国际投资论文汇总十篇

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篇（1）

本文通过研究跨国公司在国际投资中的债务责任划分和对其不法行为的管制，而给予我国乃至广大第三世界国家以启示。

关键词：跨国公司责任管制

跨国公司在当今世界经济当中占有举足轻重的位置，它们的活动对世界经济的发展有着相当重要的作用和影响。跨国公司由在母国设立的母公司和在东道国设立的诸多子公司所组成。在法律上，跨国公司母公司与子公司是相互独立的法律实体，但是，在经济上它们又相互联系着，而且母公司管理和控制着子公司。母公司为了其全球战略和整体利益，把子公司作为推行其商业政策的工具，甚至不惜牺牲子公司的利益。[1]在中国，2005年媒体至少对哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件提出了批评。这说明在中国的市场上，跨国公司同样面临企业社会责任的挑战。由此可知，跨国公司母公司对子公司的责任问题，已经成为目前国际社会关注的重要法律问题之一。对此种法律规避行为，应该进行统一的国际监督和管制，这是国际社会，特别是广大发展中国家的共同要求。[2]

1、跨国公司的概念和特点

本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。

1.1跨国公司的概念

什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。[3]

1.2跨国公司的特征

1.2.1跨国性

跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。[4]组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。

1.2.2战略的全球性和管理的集中性

因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。[5]

1.2.3公司内部一体化

跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。[6]从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。

2、跨国公司的历史发展及其重要作用

哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。

2.1跨国公司的历史起源

跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。[7]此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。

2.2跨国公司的作用

据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网

络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。[8]

3、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据

回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。

对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。

对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。

3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义

对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。

3.2“揭开公司面纱”的特定情况

目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

3.3母公司对子公司债务责任的法律适用

跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。[9]

在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。

4、对跨国公司法律规避行为的国际管制

首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。[10]目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。

4.1对跨国公司国际管制的宏观分析

4.1.1对跨国公司管制的种类

（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。

（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。

（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。[11]

4.1.2制定国际统一的行动守则

早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。

4.2对跨国公司国际管制的微观分析

通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。

4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。

4.2.2对跨国公司避税行为的管制

随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。[12]

5、对在华投资跨国公司的管制的必要性

几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。

5.1是维护我国公有制主体地位的需要

跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。

我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。

5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要

目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。

5.3是我国产业结构调整的需要

产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。

5.4是保护我国民族工业的需要

由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。[13]

6、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则

党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。

根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。[14]上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。

7、结论

总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。[15]然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。

参考文献：

[1]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P23.

[2]余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社，2004年4月出版，P24.

[3]王先林、寿步、王莉萍：《跨国公司在华知识产权滥用》，《商务周刊》（新浪网）。

[4]郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2004年6月出版，第21页。

[5]南开大学，滕维藻：《跨国公司的国外直接投资》，《世界经济》1982年第六期，P1.

[6]郭瑜：《国际经济组织法》，北京大学出版社，2002年9月出版，P200.

[7]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P9.

[8]中国人民大学法学院，吴华琼：《跨国公司的法律问题》，（学习资料网）。

[9]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P24.

[10]《跨国公司违法“避税”长亏不倒》（《法制早报》2005年11月14日）。

[11]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P12.

[12]赵志琴：《跨国公司法律规避问题及其规制之探析》，（法律论文资料库）。

篇（2）

与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计，仅在1995年，变更投资制度的64个国家的112项规章中，就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的。〔2〕变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美安第斯条约国等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制订和颁布了新的外资法，加强对外资的保护。〔3〕拉美安第斯条约国于1991年通过了第291号决议，取代了其1987年的第220号决议，新的决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策。〔4〕在国际层面上，双边投资条约网正在不断扩大，在1996年6月已有的将近1160个条约中，约有2／3是在90年代缔结的，涉及到158个国家。〔5〕经合组织也着手制定了"多边投资协定"。世界银行发展委员会于1992年制订了《外国直接投资指南》，对外资准入、待遇、征收、争议解决等主要问题作出了规定，该指南虽没有法律拘束力，但它对关于外资的国际法的发展具有重要的影响。尤为重要的是，世界贸易组织达成的GATS、TRIMs协议和TRIPs协议已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。

具体来说，国际投资法的发展变化主要表现在两个方面：放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护。

（一）放宽对外资进入的限制

国家对外资进入进行管理，是国家原则的行使。因此，各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在60-70年代，许多发展中国家为了维护本国和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。到了80年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：

1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

2.允许外资进入的条件逐步放宽。〔6〕这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。〔7〕许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。〔8〕俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加强对外资的保护

经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制，而留给各成员国自由决定。

同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇。在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。

促使国际投资法发生上述变化的有多种因素，但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。战后至70年代，许多发展中国家政治上独立了，为保证其经济上独立，它们坚持经济原则，强调国家对外资的管理，对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。但到了80年代以后，许多发展中国家债务缠身，经济发展缓慢，为摆脱这种困境，它们将利用外资的重点转向外国直接投资，因为它们已认识到，利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验，又不致于使国家承担债务，有利于促进本国经济的发展。这种经济状况，再加之来自发达国家的压力，使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协，即减少对外资的限制并强化保护。与此同时，70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。

从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应予处理的一些问题，如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

二、BOT的法律问题

国际投资的发展，在实践上产生了许多新的法律问题，需要我们进一步研究和探讨。BOT问题是其中的重要问题之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建设、经营、转让，是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。由于基础设施的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。在我国，1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。BOT的法律问题已受到人们关注。

（一）BOT的概念与特征

什么叫BOT？这是人们首先想要了解的问题。概括说来，BOT是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。〔9〕可见，BOT方式的主要特点是：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。

（二）BOT特许协议问题

BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。然而，关于特许协议，还有一系列问题有待研究。首先从其内容来看，国际上目前尚无统一的标准特许协议，其内容通常视项目之不同而异。因此，为使我国BOT特许协议规范化，可考虑制定标准文本，以规范当事各方之间的权利义务关系。

在理论上，对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的，那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现，例如，这种协议是国内法性质还是国际法性质？协议应适用什么法律？政府改废协议的效力与责任如何等。若BOT特许协议不涉及到外国投资者，那么这种协议属什么法律性质？是私法性质还是公法性质？我国学者间对此仍有争议，有的认为是民事合同，有的认为是行政合同。笔者认为，国际特许协议仍属国内法性质，将这种协议看作行政合同可能更为适当。因为这种协议的一方是政府，他方是私人投资者，协议的内容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府为了公共利益，可以变更合同。因而它与一般民事合同是有区别的。

（三）BOT项目融资问题

在BOT模式中，资金的来源主要有两种：股本和贷款。股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。除股本外，项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金，这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。

在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。对于投资者来说，他们通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。对于贷款者来说，他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。

预期收益所涉及的一个重要问题是，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。由于公用事业部门涉及到国计民生，政府通常会对价格予以管制。在确定BOT项目产品或服务的价格时，政府可以允许经营者依市场定价，让社会公众承担项目的成本费用，也可以限价，并对经营者或用户予以补贴。从我国目前的情况看，对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府补贴。因此应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。

为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费，保证投资与贷款的回收。合同还应对定价规定相应的调节机制。在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中，外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。一般来说，若是项目公司直接向用户收费的，政府不必提供保证；若项目产品是由政府收购的（如所建发电厂的电力进入国家电网），投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。

有关BOT的法律问题还很多，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。

三、跨国收购与兼并的法律问题

近年来，跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。据联合国调查，越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略，以便在海外建立生产设施，保护、加强并提高其国际竞争力。能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。〔10〕近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加，一方面，中国企业收购了某些外国的企业，另一方面，外资也收购和兼并了一些中国国营企业。

跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。中国企业收购海外企业时，就必须清楚地了解东道国的法律，包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等，否则就可能达不到预期的目的。例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司，美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权，以国家安全为理由，迫使中国公司放弃了这项收购。另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司--凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题，遇到不少麻烦。〔11〕这是我们应引以为戒的。

外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。

此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。

此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。

四、世界贸易组织有关投资的协议

世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是晚近国际投资法的新变化之一。世贸组织之所以对投资问题作出规定，其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。另一方面，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的，而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持，其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范，对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正，在此情况下，由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施，是顺理成章的。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个：即《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、以及《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs）。这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

（一）与贸易有关的投资措施协议

TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一，《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。

为促进世界贸易的扩展和自由化，就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。在实践上，某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响，即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。例如，对外资采取某些减免税的鼓励措施，可使享受此优惠的企业降低成本，提高产品竞争力，这实际上是对产品予以补贴；另一方面，对外资规定某些"履行要求"，则会导致对贸易的限制。乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的，即将有关税收减免等投资鼓励措施，放在《补贴与反补贴措施协议》中处理，而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。

至于与贸易有关的投资措施包括哪些，国际上尚未有一致的看法。发达国家所指的Trims范围较广，达10余种之多。〔13〕《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。依其第2条规定，凡与1994年关贸总协定第3条（国民待遇）或第11条（数量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁止之列。其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。这样，除已列举的措施外，其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施，解释起来具有较大弹性。因此，对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围，是一个值得注意的问题。

TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。取消限制贸易的Trims，将会有力地促进国际贸易和投资的发展。不过，对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。

（二）服务贸易总协定

服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的关系，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，〔14〕这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。

GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。

关于市场准入，GATS没有予以定义。一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。依GATS规定，在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，除承诺表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施中，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，即（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。

市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。这当然是符合发达国家的要求的。发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案，因为服务业在这些国家不发达，而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。GATS的达成是各方妥协的结果。但市场准入仍会产生一系列冲突，例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自；若外资对本国服务市场无积极作用，东道国政府可能不愿让其进入服务市场。GATS对此采取灵活的解决办法。其第16条表明，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力。其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。从目前的情况看，完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。服务贸易自由化的进程，取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。

关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇。即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是讲外国服务的进入问题，而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。一旦成员国作出特定承诺，国民待遇的某些义务就会自动地随之产生。例如，凡承担特定义务的部门，成员国须合理、客观、公正地实施其国内规章；应制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济；此外，成员国对承担特定义务项下的经常交易，在国际支付和转让方面不得予以限制，除非发生严重的国际收支平衡和对外财政方面的困难或因此受到威胁等。〔15〕

（三）与贸易有关的知识产权协议

《TRIPs协议》是乌拉圭回合达成的又一新的协议。这一协议也与国际投资密切相关。因为国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。

《TRIPs协议》的宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。它同样强调了国民待遇和最惠国待遇原则，并对这两种待遇的例外作出了明确的规定。

相对现行其他国际公约，TRIPs协议规定的保护标准更高。例如，它将版权的保护扩及到计算机程序等方面，保护期为50年；邻接权和租让权已得到承认；将巴黎公约对驰名商标的保护扩展适用到服务和那些与注册商标不相似的商品和劳务；所有的产品发明和程序发明，包括药物和微生物领域的发明，都可被授予发明专利，专利期限为20年；集成电路外观设计的保护期为10年；采取民事程序和行政程序、临时性措施和刑事制裁等措施，制止知识产权的侵权行为，加强了对知识产权国际保护的力度，等等。这些措施显然对知识产权给予了更为有力的保护，对国际投资也会产生积极的影响。

我国正在争取加入世界贸易组织，如何根据TRIPs协议的规定，结合其他国际公约，通过国内法程序加以实施，将是我国加入世贸组织后面临的一项重要任务。

五、进一步完善我国外资法的若干思考

晚近国际投资及其法律制度的发展、以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的课题和新的挑战。

自1979年第一部中外合资经营企业法颁布以后，我国已制定了大量关于＠①资的法律法规，形成了以外商投资企业法为主体的外资法体系。这些外资法律法规适应了我国对外开放和经济改革的需要，在利用外资中发挥了十分重要的作用。但是随着我国社会主义市场经济的发展及对外开放的扩大，外资立法也有待于进一步完善。例如，现行外资法是将企业组织法与政府管理法规合并在一起的，而且是依不同类型的外商投资企业分别立法，这就难免有重复甚至不一致之处；中国目前正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期，对内对外两套经济法制仍并行存在，这两套法制间也不可避免存在着相互矛盾或不一致之处；我国正在争取加入世界贸易组织，而我国的现行外资立法中的某些规定与世界贸易组织有关的协定的规定也不尽相符。这些问题都是需要加以研究和解决的。

完善我国外资法的措施可以从以下几方面着手：

（一）适应我国经济改革和对外开放的需要，逐步实行对内对外两套经济法制的并轨。由于历史的原因，我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要，这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。事实上，我国近年来已逐步向法制统一的方向迈进。例如，在税法方面，关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来；1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是，还有些领域仍然是双轨制，包括企业所得税法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司资本制度、公司组织结构等，与现行外商投资企业法不一致。这就需要我们采取某些协调措施，逐步取消双轨制。

（二）在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，代替目前以三资企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法（如公司法、合伙法、合作企业法等）的健全和完善，这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业，包括外商投资企业。这样，外资法就可以将企业组织法排除在外，而以国家管理外资的法律制度为主体。同时，有关外商投资企业经营活动中的管理问题，若不是具有特殊性的问题，也应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题，而不必将其纳入外资法典之内。这样，外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题，其内容主要包括关于外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理、以及投资争议的解决等。

（三）外资法的内容应与有关国际协议及惯例相衔接。我国正在争取加入世界贸易组织，但我国现行外资法中某些规定与世贸组织的TRIMs协议等还不大一致。例如，关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等，在同等条件下应尽先在中国购买的规定，有可能被视为TRIMs协议所禁止的当地成分要求；关于将产品全部或大部出口作为外资企业设立的条件之一，要求合营合同中包括产品内外销比例的规定，以及关于外商投资企业应实现外汇收支平衡的要求，也可能会被认为是TRIMs协议所禁止的措施。这些规定应予以修改。

我国还应根据有关国际协议及惯例，进一步完善外资法。例如，在外资准入方面，我国应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，明确禁止、限制、允许及鼓励外资的产业和部门；在服务行业，要根据我国的经济发展水平逐步对外开放；应进一步简化外资审批程序，给外资的进入和开业提供便利。在外资待遇方面，要逐步对外资实行国民待遇，改变目前内外资企业间存在着差别待遇的现象，例如，在税收上，要使内外资企业的税率和税负统一，税收优惠应统一对内外资企业适用；在服务收费方面，要逐步对内外资企业一视同仁；在企业经营活动方面，内外资企业应在同等的条件下竞争。注释：

〔1〕据联合国统计，世界直接投资增长率在1984年为1.5％，而在1986-1990年则达到28％，1991年以后，由于西方发达国家经济衰退，国际直接投资一度有所下降，但1993年以后又趋上升，1995年世界投资流入量达3150亿美元，为创纪录水平。见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告》。

〔2〕〔5〕〔10〕见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告-投资、贸易和国际政策安排概述》，第24-25页；第25页；第7-8页。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕关于外资准入自由化趋势，参见徐崇利："外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践"，载《中国法学》1996年第5期，第67页。

〔7〕所谓的履行要求通常包括：限制外国投资所有权的当地股权要求；要求外国公司转让技术的技术许可要求和技术转让规则；限制对外金融转移的汇出和外汇限制；限定生产水平的生产制造方面的限制；为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求；旨在增加东道国出口实绩的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕关于这两起收购，参见JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

篇（3）

中国地产的发展，吸引着越来越多国际投资的目光，外资除了购买国内不动产或从事地产开发以外，还可以向国内开发企业融资的方式进入中国市场，其中，房地产投资基金成为近两年来外资进军中国房地产市场的热点。早在10年前，就有国外的房地产基金进入中国，如澳大利亚最大投资银行麦格理银行自1994年就已经在中国运作，从1994-2003年间，该银行已经成功募集及筹建了5项独立的中国房地产开发基金，总额超过1.2亿美元。但是房地产投资基金真正大量进入中国是从2003年开始，央行121号文件颁布之后，早就跃跃欲试的海外基金机构，抓住中国国内房地产公司对海外资金需求的机遇，大举进入中国房地产市场。

如2003年8月，荷兰RodamcoAsia成功收购了上海盛捷服务式公寓，同时新加坡凯德置地通过其新加坡母公司设立房地产投资基金，共筹资金额1-2亿元投入上海的房地产项目，2004年3月，瑞安集团正式宣布其旗下的子公司瑞安地产，在国际资本市场成功融资近4亿美元，以致力于中国房地产开发等。到2005年，摩根斯丹利、美林、雷曼兄弟、盛阳房地产基金等数十支曾经主要关注海外房地产的投资基金都已经转向中国房地产行业，国外房地产投资基金在短短的几年内就在中国房地产市场上占据重要地位。

虽然其规模在目前来说还比较小，投资的地区也仅限沿海一线城市以及主要的几个二级城市，但是随着其规模的扩大和深入发展的势头，势必会对中国房地产市场产生深远的影响。

一、国外房地产基金在我国的投资方式

根据国外房地产基金进入我国房地产市场的性质，大致可以将其投资方式分为四类：一是开发型投资，二是收租型投资，三是收购不良资产，四是委托管理模式。

1．开发型投资开发型投资主要是基于开发周期所带来的高风险和高回报，外资资本直接介入前期的开发过程，包括土地的一级开发和项目开发，一直到项目销售完毕为止，周期一般较长。在开发投资中，房地产投资基金对住宅业的投资力度较大。

因为近年来中国个人购房在销售总面积中所占的比例逐年升高，1998年上升到58%，2003年更是上升到90%。因此，外资地产基金更青睐于开发住宅产业，强劲的市场需求可以降低他们的投资风险，获得更大的利润。如摩根斯丹利房地产基金与上海永业集团共同投资开发“锦麟天地雅苑”，摩根斯丹利占10%的股份。荷兰国际房地产与复地集团合作开发松江新城住宅项目，分别占50%的股份等。

2．收租型投资收租型投资的基金并不介入到地产项目的开发中，而是以收取稳定的租金为目标。它又主要表现为两种方式，一是通过购买有稳定租户的已建优良物业，长期持有收租盈利。如荷兰RodamcoAsia收购上海盛捷国际服务公寓就是以收租为目的，这种收租的方式可以避免买地、审批建筑等时间成本，方便快捷的介入到中国地产市场。另一种方式是自己开发房地产，然后出租经营。

采取这种方式的有全球最大上市工业房地产投资信托公司的普洛斯公司，它专注于地产的租赁服务，在上海松江开发区为一个世界500强工厂公司专门投资了一个配送中心，普洛斯的项目往往租期在5-10年左右。

3．购买不良资产外资房地产基金最早进入国内的途径就是通过收购中国四大国有商业银行的不良资产的房地产项目开始的，尤其是收购不良资产中剥离出的酒店和写字楼项目，外资通过不良资产证券化，打包处置从而变现盈利。比较典型的是摩根斯丹利，2004年其与内地房地产开发商金地集团、盛融投资全资在中国设立一家项目公司，出资占55%，该公司受让帐面价值为28.5亿人民币的中国建设银行的不良资产包，这些资产包中的资产多为中国城市中的商业物业，公司将在不良资产处置中发挥重要作用。

4．基金委托管理基金委托管理模式是2005年下半年兴起的新兴模式，这种模式就是让多个地产基金管理公司参与投资管理，每个公司做自己最擅长的业务，采取这种模式的目的是要解决基金公司在投资中出现的机构过于庞大，管理困难等问题，更多的从资本市场去获利。如2005年7月25日，美国西蒙房地产集团有限公司以及摩根斯丹利房地产基金与深国投商用置业有限公司共同成立合资公司，前两者各持32.5%的股权，后者持35%的股权，该合资公司主要从事开发内地商业地产项目，由西蒙地产负责基金投资管理，深国投和摩根斯丹利负责融资和海外上市。上述合资公司中股东各方分工合作，共同完成项目开发、投资管理、融资、资产上市等基金运营的各个环节。

二、国外房地产投资基金对房地产市场的影响

目前，国外房地产投资基金的数额还较小，2004年为28亿美元，但是在未来的几年内，中国房地产市场高额的投资回报率必然会吸引外资基金的进一步进入，势必对国内地产市场产生深远的影响。

国外房地产投资基金的影响可分有利影响和不利影响两方面。

1．国外房地产投资基金的有利影响

（1）促进中国房地产进入以资本为核心的金融时代随着央行“121”文件，国土资源部“8.31”大限和国务院“18号文件”等系列金融和土地严政的陆续出台，给国内房地产商带来巨大的压力，在货币市场上难以获得资金，资本市场的重要性无疑就显露出来了，外资房地产基金对中国房地产的投资正是引领中国房地产由项目开发为主转为金融运作为主。在以摩根斯丹利为首的部分基金已经通过成立本地地产基金实现外资房地产基金的顺利落地，这些基金的运行方式逐渐由原先亲自操作项目转为委托投资管理模式。因此，通过资本市场盈利的模式逐渐流行起来，房地产产业链更细，各环节更专业，效率更高，更容易创造价值，外资地产基金商业模式的转型促使中国房地产进入以资本市场为核心的金融时代。

（2）可以减少房地产市场上的投机行为相比于个人资金的流入以及其他带有投机性质的资金的流入，房地产投资基金在我国还是新兴的经营模式，作为一种长期融资方式，为我国房地产企业提供长期稳定的资金来源。通过与国内房地产商的合作还可以增加国内房地产发展商的实力，让国内房地产发展公司从以往比较单纯的开发公司变成全面的房地产投资及开发公司，让开发商从以往赚短期收入变成长远稳定的收入。房地产投资基金的进入并不是以短期收益为目标，它与一些流入我国地产的“热钱”不同，它的目标是获取长期投资的收益。

所以国外房地产投资基金不仅不是投机资本，而且它的介入还可以排斥其他投机资金的介入，减少市场的投机行为。（3）为房地产企业开辟一条全新的融资渠道目前，我国房地产商的资金70%来源于商业银行贷款，过高的资产负债率既增加了银行系统的风险，又使房地产商背负了沉重的财务负担，并且非常容易受到国家宏观调控和金融政策变动的影响。国外房地产基金既可以摆脱国内宏观政策的约束，同时又可以提供长期稳定的投资资金，是一种全新的融资渠道。

同时，我国国内信托机构推出的房地产信托基金在本质上还类似债权类产品，所推出项目属于信贷融资，因此，我们可以借鉴国外地产基金的运行模式和盈利模式，利用他们的经验和管理方式，真正的建立起国内的地产投资基金产品，以更低的成本向地产企业融资。

2．国外房地产投资基金的不利影响

（1）拉动国内房地产价格上升目前，虽然大部分地产投资基金的进入是以投资为目的，但是有部分房地产投资基金却带有投机的性质，拉升了国内房地产价格的上涨。

由于我国对外资银行开展人民币业务还有限制，一些资金便打着地产基金的名义进入中国的房地产市场，它们名为投资，实为贷款。这部分资金会选择与中国的房地产公司合作，并且在合同中以“保底”为条件保证自己这部分资金至少能保本，介入几乎不存在风险，显然这种方式并不是真正的基金融资，更像是贷款，这种方式的基金虽然数目不多，但是也是一种不容忽视的现象，很容易导致房地产上的投机行为，拉升国内房地产价格。

（2）抵消我国宏观调控作用的发挥我国对房地产宏观调控的作用就是因为在房地产市场出现投资过热，通过紧缩性货币政策限制房地产业的过度投资。然而在具体实施过程中，宏观调控几乎没有协调外汇因素，没有将国外资金的介入考虑在内，使得基础货币的投入极大的受制于外汇因素。

房地产企业原来需要从银行获得的资金现在可以转向国外获得，仍然没能降低房地产市场的投资热度。如“121文件”基本没有考虑到外币协调作用的内容，在一定程度上淡化前期出台的政策效果，宏观调控预期的作用没有正常发挥出来。

（3）融资成本较高相对于企业的融资方式，国外地产投资基金是一种成本较高的融资方式。它的进入是以获取利润为主要目的的，国内房地产企业必须与国外投资基金分享房地产市场的收益。如果从银行贷款，国内房地产企业与银行是债权债务关系，到期只要支付本金利息就可以了，贷款利率大大低于房地产市场的利润率。而与国外地产投资基金的关系属于分配利润关系，基金对开发项目进行资金支持，但同时也要求相对较高的资金回报，一般在15%-20%左右，房地产企业要支付比银行更高的融资成本。

三、加强对国外房地产基金的管理

外资房地产投资基金对我国房地产市场的影响既有有利的一面，也有不利的一面，总的来说，作为一种新的融资方式，我们应该欢迎外资房地产基金进入，但是也必须要对其加以一定的管理，限制其不利作用的发挥，使其在中国房地产市场上发挥更大的作用。

1．限制国外房地产投资基金的投机行为国外房地产投资基金多数是以投资为目的，这部分基金对我国房价等方面的影响较小，但是对具有投机行为的房地产投资基金，我们必须要采取一定的措施进行限制和控制。

首先要判断哪些基金是投机行为，主要从基金的投资行为去判断，如果是作为股东投资国内房地产，共担风险，共享收益，那就属于正常的投资，如果是用来购买多处房产用于销售，或是以“保本”的形式投资，就很可能是投机行为。我们要通过对基金购买房产的数量进行限制，或规定基金进入房地产市场运作的最短时间，或是禁止基金变相贷款形式等，限制国外房地产投资基金的投机行为。

我们国家要尽快的出台《产业投资基金法》，对国外房地产投资基金在我国的运行进行明确的法律上的规定，使投资基金发挥其正常的作用。

2．将国外房地产投资基金纳入到宏观调控的范围随着国外房地产投资基金大量进入我国，势必对我国宏观调控政策产生一定的影响。因此，在国家宏观调控政策中必须要考虑到外汇因素的影响，在宏观调控中对房地产使用国外资金也要做出相应的规定，比如，不允许以变相贷款的方式进入中国市场等，从而保证宏观调控政策的充分发挥。对国外房地产基金进入我国也要采取相应措施，不是允许任何的基金进入，考虑到我国房地产市场的现实情况，对一些发展不成熟的基金应该进行进入限制，对发展比较成熟的基金也要对其投入的比例数额等进行相应的规定。在宏观调控中，也要通过保证基金的投资运行的方式，利用其成功的运行模式带领中国房地产市场进入一个理性发展时代，使房地产价格处于合理水平，保证我国房地产市场的健康发展。

3．制定国外房地产投资基金合理的回报率国外房地产投资基金的回报率关系到我国房地产企业的融资成本，也与房地产价格联系在一起，我国房地产价格偏高正是吸引外资进入的一个重要原因，国外房地产投资基金要求高回报率势必又会拉升我国房地产价格。

所以要制定合理的房地产投资基金的回报率，首先要根据实际设定一个回报率上限；其次，针对不同的地区和不同的地段，设定不同的回报率；再次，回报率要与房地产市场的风险联系在一起，也就是要有变化的空间，不能让人觉得房地产基金就一定稳获收益。此外，我们也要加快建立我国自己的房地产投资基金，从我国实际出发，借鉴国外的经验，建立起具有竞争力的地产投资基金，这样才能与国外的地产投资基金相竞争，降低对它们的融资成本。

[参考文献]

[1]李安民.房地产投资基金——投资与融资的新选择[M].北京：中国经济出版社，2005.

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    二、国际收支与国际投资头寸

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1国际投资的概述

1.1国际投资的定义

国际投资（InternationalInvestment）,又称对外投资（ForeignInvestment）或海外投资（OverseasInvestment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。

1.2国际投资的内涵

国际投资的内涵应包括以下三个方面：

1、参与国际投资活动的资本形式是多样化的。它既有以实物资本形式表现的资本，如机器设备、商品等，也有以无形资产形式表现的资本，如商标、专利、管理技术、情报信息、生产诀窍等；还有以金融资产形式表现的资本，如债券、股票、衍生证券等。

2、参与国际投资活动的主体是多元化的。投资主体是指独立行使对外投资活动决策权力并承担相应责任的法人或自然人，包括官方和非官方机构、跨国公司、跨国金融机构及居民个人投资者。而跨国公司和跨国银行是其中的主体。

3、国际投资活动是对资本的跨国经营运活动。这一点既与国际贸易相区别，也与单纯的国际信贷活动相区别。国际贸易主要是商品的国际流通与交换，实现商品的价值；国际信贷主要是货币的贷方与回收，虽然其目的也是为了实现资本的价值增值，但在资本的具体营运过程中，资本的所有人对其并无控制权；而国际投资活动，则是各种资本运营的结合，是在经营中实现资本的增值。

2外汇风险概述

2.1外汇风险定义

外汇风险有广义和狭义之分。广义的外汇风险是指由于汇率、利率变化以及交易者到期违约和外国政府实行外汇管制给外汇交易者可能带来的经济损失或经济收益,包括一切以外币计价的经济活动中产生的信用风险、结算风险、国家风险、交易员作弊风险、流动性风险和汇率风险。狭义的外汇风险是指在国际经济贸易、金融活动中,以外币调价的收付款项、资产与负债因汇率变动而蒙受损失或获得意外收益,又称汇率风险。

2.2外汇风险的类型

根据外汇风险的作用对象及表现形式，外汇风险可以划分为交易风险、会计风险（折算风险）①和经济风险三类。

1.交易风险：交易风险指一个经济实体在其以外币计价的跨国交易中,由于签约日和履约日之间汇率导致的应收资产或应付债务的价值变动的风险,是汇率变动对将来现金流量的直接影响而引起外汇损失的可能性。

2.会计风险：从会计角度出发,外汇风险主要指汇率变动对企业资产负债表的影响,这类风险基于账面价值,主要反映汇率波动带来的实际损失和会计处理中出现的账面损失。②

3．经济风险：经济风险是指意料之外的汇率变化对公司未来国际经营的盈利能力和现金流量产生影响的一种潜在风险。

3国际投资的外汇风险管理

3.1进行国际投资外汇风险管理的原因

从事国际投资通常在国际范围内收付大量外汇或拥有以外币表示的债权债务，或以外币标示其资产与负债的价值。各国使用的货币不同，加上国际间汇率频繁波动，给外汇持有者或使用外汇者带来不确定性，即带来外汇风险。③而正因为存在利率的波动所造成的外汇风险，有可能导致国际投资的的失败，并影响企业的信用等级，因此在国际投资中进行外汇风险管理是非常必要的。

进行外汇风险管理的方法

3.2.1交易风险：

在企业管理中，交易风险管理方法通常有一下两种：

（1）识别净交易风险暴露与货币保值。识别各种货币的净交易风险暴露,是跨国公司做出任何有关保值决策的首要条件。只有在此基础上,跨国公司才能在整体上预测和掌握在未来的确定时期内每种货币预期的净头寸。但跨国公司所采取的整个保值措施,旨在消除子公司间的头寸地位,从而减少甚至抵消交易风险,因此不需要对单个子公司的资金投村进行保值。

（2）消除交易风险暴露的保值措施。跨国公司采取的任何可以完全或部分消除外汇风险的技术都为保值措施。外汇市场上各种形式的风险管理工具为跨国公司的交易风险暴露提供了现成的技术,包括:远期合同法、期货合同法、货币市场保值、货币期权保值、货币互换、提前与滞后策略、交叉保值、转移定价调整、计价支付货币的调整选择、搭配和配对以及货币多样化组合等。其中,前五类为消除交易风险的保值措施,后几类为减少交易风险的保值措施。

3.2.2折算风险（会计风险）：④

在企业管理中,折算风险暴露的方法通常有三种:

(1)调整现金流量。资金调整包括改变母公司或子公司预期现金流量的数量币种,以减少企业当地货币换算风险。在预期当地货币贬值时,直接的资金调整方法有出口用硬币定价,进口用当地货币定价,投资硬币证券,用当地货币贷款替代硬币借款。间接的方法包括调整子公司间货物销售的专一价格,加速股利、服务费、使用费等支付。

(2)进行远期外汇交易。

(3)风险对冲。风险对冲主要用于有一种以上外币资金头寸或需用同种货币冲销原先头寸的情况,一般要求跨国公司进行多种货币风险的对冲。通常对冲的方法包括:用一种货币的空头抵消同种货币的多头;对两种有高度正相关的货币,用一种货币的空头抵消另一种货币的多头;对两种负相关的货币,以他们的空头或多头进行相互抵消。

3.2.3经济风险

相对于前文所述的折算风险与交易风险对跨国公司的经营果和现金流量产生的短期的、一次性的风险来说,经济风险可谓“实际发生的深度风险”,对跨国经营所产生的影响也最大。不仅要考虑汇率波动带来的一时得失,更重要的是要考察汇率变动对企业经营的长期动态效应。从长期来看,经济风险对跨国公司的竞争力产生直接影响,这些风险足可以使跨国公司陷入某种困境。假设一企业面临较高的经济风险,它未来的净现金流量因此变得非常不稳定,影响到公司的真实偿债能力,使公司的商业信用受损,客户和供应商也可能因此转向公司的竞争者,公司的供应和销售链体系遭到破坏,无法保证持续稳定的生产经营。

能否避免经济风险在很大程度上取决于企业的预测能力。因经济风险强调的是意料之外汇率波动所造成的损失，而意料之中的汇率波动是不会给企业带来经济风险的，因此预料的准确程度将直接影响企业在生产、销售和融资等方面的战略决策。经济风险对企业的影响比交易风险和会计风险大，不但影响公司在国内的经济行为与效益，还直接影响公司的涉外经营效益和投资效益。⑤

管理方法：

（1）调整经营战略与营销战略⑥

针对汇率的长期性改变,跨国公司可以采取调整经营战略与营销策略,通过改变产品市场结构等途径来维持其竞争力。汇率变化对市场份额的影响是通过影响成本和价格实施的。在国际市场上,子公司所在地货币贬值,会使子公司产品在国际市场上的价格相对下降,使子公司在定价策略上有较大的灵活性和在出口市场上有较强的竞争实力。

（2）调整生产管理战略

针对暂时性的汇率失衡,一方面,跨国公司可以调整原材料、零部件和制成品的采购渠道,当本国货币贬值时,公司应根据比较价格和替代可能性来寻找用国内投入替代进口投入的途径,从而维持其生产成本稳定在原有水平上。

（3）全球经营多元化战略

<1>经营地域的多元化在国际经营中,要避免使企业的海外商务活动过分的集中于某一国家或地区,使经营活动不断向其他国家或地区拓展,使海外生产点的产销活动尽量本土化等。

<2>产品结构的多元化实行产品结构的多元化,可以避免由于企业的生产经营过分依赖于某种或某类产品,减少由于该产品的市场竞争突然加剧或市场突然萎缩带来的不利影响。

<3>投融资结构的多元化包括积极开展国际证券的融投资、保持资金的来源及其投放在币种、期限上相互匹配并形成合理的结构等方面。

参考文献：

①⑥《跨国公司外汇风险管理及控制》王月永张旭

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20世纪80、90年代以来，信息技术革命的蓬勃发展和跨国公司在全球的大幅扩张使得资本、信息、技术等生产要素打破国界限制在全球范围内实现着自由流动和优化配置，经济一体化成为不可抵挡的潮流。投资领域的自由化作为其重要组成部分，也通过国际投资法律不断趋于自由化的调整和转变表现出来。

一、国际直接投资的发展状况

国际直接投资作为生产资本国际流动的重要形式，已成为经济全球化的主要动力。自上世纪80年代后期，国际直接投资得以迅速发展，其速度已快于国际贸易。根据联合国贸易与发展会议公布的数据，国际直接投资在2000年达到13880亿美元，达到了创纪录的高水平。虽然从2001年到2004年分别下降到8176亿美元、7161亿美元、6326亿美元、6481亿美元，2006年又恢复到12000亿美元。

2008年金融危机爆发后，各国跨国公司纷纷破产倒闭或者撤回海外投资，国际直接投资又出现大幅度的下滑。国际直接投资规模呈现出大起大落的态势，考虑到经济发展规律和投资增长存在的周期波动的规律，从长远来看，国际直接投资在经济复苏后仍会呈现出增长的趋势。国际直接投资活动的不断发展为国际投资条约与协定日益增多提供了客观基础，同时也对国际投资协定内容的更新和规则的完善提出来更高的要求，出现了国际投资自由化、便利化和规范化的趋势。

二、国际投资的自由化发展趋势和表现形式

为了从总体上把握国际直接投资自由化的发展趋势，我们首先从定义进行分析。所谓投资自由化主要包括以下几个方面：第一、减轻或者消除会导致市场扭曲的措施；第二、加强外国投资者享有的特定待遇标准；第三、加强保证市场正常运行的监督机制。投资自由化旨在突破传统投资法的规定，消除对于投资的各种限制，并且在投资者及其投资之间实行非歧视性待遇，使投资成为全球性的活动。从上世纪80年代后期起各国国际投资立法都呈现出减少对外国投资的限制，加强对外国投资保护的自由化趋势，主要表现在以下几个方面。

首先，在投资准入方面,东道国享有外资准入管辖权,可以自主决定是否允许或根据什么条件允许外国投资者进入本国投资,对一些准许外资进入的行业或部门,也有权施加种种履行要求。最近投资条约的一个引人注目的变化就是美式双边投资条约(BIT)、北美自由贸易协定等将国民待遇、最惠国待遇引入投资准入领域,要求外资在进入东道国前后都享有国民待遇和最惠国待遇。这将极大削弱东道国对外国投资进入领域和进入条件的普遍审查权,使得外资在进入的程序、领域等方面享有极大的自由。这些多边条约的自由化准入规定,预示出发达国家今后在多边立法场合对准入问题可能采取的基本态度:力图将国民待遇和最惠国待遇推广适用于从准入前到准入后的各个阶段,并限制东道国履行要求方面的外资管辖权。

第二,对外资的保护上,发达国家与发展中国家长期以来矛盾的焦点集中在征收及其补偿上。发达国家通常主张对外资征收应根据国际法给予“充分、及时、有效”的补偿,即采用“赫尔三原则”,发展中国家坚持认为应该按照东道国国内法给予适当、合理补偿。但从1998年的研究表明,大多数BIT都使用“赫尔公式”，从ICSID和美国—伊朗仲裁庭的实践来看,几乎所有的案件都采用“充分”补偿或“全部”补偿标准。

第三,在投资争议解决的方法、安排上,最近投资条约为投资者提供了更多的自主选择权,并呈现出扩大仲裁管辖权范围、削弱东道国管辖权的态势。国际投资争议中最复杂而且最难以解决的争议就是投资者与东道国之间的争议。解决这类投资争议的主要途径是协商调解、东道国当地救济、外国法院诉讼、外交保护和国际仲裁。长期以来,在选择何种方法解决国际投资争议的问题上,两类国家存在着严重分歧:发达国家及其投资者倾向于选择外国法院诉讼、外交保护、国际仲裁等方法解决争议,而发展中国家一般倾向于选择本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决投资争议。最近越来越多的BIT明确放弃了“当地救济”的要求,或规定一旦双方协商不成，外国投资者即可提起仲裁，或规定提起“当地救济”与否应由外国投资者决定。

最近投资条约采用仲裁方式呈现两大特点:一是仲裁提起需要双方同意。据对1985年以后缔结的BIT研究表明,绝大多数采取强制同意型条款,这极大削弱了东道国的管辖权。二是引入了选择性仲裁制度。越来越多的投资条约中规定了多种可供选择的仲裁途径,备选对象主要有ICSID仲裁体制、联合国国际贸易法委员会仲裁体制、国际商会仲裁院仲裁体制以及其他特设仲裁体制。

三、中国双边投资条约的自由化发展及应注意的问题

我国对外投资条约实践,主要是与他国订立BITs。自1982年与瑞典签订第一个中外双边投资保护协定以来,截止2005年年底，我国对外共签订了119个双边投资保护协定。这些协定的签署,对促进我国和有关国家经贸关系的进一步发展起到了重要作用。

中国早期签订的BIT，只能说还处于投资自由化的萌芽阶段。“中国的条约在用语上变化非常显著。条约实践经历了一个渐进的过程。早期的条约以谨慎和不情愿丢弃传统保守观点为特征”。规定也较为简单，反映出来的自由化程度也较低。在随后签订的一系列BIT中，投资自由化的特征日趋明显。这可简单地概括为：BIT调整范围的扩大；各项待遇标准的到位；投资保护水平的提高；争端解决机制的更为有效；投资自由化力度的加强。目前我国所签定的中外双边投资保护协定的主要内容包括:定义条款，投资待遇,资本和收益的汇回,征收和国有化,争端解决等。从双边投资条约的某些主要条款的变化中可以发现，我国在对待自由化投资条款的立场上有所松动。在对外资实施国民待遇问题上,我国在准入阶段不实施国民待遇,在对外资的经营管理阶段,20世纪80年代对外签订的投资条约也没有真正确立国民待遇原则。近年来,我国在对外资经营方面的国民待遇问题上进行了调整,将给予外资经营的国民待遇作为我国外资政策的主要目标。

在投资争端解决方面,最近我国对外缔结的大多数BITs规定,可将争端交由东道国法院或国际仲裁管辖,不再坚持事先应寻求“东道国当地救济”的要求。

此外我国对外投资条约中关于外资保护,也与国际投资规则的自由化趋势保持一致,我国承诺除非战争、自然灾害等,不对外资实施国有化及征收。在国有化、征收的补偿标准上,中外协定中的有关规定也与发达国家坚持的赫尔公式(即“充分”、“及时”、“有效”)非常接近。

但是我们也要意识到，发达国家作为全球投资自由化的鼓吹者和倡导者，对其发展演变具有决定性的作用。投资自由化不仅是发达国家生产资本寻求利润最大化的内在要求，而且是发达资本主义国家垄断资本要求消除阻碍其追逐全球利润的各种形式壁垒的外在表现。作为世界上最大的发展中国家，我国在参与投资自由化的过程中应该注意到以下问题。

第一，投资自由化的内涵是减轻或消除市场扭曲影响，提高给予外国投资者的待遇标准，但投资自由化政策不能与吸引和促进外资增长的政策等量齐观。就引资而言，在制定政策时应根据自身实际状况，实行逐步或渐进式的自由化政策，引进的目的在于发展本国经济，不能为追求或迎合西方发达国家的标准置本国经济发展的根本于不顾，把引进外资作为发展经济的唯一推动因素对待。

第二,外国投资对东道国的消极影响。诚然，我国吸引外资的同时可以引进外国的先进技术和管理经验,增加政府税收,扩大就业规模,促进本国企业的竞争与效率的提高,开拓进入国际市场,增加产品出口的新途径等等,但同时也存在着不利的影响。外国投资者的投资方向、经营策略往往与东道国的宏观经济政策不一致,如果对其采取放任的态度,或疏于管理,也可能会对我国的经济发展带来不利影响,如民族工业受损，环境受到污染，资源遭到破坏乃至经济命脉受到外国投资者的控制。如1994年墨西哥爆发的那场严重的金融危机,就是墨西哥对外国投资,特别是对美资在外资准入方面出现导向失误,以及全面取消对外资的业绩要求所至,以至引进外资非但没有促进本国经济发展,反而扩大了外贸逆差,使其最终爆发了金融危机。前车之鉴,后世之师,我们应对此予以高度关注。

第三，投资自由化政策应当与投资环境中的其他因素结合配套互动才能达到引资目的。外资进人不仅取决于一个国家是否实施投资自由化的外资政策，更重要的取决于经济因素，诸如国内市场的大小、国内经济增长的速度、经济运行状况的稳定性、政治普遍的安定、国内潜在市场的存在、基础设施的完善、法制健全与否等这些因素，它们共同构成一国的投资环境系统中的诸多因素。那种把外资法的自由化和投资自由政策的实施，认为是对吸引外资具有决定性影响的观点是不符合实际的。

第四，我国应联合其他发展中国家积极参与在国际层面上建立或制定投资协议。在参与投资自由化过程中，广大发展中国家有着较为一致的利益，应注重在多边或区域性投资协议问题的协调行动，加强外资政策的统一立场，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准和更公平的投资制度。同时避免利用投资自由化政策时的竞相攀比。东南亚金融危机中，多米诺骨牌式的连锁反应，对世人的警示和教训，也从另一个角度折射出投资自由化政策不应被当作一种相互竞争外资的工具加以使用。

参考文献：

[1]余劲松.论国际投资法的晚近发展[J].法学评论，1997(6).

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2国际投资学教学的改革措施

针对国际投资学教学过程中存在的各种问题，就要不断加强国际投资学教学的改革，使国际投资学教学更具活力，更符合时代和学生发展的要求。

2.1加强师生互动为了打破传统的教学模式，在国际投资学教学模式改革的过程中就要鼓励学生积极参与到教学过程中去。教师在课堂上要对学生进行适当启发，创设教学情境，通过教学情境的设置将学生引入到教学内容当中。与此同时，学生也要积极配合教师，积极回答问题，主动参与到教学过程中。教师在教学时也不只是简单地讲授课程，在这一过程中要不断启发学生，让学生积极思考问题，调动学生的积极性和创造性，培养学生的学习兴趣。通过实例的介绍，将学到的知识与实际相结合，使学生更好地掌握相关知识点。在课堂上，教师也要向学生介绍国内外有关国际投资的最新讯息，开阔学生的眼界，使学生的思想与国际接轨。

2.2加强双语教学为了更好地开展教学，使国内的国际投资学与国际相接轨，就必须不断学习国外的先进知识。要想了解国外的先进知识就必须在课堂上开展双语教学活动，通过双语教学可以使学生了解到更多的国外先进的国际投资相关知识，同时也可以通过这一活动锻炼学生的英语口语交际能力，使学生的英语水平得到提升。针对现阶段各大高校国际投资学课程用中文讲授的现状，国家要制定相关政策，鼓励各大高校引进国外的相关教材作为课外辅助教材，帮助学生了解国外课程的相关情况。教师也要提高自身的英语水平，这样才能更好地向学生传授课程。学生在课堂上也不应该产生畏难情绪，要积极与教师互动，积极参与到双语教学中，自觉地运用英语进行交流，不断提升自身的能力和水平。

2.3强化案例分析为了使学生更好地掌握所学到的知识，使抽象的知识变得生动形象，教师就必须在教学过程中将基本知识、基本概念和基本理论通过具体的实例呈献给广大学生。通过案例，帮助学生分析和思考相关问题，将抽象知识与形象的案例结合起来，提高学习效率。同时教师也要积极调动学生的参与性，启发学生的思维，让学生举出更多的实例，这样才能加深学生对知识的印象。通过生动的案例，让学生进行“体验式”学习，通过这样的学习方式，提升学生的学习兴趣和积极性。对于所选择的案例，不要局限在国内，要将视野放到全球，要在各种网站、杂志、电视等媒体中选择国际投资案例，这样才能使学生更好地理解国际投资的相关知识和概念，增进学生之间的合作意识，培养学生独立思考和解决问题的能力，使师生关系更加和谐平等，帮助学生发现自身的潜能，提升学习的效果。

2.4明确课程内容现阶段，我国各高校开设的《国际投资学》课程所讲授的基本内容都是从国外借鉴而来的，国外国际投资学的流派众多，观点各不相同，要想使学生学到更系统的知识，教育部门就要对课程内容进行规范。这门课程的主要内容应包括国际投资基本理论、国际投资实务、国际投资方式、各国的投资实践等。这样才能使学生学到更系统、更科学的国际投资知识，为我国经济的发展作出贡献。

篇（8）

对于国际经济往来而言，无疑是先有国际贸易，尔后引发国际投资。国际贸易包括出口和进口，往返运输需要增加交易成本、中介费用和时差间隔，由此引发资本输出动机，即把资本直接投入到商品需求国家，就地生产就地销售。资本输出又引发生产要素的国际移动，由此出现跨国公司和国际金融。这是市场经济发展的必然趋势。

尽管是国际贸易引发国际投资，但国际投资作为一个后来者却起来了主宰国际贸易的作用。21世纪是知识经济世纪，也是金融世纪，资本运营已成为现代经济活动的神经中枢。

当今世界经济格局的一个重要特征是经济全球化。一国的经济发展到一定程度，终究要突破国界走向世界，经济发展已无边界。经济全球化也并非始于今日，早在19世纪中叶就已经开始了。现在不过是“在更高层次回到1941年以前时代的经济全球化趋势”。“从生产力发展的角度看，经济全球化是人类社会生产力发展的必然结果，也是科学技术达到了高发达水平的结果：人类发展到今天，在世界范围内选择低成本生产和低成本交易已经成为可能。”[1]

早在100多年前，马克思就对国际贸易、国际分工和国际投资作过描述。“由于机器和蒸汽的应用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于世界市场、国际交换和国际分工。”[2]在《******宣言》中，马克思和恩格斯进一步强调了生产社会化必然要求国际分工、合作、交流的思想。“随着资产阶级的发展，随着自由贸易和世界市场的确定，随着工业生产以及与此相适应的生活方式的一致化，各国人民之间的民族孤立性和对立性日益消失下去。”[3]

在经济全球化和科学技术迅猛发展的今天，国际分工和国际协作日益活跃，资本、技术、人力、信息等生产要素愈益跨越国家、民族的界限，在全球范围内自由、全面、大量、综合地流动和配置，特别是世界贸易组织的覆盖面日益扩大，已使国际投资和国际贸易规模出现空前的扩散效应和乘数效应。

二、国际投资引致生产要素跨国移动

单纯的国际贸易，主要是商品的跨国移动，只有国际投资，才有可能形成生产要素直接的和大量的跨国移动。在土地、资本、劳动三种生产要素中，除土地之外，资本和劳动都能在国际之间自由流动。

国际投资，即国际间的资本转移，指的是货币资本和贷款资金从一国流向他国。任何国家或地区要发展经济，必须积累资本。积累资本一种方法是国内储蓄，由储蓄转化为投资；另一种方法就是吸引外资，包括国际贷款和外商直接投资。在经济不发达国家，由于人均收入水平较低，储蓄能力受到限制，资本积累紧缺。在这种情况下，只有外来商品能形成入超现象，国内资本积累才有可能不减少当前消费。但是，入超国家又必须清偿入超商品的资金。由于资本积累不足，只有依赖外国贷款。而能否得到外国贷款，又取决于两国利率之间的差异，即债务国的利息必须高于债权国的利息。所以，国际投资的驱动因素是各国之间利率的差异。至于外商直接投资，则取决于生产成本、市场需求、预期回报率、投资环境和相关优惠政策等多种因素。

国际间的劳动要素的转移，主要取决于劳动价格，即取决于平均工资水平，比如某种类型的劳动在美国的工资率高于墨西哥，就成为墨西哥人跨越国界的经济动机。一般说来，发展中国家工资偏低，移民倾向尤甚。其次，劳动要素转移还取决于劳动者拥有的数量。在一个劳动资源相对过剩的国家，很容易引发向劳动资源稀缺的国家移民的动因。当然，国际投资也会引起发达国家向发展中国家的劳动要素转移，但毕竟属于少量，而且大多是伴随着技术引进，随同设备和资金的技术人员配套转移。而且，这种转移大多带有临时性质。一旦投资项目完成，随行技术人员又会回归本土。

国际投资实现生产要素转移的微观载体是跨国企业。投资的始初动机是以谋求利润最大化为目的生产和经营。建立跨国企业伊始是资本运营，购进设备和技术，又实现了物质生产要素的转移，招聘经营人员和企业员工，又实现了劳动要素转移。可见，国际投资是生产要素跨国移动的第一推动力，跨国企业的规模和数量是鉴定生产要素移动的基本尺度。

生产要素跨国移动有两大效应：

（一）促进世界生产效率并提高实际收入水平

如果资本在美国的边际生产率低，在资本稀少的中国边际生产率高，若美国的资本流向中国，全世界的产值就会获得提高，最终超于均衡。自我国改革开放以来，外商投资不断增加，就是这个原因。

实际上，直接投资并不只是一种资本移动。有时，投资方“完全是在东道国借取创办企业的金融资本，只是加上它的商标牌号、经营准则，以及较少属于有形资产的一些其他资产而已。这个子公司一旦成为获利的企业，它就通过内部利润再投资和新借入资金来发展了，同时还把一部分利润上缴给那个很难看出其进行了投资的母公司”。[4]这种情况虽然鲜见，但仍会使双方感受其益，最重要的是促进了世界生产效率。

劳动要素的跨国移动也是如此。例如某种类型的服务业美国每天能赚15美元，而在意大利每天只能赚3美元；于是某一劳动者移居美国，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。这样移动的结果，致使意大利劳动的边际生产率自然趋向提高，而美国而相对下降。不过只要有差别，双方就会产生移民的经济动机，从而使实际收入水平提升。

（二）使生产要素稀少性相对差异减轻

由于资本和劳动被吸引到相对稀少的地区，随着跨国移动，相对稀少性在国际间就会减弱。印度相对过剩的劳动者迁往美国，就会降低美国劳动稀少程度，同时降低印度劳动的丰富程度。资本从相反的方向移动，将减轻资本在美国相对丰富的程度，同时降低资本在印度相对稀少的程度。

萨缪尔森写道：“物品在国际间的自由流动部分影响，就好像使生产要素在国际间自由流动一样，衣服从欧洲流向美国、食品从美国流向欧洲趋于使每一国家的特别充足的生产要素不像过去那样充足，并使每一国家的特别稀少的生产要素不像过去那样稀少。”[5]生产要素在国际间的自由移动，会使各种生产要素的价格趋于均衡。

三、国际投资促使国际贸易立体扩散

国际投资直接推进的是中间产品的贸易，间接推动的是最终产品的贸易。一般说的国际贸易，指的是最终产品的贸易，即商品贸易。

国际投资实现的生产要素移动虽然减轻了商品的稀少性，从而减少了国际贸易的机会，可是从另一种意义上说，新生产场所的开辟和建立，又创造了新的贸易园地。假设有一个资本贫乏的国家，从外国进引长期贷款，用以发展本国产业。某些制造品（例如纺织品、塑料之类）原先输入本国市场，现在国内也可以像外国一样廉价生产，故而不需要再输入此类商品。不过由于本国发展生产的结果提高了收入，消费数量与结构已经变化，因而创造了新的需求。所以从现象上看，进口商品减少了，但国内市场却因生产要素的移动而扩大了。因此，一方面贸易关系是国际借贷的产物，即生产要素移动创造了新的商品需求；另一方面，国际贸易又能借助推广市场及刺激资源更有效的利用，因而能创造投资机会，不仅吸引了本国的投资者，也吸引了国外的投资者。新的投资者的出现，又扩大了市场的商品需求。这就是国际投资引发的贸易创造。

投资和贸易的不同之处在于：贸易是一种递增效应，投资则是一种乘数效应。按一般惯例估算，投资效应是贸易效应的5倍。尽管投资有风险，但风险越大，欲念越大，经营者依然会选择投资。只有投资，才能使国际贸易实现立体扩散。

我们不防借助一组数据来说明这个问题。

我国改革开放以来，在利用外商直接投资方面，1978~2007年，共签订投资协议项目464801个，合同金额9428.77亿美元，实际使用外商直接投资4997.60亿美元。其中，外商直接投资协议项目数从1980年的470个上升到2007年的4万多个，增长了近90倍，年均增长率为25.05%；合同外投资从1983年的17.32亿美元上升到2005年的1千多亿美元，增长了近70倍，年均增长率为23.35%；实际使用外商投资从1983年的6.36亿美元上升到2007年的535.05亿美元，增长了84.13倍，年均增长率为24.81%。中国已连续10年位居发展中国家和地区吸收外商直接投资的首位。[6]

外商在华投资对双边贸易起到了巨大的推动作用。我们可以从我国和外商投资企业的进出口总额来印证这个问题。

（一）我国的进出口总额的增长

我国的进出口总额从1983年的436.16亿美元上升到2007年的1万多亿美元，增长了19.52倍，年均增长率为16.02%。其中，出口贸易从1983年的222.26亿美元增长到2007年的5千多亿美元，增长了19.72倍，年均增长率为15.95%。我国出口总额在世界所占的比重同期也上升了5.86%，进口总额上升5.32%。出口总额排名由第17位上升到第3位。

（二）外商在华投资企业进出口总额的增长

外商在华投资企业的进出口总额从1980年的0.42亿美元上升到2007年的5千多亿美元，增长了11244.17倍，年均增长率为50.01%，其占我国对外贸易总额的比重上升55.48%。其中，外商在华投资企业的出口总额同期增长30042.63倍，年均增长率为56.56%，其占我国出口总额的比重上升54.82%；进口总额增长了68213倍，年均增长率为62.24%，其占我国进口总额的比重上升56.18%。可见，外商在华投资企业的对外贸易积极地推动了我国对外贸易的发展。[7]

国际经济学的传统观念认为，国际投资和国际贸易有互相抵消作用。国际投资引发的生产要素移动减轻了生产要素的稀少性。生产要素跨国移动数量越大，国际贸易的动机与赚取的利润也就越少。极言之，生产要素的相对稀少性的悬殊情况可能因国际投资完全消除，那么，引起国际贸易的原因也不复存在。但在实际上，不论是国际投资或是国际贸易，都不可能消除各国之间要素和商品的相对稀少性状态，所以两种功能得以并存，并会逐步扩大。

其实恰恰相反，国际投资和国际贸易更多地表现为互补作用。国际投资能够创造和扩大国际贸易，国际贸易也可以创造国际直接投资。这种关系分为四种情况：（1）投资国的对外直接投资对本国出口贸易具有促进作用，如设备、技术和软件可跟随资本；（2）本投资国的出口贸易对本国的直接投资具有促进作用，如通过贸易出口可以引发直接投资就地销售跨国企业的产品；（3）投资国的对外直接投资可以促进东道国的进口贸易，东道国引进了外资，相应地就会进口生产要素及技术软件；（4）东道国的进口贸易会促进投资国的直接投资，既然有了进口贸易，就会致使投资国实行直接投资，以创造更简便、更有利的贸易机会。

根据国际贸易的实践经验，建立各种经济共同体撤销关税壁垒，实现自由贸易，更能实现比较利益。由此获得的经济利益，西方经济学称之为“贸易创造”。但是，这种情况只适用于经济一体化组织内部，对外却设置一个共同的关税壁垒，可能导致“贸易转向”。当经济共同体的国家较低成本的供给来源代替了共同体内较高成本的来源，即会出现“贸易转向”，即转向低成本的国家。[8]令人遗憾的是，这种机会并不显见，太多的机会往往会消失在经济共同体内。世界贸易组织成立之后，这种情况更为显著，国际贸易在WTO之内，成员国更多地表现为“贸易创造”。未进入世贸组织的国家积极申请入围，其中原因就在于要享受组织内的“国民待遇”。它们需要的是直接的“贸易创造”，而不是消极等待“转移转向”。

伴随着世界贸易组织的不断扩大，“贸易创造”的功效会逐步消失，因为国家越来越少。如果所有国家都加入WTO，“贸易创造”就会完全消失。随之而来的将是“资本创造”，或称“投资创造”。国际投资力度的增强，会实现更为广阔的贸易空间。国际投资引发的贸易效应必将大大超越单纯国际贸易的效应。

四、国际投资推进传统贸易方式改变

世界经济早期的历史格局，国际投资主要是发达国家对殖民地国家和落后国家的投资，俗称资本输出。这种投资虽然有资本入侵的含义，但在客观上却推进了国际贸易的发展，从而也推动了传统贸易方式的改变。

（一）促进出口商品换代升级

从出口商品的结构，可以反映出一国的经济技术发展水平。一般说来，发展中国家出口以初级产品为主，亦即资源性产品为主。资源只有经过开发和利用，才能成为商品，才能实现商品流通。“所以，对于人类，所谓‘资源’，是社会经济结构和人类素质的函数。对应不同的经营方式和开发手段，资源的含义不同。”[9]对于多种经营、综合利用、深度加工和专业化、商品化生产的立体开发方式，就可以构成发展的良好基础；而对于倒山种地、单一经营、自给自足的平面垦殖生产方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饶的贫困”。

资源开发固然要靠人的智力，但智力必须凝聚为技术，才能形成现实的生产力。依靠自身经营的积累，社会也会有进步，但那是一个漫长的历史过程。在世界竞争的格局下，很可能会出现富者愈富，穷者愈穷的“马太效应”。经济全球化和世界市场的开放，无疑会缩短这个历程。国际投资、技术引进，会不断使资源性产品升级，增加科学技术含量，从而使商品换代升级。

（二）从“进口替代”到“出口替代”

发展中国家的开放经济分为两种类型：一是基本的内向经济，但又是有进出口贸易；二是外向经济，有大量的进出口贸易。与之相适应，发展中国家的进出口战略也可分为两种：“进口替代”和“出口替代”。

进口替代，指的是过去以进口工业制成品为主，现在改为本国工业制成品代替同类进口商品，为此，这些国家需要在国内建立面向国内市场的工业，以减少对国外市场的依赖。但进口替代需要进口用于发展本国工业品的设备和某些原料，因此又需要出口初级产品以换取外汇，弥补国际收支逆差。在这种情况下，进口替代往往以初级产品的出口作为前提。

出口替代，指的是过去以出口初级产品为主，现在改为以本国工业制成品的出口代替初级产品的出口。为此，这些国家应在国内建立起面向国外市场为主的工业部门，并要使这类产品在国际市场上有竞争能力。

当代经济发展理论普遍认为，进口替代是较低级的出口模式，出口替代是较高级的出口模式。

新加坡和韩国是两个比较成功的实现“出口替代”的典型例证。

新加坡1965年宣布独立，当时只有橡胶园，地势坎坷不平。没有什么基础。通过引进外资和引进技术，使本国经济在短期内改变了面貌。当时，新加坡政府积极支持和鼓励工业界实现生产自动化，重点放在推广和使用机器人上。新加坡自造的第一名“烧焊工”机器人于1983年诞生，另一台“喷漆工”机器人也相继问世。新加坡推行了电脑教育“五年计划”，使20%的中学生成为电脑俱乐部成员。20世纪80年代新加坡开始出口电子计算机，驶向国际市场的惊涛骇浪。

韩国在过去30年里，利用美、日等发达国家改变经济结构的机会，将外国资本、技术同国内的廉价劳动力结合起来，20世纪60年展了轻纺工业。70年代又突出发展了重化工业，用出口推动了经济发展，从一个贫穷落后的地区一跃成为新兴工业化地区。韩国从20世纪80年代开始大力发展科学技术，实行“科技兴国”方针。为了跟上新技术革命的步伐，韩国制定了“1984-2000年科技发展战略”，提出两项主要任务：一是开发尖端技术，将产业结构改造为“发达国家型”产业结构；二是根本上解决粮食、能源、环境污染、疾病、住宅、城市过密等问题。韩国的学者、实业家、官员都认为21世纪将成为“太平洋世纪”，强调“不要错过时机”，要积极地迎接“太平洋时代”。

（三）从“单向投资”到“双向投资”

单纯的国际贸易，很容易因袭原有的方式。只有通过国际投资的冲击，才能推进贸易方式的改变。

国际投资的始初行为是资本过剩的发达国家向资本稀少的落后国家的单向投资，落后国家在很长时期内几乎没有什么对外投资能力。但国际投资和国际贸易一样，基本上属于双边行为，落后国家发展到一定阶段，必然冲出国界，走向对外投资的行列。从单向投资转向双向投资，是世界历史的巨大进步。

我们试以中国为例来说明这个问题。

改革开放以后，大量外国商品进入中国市场，大量外资企业落户中国，国内市场竞争激烈。因此，越来越多的中国企业开始把视角转向海外市场。可以肯定地说，寻求市场是中国企业对外投资的直接动机。

1979年8月13日，国务院提出“出国办企业”的经济改革措施，第一次把发展对外直接投资作为国家政策，从而拉开了中国企业对外直接投资的序幕。

中国对外投资包括三种类型：（1）为支持进出口贸易而进行的投资；（2）为支援第三世界国家而进行的投资；（3）为承包工程和劳务输出而进行的投资。

1990年，我国已开办801个世界境外企业，分布在93个国家和地区。在美国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新加坡、泰国、马来西亚和港澳地区就集中了我国非贸易性企业的2/3。

1999年，我国境外投资扩展到100多个国家和地区，投资相对集中于发达国家以及新兴工业化国家和地区。排在前10位的是独联体国家、美国、港澳地区、泰国、澳大利亚、日本、加拿大、马来西亚、新加坡和德国。截止2007年，中国对外直接投资分布在全球已达149个国家和地区，投资存量已达5百多亿美元。[10]

中国对外投资在发展中国家虽然不是首开先例，但其雄健的脚步却有后发夺人之势。尽管我国目前对外投资的比重还比较微少，风险投资领域尚未涉足，但这却是一个光辉的起点。可以肯定，中国对外投资终究要跃居世界前列，并将对国际贸易发生更为积极的影响。国际投资和国际贸易，必将成为我国步入世界经济舞台的“双子星座”。

参考文献

篇（9）

在乌拉圭回合协定中，包含了《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs协定）等涉及投资的规范。随着WTO体制“与贸易有关”领域的不断发展，继投资成为“新加坡议题”之后，①发达国家进一步力主在WTO体制下开展多边投资协定(MAI)的谈判。在国际实践中，WTO体制与国际投资法的连结点亦悄然发展。WTO体制与国际投资法的关系究竟如何，这个看似不言自明的问题变得模糊不清，值得国际法学界认真关注和探讨。

一、WTO体制与国际投资法在体制上的分立

（一）国际贸易与国际投资是分立的两种经济活动

众所周知，WTO体制调整国际贸易关系，国际投资法调整国际直接投资（以下简称“国际投资”）关系。在这个意义上，WTO体制与国际投资法的关系取决于国际贸易与国际投资的关系的现状和发展趋势。

一般认为，国际投资与国际贸易是国际经济活动的两种主要方式。两者的基本区别在于：首先，从经济活动内容看，国际投资指资本的跨国流动，通常表现为一国私人（包括法人、自然人）在外国投资经营企业，直接或间接地控制其投资企业的经营活动；国际贸易指货物、服务或技术的跨国交易，通常表现为不同国家私人之间的货物、服务或技术的交易。其次，从经营或交易时间看，国际投资一般是长期的经营项目，在投资合同中规定经营期限（如20年）或未规定经营期限，意味着永续经营；而国际贸易则一般是短期或一次性的交易行为，在贸易合同中规定交易期限，取决于交易的标的、环节等因素，在数日或数月内完成交易。再次，从东道国的管制方式看，国际投资活动经历准入和经营两个阶段，涉及外资审批和投资措施等管制方式；而国际贸易活动通常只经历交易一个阶段，一般涉及关税和非关税措施。

另一方面，国际投资与国际贸易又是紧密联系的，有时甚至是相互交融的。从历史上看，国际投资活动是国际贸易活动的发展和延伸。在国际经济实践中，实物投资本身也是一种变相的国际贸易活动，而作为国际服务贸易形式之一的“商业存在”方式本身就是国际投资活动。《1996年世界投资报告》认为，国际投资和国际贸易都是促进经济增长和发展的重要因素，对于提高各国的经济业绩具有举足轻重的影响。国际贸易和国际投资日益紧密地联系在一起，相互作用，互为因果，促进了世界经济一体化的深化。作为向国外市场交付商品和劳务的主要方式和国际化生产的主要因素，国际投资及有关政策日益影响国际贸易的规模与构成，与此同时，国际贸易及有关政策也对国际投资的规模、流向和构成产生重要的影响。传统理论认为，国际投资与国际贸易既存在替代性的关系，也具有互补性的关系。《1996年世界投资报告》对不同行业的国际投资与国际贸易之间的关系进行了具体的分析，结论是，国际贸易最终必然导致国际投资，而国际投资将会带来更多的国际贸易。国际贸易政策与国际投资政策的相互影响也是显而易见的。高关税的国际贸易政策可能促进国际投资，而出口要求、外汇平衡的国际投资政策可能促进国际贸易。国际贸易自由化政策必然推动国际投资自由化政策的发展。国际投资与国际贸易的融合和相互联系要求进行国家之间的政策协调以增强国际投资政策与国际贸易政策的一致性，避免政策效应的相互抵触或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，调整国际投资关系和调整国际贸易关系的一些国内法或国际法规范是相互渗透、相互作用的。

由上述可见，无论国际贸易与国际投资如何紧密联系，国际贸易政策与国际投资政策如何相互影响，国际贸易与国际投资毕竟是分立的两种主要经济活动，国际贸易政策与国际投资政策毕竟是分立的两种主要经济政策。这似可作为考察WTO体制与国际投资法的关系的基本出发点。

（二）WTO体制与国际投资法是分立的两个体制

在国际经济法体系中，以“显著的经济特征”为标准，主要有国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法和国际经济争议解决法等。所谓国际贸易法，指调整跨国货物、服务和技术贸易关系的国际法规范和国内法规范的总称。其渊源首先是国际贸易协定，而WTO体制是当前影响最大的国际贸易协定群。WTO体制属于国际贸易法范畴，应当是没有疑义的。

历史上，GATY/WTO体制与国际投资法各自循其特定的方式发展。虽然，试图调整国际投资的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流产的国际贸易组织(ITO)，GATT作为《哈瓦那》和ITO的遗产继承人，显然与国际投资无关。或者更准确地说，GATT的管辖范围并未扩及东道国对外资准入和外资经营所规定的条件。国际贸易与国际投资的分立，对脆弱的GATT是有益的。长期以来，在东方国家与西方国家之间、南方国家与北方国家之间许多最基本的争议问题，诸如东道国对外国投资者的责任、征收的法律后果、国际经济新秩序以及起草《跨国公司行为守则》等，GATT均置身事外。这些问题曾在联合国大会及其下属机构、世界银行、国际货币基金组织以及旨在签订友好通商航海条约和双边投资条约(BITs)的谈判中辩论，但从未发生于GATT。[1]94

就国际经济法体系而言，WTO体制属国际贸易法，而国际贸易法与国际投资法分立，同样作为国际经济法的重要分支。两者虽然不是泾渭分明，但具有基本的分界，互不隶属。当前，由于发达国家的强力推动，WTO已涵盖了“与贸易有关的投资措施”领域，WTO体制与国际投资法的涵盖内容也出现了一定程度的连结、重叠或交叉。然而，这并不能改变WTO体制与国际投资法两种分立体制的基本分野。

二、WTO体制与国际投资法在内容上的联系

经济全球化的重要特征之一是，作为可获得的投资和金融资产竞争集中的结果，各国特别是发展中国家可选择的范围日益缩小。另一个重要特征是各国受外部力量驱动作出其经济决策。得益于全球自由贸易的发达国家，控制了充足的政治和经济力量以确保推行其有关自由化、私有化和外国投资的政策。它们通过创设WTO等国际组织及其体制和有关投资的双边或区域性条约来达到其目的。[2]83

发达国家将投资议题纳入GATT/WTO体制的企图由来已久。早在1982年12月GATT部长级会议上，美国作为主要倡议者，首次提出了将投资议题纳入GATT体制的建议。由于欧共体成员和发展中国家反对，该提议被取消。在乌拉圭回合中，在美国等发达国家的强力推动下，产生了TRIMs协定等涉及投资的规范。随着WTO体制“与贸易有关”领域的不断扩张，投资已然成为WTO体制下多边贸易谈判的议题之一。WTO体制与国际投资法的涵盖内容出现了一定程度的连结、重叠或交叉。

乌拉圭回合的成果涉及投资的主要规范包括TRIMs协定，《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。其中，GATS和TRIPS协定只是部分内容涉及国际投资。GATS中涉及国际投资的主要内容是，“商业存在”作为服务提供方式，本身也是一种投资方式。而TRIPS协定通过对“与贸易有关的知识产权”的保护而与国际投资密切相关。与贸易有关的投资措施(TRIMs)问题，则直接涉及各国外资法的“履行要求”。TRIMs协定专门调整各成员的TRIMs，是WTO体制与国际投资法重叠的最典型实例。顾名思义，TRIMs协定是规范TRIMs的协定，不是一个有关投资的综合性多边法律框架，比之OECD主导的《多边投资协定》(MAI)和各国普遍接受的BITs，其适用范围极为有限，只能视为朝向有关投资的多边管制框架迈出的一小步。[3]116-117

WTO成立之后，WTO体制有关投资议题有两个重要的发展。其一是根据1996年WTO《新加坡部长理事会宣言》第20节设立了“贸易与投资关系工作组”(WGTI)，专门研讨贸易与投资的关系。在该会议上达成的决议是，WTO应研究贸易与投资之间的关系，由WGTI开展专门研究。其研讨范围限于WTO成员提出的同“贸易与投资的关系”相关的议题。其研讨工作虽然不具有立法或立法建议的性质，只是一种启发性、指导性工作，但反映了WTO体制内对“贸易与投资的关系”的持续关注。[4]98-105同时，也反映了WTO力图将投资议题纳入其制度性安排的趋向。

第二个重要发展体现于WTO《多哈部长理事会宣言》有关投资的内容。WTO成员同意多哈回合有关贸易与投资关系的讨论集中于澄清范围与定义、透明度、非歧视、基于GATS型“积极清单”(positivelist)的设立前承诺、发展的规定、例外与收支平衡的保障以及协商与成员之间争议的解决。在该框架中没有BITs等传统国际投资条约包含的重要问题，如给予外国投资者的保护性待遇、货币转移、针对征收的保护以及外国投资者与东道国之间争议的解决。该宣言未规定传统国际投资条约有关投资保护、促进和自由化的宗旨，而是强调其他新目标，即“任何框架应以平衡的方式反映母国和东道国利益，并适当考虑东道国政府的发展政策和目标以及它们为公共利益的管制权利”。上述新目标涉及的三个因素值得注意：一是促进的利益限于国家利益，而未提及私人投资者的利益；二是适当考虑的国家利益主要是东道国的利益，而不是投资者母国的利益；三是坚持“管制权利”意味着界定外资财产权利与东道国管制外资的权利是WTO多哈回合有关投资议题谈判的争议焦点。[5]86

显然，目前WTO体制的投资议题仍然限于“与贸易有关”的领域，不能等同于BITs等传统国际投资条约或MAI，两者不能混淆。需要特别引起警惕的是，在WTO体制中，发达国家看来是采取“步步为营”和“得陇望蜀”的策略，从投资议题的谈判谈起，一俟时机成熟即转为NAI谈判。

应当指出，在贸易谈判中涉及投资，并非GATT/WTO的独创。一些涉及投资的多边经济协定，如《北美自由贸易区协定》(NAFTA)和《能源条约》等都是在多边贸易谈判中产生的。其原因是，在多边经济谈判中将贸易与投资问题相联系，提供了支撑条约谈判的宽广的交易基础，这是单纯的多边投资谈判无法企及的谈判方式。这是基于贸易的投资谈判方式。特别是，发展中国家为增加其在发达国家市场的贸易量，将导致它们对外资采取更自由的保护性政策。不仅如此，从谈判理论的观点看，在多边谈判中涉及的问题越多，当事方就可能设计越多的协调点(trade-offs)。而当事方拥有越多的协调点，就越可能发现达成协议的基础。[5]87

三、WTO体制连结国际投资及其规范的新动向

近年来，在发达国家的推动下，WTO体制的基本原则、规则及其相关案例与国际投资活动和国际投资法各种渊源正在形成新的连结点，将对WTO体制与国际投资法的关系产生重要而深远的影响。这一新的发展动向值得密切关注和跟踪研究。

（一）WTO基本原则对国际投资活动的适用问题

WTO基本原则指WTO成员普遍接受的调整相互之间贸易关系的最基本的法律原则。WTO基本原则是在GATT基本原则的基础上发展起来的，主要来自历次多边贸易谈判，特别是乌拉圭回合谈判达成的一系列协定。关于WTO基本原则，学界有不同的见解。多数学者基于WTO是GATT的继承和发展的认识，将GATT基本原则作为WTO基本原则。②少数学者强调WTO基本原则的普遍适用性，认为在《WTO协定》中明文规定并普遍适用于WTO各个领域的最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则是WTO体制的三项最基本原则。[6]19尽管对WTO基本原则见仁见智，贸易自由化原则、非歧视原则是学者普遍认同的。

WTO贸易自由化原则包含了市场准入、关税减让和取消数量限制等内容。鉴于前述国际投资与国际贸易的基本区别，不能简单地援引WTO的贸易自由化原则，推而广之，主张国际投资自由化。国际投资因涉及国家的经济要害或敏感部门，加之长期性质，可能在更大程度上涉及国家问题。鉴此，各国对外国投资的准入，一般保持和行使充分的管辖权。对广大发展中国家而言，对西方国家的投资自由化的要求不能无原则地迁就，更不宜作为多边投资谈判的“首要目标”。②有西方学者指出，OECD的MAI试图对国际投资提供与国际贸易和国际服务相同的自由环境，其失败原因是未能充分考虑不同的非生产商的利益，部分地是由于OECD国家的环境和劳工权利倡导者的极力反对。[7]57

由最惠国待遇原则和国民待遇原则构成的WTO非歧视原则也不能完全适用于国际投资领域。其理由首先是，在WTO体制中，除了知识产权保护领域之外，非歧视原则主要适用于国际贸易的“产品”和“服务”，两者均为“物”，而在国际投资领域，非歧视原则主要适用于“投资”和“投资者”，即包括了“物”和“人”。其次，国际贸易一般是一次易，而国际投资包含外资准入和外资经营两个阶段，在外资准入阶段，可能牵涉国家问题，各国对外国投资和外国投资者一般尚无法实行国民待遇原则。

（二）WTO体制下启动MAI谈判问题

制订一个具有普遍约束力的综合性、实体性的多边投资协定，是发达国家长期追求而迄今未能实现的目标。OECD的MAI谈判失败后，随之产生了WTO能否接此重任的问题。日本和欧共体极力推动在1999年11月召开的WTO西雅图部长理事会会议上启动MAI议题的谈判，这一企图因受到一些发展中国家代表团和非政府组织的反对而偃旗息鼓。2001年12月召开的WTO多哈部长理事会会议仍未达成明确启动多边投资规则框架谈判的最后决议，只是提及正式决议留待坎昆部长理事会会议决定。在2003年9月召开的WTO坎昆部长理事会会议上，多数发展中国家表示尚未做好MAI谈判的准备。[8]316由于各成员在农产品议题和新加坡议题的尖锐矛盾无法调和，坎昆会议重蹈西雅图会议无果而终之覆辙。[9]1332005年12月，在WTO香港部长理事会会议上，投资议题仍未能取得进展。[10]尽管发达国家一再强调MAI对于促进国际贸易的重要性，在WTO体制中是否需要MAI，尚未达成共识。[3]122

值得注意的是，发达国家在WTO体制中提出投资议题，只是“投石问路”，其更重要的目标是将MAI纳入WTO体制。早在1998年，时值OECD的MAI谈判陷入困境，法国政府委托进行的一项有关MAI的研究结果认为，OECD不是MAI的适当谈判场所，不能在已有基础上继续该谈判。法国总理进一步指出，MAI的适当谈判场所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面临大多数发展中国家反对的情况，一些主要发达国家提出了看来较具弹性的两项建议：一是将MAI定位为“复边协定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，对WTO投资议题谈判感兴趣的WTO成员可启动并持续进行MAI谈判，达成协议后，由希望成为MAI当事方的WTO成员签署并加入。这样，未参与谈判的其他成员不会受到损害，因为它们可自主决定选择保留在MAI之外，甚至是MAI谈判之外。二是MAI采用CATS“积极清单”的承诺方式。该方式意味着，MAI的约束力不会自动延伸到缔约方所有行业和所有投资领域。相反，各缔约方可规定承担义务的行业和承担义务的种类。[11]94-95

有西方学者在预见MAI谈判的前景时指出，MAI或类似的条约，最终将在WTO体制下占有一席之地；如果在WTO受阻，则会在其他现有的或未来新设立的体制结构中达成。[12]243还有西方学者更为乐观地预测，很有可能甚至可以肯定，有关投资议题的谈判最终将在WTO体制中完成。[7]58显然，一旦发达成员的主张占上风，发展中国家被迫接受，WTO将成为催生MAI的温床。

应当指出，GATT/WTO体制是发达国家主导的体制。在对GATT/WTO体制作历史考察之后，印度WTO专家哈吉拉·劳·达斯指出，发达国家尤其是美国和欧共体一直在GATT/WTO体制中追求其自身的发展利益和目标，在很大程度上已获得了成功。历史表明，GATT体制是由发达国家主导和创建的，②发达国家无论何时意识到某些对其有重要利益的议题，都会将其纳入GATT/WTO谈判议程。因此，GATT/WTO体制一直以来几乎都承载着发达国家的利益主题，而GATT/WTO体制的主要特点是依据主要发达国家尤其是美国的法律和惯例模式而形成。[11]16-19将MAI纳入WTO体制，同样反映了发达国家的利益。其主要目的是，通过WTO的贸易自由化机制扩大投资的自由化，确保其海外投资者能在发展中国家自由进入和经营，从而消除或削弱发展中国家调整外资准入和外资经营的权力。如果在WTO体制中形成MAI，其义务将如同WTO其他协定一样约束各成员。对发展中国家而言，这是十分困难的局面，意味着发展中国家将丧失其在发展过程中调整外国投资政策的所有灵活性。此外，将MAI纳入WTO体制所产生的严重后果之一是，使发展中国家因外国投资问题而面临交叉报复的风险。⑥

笔者以为，能否在WTO体制中启动MAI谈判的基本问题在于，该谈判有否WTO法上的根据。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下简称《WTO协定》）第2条题为“WTO的范围”，第1款明确规定：“WTO在与本协定附件所含协定和相关法律文件有关的事项方面，为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。”该基本规定表明，WTO的管辖范围是“其成员间的贸易关系”。显然，WTO是调整其成员间贸易关系的国际组织，而不是富有夸张意味的所谓“经济联合国”。⑦《WTO协定》第3条进一步规定了WTO的职能，指出WTO“应为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所”。关于未来的谈判议题和协定，“WTO还可按部长级会议可能作出的决定，为其成员间的多边贸易关系的进一步谈判提供场所，并提供实施此类谈判结果的体制”。显然，无论是当前或未来的谈判议题，都必须在“多边贸易关系”的涵盖范围之内。由于MAI并非“多边贸易关系”的一部分，MAI谈判显然不属WTO的职能范围。

（三）区域贸易协定中的“WTO适用条款”

早期的区域贸易协定(RTAs)一般只调整缔约方之间的贸易关系。随着RTAs在世界范围的发展，已包含了广泛的经济领域，特别是有关国际投资的规定。有的RTAs甚至专章规定外国投资问题，如NAFTA第11章。

在WTO体制中，有关规范RTAs的规定，主要是GATT第24条、《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》和授权条款、GATS第5条等。WTO通过对RTAs的规范，进一步直接或间接影响了由WTO成员组成的RTAs中的投资规范。

值得注意的是，在近年的RTAs中，出现了涉及WTO的条款，同时对成员之间的贸易和投资产生影响。如2003年7月生效的《东南亚国家联盟与中华人民共和国全面经济合作框架协定》(FACEC)第1条规定的宗旨是：(1)加强和促进缔约方之间的经济、贸易和投资合作；(2)逐步促进货物贸易和服务贸易的自由化，并创设透明、自由和便利的投资体制；(3)开辟新领域和发展缔约方之间的更紧密经济合作的适当措施。由上述宗旨可见，“投资合作”、“投资体制”表明了投资在FACEC中的重要性。FACEC第5条进一步专门规定投资体制、投资合作与投资保护事项。⑧

在FACEC中，许多条款受WTO规则调整，涉及GATT的传统领域，如货物贸易，或涉及乌拉圭回合的新领域，如服务贸易、与贸易有关的知识产权等。FACEC第6(3)(d)条题为“WTO规定的适用”，明确反映了FACEC将某些WTO规则作为缔约双方直接适用的第一选择。不仅如此，FACEC缔约方还同意根据WTO有关规则谈判建立中国—东盟自由贸易区。可见，FACEC的一些条款与WTO规则之间存在紧密的联系。在一定程度上，FACEC的一些条款是以WTO规则作为依据、基础或补充。鉴于“投资合作”是建立中国—东盟自由贸易区的重要内容及贸易与投资的相关性，WTO规则对FACEC货物贸易、服务贸易及知识产权问题的适用也必然直接或间接影响中国—东盟自由贸易区有关投资规范的形成和发展。

在RTAs实践中，对WTO成员而言，需要区分“WTO调整范围之内”和“WTO调整范围之外”的概念。毋庸置疑，在WTO规则调整范围之内，各成员应严格遵循规则，履行承诺，在RTAs中重申或强化WTO规则。另一方面，由于各成员的履约责任以其承担的WTO义务为限，在WTO规则调整范围之外，如投资领域，各成员可根据一般国际法，通过RTAs调整相互之间的经济关系。

（四）BITs中的“WTO相符性条款”

在近年的BITs中，也出现了涉及WTO的条款。如加拿大2004年6月提出的《某国与加拿大促进和保护投资协定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5条第2款涉及“间接征收”条款的适用范围。该款特别规定：“本条规定不适用于与知识产权有关的授予的强制许可的颁布，或知识产权的撤销、限制或创设，以此种颁布、撤销、限制或创设符合1994年4月15日在马拉喀什签订的世界贸易组织协定为限。”

该条款规定的重要意义首先是，虽然表面上排除了该条款对“与知识产权有关的授予的强制许可的颁布或知识产权的撤销、限制或创设”的适用，但实际上表明了该条款仍具有适用的可能性。换言之，缔约方“与知识产权有关的授予的强制许可的颁布或知识产权的撤销、限制或创设”如不符合《WTO协定》，特别是TRIPS协定的有关规定，可能被认定为“间接征收”。更值得注意的是，该条款的征收认定直接与“WTO相符性”相联系，反映了BITs实践与WTO体制挂钩的新动向。

应当指出，BITs是传统的双边条约安排，是缔约双方平等协商谈判的产物。缔约双方如同为WTO成员，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，无可厚非，但缔约双方必须接受者，当以“WTO调整范围之内”为限。而在“WTO调整范围之外”的投资领域，是否规定“WTO相符性”要求，则完全取决于缔约双方的真实意愿，不可强求。

（五）WTO案例对国际投资案的“先例”价值问题

有学者认为，在近五年的实践中，有关法律语境意义的最具争议的问题是，WTO体制的相关性及WTO有关“同类产品”(likeproducts)的案例对BITs的解释。近年国际仲裁实践反映了这方面的新发展。

在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁决看来是主张WTO有关案例确实是适于指导NAFFA仲裁庭。与此同时，有关国民待遇的理解也有了重要的发展，趋向于反对在BITs的解释和适用中考虑WTO有关案例。其主要理由是，WTO争议解决实践是朝一个要求有特定目标的具体方向发展，各成员政府承担了对其政策合法性的举证责任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中驳回了有关WTO争议解决实践应适用于厄瓜多尔与美国之间BIT争议的主张。该仲裁庭注意到，与WTO有关的是“同类产品”，而BITs的相关规定是“同类情况”(alikesituation)，认为WTO有关竞争和替代性产品的政策与BITs有关“同类情况”的政策不能同等对待，WTO规则适用于受来源国措施影响的进口产品，而BITs是用于规定外国投资者在东道国的地位的保护。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭对NAFTA条款与WTO条款进行了详细的比较分析，认为NAFTA当事方认识到WTO体制中“同类产品”与NAFTA有关外国投资的“同类情势”(likecircumstances)用语的不同。根据传统的国际法解释规则，仲裁庭裁决，外国投资语境中的“同类情势”不能视为与WTO体制的“同类产品”概念相同，因此，BITs应以自主的方式解释，独立于WTO争议解决实践。[13]

上述国际仲裁实践否定WTO案例对国际投资案的“先例”价值的基本立场是值得肯定的。由于WTO体制与国际投资法是分立的两个体制，WTO争议解决机制与国际投资争议解决机制是分立的两种机制，主张WTO案例对国际投资案的“先例”价值实属牵强附会。

四、结语

诚然，国际贸易与国际投资的关系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影响。反映在WTO体制与国际投资法的关系上，两者在内容上也出现了某种程度的连结、重叠或交叉。然而，由于WTO体制与国际投资法是分立的体制，分别有其特定的调整对象，两者不能相互取代。两者在内容上某种程度的连结、重叠或交叉并不足以否定两者在体制上的分立。正如国际贸易不能取代国际投资一样，WTO体制也不能取代国际投资法。反之亦然。鉴于WTO体制连结国际投资法的种种新动向，WTO各成员应依据《WTO协定》的有关规定，坚持将WTO体制的投资规范严格限于“与贸易有关”的范围，并避免WTO体制“与贸易有关”领域的过度扩张。在当前的相关国际实践中，特别要审视将MAI纳入WTO体制的法律依据问题，同时关注WTO体制对国际投资法的影响问题。

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[10]DohaWorkProgramme.MinisterialDeclaration.Adoptedon18December2005(WT/MIN(05)/DEC)[EB/OL].

篇（10）

鉴此，本文对当今世界各国养老基金国际投资通行的两种监管规则的基本内涵和实行效果进行了比较研究；并根据我国养老金和资本市场的发展趋势，提出了关于应否允许我国养老基金进行国际市场投资和我国养老基金从事国际投资应适用何种监管规则的意见和建议。

一、关于养老基金国际投资的意义和监管规则

养老基金国际投资很有必要，世界上几乎所有的发达国家和部分新兴市场经济体都允许本国养老基金进入国际市场投资。关于养老基金国际投资的监管模式，虽然各国的监管形式千差万别，但从其总体监管原则看，可以归结为数量限制规则和谨慎人规则两种类型。

（一）允许养老基金国际投资的重要意义

关于养老基金从事国际投资的必要性，根据对国内外有关文献的研究、分析和总结，养老基金国际投资的重要意义主要体现在以下几个方面：

1.全球投资组合可以更好地实现投资组合管理的最优化，降低系统性风险（Solnik1988，1998）；

2.投资于国际市场可以更好地享受各国經济成长的成果，并获得更稳定的资本市场投资回报（JorinandGoezmann，1999）；

3.投资于离岸金融市场可以降低非系统性风险；

4.对于小型开放经济体来说，由于国内资本市场容量的有限性，投资于国际市场是必不可少的（HowellandCozzini，1990）；

5.对于新兴市场来说，由于国内金融市场发育的不健全，养老基金投资于国际市场可以获得更大的降低风险和增加收益的益处（Kotlikoff，1998）。

（二）谨慎人规则和数量限制规则的含义和特点

谨慎人规则和数量限制规则在定义、内涵和特点上存在着根本不同。世界各养老基金（国际）投资监管的经验表明，两种监管规则的适用条件、适用方式存在很大差异，因此适用效果上也存在着很大差别。

1.谨慎人规则的含义和特点

所谓谨慎人规则是指，在养老金计划和养老基金的管理过程中，基金管理人应该履行必要的谨慎程度，这种必要的谨慎程度是指一个正常谨慎的人在与他们从事财产交易时所应具有的谨慎程度。

这一定义包含着以下两个层面的含义：

第一，基金管理人在从事养老基金投资时，必须遵守监管法规的规定，并以一个理性和谨慎的投资人在进行养老基金组合投资时应该具有的适当方式；

第二，基金管理人在从事养老金计划或养老基金的管理过程中，必须应用必要的知识或技能水平，这种必要的知识或技能水平是指管理机构在事实上拥有或按职业或行业标准来说应该有的以养老金计划或养老基金管理有关的某种知识或技能的水平。

谨慎人规则具有以下几个基本特点：

（1）监管目标集中于投资管理人的行为；

（2）要求投资组合管理采取多样化的方式；

（3）允许投资人在坚持多样化的前提下，实行投资的自由选择；

（4）监管机构更关注信息方面。

2.数量限制规则的含义和特点

所谓数量限制规则，是指对投资的资产类别、投资比例等进行直接的数量限制。这一规则通常是对低流动性、高信用风险资产持有的数量进行限制，例如对股票、风险资本、实物资产以及外国资产等的投资限制。

归纳起来，数量限制规则的主要特点有：

（1）集中于对投资进行限制，而不是对组合进行限制；

（2）对“风险资产”实行数量限制；

（3）把谨慎视同于低风险资产；

（4）对单个金融工具的投资进行限制；

（5）不允许投资的自由选择。

（三）养老基金国际投资中两种监管规则适应效率的比较

1.对国际投资的数量限制会降低养老基金投资组合管理效率。正如欧洲委员会（EuropeanCommission，1999）所指出的，投资组合限制“妨碍了资产配置和证券选择过程的最优化，因而导致了次优的风险和收益配置”。投资组合监管限制会影响公司提供养老计划的成本，限制养老基金管理人对风险和收益的选择，迫使他们持有低收益资产，并且增加他们的风险和成本。对海外投资的限制，会妨碍养老基金对负债持续期（各个养老基金的负债持续期差别较大，并且在不同时期也不一样）和对相关风险厌恶变化情况的考虑。海外投资限制也会使养老基金资产负债管理技术难以得到有效应用，因为这些技术需要在使用衍生工具在国内资产与国外资产之间进行恰当的配置。如果监管法规除了限制投资海外资产比例之外，还限制使用衍生工具，那么这将迫使养老基金持有低收益资产或使自身面临更大的不必要的风险，特别是来自国际市场的风险。

2.对国际投资的数量限制容易导致养老基金成为政府预算融资工具。对于所有养老体系来说，投资限制会鼓励本国政府把养老基金作为预算融资的工具（通过规定养老基金持有一定比重的政府债务）。而在实行谨慎人规则的情况下，由于允许国际分散化投资，因此不会发生为政府进行预算融资的问题。当政府使用通货膨胀的方法降低债务负担时，养老基金持有政府债务就容易受到货币化的损害。从更广的意义上说，在存在着或明或暗强迫养老基金投资于政府债券的情况下，由于政府债务必须通过征税来偿还，因此这种做法将会有损于资本市场的形成，而此时养老计划在宏观经济层次上等同于现收现付制。

3.对国际投资的数量限制难以适应不断变化着的内外部市场环境。数量限制规则通常是刚性的，很难应对不断变动着的经济状况、国内外证券市场的变化以及货币和不动产市场的变化情况；它们也很难应对金融资产市场的结构性变化。这一点已被无数的养老基金国际投资管理实践所证明。

4.对国际投资的数量限制会导致保守的投资行为，并降低养老基金投资管理行业的竞争效率。如果实施严格的国际投资限制，那么这将会刺激养老基金投资管理人持有不受数量限制政策约束的风险资产，以避免在市场行情变好和价格上升时违反投资限制规定。这使得在给定的收益水平下减少风险问题变得复杂化。数量限制规则也会限制战术资产配置的运用，限制养老基金投资管理人从事国际投资以提高投资回报率的积极性，从而也会损害整个养老基金投资管理行业的竞争性和发展速度。

5.对国际投资适用谨慎人规则具有若干优越之处。前文所述的数量限制规则的缺点，其反面恰恰就是谨慎人规则的优点。概括而言，相对于数量限制规则而言，适用谨慎人规则的优越之处主要体现在：赋予了养老基金管理人充分的投资自，养老基金管理人可以自主地进行资产配置特别是国际资产配置（包括资产类别和投资比例等），可以自由地使用国际金融衍生品等金融工具冲销金融风险，可以及时有效地应对国内外市场形势的变化。总而言之，可以在更大的时空范围内从事投资组合管理，实现投资组合管理效率的最优化。

（四）世界各国养老基金国际投资监管规则的适用情况

观察当今世界各国养老基金国际投资监管规则，可以总结出以下四个基本特点：

第一，大多数发达国家较早地适用谨慎人规则；

第二，大多数发展中国家适用数量限制规则

第三，越来越多的发达国家和发展中国家正逐渐由适用数量限制规则转向适用谨慎人规则；

第四，实行谨慎人规则具有促进国际投资和增加投资回报率的作用。

1.实行谨慎人规则的国家

如表1所示，在英国、美国、荷兰等国家，对养老基金国际投资适用“谨慎人规则”。该规则要求基金管理人在投资过程中（包括在从事国际投资过程中），必须谨慎实行组合分散化；监管法规对养老基金投资组合分布不规定具体的限制，虽然受托人自身可以对投资组合分布自动进行某些限制。在日本，1998年之前监管机构对养老基金国际投资一直实行限制，1998年取消了限制，转而实行谨慎人规则。加拿大实行对养老基金国际投资实行谨慎人规则，尽管与此同时该国税法对养老基金国际投资的投资比例保留了一定限制（目前为30%）。在加拿大，每个月，一旦养老基金投资于外国资产的比例超过了限制比例，就会被课以相当于超过限制比例的1%的纳税。

澳大利亚、加拿大、瑞士和英国养老基金的外国资产投资比重基本接近于20%，其中日本和英国是中大型经济体，而其他国家则都是相对小的经济体。美国是一个大型开放经济体，由于本国国内证券市场最为发达，其国际投资比重较低（为11%）。

2.实行数量限制规则的国家

在上述以外的OECD国家以及许多发展中国家，对养老基金国际投资适用“数量限制规则”。例如，根据相关的欧盟指引（EUDirectives），德国养老基金必须服从对人寿保险公司施行的20%的外国投资比例的限制，尽管人寿保险公司的各个养老基金的负债结构各有不同。在芬兰，除了EU的限制之外，还补充了一个对投资于欧洲经济区之外的严格限制。瑞典对养老基金投资于外国资产的限制比例为5-10%，而瑞士和意大利的这一限制比例则分别为30%和33%.

在新兴市场经济国家，智利现行对养老基金投资于海外资产的限制比例为20%，而马来西亚则规定养老基金必须至少把70%的资产投资于国内政府债券。

从实行数量限制规则的国家养老基金国际投资的实际比例看，大多数国家养老基金投资于海外资产的实际比例，离监管法规允许的海外投资比例还有很大的“剩余空间”（headroom）。这意味着现有数量限制措施的存在将导致养老基金在从事投资组合管理时会非常谨慎，以避免在市场行情上涨时违反法律允许的限制性比例。

3.相比较而言，谨慎人规则具有鼓励国际投资和增强投资回报率的作用

从横向国别比较看，实行谨慎人规则国家的养老基金国际投资比例通常高于实行数量限制国家的比例。例如，荷兰是一个小型开放经济体国家，1998年其海外资产在整个资产组合中所占的比重达42%.而与同属小型经济体的荷兰相比，虽然斯堪的纳维亚国家如瑞典、丹麦等国也是小型开放经济体，然而这两个国家持有外国资产的比重却比较低（分别仅有2%和11%），这是因为这些国家监管法规对养老基金国际投资进行数量限制的缘故。

从纵向比较看，同一国家实行谨慎人规则时期的养老基金国际投资比例通常高于原本实行数量限制时期的国际投资比例。例如，1970年荷兰和英国养老基金的国际投资比例分别仅有7%和2%，而到了1998年，两国养老基金的国际投资比例则分别达到了40%和18%.

从投资回报率比较看，Davis（1997）等人的研究结果证明，采取“谨慎人”规则的养老金投资业绩的表现优于采取数量限制体制的养老金投资业绩的表现。

二、关于中国养老基金国际投资的必要性和应适用的监管规则

参考前文的研究结论，根据我国养老基金和国内资本市场的发展现状和趋势，本文作者认为，对我国养老基金国际投资的监管应该适用以下基本原则：

1.通过QDII等制度安排，在可控前提下允许和鼓励养老基金实行国际投资

第一，中国养老基金的规模日益壮大，而国内资本市场的容量和投资回报率相对有限。中国养老体系正在建设和高速发展进程之中，养老基金的资金规模已经越来越大，据估计，到2010年我国社保基金和企业年金等养老基金规模将各自达1万亿元以上。而尽管我国国内资本市场也在快速发展中，但养老基金规模的发展速度要高于资本市场规模的发展速度，如果不允许养老基金进行国际市场投资，就容易产生养老基金作为国内最大的机构投资者过度集中于国内市场甚至控制局部市场领域的现象。

第二，准许中国养老基金投资于国际资本市场，有助于养老基金投资组合管理的最优化，实现更好的投资回报率。关于这一点，在本文的第一部分的内容中已有了充分的论证。

第三，在经济全球化日益加深和中国日益融入世界经济体系的背景下，养老基金进入国际市场投资具有迫切性。迄今为止，中国已加入世贸组织三年多了，有关国内市场开放的各项协议正在逐步得到履行。再过两年时间，即中国加入世贸组织的五年过渡期后，中国将全面融入世界市场。在这种背景下，中国的养老基金等机构投资者只有更多地进入国际资本市场投资，才能提高自身的投资管理能力及其国际竞争力，才能更有效地保护本国养老基金参与人的利益。

第四，通过QDII这种制度安排，可以使养老基金国际投资的资金数量或投资比例限制在国家外汇管理部门和证券监管部门的可控范围之内，保证养老基金国际投资的有序进行。

2.在养老体系建立的初期，实行数量限制规则是必要和有益的

中国是一个发展中国家，养老基金的投资管理经验还很不足，尤其是国际市场投资经验更是一片空白。因此，出于维护我国养老基金国际投资稳健发展的目的，在我国养老基金进入国际市场投资的初期阶段，对养老基金国际投资适用数量限制规则是可行而且必要的。

这种数量限制规则主要体现为：规定养老基金可投资于国际市场的资产范围和投资比例。由于在未来数年内中国还有必要在国际收支项目中，继续保持对资本项目所涉及的部分货币兑换和资本流出入的管制，因此，在具体执行养老基金国际投资的数量限制规则时，可坚持采取上文所述的QDII这种对单个机构投资者核定境外投资资金数量或投资比例的方式。

关于发展中国家在养老体系建立初期实行数量限制的必要性的研究，国际上已有充分的研究成果。根据Fontaine（1997）的研究，在发展中国家养老体系改革的初期对养老基金投资于海外资产实行限制，有助于减少从现收现付制过渡到基金制养老体系的财政成本。以智利为例，其养老基金在没有要求高利率的情况下（事实上债务通常是钉住CPI的）为国内提供了借款来源，养老基金发展促进了内部资源的转移，使得智利政府可以在极端的财政调整的情况下偿付国际债务，养老基金的需求使私营机构和公共机构进行债务转换可以顺利进行。Fontaine（1997）还指出，在发展中国家养老金发展的初期，为了控制资本外逃，避免剧烈和代价高昂的货币超调（overshooting），此时实行外汇管制是合理的，然而随着经济恢复到正常状态，就应该放松外汇管制。

3.在实行数量限制规则时，对三大支柱养老基金应实行差别化的安排

社保基金、企业年金和个人自愿养老保险基金是养老基金三大支柱，由于其养老保障性质、养老保障地位的不同，国际市场投资损益形成后果的不同，因此在实行数量限制规则时，对这三大支柱养老基金国际投资应适用差别化的数量限制安排。一般而言，第一支柱养老基金即社保基金在国家整个养老体系中占有第一重要的地位，其国际市场投资损益状况对整个国家养老保障状况影响重大，因此对第一支柱基金应实行比较严格的数量限制；第二支柱养老基金即企业年金在国家养老体系中占有次重要的地位（对第一支柱起重要的补充作用），因此对第二支柱基金应实行次严格的数量限制；第三支柱养老基金在国家养老体系中起着补充或再补充的作用（对第一支柱、第二支柱养老基金的补充或再补充），因此对第三支柱基金则可实行比较宽松的数量限制。

对三大支柱养老基金适用有差别的数量限制安排，可以达到三大目的：

第一，这一做法充分考虑到了三大支柱养老基金在国家养老体系中的地位差别、在资产负债管理和风险收益特征上的不同要求，有助于降低和控制整个养老体系面临的风险；

第二，为监管机构观察和比较三大支柱养老基金采用不同数量限制政策所产生的不同经济社会效应提供机会，从而可以根据国内外市场环境变化情况和养老基金管理人自身能力的变化情况，适时修正和调整数量限制政策；

第三，这一做法为将来某一时期我国养老基金国际投资由适用数量限制规则稳健地向适用谨慎人规则过渡提供了循序渐进的途径。一般而言，原本实行比较宽松的数量限制规则的个人自愿养老保险基金将率先适用谨慎人规则；紧接着，原本实行次严格数量限制规则的企业年金将在参考前者成功经验的基础上也采取谨慎人规则；最后，在前两者成功经验的基础上，第一支柱养老基金也最终取消数量限制，稳步地转向实行谨慎人规则。

4.在养老基金国际投资运作经验积累到一定阶段的时候，应逐步放松对国际投资的数量限制程度

在将来中国养老基金已积累了较丰富的投资经验特别是国际市场投资经验，并且自身具备了较强的国际投资风险控制能力的时候，就可以逐步放松对养老基金国际投资的数量限制。数量限制逐步放松的前提是，养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力有了相应的提高。从全过程看，数量限制规则逐步放松的过程，应该自始至终就是养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力不断提高的过程。