的决策过程,所以在考虑对投资者的损失进行赔偿时应由东道国承担大部分。

“Tecmed诉墨西哥案”的仲裁庭在决定如何在东道国和外国投资者间分担损失时强调:外国投资者较少或者根本不能参与影响其投资的措施的决策过程也是应该考虑的因素,因为外国投资者没有那些各国保留给其本国国民的政治权利,比如对制定投资管制措施的机关的产生,外国投资者就没有投票权。(注:SeeTMCMEDv.Mexico,supranote,par.122.)仲裁庭认为,在东道国实现公共政策目标方面,外国投资者相对于东道国的国民承担了过多的负担,外国投资者更易于受到侵害。为此,仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“James诉英国案”中的判决结论。在该案中,欧洲人权法院认为:“……特别是当征收财产发生在社会改革的背景下时,在对征收进行赔偿时,应对本国国民和非本国国民进行区分是合理的。……非本国国民更易于受到国内立法的伤害:……虽然征收财产总是受到公共利益的影响,但对于国民和非国民应予以不同的考虑,而且确实有合法的理由要求国民在公共利益方面比非国民承担更重的负担。”(注:JamesandOthersv.UK,8793/79[1986]ECHR2(21February1986),par.50.)这种不对称的关系暗示在许多国际投资案例中,东道国应该承担因履行非投资国际义务而对投资者所造成的损失中的大部分。

上述国际投资仲裁实践中逐渐出现的这些规则并不能根本解决国家的非投资国际义务在投资仲裁中的适用问题,只是在有限的程度上缓解了非投资国际义务与投资条约义务的冲突所造成的消极后果。但这些规则的逐渐出现,表明了国际投资仲裁庭的一种矛盾心态:一方面仲裁庭已经注意到了国家的投资条约义务和其他国际义务发生冲突的现象,需要协调、解决这种冲突;但另一方面仲裁庭又不愿意在仲裁中直接适用国家的非投资国际义务,来免除或减轻东道国对外国投资者的赔偿责任。

国际投资仲裁庭之所以不愿意直接考虑适用国家的非投资国际义务,可能有这几方面的原因:一是国际法和国际投资法有着不同的价值追求和目标。国际法主要关注的是国际社会的和平与安全、对基本人权的尊重,而国际投资法所关注的是通过对外国私人投资者的保护以促进国际投资的流动。二是国际关系和国际投资关系的基本特征不同。国际关系的基本特征是各国平等,而在国际投资关系中,外国投资者和投资东道国的地位明显不对称,投资东道国处于一种优势的地位,它可以影响涉及投资的国内法和国际法的内容。三是国际投资法的晚近发展趋势是强化对外国投资者的保护力度,而限制东道国的外资管制权。所以,当国家以履行其他国际义务,保护公共利益为由来辩解其对外国投资者利益造成损害的措施具有合法性时,这种理由往往被国际投资仲裁庭所拒绝。

尽管在市民运动风起云涌、可持续发展观念不断深入人心的现实社会中,各国都被迫或主动关注经济利益之外的社会利益,都希望赋予并强化投资条约在维护和确认非经济利益价值方面的功能,但投资条约本身的设计缺陷和投资仲裁的随意性和偏向性,都使这种期待和努力面临重重困难。国际投资条约对非经济价值的确认和维护与投资者对经济价值的追求之间必然发生冲突[30]5。当前,国家根据国际投资条约承担的对外国投资者财产权利以充分保护的义务,已经越来越多地和国家在国际环境法、国际人权法等领域的国际义务发生了冲突。然而,国际投资仲裁庭拒绝在仲裁中直接适用国家的非投资国际义务、惟外国投资者私人利益至上的立场,导致了国际社会或国家公共利益的被漠视,限制了国家履行保护公共利益的非投资方面国际义务的权力,这也是国际社会和公众对国际投资仲裁机制的合法正当性产生质疑的一个重要原因[31]11-15。在涉及国家的非投资国际义务的国际投资仲裁中,使以维护公共利益的非投资国际义务得到合理适用,实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当平衡,是消除这种质疑的必要措施之一。而如何在国际投资仲裁中适用这些非投资国际义务,可以有两种进路:一是适用有关的现有国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。

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[20]杰拉尔德•菲茨莫里斯伯爵关于条约问题的第三次报告,U.N.doc.A/CN.4/115,YBILC1958,Vol.2,Art.19

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国际投资论文篇（4）

一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释：

①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。

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国际投资论文篇（5）

二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

（一）国家原则

国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：

1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。

2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。

3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

（二）公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。

（一）投资争议的政治解决

1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家的影响

跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。

为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。

注释：

①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．

②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．

③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．

④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．

⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．

⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．

⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．

⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．

⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．

参考文献

[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．

[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．

[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．

[6]余劲松，吴志攀．国际经济法．北京大学出版社．2005年版．

国际投资论文篇（6）

与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计，仅在1995年，变更投资制度的64个国家的112项规章中，就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的。〔2〕变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美安第斯条约国等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制订和颁布了新的外资法，加强对外资的保护。〔3〕拉美安第斯条约国于1991年通过了第291号决议，取代了其1987年的第220号决议，新的决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策。〔4〕在国际层面上，双边投资条约网正在不断扩大，在1996年6月已有的将近1160个条约中，约有2／3是在90年代缔结的，涉及到158个国家。〔5〕经合组织也着手制定了"多边投资协定"。世界银行发展委员会于1992年制订了《外国直接投资指南》，对外资准入、待遇、征收、争议解决等主要问题作出了规定，该指南虽没有法律拘束力，但它对关于外资的国际法的发展具有重要的影响。尤为重要的是，世界贸易组织达成的GATS、TRIMs协议和TRIPs协议已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。

具体来说，国际投资法的发展变化主要表现在两个方面：放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护。

（一）放宽对外资进入的限制

国家对外资进入进行管理，是国家原则的行使。因此，各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在60-70年代，许多发展中国家为了维护本国和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。到了80年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：

1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

2.允许外资进入的条件逐步放宽。〔6〕这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。〔7〕许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。〔8〕俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加强对外资的保护

经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制，而留给各成员国自由决定。

同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇。在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。

促使国际投资法发生上述变化的有多种因素，但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。战后至70年代，许多发展中国家政治上独立了，为保证其经济上独立，它们坚持经济原则，强调国家对外资的管理，对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。但到了80年代以后，许多发展中国家债务缠身，经济发展缓慢，为摆脱这种困境，它们将利用外资的重点转向外国直接投资，因为它们已认识到，利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验，又不致于使国家承担债务，有利于促进本国经济的发展。这种经济状况，再加之来自发达国家的压力，使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协，即减少对外资的限制并强化保护。与此同时，70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。

从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应予处理的一些问题，如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

二、BOT的法律问题

国际投资的发展，在实践上产生了许多新的法律问题，需要我们进一步研究和探讨。BOT问题是其中的重要问题之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建设、经营、转让，是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。由于基础设施的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。在我国，1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。BOT的法律问题已受到人们关注。

（一）BOT的概念与特征

什么叫BOT？这是人们首先想要了解的问题。概括说来，BOT是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。〔9〕可见，BOT方式的主要特点是：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。

（二）BOT特许协议问题

BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。然而，关于特许协议，还有一系列问题有待研究。首先从其内容来看，国际上目前尚无统一的标准特许协议，其内容通常视项目之不同而异。因此，为使我国BOT特许协议规范化，可考虑制定标准文本，以规范当事各方之间的权利义务关系。

在理论上，对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的，那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现，例如，这种协议是国内法性质还是国际法性质？协议应适用什么法律？政府改废协议的效力与责任如何等。若BOT特许协议不涉及到外国投资者，那么这种协议属什么法律性质？是私法性质还是公法性质？我国学者间对此仍有争议，有的认为是民事合同，有的认为是行政合同。笔者认为，国际特许协议仍属国内法性质，将这种协议看作行政合同可能更为适当。因为这种协议的一方是政府，他方是私人投资者，协议的内容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府为了公共利益，可以变更合同。因而它与一般民事合同是有区别的。

（三）BOT项目融资问题

在BOT模式中，资金的来源主要有两种：股本和贷款。股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。除股本外，项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金，这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。

在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。对于投资者来说，他们通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。对于贷款者来说，他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。

预期收益所涉及的一个重要问题是，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。由于公用事业部门涉及到国计民生，政府通常会对价格予以管制。在确定BOT项目产品或服务的价格时，政府可以允许经营者依市场定价，让社会公众承担项目的成本费用，也可以限价，并对经营者或用户予以补贴。从我国目前的情况看，对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府补贴。因此应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。

为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费，保证投资与贷款的回收。合同还应对定价规定相应的调节机制。在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中，外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。一般来说，若是项目公司直接向用户收费的，政府不必提供保证；若项目产品是由政府收购的（如所建发电厂的电力进入国家电网），投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。

有关BOT的法律问题还很多，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。

三、跨国收购与兼并的法律问题

近年来，跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。据联合国调查，越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略，以便在海外建立生产设施，保护、加强并提高其国际竞争力。能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。〔10〕近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加，一方面，中国企业收购了某些外国的企业，另一方面，外资也收购和兼并了一些中国国营企业。

跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。中国企业收购海外企业时，就必须清楚地了解东道国的法律，包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等，否则就可能达不到预期的目的。例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司，美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权，以国家安全为理由，迫使中国公司放弃了这项收购。另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司--凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题，遇到不少麻烦。〔11〕这是我们应引以为戒的。

外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。

此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。

此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。

四、世界贸易组织有关投资的协议

世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是晚近国际投资法的新变化之一。世贸组织之所以对投资问题作出规定，其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。另一方面，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的，而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持，其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范，对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正，在此情况下，由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施，是顺理成章的。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个：即《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、以及《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs）。这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

（一）与贸易有关的投资措施协议

TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一，《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。

为促进世界贸易的扩展和自由化，就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。在实践上，某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响，即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。例如，对外资采取某些减免税的鼓励措施，可使享受此优惠的企业降低成本，提高产品竞争力，这实际上是对产品予以补贴；另一方面，对外资规定某些"履行要求"，则会导致对贸易的限制。乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的，即将有关税收减免等投资鼓励措施，放在《补贴与反补贴措施协议》中处理，而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。

至于与贸易有关的投资措施包括哪些，国际上尚未有一致的看法。发达国家所指的Trims范围较广，达10余种之多。〔13〕《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。依其第2条规定，凡与1994年关贸总协定第3条（国民待遇）或第11条（数量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁止之列。其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。这样，除已列举的措施外，其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施，解释起来具有较大弹性。因此，对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围，是一个值得注意的问题。

TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。取消限制贸易的Trims，将会有力地促进国际贸易和投资的发展。不过，对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。

（二）服务贸易总协定

服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的关系，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，〔14〕这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。

GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。

关于市场准入，GATS没有予以定义。一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。依GATS规定，在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，除承诺表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施中，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，即（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。

市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。这当然是符合发达国家的要求的。发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案，因为服务业在这些国家不发达，而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。GATS的达成是各方妥协的结果。但市场准入仍会产生一系列冲突，例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自；若外资对本国服务市场无积极作用，东道国政府可能不愿让其进入服务市场。GATS对此采取灵活的解决办法。其第16条表明，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力。其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。从目前的情况看，完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。服务贸易自由化的进程，取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。

关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇。即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是讲外国服务的进入问题，而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。一旦成员国作出特定承诺，国民待遇的某些义务就会自动地随之产生。例如，凡承担特定义务的部门，成员国须合理、客观、公正地实施其国内规章；应制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济；此外，成员国对承担特定义务项下的经常交易，在国际支付和转让方面不得予以限制，除非发生严重的国际收支平衡和对外财政方面的困难或因此受到威胁等。〔15〕

（三）与贸易有关的知识产权协议

《TRIPs协议》是乌拉圭回合达成的又一新的协议。这一协议也与国际投资密切相关。因为国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。

《TRIPs协议》的宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。它同样强调了国民待遇和最惠国待遇原则，并对这两种待遇的例外作出了明确的规定。

相对现行其他国际公约，TRIPs协议规定的保护标准更高。例如，它将版权的保护扩及到计算机程序等方面，保护期为50年；邻接权和租让权已得到承认；将巴黎公约对驰名商标的保护扩展适用到服务和那些与注册商标不相似的商品和劳务；所有的产品发明和程序发明，包括药物和微生物领域的发明，都可被授予发明专利，专利期限为20年；集成电路外观设计的保护期为10年；采取民事程序和行政程序、临时性措施和刑事制裁等措施，制止知识产权的侵权行为，加强了对知识产权国际保护的力度，等等。这些措施显然对知识产权给予了更为有力的保护，对国际投资也会产生积极的影响。

我国正在争取加入世界贸易组织，如何根据TRIPs协议的规定，结合其他国际公约，通过国内法程序加以实施，将是我国加入世贸组织后面临的一项重要任务。

五、进一步完善我国外资法的若干思考

晚近国际投资及其法律制度的发展、以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的课题和新的挑战。

自1979年第一部中外合资经营企业法颁布以后，我国已制定了大量关于＠①资的法律法规，形成了以外商投资企业法为主体的外资法体系。这些外资法律法规适应了我国对外开放和经济改革的需要，在利用外资中发挥了十分重要的作用。但是随着我国社会主义市场经济的发展及对外开放的扩大，外资立法也有待于进一步完善。例如，现行外资法是将企业组织法与政府管理法规合并在一起的，而且是依不同类型的外商投资企业分别立法，这就难免有重复甚至不一致之处；中国目前正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期，对内对外两套经济法制仍并行存在，这两套法制间也不可避免存在着相互矛盾或不一致之处；我国正在争取加入世界贸易组织，而我国的现行外资立法中的某些规定与世界贸易组织有关的协定的规定也不尽相符。这些问题都是需要加以研究和解决的。

完善我国外资法的措施可以从以下几方面着手：

（一）适应我国经济改革和对外开放的需要，逐步实行对内对外两套经济法制的并轨。由于历史的原因，我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要，这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。事实上，我国近年来已逐步向法制统一的方向迈进。例如，在税法方面，关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来；1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是，还有些领域仍然是双轨制，包括企业所得税法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司资本制度、公司组织结构等，与现行外商投资企业法不一致。这就需要我们采取某些协调措施，逐步取消双轨制。

（二）在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，代替目前以三资企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法（如公司法、合伙法、合作企业法等）的健全和完善，这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业，包括外商投资企业。这样，外资法就可以将企业组织法排除在外，而以国家管理外资的法律制度为主体。同时，有关外商投资企业经营活动中的管理问题，若不是具有特殊性的问题，也应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题，而不必将其纳入外资法典之内。这样，外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题，其内容主要包括关于外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理、以及投资争议的解决等。

（三）外资法的内容应与有关国际协议及惯例相衔接。我国正在争取加入世界贸易组织，但我国现行外资法中某些规定与世贸组织的TRIMs协议等还不大一致。例如，关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等，在同等条件下应尽先在中国购买的规定，有可能被视为TRIMs协议所禁止的当地成分要求；关于将产品全部或大部出口作为外资企业设立的条件之一，要求合营合同中包括产品内外销比例的规定，以及关于外商投资企业应实现外汇收支平衡的要求，也可能会被认为是TRIMs协议所禁止的措施。这些规定应予以修改。

我国还应根据有关国际协议及惯例，进一步完善外资法。例如，在外资准入方面，我国应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，明确禁止、限制、允许及鼓励外资的产业和部门；在服务行业，要根据我国的经济发展水平逐步对外开放；应进一步简化外资审批程序，给外资的进入和开业提供便利。在外资待遇方面，要逐步对外资实行国民待遇，改变目前内外资企业间存在着差别待遇的现象，例如，在税收上，要使内外资企业的税率和税负统一，税收优惠应统一对内外资企业适用；在服务收费方面，要逐步对内外资企业一视同仁；在企业经营活动方面，内外资企业应在同等的条件下竞争。注释：

〔1〕据联合国统计，世界直接投资增长率在1984年为1.5％，而在1986-1990年则达到28％，1991年以后，由于西方发达国家经济衰退，国际直接投资一度有所下降，但1993年以后又趋上升，1995年世界投资流入量达3150亿美元，为创纪录水平。见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告》。

〔2〕〔5〕〔10〕见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告-投资、贸易和国际政策安排概述》，第24-25页；第25页；第7-8页。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕关于外资准入自由化趋势，参见徐崇利："外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践"，载《中国法学》1996年第5期，第67页。

〔7〕所谓的履行要求通常包括：限制外国投资所有权的当地股权要求；要求外国公司转让技术的技术许可要求和技术转让规则；限制对外金融转移的汇出和外汇限制；限定生产水平的生产制造方面的限制；为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求；旨在增加东道国出口实绩的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕关于这两起收购，参见JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

国际投资论文篇（7）

一、国际直接投资和间接投资的传统区别

哪里有能带来足够的利润的投资机会，资本就有向哪里流动的趋势，当这样的机会出现在海外时，国际投资的发生就顺理成章。像国内投资分为直接和间接一样，国际直接投资也有这样的分法：把钱交给别人使用然后拿利息的间接投资，自己管理资本、自己控制项目运作以赚取利润的直接投资。

逐利的本性决定了资本扩张的必然。在自由竞争时期，资本主义扩张的主要手段是“商品输出”，但作为掠夺资源输出商品之辅助的对外投资也是新兴资产阶级热衷的活动。它可以追溯到18世纪时期东印度公司、哈德逊湾公司等为进行掠夺性贸易而在殖民地进行的各种投资活动。到了垄断资本主义时期，“过剩资本”的大量出现使得国际投资（尤其是以借贷为主的间接投资活动）大张旗鼓地展开，并把资本主义的生产方式带到文明世界的每个角落。

二战后，这种产业资本的跨国流动得到了更迅猛的发展，并表现出与传统的资本流动迥然不同的特点。首先，二者最大的区别在于直接投资对国外企业控制权的要求。直接投资既全部或部分的拥有国外企业，又直接或间接的经营国外企业。而间接投资则很少涉及到这一问题。第二，从资本移动的形式上看，直接投资不只是单纯货币形态的资本转移，而是货币资本、技术设备、经营管理知识和经验等经验资源在国际间的一揽子转移。第三，直接投资具有实体性，它一般通过投资主体在国外创设独资、合资、合作等生产经营性企业得以实现；而间接投资则通过投资主体购买有价证券或发放贷款等方式进行，投资者按期收取股息、利息，或通过买卖有价证券赚取差价，其投资具有虚拟性。最后，由于直接投资直接参与企业的生产经营活动，其投资回报与投资项目的生命周期、企业经营状况密切相关，通常周期较长，风险较大；而间接投资则更具流动性，风险也相对要小。

传统的资本流动理论对这种日益流行的海外直接投资也越来越没有解释力。直接投资并不绝对的取决于东道国的利率水平，而且很多情况下东道国的利率并不高于母国利率。海默是最早注意到直接投资和间接投资之不同的西方学者，并开创性地提出了大型跨国企业之所以热衷于海外直接投资乃其拥有东道国企业无法比拟的垄断优势，通过对外直接投资，他们可以充分地利用这些垄断优势，实现利润最大化。英国学者伯克雷和凯森从内部化的角度解释了这种直接投资行为，他们认为，海外直接投资是跨国公司为克服海外市场的不完全性（由于政府管制、信息缺失和不对称、垄断的市场结构等造成）而进行的内部化行为。邓宁的折衷理论是有关FDI理论的集大成者，他认为FDI的进行取决于所有权优势、内部化优势以及区位优势三方面因素。

二、直接投资和间接投资的融合趋势

当理论界对直接投资和间接投资条分缕折地分而论之时，这二者的界限在实践中却并非同样地泾渭分明。在越来越多的场合它们相伴相随，有时甚至很难在它们之间划出界线。这主要表现在以下几点：

（一）资本市场的高度发达使大量对外投资行为既有直接投资的内涵，又有间接投资的手法和特点

在资本市场上，资产表现为以下四种基本形式：（1）现金资产：各种货币资产；（2）实体资产：表现为各种固定资产、流动资产、无形资产等生产资料；（3）信贷资产：各种债权债务；（4）证券资产：表现为股票、债券、商业票据和各种投资收益凭证等证券。实体资产的国际流动是FDI的本质特征，而间接投资则侧重于其他金融资产的流动。然而在现代经济中，实体资本的转移必然大量的借助于各种金融资产的流动。当柯达投资于中国的彩卷行业时，它不是简单地把生产线、管理人员、专利技术等搬入中国，而是通过股权投资、信贷安排、长期合同、现金流动等多种方式进行。随着资本市场的高速发展，在金融中介和各种金融工具的帮助下，这四种资产的相互转化变得越来越便利和快捷。从FDI的发起看，FDI中涉及间接投资因素的情况简要列举如下：

1.兼并收购（M＆As）在FDI中的比例越来越高，方式也日趋复杂。较之新建方式的直接投资，并购具有独特的优势：首先，它可以让投资者在进入东道国市场的同时就消灭一个竞争者；而且，它可以让投资者获得公开市场上不易获取的被收购企业的商标、技术、管理经验、关系网、销售渠道等等；并购方式建设周期短，使投资者可以迅速进入东道国市场，迅速扩展产品线和营销渠道，从而有利于降低经营中的不确定性；并购方式还可以让投资者利用东道国货币贬值、股市大跌、东道国企业面临财务危机等情况廉价地获取资产从事海外经营。

托宾（JamesTobin）的Q理论为投资者对并购或创建方式的选择提供了理论解释和指导。假设R1，R2分别为收购和新建两种方式的投资收益率，C1，C2分别为两种投资所须资本的成本。Q1=R1/R2，Q2=R2/C2，如果Q1>Q2，且Q1>1，则跨国公司应选择收购方式进行投资，反之，如果Q2>Q1，且Q2>1，则跨国公司应选择新建方式进行投资。

在这里，对跨国公司而言，对外投资，不论是间接还是直接，都可以被抽象为一种数字的决策。而对东道国来说，这种投资又具有间接投资的某些特点。从经营管理的控制权来看，很多情况下跨国公司只是部分地拥有被收购企业的控制权，同时，为了充分利用被收购企业的当地优势，跨国公司对被收购企业的经营管理也并非面面俱到。从资源转移的角度看，资源首先是通过货币资本的形式支付给被收购企业的原股东的，而随着并购方式的日趋复杂，并购的支付方式可能是股票等有价证券。而其他技术、管理经验等经营资源的转移则视需要而定，有时这些资源并非由投资者转向被收购企业，而是相反。当被收购企业在东道国是上市公司时，投资者既可以通过被收购企业每年的赢利收回投资，也可以通过出售其股票的形式收回投资。

2.少数股权投资。这种投资虽采用股权形式，但并不要求对受资企业的控制权，同时也有别于单纯追求股票升值的间接投资。通常，它是企业间欲达成某种联盟而采取的形式。随着经济全球化和科技的迅猛发展，如今的商业竞争比任何时代都要激烈、复杂，即使是像500强这样的大企业也没有能力在各个方面保持领先。为了在竞争中立于不败，很多企业积极地在技术、产品、市场等方面寻求与同行乃至其他行业的优秀企业的合作，以求强强联合，优势互补。通过对对方进行股权投资（有时这种投资是相互的），可以在加强这种联盟关系的同时保持各自经营管理上的独立性。

3.从FDI的资金来源看，跨国公司海外直接投资的资金来源可以归结为四个方面：（1）公司集团内部的资金。（2）母公司以外的母国资金，主要指母公司利用母国资本市场获得的资金。（3）东道国当地的资金，主要指跨国公司利用东道国当地资本市场获取的资金，或从东道国的合作伙伴处获取的股东资金。（4）国际资金，指利用国际资本市场获得的资金。从第二和第四种资金来源看，直接投资和间接投资只是一线之隔。跨国公司的直接投资行为是由其母国乃至第三国的无数投资者的间接投资行为所支撑的。

4.从FDI的回收来看，传统的直接投资是通过海外企业的赢利逐步收回，而在资本市场高度发达情况下，企业还可以利用各种资产证券化的方式转移风险、收回投资，从而使得FDI在回收上要利用间接投资的回收手段。

（二）一些投资机构的国际投资行为往往兼有直接投资和间接投资的特征

1.国际资本市场风险大、技术要求高，能在这样的舞台上提供大量资金的多为商业银行、投资银行、保险公司、各种基金会等机构投资者。相对于个人投资者，它们的投资通常数额大，期限长，注重通过投资组合降低风险。传统上，机构投资被认为是间接投资，但由于其投资规模庞大，为保证投资的安全性和收益性，它们通常与被投资企业有着非常密切的联系，并常常作为战略投资者成为被投资企业的一员。这又使得它们的投资具有直接投资的特点。它们虽不直接参与企业的经营管理，但时时监督着企业的运营状况，并对企业的发展方向、利润分配乃至一些关键人员的变动都有着重要的影响。另一方面，它们虽不会直接向企业提供技术、管理经验等经营资源，但却可以成为被投资企业获取这些国际经验的桥梁。

2.风险投资基金作为一种特殊的投资基金，更是兼具直接投资和间接投资的双重特性，它以权益资本的形式向那些新兴的快速发展的小企业（通常为高科技企业）提供创业资金。它是一种直接投资，因为它提供的是权益资本，而且常常占有风险企业的大部分股权；风险投资不仅为企业提供资金，而且提供技术上和经营上援助，帮助企业发展业务计划，促成企业成长；风险基金在投资时必须对风险企业有全面的了解，从技术水平到产品的市场前景乃至管理团队的综合素质等，只有这样，它才能对企业的发展潜力有适当的判断。同时，它也是一种间接投资，因为风险投资的目的不是控股，也不是直接经营企业，而是通过资金和技术的帮助，促进受资企业的发展，从而使资金得到增值。受资公司的经营管理仍是由原管理层负责，即使风险投资者可能是大股东，原管理层也不必担心失去企业的控制权；从风险投资的退出看，风险资本越来越多地通过企业上市、管理层收购、大企业收购等途径退出，反映了其追求资本增值的本性；风险投资往往通过组合投资的手段同时投资于多家不同领域的风险企业，以降低风险。

三、直接投资和间接投资的融合带来的启示

1.引进外资需要加大资本市场的开放程度。如前所述，外商直接投资的发生往往和间接投资是相伴相随的，对金融资本流入的限制也会阻碍直接投资的进入，特别是在兼并收购在FDI中的比例越来越高的情况下，限制国内企业向外商发行或出售股票、债券等有价证券也变相地限制了直接投资的流入。同时，直接投资和间接投资的融合也使得直接投资一定程度上带有了间接投资灵活性、流动性的投机性的特点，这又让资本市场在金融监管尚不完备的情况下的开放成为一柄双刃剑。因为一些“热钱”可能会趁机进入，进行高风险的投机活动，从而加大金融市场的不稳定性。

2.两者的融合趋势，既反映了金融中介力量的发展，也对金融中介提出了更高的要求。没有金融中介的穿针引线，它们的紧密结合是不可想象的。收购、兼并、各种资产的证券化、相关信息的收集等等，都需要大量的专业知识和技能，需要金融中介提供专业服务才能顺利而高效地进行。同时，在这种条件下生产企业对金融中介也有更高的要求，它不仅要能够提供从资金融通到投资顾问的全方位金融服务，而且要能够在全世界开展业务提供服务，为跨国公司的国际拓展提供金融支持。

参考文献：

国际投资论文篇（8）

论文摘要：在经济全球化的趋势下，国际投资逐渐走向自由化和全球化，对世界经济发挥着越来越重要的作用，国际投资法也随之有了巨大的发展，从而对整个国际法体系产生了比较大的影响。 论文关键词：国际投资 国际投资法 国家主权 国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。① 一、国际投资法的历史发展 二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。 二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发，以发展民族经济。从上世纪60 年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70 年代末80 年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。 随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。② 二、国际投资对国际法原则的深化 （一）国家主权原则 国家主权原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家主权原则具体体现三个方面： 1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久主权原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久主权的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务宪章》等。 2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。 3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。 （二）公平互利原则 公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④ 三、国际投资的国际法规制 国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO 框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。 1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。 2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20 世纪80 年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤ 3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。 4．世纪贸易组织有关投资 的协议。WTO 是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO 争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO 条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO 体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。 世界贸易组织有关投资的协议主要有三个: 即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS 协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。 四、有关国际投资争议的处理 正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。 （一）投资争议的政治解决 1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦ 2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。 (二)投资争议的司法解决 司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提起诉讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。 (三)投资争议的仲裁解决 用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。 (四)WTO 争端解决机制 乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO 体系的争端解决机制中解决。WTO 的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。 WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU) 及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994 年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO 各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧ 五、跨国公司对国家主权的影响 跨国公司在各个领域里向国家主权的经济主权发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个主权国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济主权。 为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的主权。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953 年英国石油公司在帮助推翻伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954 年美国联合水果公司在推翻危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973 年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。 虽然跨国公司对国家主权具有 侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家主权原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。 六、结语 随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。 注释： ①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005 年版．第32 页，第147 页． ②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)． ③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式，在美国、苏联等国家的倡导之下， 成为一个国际政治和国际法的术语， 有发展中国家载20 世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．． ④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）． ⑥周浩荣．WTO 对国际投资法的影响．财经界．2008(2)． ⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987 年版．第400 页． ⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004 年版．第300 页． ⑨舒绍福．跨国公司与国家主权．中央社会主义学院学报．2002(6)． ⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治主权的影响．江汉论坛．2007(8)．

国际投资论文篇（9）

跨国公司在当今世界经济当中占有举足轻重的位置，它们的活动对世界经济的发展有着相当重要的作用和影响。跨国公司由在母国设立的母公司和在东道国设立的诸多子公司所组成。在法律上，跨国公司母公司与子公司是相互独立的法律实体，但是，在经济上它们又相互联系着，而且母公司管理和控制着子公司。母公司为了其全球战略和整体利益，把子公司作为推行其商业政策的工具，甚至不惜牺牲子公司的利益。在中国，2005年媒体至少对哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件提出了批评。这说明在中国的市场上，跨国公司同样面临企业社会责任的挑战。由此可知，跨国公司母公司对子公司的责任问题，已经成为目前国际社会关注的重要法律问题之一。对此种法律规避行为，应该进行统一的国际监督和管制，这是国际社会，特别是广大发展中国家的共同要求。

一、跨国公司的概念和特点

本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。

1.1跨国公司的概念

什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。

1.2跨国公司的特征

1.2.1跨国性

跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。

1.2.2战略的全球性和管理的集中性

因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。

1.2.3公司内部一体化

跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。

二、跨国公司的历史发展及其重要作用

马克思主义哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。

2.1跨国公司的历史起源

跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。

2.2跨国公司的作用

据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。

三、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据

回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。

对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。

对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。

3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义

对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。

3.2“揭开公司面纱”的特定情况

目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

3.3母公司对子公司债务责任的法律适用

跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。

在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。

四、对跨国公司法律规避行为的国际管制

首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。

4.1对跨国公司国际管制的宏观分析

4.1.1对跨国公司管制的种类

（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。

（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。

（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。

4.1.2制定国际统一的行动守则

早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。

4.2对跨国公司国际管制的微观分析

通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。

4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。

4.2.2对跨国公司避税行为的管制

随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。

五、对在华投资跨国公司的管制的必要性

几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。

5.1是维护我国公有制主体地位的需要

跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。

我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。

5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要

目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。

5.3是我国产业结构调整的需要

产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。

5.4是保护我国民族工业的需要

由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。

六、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则

党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。

根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。

七、结论

总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。

参考文献：

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[12]赵志琴：《跨国公司法律规避问题及其规制之探析》，（法律论文资料库）。

国际投资论文篇（10）

在跨国经济领域，由于没有权威的法律认定机构，在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的，不可避免地会夹杂有政治因素。当然，用国际实定法即条约，可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的和国际法原则、规则，同时，又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看，一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业，迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此，国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。

一

迄今为止，在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定，但在国际法中，仍有其他保护国际投资，特别是海外投资的法律规则，其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。

一般国际法中有国家的属人优越权，即一国对本国人有优先管辖权，无论该人是在国内或国外。［1］（P216）外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇，或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。

但是，在一般国际法中，同时又有属地优越权，即一国对于本国的人或在本国发生的事件有优先管辖权，［1］（P216）在国际法体系中，这种相对的规则和权利并非限于管辖权，如国际法的基本原则中亦有类似的情况，这是与国际社会中同时存在因素和非因素相一致的。“卡尔沃主义”就是依属地优越权而产生的，拉丁美洲国家认为外国人在东道国所产生的争议只能向东道国法院申诉和适用东道国法，以此来限制外交保护权的滥用。

虽然外交保护权的合法性是一般国际法所确认的，但外交保护权行使的合理性常遭非议，原因是外交保护行使的构成要件的判定者同时又是利益相关者。外交保护权的行使须具备三个条件：1.国籍继续，即受害者在受害事件始终，必须具有同一国籍，其本国才可行使外交保护权。2.用尽国内救济原则。3.东道国有明显的拒绝司法、司法不公或歧视行为。三个要件中，后两个要件的判定都具有模糊性，外交保护权的行使国与东道国常由此起争议，这也同时给外交保护权的滥用提供了可乘之机，大国或强国常据此排斥小国、弱国正当的管辖权。因此，外交保护权虽然是一般国际法上的权利，但它的法律确定性存在问题：1.权利的构成缺乏公正的确认者。2.权利的滥用缺乏制止者。在现代国际法缺乏确认者和制裁者的情况下，靠外交保护权不足以保护海外投资，因此需以多边国际条约这一成文法形式予以保护。

二

国际投资在东道国涉及资本审查、资本运行管理、税收管理、产业政策、进出口管理、外汇管制、投资争议解决等环节，这些均与东道国的经济利益相关。

第二次世界大战以后，随着第三世界国家与社会主义国家的独立运动的兴起，发达国家的海外投资与东道国特别是与发展中国家的争议日趋增多，如特许协议的变更、国有化的补偿等问题，这些争议和矛盾一方面使发达国家的海外投资者的利益受损，另一方面发展中国家在原有的经济秩序中，其正当权益可能会受侵蚀。

在解决国际投资争议中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均为国内法的方法。国内法的应用常被不利方指责为运用非法律的方法或法律不当，因此，需要有一个普遍承认的国际性权威机构。司法机构由于是属于政治体制的一部分，具有强行性，在国际私人投资领域中难以成立，而建立一个仲裁机构则是可行的。仲裁机构具有相当大的灵活性：1.管辖权依争议双方当事人的合意，即依仲裁条款或仲裁协议而生效；2.准据法的选择由双方当事人合意，未经选择的一般依最密切联系原则；3.仲裁者的组成由当事人共同选择。也就是说，仲裁是在裁判过程中加入了当事人的意志，而不像司法裁判排除当事人的选择，具有绝对的强行性。既然在裁判中加入了当事人的意志，当事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。

1965年的《解决国家与他国国民的投资争议公约》（以下称《公约》），以国际仲裁机构仲裁或调解的方式来解决海外私人投资者与东道国之间基于投资的法律纠纷。《公约》是在限制成员的属地管辖权基础上的解决争议的方法，即成员国对成员国国民因投资所产生的法律争议而提交解决投资争议国际中心的案件，在本国承诺的范围内均有应诉的义务。但与一般商业仲裁不同的是，成员国保留国家财产豁免的权利。另外，加入国可以在加入后以国内法或其他明示的方式对同意提交中心的投资争议的范围进行限定。

一般来说，东道国接受中心管辖是基于本国经济和外资政策的考虑，如一些拉丁美洲国家在80年代以后加入《公约》，主要是为了本国吸引外资和加入公约有利于改善本国的投资环境。同时，也是由于《公约》加入了保护的内容，而非完全排斥国家。

另外，《公约》被普遍接受，目前已有100多个国家加入《公约》，在国际投资领域形成了较统一的国际法，其主要原因是在发达国家中，投资争议一般是依私法规则进行处理，普遍采仲裁的方法，以此来体现私法中的当事人意思自治原则。通过加入当事人的意志，体现当事人主观上的公正性，以当事人同意的方式来保护其利益。公约与这些国家的实践相一致。在投资的其他领域，各国的公私法分立状况不一，这在发达国家之间亦是如此。国家对外国投资的管理范围及严格程度不同，由于公私法的基本原则相异，在分属两个法律体系的投资行为中寻找共同的规则是相当困难的，这是国际投资领域难以形成一般国际法的最主要的原因。

发展中国家一般对外国投资实行较严格的管理，包括投资争议须受本国法院管辖和适用本国法，如“卡尔沃主义”。但另一方面，资本的主要来源地为发达国家，经济上的依赖性要求发展中国家按外国投资者的要求不断减少国家强制因素，增强当事人的自治权。投资争议是投资领域中与外国投资者利益最具关联性的问题，任何权利缺乏实现的手段都不能成为权利。对投资争议进行公正的裁决是保护国际投资的最重要的措施。因此，《公约》的制定受发达国家的态度的影响较大，其中最明显的是在法律适用中列入国际法规则。［2］这里的国际法仅指一般国际法或普遍国际法，而不包括特殊国际法。但是，在国际上，对国际法规则是有争议的，传统国际法因袭了罗马法中一系列私法规则，而这些私法规则是许多新兴国家所不能承认的，这也是造成一些发展中国家不愿加入《公约》的直接原因。

但是，《公约》又不可能置东道国于不顾，完全适用国际法，这与现行国际法不符。因此，法律适用的顺序安排是：1.当事人的协议；2.东道国的法律；3.国际法的规则。［2］因此，发展中国家除了制定完善的外交法，还可在引进外资时以协议的形式解决争议的法律适用问题，以摆脱被动局面。条约虽然提供了解决国际投资争议的国际法机制，但其对国际投资的保护具有不完整性。

运用解决投资争议的管辖权必须得到成员国家同意。［3］因此，中心的管辖权依各成员国的具体同意情况而定，一般有下列几种情况：1.中心的管辖权仅限于特定的事项，如有关补偿数额的争议；2.限于某一范围；3.将所有有关投资的法律争议均提交中心。中心管辖权的不一致是与原则相适应的。《公约》之所以被普遍接受的一个重要原因是《公约》容纳了国家原则。

另外，中心管辖的争议必须是投资的法律争议。非法律性争议，即政治性争议和冲突，中心无管辖权。将争议区分为法律性争议和政治性争议是国际法的一个传统区分方式。［1］（P1）虽然，对如何划分争议即法律争议的标准存在诸多争议，但毫无疑问，国际争议中确实存在着可依法律方法进行解决的争议。正如古罗马一句有名的法谚：任何定义都是危险的，［4］（P2）找出一种对法律争议与非法律争议的区分标准可能是无法实现的目标，任何绝对的区分对国际文件本身都是破坏性因素。［1］（P1）

尽管解决投资争议国际中心的管辖权存在着不统一的问题和《公约》本身具有一定的模糊性，但是《公约》毕竟提供了一个解决国际投资争议的国际性权威机构。一国接受中心的管辖必须以其本国的利益为依据，即以本国的政治、经济状况而定。随着各国不断地将市场制度作为本国的经济制度和将吸引外资作为一项基本经济政策，中心的管辖在实践中也趋向统一和确定。

三

五六十年代以来，随着第三世界国家的崛起和社会主义国家的出现，原有的列强强加于一些民族国家的殖民经济制度被打破，建立了国家所有权制度，国家控制经济成为普遍的社会现实。海外投资的政治风险一直是发展中国家与发达国家之间争论的焦点。发达国家要求以私法制度来保护海外投资，而发展中国家则依原则，要求依本国利益对外国投资进行控制和变更。如1962年联合国《关于自然资源永久的决议》，1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》和同年的《各国经济权利义务》均反映了发展中国家的上述态度。这种国家间的矛盾是植根于国内政治、经济制度的差异的，若这种差异不调和，矛盾是不可能得到解决的，断无形成一般国际法的可能。

其实，在发达国家之中，国内的经济制度也曾存有较大不同，不同程度地存在国家企业和国家对经济的控制。如从60年代中期开始，英国逐步实行私营企业的国有化，而法国则开始得更早。这是由于发达国家国内经济的发展，规模经济与本国市场狭小之间的矛盾日趋激烈，将垄断企业控制在私人手中势必会导致权利的滥用，若按此发展下去，必然会摧毁整个市场制度。

但是，由于关税及贸易总协定在建立国际市场上的巨大作用，到东京回合之时，各国的关税壁垒基本消失。［5］（P113）由此，发达国家的市场得以复苏，如英国自70年代末以后，在国内全面实行私有化，同时，在全球范围内，市场制度作为一种有效的国内经济制度为许多国家所接受，非市场制度国家也进行一系列市场化改革。这种国内经济制度的趋同是产生统一的国际经济法的基础。1985年《多边投资担保机构公约》即在此背景下产生。

海外投资风险可分为商业风险和政治风险。一般的商业保险机构只承保商业风险而不承保政治风险，但政治风险给海外投资者带来的损失可能超过商业风险，如战争、征收等风险，可能导致海外投资者在所在国的利益全部丧失。因此，政治风险由海外投资者承担就直接影响资金的投向。

从海外投资的流向和各国政治风险存在的状况来看，制定《公约》的主要目的是保护海外投资者在发展中国家的利益。［6］据欧盟90年代排列的包括政治风险在内的各国国别内险中，发达国家均在82.7分以上，而发展中国家则均在65.7分以下。制定《多边投资担保机构公约》的目的是促进以生产为目的的资金和技术流向发展中国家。

发展中国家之所以会普遍接受这一《公约》（共有百余个国家签署了该公约），其原因在于发展中国家内经济制度的普遍转变。同时，从发展中国家的国家利益出发，吸引海外投资的利益将大于可能基于政治风险所作出的补偿。各国经济制度的转变，从法律上看，就是普遍承认私人财产权和自由市场制度的不断发展，这种发展势必会得出这样一个结果：国家政策的变动和国家行为的采取在经济中只造成局部或暂时的影响，市场制度本身带来的利益始终大于由此而造成的私权利益的损失。

《公约》所建立的海外投资的保护是通过多边投资担保机构的代位权这一中介，将私人与东道国的求偿关系转化为担保机构与国家间的关系。而转移海外投资者的政治风险，《公约》规定了可承保的五种政治风险，这些风险之所以成为及责任的承担均有其效力依据。

1.货币转移险，包括货币兑换险和货币汇出的转移险。货币转移险的发生是在外国投资进入东道国后，东道国对外国投资的资金出入作更为严格的限制性规定，从而直接影响外国投资者利益的实现。东道国的此类行为与国际货币基金协定的规定不符。国际货币基金协定旨在协助建立成员国间经常易的多边支付制度，消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。［7］基金协定并设立了关于外汇管制的定期磋商制度，一国改变外汇管制而对外国投资者造成利益损害，除非是基于基金协定的例外情况，否则均与基金协定不符，东道国应承担相应的责任，这也构成了货币转移险由东道国承担的国际法上的依据。

2.征收和类似措施险。该险是指东道国政府所采取的立法或行政上的行为或不行为，实际剥夺了外国投资者对其投资的所有权或控制权并从中取得大量收益，如国有化、征收等。国有化和征收问题一直是发达国家与发展中国家在投资领域中争论的一个焦点。在国有化问题上，历来有三种不同的补偿或赔偿理论：1.全部赔偿规则，又称赫尔规则。即充分、即时、有效地赔偿。2.部分补偿规则。即考虑到国有化国家的赔偿能力，只能给予部分补偿，如劳特派特在《奥本海国际法》中的主张。3.不补偿规则。一般发达国家持第一种理论，发展中国家持后一种理论。就概念而言，补偿和赔偿是有区别的，赔偿是基于法律上的不法行为。前者是由私权保护而产生的结果，后者是依原则而产生的必然结论。因此，随着发展中国家市场制度的发展和私权保护的完善，会产生不同于上面三种理论的规则，其目的在于协调私法规则与原则的矛盾，即相应一适当规则。如我国立法中规定对国有化和征收采相应的补偿。［8］《各国经济权利和义务》采适当补偿的规则。［9］相应—适当规则具有很强的灵活性，它是介于谈判与实体权利、义务规则之间的规则，它的确定性依当时的具体情况而定，可以解释为部分补偿，亦可解释为完全补偿。

在实行大规模的国有化或类似措施时，即国有化作为国家的基本政策，在现实中进行完全补偿是不可能的，而且，国际法的基石是原则，而非私权保护原则，因此，在国际法上也缺乏完全补偿或赔偿的依据。但在个别、小规模的国有化或征收的情况下，东道国出于本国政策和维持较好的投资环境等方面的考虑，仍可将上述规则在实践中解释为完全补偿规则，其中并无任何法律上的障碍。这种采取相应—适当补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾，采取一种实用主义的立法精神。

3.违约险。所谓违约险，是指东道国政府毁约或违约，而东道国又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的状况。违约险的发生可能有两种情况：一是东道国政府作为合同的第三方，二是东道国政府作为合同的当事方。在第一种情况下，与征收和类似措施险相重合，如美国的海外私人投资公司就将二者均作征用险而予以承保，不开列违约险。第二种情况是由于国家直接干预经济，介入商业经济而发生的，如国家进行自然资源开发、公共设施建设等，因此，该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任，这和国际上的有限豁免理论相呼应。

有限豁免理论是与绝对豁免理论相对应的。自13世纪国家兴起以来，罗马法的平等者之间无管辖权的原则一直适用于国家间，作为国家原则的阐释。但自社会主义国家产生之后，一系列征用、国有化措施的采取，国家直接介入经济，发达国家为保护其在海外从事贸易、投资的国民的利益，逐渐出现了采有限豁免理论的倾向。而在二战后，大批发展中国家的独立和社会主义国家的增加，有限豁免原则成了发达国家关于国家豁免理论的主流。所谓有限豁免，就是将国家行为区分为公法行为和私法行为，或行为和事务行为。司法豁免仅限于前者，如1972年美国的《外国豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理论的合法性。

有限豁免理论是发达国家直接针对发展中国家与社会主义国家的国内政治、经济制度而采取的保护其海外投资利益的理论。自然，在理论上，发展中国家和社会主义国家普遍不接受此理论，而坚持的绝对豁免。但是，一个国家对国家司法豁免理论的态度，事实上不单纯是一个法律问题，而往往涉及到政治、经济问题，对外双边关系和国际礼让等问题。因此，在实践中，发展中国家采取一系列措施回应有限豁免理论：1.采国家公司法人的形式参与商业经济，以避免因有限豁免理论而可能由国家承担的无限责任。2.改革国内经济制度，减少国家直接介入经济。发展中国家这种实践上的态度的转变，是违约险的保证被普遍接受的原因。

4.战争、内乱险。这是指东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱所引起的风险。依据国际法，战争和内乱是在东道国控制之外的，东道国对由此造成的损失不负任何法律责任。因此，该风险的最终承担者一般为担保机构。

5.其他非商业风险，即除上述四种风险以外的其他非商业风险，如罢工、、恐怖主义行为等。［6］这种规定使《公约》政治风险的概括具有周延性，有利于《公约》内容的进一步发展和随具体情况而进行灵活变化。

多边投资担保制度的建立使海外投资的政治风险保护不再只是国内法制度。海外投资保证制度始于二战以后。自60年代以来，由于国际资本大量涌进发展中国家，海外投资保证制度已为大多数资本输出国所采用，如1956年的日本，1960年的法国、联邦德国，1972年的英国。但国内的海外投资保证制度具有一系列不足之处，如有的需要与双边投资保证协定相联系，有的与资本输出国的国家利益相关，有的需与对外援助相配合，以及国家利用保证制度干预私人经济等。而多边投资担保由于其国际性、权威性，可以避免上述国内担保制度的弱点。

《公约》在对海外投资提供较全面的政治风险保护的同时，亦考虑到东道国的利益，以符合国家原则，这是一个普遍性国际公约赖以存在的前提条件。海外投资必须符合东道国的法律条件，与东道国宣布的发展目标和重点相一致，缔结任何担保合同必须以东道国同意为基础。投保人在要求机构支付之前，应寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的补救方法，并促进发展中国家投资信息的交流。［6］

《公约》依照政治风险的类型，进行风险的分摊和转移，以保护海外投资者的利益，避免其独自承担风险。这有利于海外投资者对发展中国家的投资，特别是对易受非商业风险影响的产业和部门的投资。

四

对国际投资进行一般国际法上保护的最新发展是关贸总协定在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的投资措施协定》。该协定第一次将关税及贸易总协定所建立的适用于贸易领域的国民待遇原则和一般禁止数量限制规则扩展适用于与贸易有关的投资措施，这是在国际法上第一次就国际投资的实体问题进行规定。

何谓与贸易有关的投资措施，其内涵和外延是什么，这是个颇具争议的问题。国际直接投资的进行大多伴有贸易行为，从而对国际直接投资采取措施势必会对贸易产生直接或间接的影响。是否要将投资措施均包括在内，还是视其与贸易相关的程度而定？正是由于与贸易有关的内容难以确定，协定在附件中开列了一个解释性清单，来阐释什么是与贸易有关的投资措施，共有六类：1.国内法或行政命令项下的义务性或强制性执行措施或为取得优势地位的措施；2.要求企业购买或使用原产于国内或来自于国内的任何产品，无论是规定具体产品、产品的数量或价值，或规定当地生产的数量或价值的比例；3.根据企业出口当地产品的数量或价值，来限制企业购买或使用进口产品的数量；4.一般以其出口当地产品的一定数量或价值来限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品；5.将企业获得外汇与其外汇流入相联系来限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；6.限制企业出口产品或为出口而销售产品，无论是规定特定产品，产品数量或价值，或是规定其在当地生产的数量或价值的比例。［10］

第2—3类是与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不符的，第4—6类是与GATT1994第11条第1款规定的一般取消数量限制义务不符的，这五类禁止措施的内容是明确的。问题是第1类投资措施的范围，根据协定的附件，第1类措施可能同时与GATT1994第3条第4款或第11条第1款规定的义务不符，若按此措施的文字解释，似应包括所有的限制性投资措施，这样一来，所有的投资管理措施都可能受协议的审查。但是，若做如此解释，与贸易有关的限定实属多余。从中可以看到，协议具有很强的框架协议的性质，其具体的操作尚有待于WTO成员国的进一步协商。但是，该协议在国际投资法中的意义是不可忽视的，它涉及到国际投资在东道国运行的各个环节，从而普遍地建立起以国民待遇和一般禁止数量限制为基础的国际投资秩序。虽然在相当一部分双边投资保护协定中都有国民待遇的规定，但这些规定有诸多局限性：1.适用范围仅限于两国；2.存在许多例外条款，或只作原则规定而不设具体适用的产业范围。这些局限性都可使国家行为偏离国民待遇的标准。

在国际投资领域普遍地实行国民待遇和限制数量限制对发展中国家的冲击是相当大的。为保护本民族工业，保持本国经济持续、稳定地增长，避免外国资本对本国经济的控制和市场的占领，发展中国家均程度不同地对外资有较严格的控制。其合理性是显而易见的：发展中国家由于历史的原因，国内市场的发育不完善，国内价格、产业利润体系均不同程度地被扭曲，而国际资本是完全按自身利益驱动进行流动的，这种流动并不能促进东道国市场的发展和经济的增长，因此，发展中国家势必会对国际资本的流入量、产业投向、资本流出等环节作限制。在实践中，发展中国家常采内、外法分立的立法格局。若完全取消内、外法分立的立法格局，发展中国家管理外资的能力将大受影响。这对发展中国家的负面影响是不可忽视的，否则协议存在的合理性和合法性就存在问题。

因此，协议规定有保护发展中国家的条款：1.发达国家成员方应在WTO协定生效后2年内取消与贸易有关的投资措施，发展中国家成员方的期限为5年，最不发达国家成员方的期限为7年。［11］2.执行协议条款存在实际困难的发展中国家，包括最不发达国家，可延长过渡期限，延期取消TRIMS，但需经货物贸易理事会评审。［11］3.协议构成GATT体系的一部分，因此，成员国，特别是发展中国家有根据GATT与关于国际收支差额条款的谅解，在特殊情况下如国际收支严重失衡、外国投资对国内产业造成严重影响时，享有背离协定义务的权利。

由于协定的主要内容有相当一部分尚需讨论，因此，发展中国家能否依协定而得到切实的利益保护，尚有待于协定的进一步确定和消除限制措施谈判的进程如何而定。

五

在国际投资的保护中，除一般国际法的保护外，尚有特殊国际法和国内法，若离开了后者，一般国际法的形成、变化及其效力根据就变得难以理解。同时，一般国际法的发展更能揭示国际投资保护的国际法制的现状。国际投资的国际法的保护正从对特定的国家行为的限制走向对国家政府权力的全面限制，国际投资法的发展，取决于各国国内法制与经济制度是否不断趋于一致。国际法制的建立需要各国在发展水平、经济制度等方面的逐步接近。同时，在国际法制的建设中，应充分考虑到各国，特别是发展中国家的特殊性，这与现代国际法中的原则相一致。

国际法的形成和发展，往往是从最能达成统一的环节中开始的，如果实体方面存在问题和困难，则往往从程序性问题入手，这在国际投资法的发展上可以清楚地看到。随着各国经济的不断融合和发展，国际投资领域中的一般国际法规范的逐步发展的前景是相当乐观的。我国吸引外资在1999年占世界第三位（于美、英之后）。我国除了给外资提供比较全面的国内法的保护外，还应积极利用国际法来进行对外资的保护，同时积极参与国际投资法的创制和编纂，使国际投资法更好地保护发展中国家的利益。

【参考文献】

［1］〔英〕劳特派特.奥本海国际法（修订版）：上卷第一分册〔M〕.北京：商务印书馆，1981.

［2］ICSID公约：第42条第1款.

［3］ICSID公约：第25条第42款.

［4］黑格尔.法哲学原理〔M〕.北京：商务印书馆，1997.

［5］吴家楹.关于总协定与中国社会主义市场经济〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1993.

［6］MIGA公约.

［7］IMF协定.

［8］中华人民共和国外资企业法：第5条.