一、陪审制度与民主
托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为,这种制度教导所有人尊重判决的事实,养成权利观念。它教导人们要做事公道,每个人在陪审邻人的时候,总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责,因为每个人都可能决定别人的命运,而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄,没有这种气魄,任何政治道德都无从谈起。”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利,而这种自私自利则是社会的积垢。”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触,学习运用法律的技术,并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问,而使自己精通了法律。我认为,美国人的政治常识和实践知识,主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”(托克维尔《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1996年版,第316-317页。)陪审制度作为民主的产物,首先是为了反抗政府的暴政,在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))因而强调任何人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力,或者有犯罪记录等特殊情况,否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子,它应当包括不同年龄(成年人)、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区,可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪,即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”(Statev.Ragland,SuprenmeCourtofNewjesey,1986.105N.J189,519A.2d1361)陪审员不是精英的代表,而是民意的代表,它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了,而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。
我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分,实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式,是健全社会主义民主政治制度的重要内容,是我国社会主义司法民主的重要体现,也是实践”三个代表“要思想和”立党为公,执政为民“要求的重要方面”。(《最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》》http:///chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站2004年09月01日)。
但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定,公民担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方,以及年龄较大、群众威望较高的公民,担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。在农村和城市,最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。应当说广大农民基本上没有人达到大专,工人只有极少数有大专以上文化程度,我们现在的规定,实际上与陪审制度的本意相去甚远,变成了精英群体的审判。也就是说,占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷,而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反,变成了社会少数阶层的审判。
最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说,符合担任人民陪审员条件的公民,可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后,以书面形式向当地基层人民法院推荐,也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民,由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查,初步确定人民陪审员人选后,将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外,又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人,是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。
从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看,现在的做法不仅不能体现民主,而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。
另外,陪审制度也是防止司法腐败的一种方式,控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数,目标集中,容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人,或者是因为家庭的联姻和亲戚关系,或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些,不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万,这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂,就要贿赂整个地区的公民,完全不可能。在挑选陪审员时,与当事人有利害关系的都要回避,而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响,或者进行威胁(这种情况不是不可能发生),那的确很难,因为许多判决都要求全体一致,要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来,行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候,普通公民还会有一种逆反心态,你越是用权势来压我,我越是不买帐。所以,陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。但是,实施意见第八条规定:“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选,并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员,同样是当地的名人,是社会注意的对象,容易成为腐败的主体,难以体现其防止腐败的作用。
可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响,难以体现民主政治和平民司法的理念。一不小心,会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主,又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。正确的做法是,只要有选举权和没有犯罪记录,都有成为陪审员的权利。而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。
二、陪审制度与公正
陪审的公正性来源于两个方面,一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验,比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实,而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威,如果说是为了这个目的,只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正,反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪审员的数量要比较大,在美国,陪审团的数理为6—12人。少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验,不容易出错。但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件,注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断,与法官形成思维互补,有利于查清案件事实,正确适用法律,确保裁判公正。同时,通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育,有利于进一步加强诉讼调解,说服当事人息诉服判,及时化解纠纷,提高司法工作效率。”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。
首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制,在审判中,由于陪审员的数量较少,事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。
二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少,并进行简单多数裁决的基础之上。当一个案件的合议庭是3、5、7人时,只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立,则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决,这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到,也达不到“排除合理怀疑”的程度。事实是,当陪审员的人数不影响法定多数的数量时,专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。因此,应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。
第三,陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。实施意见第十条至十二条规定,陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。基层人民法院根据本院审判工作的实际情况,制定人民陪审员的培训计划,征求同级人民政府司法行政机关意见后,由人民法院法官培训机构具体承办。对人民陪审员进行培训,应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。陪审制度的本意是让“外行人”参加审判,以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见,如果这种培训必要的话,那么还不如直接由法官进行审判,何况复杂的法律知识和审判规则(诉讼程序),连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握,这种培训又有什么意义。
所以,公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员(包括未经培训的陪审员)对案件进行裁判,而且只能进行事实问题的裁判。
三、陪审制度与自由
托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时,并不想夸大陪审制度的影响,因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。(托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言,董果良译,商务印书馆1996年版,第1页。)陪审容易导致民意审判和多数人的暴政,这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。也就是说,可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况,在3个、5个、7个审判人员中,极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人,这时,专业审判员的作用就变得可有可无了。有人曾经举例说,在陪审制情况下,四川泸州的包二奶案中,审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权,而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。(因为“其实,这份遗产不是给我的,是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子,也许不会是今天这样。”《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里?》,《中国青年报》2002年1月18日)
对这个问题,历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下,都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外,另外,主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。
一是陪审团不能进行事实裁判,不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判,这是专业法官的事情。但这一点在参审制的情况下无法做到。因为陪审员与专业法官具有同等的权力。这是参审制固有的缺陷。
二是所谓一致裁判,一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。在多数票表决制的情况下,会出现两种不合理的情况,一方面真理可能掌握在少数人的手里,多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说,在审判中事实上很难达成一致裁决,因为只要有一定的人数就会有不同的意见,一致裁决岂不是使案件无法解决?但在美国要求一致裁决的情况下,达不成一致裁决而形成所谓悬案(hangingcase)而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。那这又是为什么呢?原因在于人都是理性的,当一致裁决成为对审判人员的一种要求时,在评议的时候,陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷,各自放弃一部分己见,而形成一个中间的结果。如的是重罪,而当有一个人坚持认为重罪不能成立时,为了判此人有罪,所有的人可能能够接受一个较轻的罪,而这个坚持的人未必认为有轻罪,但是因为那么多人坚持,他有可能在无罪的意见上发生动摇,于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然,也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况,这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况,因为我们知道,即使是在这一案件中,也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的,一人的坚持能够改变案件的命运。另外,在案件评议过程中,持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服,大多数人可能改变原来的看法。
第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办?这就是所谓陪审团废法(nullification)。这一做法在美国是被默许的,尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19),它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的,但基于不同意法律的规定,一致认为这是恶法,而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况,尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定,法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们,先生们,你们是本案陪审团,现在我花几分钟告诉你们的义务和责任,你们的责任是根据证据证据决定事实,你们是事实的法官,你们将听审证据,得出事实结论,作出裁决,适用我交给你们的法律,无论你是否同意这些法律。”但是问题是,不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的,只能是彼此心照不宣,但是制度给了他们这种权力,谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的,陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪,也许认为警方虐待了被告人而判其无罪,也许苦于基于对被告人的同情”(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19)它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民,以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))
因此,我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法,在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。
四、陪审制度与人道
所谓人道,也就是人之道,是人所当行之道,是人的一切规范总和。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000版,第123页。)人道主义是视人本身为最高价值的思想体系,主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了正义和公平,强调权利和责任,还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道,不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为,是残忍待人的行为,是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说,如果首先把俘虏当作人来善待,其次当作俘虏对待,从而供其衣食、不予虐待,便叫做人道;反之,若将俘虏只当作俘虏不当作人,从而残忍地加以虐待,便叫做不人道、非人道,那么,如何实现政治人道呢?“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000年版,第134页)简单地说,人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。
陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。从死刑存废之争看,正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。
死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上,死刑作为刑罚的一种方法,其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚,对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言,对被害人产生的是一种安抚功能,即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望,抚慰其受到的精神创伤,并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能,我们无须做太多的论证,让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤,很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波,如果沉冤未雪,被害人或者其家属不仅心灵难以安宁,生理上也会因此而短命,我想这一点任何人都能体会。对社会的功能即一种社会预防,也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人,告诫他们不要去犯同样的罪,否则将受到刑罚的惩罚,从而产生防卫社会的功效。防卫社会,需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的,“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的,对大多数人而言,死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能,亦称个别预防,是指通过对犯罪人适用一定刑罚,使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后,自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑适用于哪些罪才算是相当的,这也许在具体罪名上有争论,但一个人的生命与另类一个人的生命等值,因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。
刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性,从历史角度看,死刑存在的正当性很少受到质疑,哪怕是死刑废除论学者,也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难,因此,死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法,是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的,其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因,而死刑作为恶果表现形式之一,从而产生一种派生与被派生的关系,是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。
认为“死刑不人道”者认为,正是由于生命作为人存在的唯一标准,以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求,从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求,即使刑罚剥夺人的重要权益,但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待,而当成物。(胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》,法律出版社2000年版,第192页)即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑。”(《司法部建议增加设立长期刑以减少死刑适用》网易新闻中心,)“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论,对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”(邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止论的起源》,引自中国死刑观察)我也相信,随着国际人权观念的普及和民权运动的发展,人道性越来越为人们所认可,社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想,在人道性越来越重视的背后,死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战,死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。
但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候,哪一种应当优先考虑呢?这就无法说明和论证。特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受,而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说,一个人故意杀害了他人,被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉,所以不值得同情;而在同样情况下,另一个案件中,被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道,因没关系不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受,英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有一样不需要论证,但是人的人道之心及其程度也象一样不需要论证,它们的大小是不能通过理性比较得出结论的(这一点我曾在邱兴隆教授演讲时曾与他当面作过探讨,但谁也说服不了谁)。也就是说,因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑,这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时,不能说这个国家的死刑不正当,而对某一犯罪人是否应当适用死刑,也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”(或者其他情况下处以死刑),也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家,对死刑的态度相去甚远的原因,欧洲国家都废除了死刑,而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。
【关键词】村民自治;绩效;评估
80年代初,中国乡村社会发生了急剧的变化,显性表现就是家庭联产承包责任制的贯彻执行,它从根本上改变了农民个体同村落集体的关系:虽然主要生产资料所有制形式为集体所有制,但其产权形式则主要表现为个体家庭式,这使得农民依据对土地的产权具有了自身的独立性和社会意义。因而在实质的且具有决定意义的层面上,农民个体同集体的纽带从过去的政治、经济、文化三方面的控制缩减为单一的经济关系;而且就是这一经济社会关系本身也发生了180度的大转弯,有人形象地描述为“过去是给,现在是向农民要”,也即现在国家汲取社会资源的方式虽然站在合理合法的基础上,但是这一作用方式的完成还依赖于农民个体在这一相互关系中的表现;同时这一表现的过程还有了法律制度上的规范和监督。而且,这一关系的根本改变又造成了国家权力的末梢与基层社会的脱节,带来国家治理的“盲点”。因而立足于国家战略目标的选择,在基层社会的管理上,国家有必要寻求一种“行之有效”的模式来替代在心理、制度上都缺乏社会随力的制度。发韧于广西壮族自治区的村民自治模式就顺理成章地得到国家的认可而进入法律制度系统,并逐渐具有了制度的社会实践意义,从而形成了现在村民自治在广大农村地区普遍兴起的局面。社会科学者对这一项全国性的社会实践运动当然不会视而不见,相反他们对村民自治这一社会民主实践寄予厚望,并直接把它纳入学术的视野,进行学理研究与分析,并力求能形成一般性的结论,以指导和反哺社会的实践,于是对村民自治的研究就逐渐兴盛起来。这里面对村民自治研究最重要的一个贡献在于把村民自治拟作为基层民主实践的有效形式,并不同程度地把它同中国的民主政治进程有机地连接起来,从而使得凡研究社会、政治问题的学者皆能发表自身对其的看法,而这些学术理论的规范和引导功能在村民自治的实践上又以不同程度的价值、偏好、程序等变量表现出来,使村民自治有可能朝着民主化现代化、制度化的方向发展,从而使得基层社会的民主实践有可能带来中国社会民主政治进程的大发展。同时,学理上民主化、制度化倾向又直接在学理领域冲击国家赖以自下而上的政治理论、民主理论等。因而,可以这么描述:村民自治是国家治理农村的一种替代性选择的制度,但被学者纳入了民主理论的范畴,并最终在学理、社会实践两个层次上对国家的治理模式造成了冲击作用。因而在现时代,村民自治作为学术研究在学术领域的含义,反倒不如它在社会实践领域包含的意义丰富。从专论《中国农村村民自治》①里的表述我们就可以得到有关这一基本的判断,而且也许只有站在这一立场上才能对中国农村的村民自治作出最有现实意义的评估。也因为村民自治在当今中国至少三个层次上有实在内容,即学理上、制度层面上(规范的层面)、社会实践上,因而要对其进行评估就应从这三个方面及它们之间的相互关系入手,并遵循发生学上的顺序依次展开。当然,有关制度与制度实践的差距,制度实践与学理研究之间的互强也应贯穿于评估的过程之中。
一、制度上的村民自治
最基本的判断为它是国家的基层社会治理模式的一种制度选择,因而在立意上,它与国家的宏观管理体制应该并行不悖。《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》(以下简称《村组法》)的颁布是这一制度付诸社会的标志,但在制度的具体条例上则与国家现实行政体制并未衔接上,这就是基层党组织。最近的《中国共产党基层组织工作条例》就是这一制度缺陷的弥补,即通过中国社会主义建设的领导核心-----—党组织的作用在国家行政权力同基层社会权力之间架起一座可以相互“支撑和借用”的桥梁。但是相对于村民自治而言,党组织的作用还不只限于此,因为在《条例》中贯穿了一条基本的思想就是农村党组织有领导村委会工作的责任。最近对河北省先进村党组织负责人的调查也证实了这一点。因而可以说明村民自治在制度层面是不完整或不健全的。从制度通过试行到正式颁布十多年的漫长历程也恰好可以说明这一点。但同时,国家也在力求修正这一点,如上级或党组织鼓励基层党组织负责人竞选村委会干部,因而从制度角度来说,它得到了法律的认可,而且还逐步施展其制度刚性;而它的另一个表现向度—制度实践也表明村民自治已在村民心目中达成了共识,并为全国绝大多数乡村所努力和实践,因而其绩效是相当显著的。
二、学理上的评说
村民自治是政府启动的,因而在初期的实践上,多数村的村委会组织只是在原有的大队基础上换了个名称或政治身份而已;村委会的选举也多是在上级的指导或控制上进行。但学者发现了这一制度及其实践中包含的政治学理论,即民主理论的精髓,因而对其进行学术考察和理论证实;同时在《村组法》也包含了体现民主精髓的“四个民主”、“直接民主”等字样,并且作为《村组法》内容的核心加以阐述,因而,村民自治进入学术视野也就顺理成章。因为自“五四”运动以来,中国就甚为关注“民主”,而对基层民主的关怀在建国后至80年代初皆处于空白状态,这样也就不难解释学者一窝峰地研究起村民自治来。而在学理上,村民自治研究有两个基本的理论依据—民主和制度化,前者在村民自治经学者关怀后成为其精髓,后者与国家政治现代化、市场契约化潮流相统一,因而关注村民自治主要就是两个方面:一个是制度化的民主,一个是民主的规则,其核心和出发点则是民主的基本原理。而作为政治意义上的民主,它是一种国家制度,亦称民主政治,这在基层肯定没有表现形态;但作为马克思主义的民主的另外两个方面:民主形式与民主实践却作为村民自治中的主要内容被确定了下来,但是它也必须以民主的基本理论为其支柱,才能在学术界具有说服力,在实践上也就有了理论的依据。而综观村民自治研究中有关民主形式与理论的研究,恰好在这一点上有点乏力。现实中的村民自治研究,要么是在规范的理论指导下研究村民自治的形式及实践,要么是借助西方的民主理论来批驳中国村民自治的可行性,要么是割裂民主实践与民主政治在理论上的交互作用关系……;而在总结—分析研究中更是众说纷纭,还没有上升为理论的层次。这一现象的根本原因应该在于现在学术关怀的民主理论对村民自治并不具有最终的解释力,原因何在呢?规范的理论不可取,照搬西方理论更是到处碰壁,对经验的分析又难以取得同仁的认可……因而也许是我们还没有寻求到研究村民自治最基本的原理和方法,但民主理论肯定是村民自治的核心理念之一,因为如果有一个权力自下而上的过程就肯定有民主的理论与实践的用武之地,因而对民主含义的界说也就成为进行村民自治研究的理论出发点。而观之于现在的村民自治研究,也犯了在民主理论与民主形式上的相似的毛病:要么是缺乏对民主含义的最终阐述而只作描述性的说明;要么是连同“自治”一起搬用西方一套民主理论而置中国的现实于不顾;还有的是在假是而非的推论终端上骤然冒出一个“民主”来……。因而以民主理论及其下的民主形式和民主实践的研究就应该成为今后此方面的焦点。而村民自治中的“自治”理论恐怕也要有一个从形式理论走向政治理论和实践理论的过程,因为在既有的自治理论中,也要么是局限于外延界说;要么是偷梁换柱,用“地方自治”或“群众自治”取代村民自治,而且还将它同“群众”联系起来②,这显然也是不科学的。因为在国家层面,与中央相对的地方层面上的自治理论与中国基层社会的村民自治之间不存在理论实践品格上的同一性;而且从实际制度内容来看,它与“村民”之间恐怕也没有一个进一步细分的理由,而是一个整体,因而有关村民自治含义的界定恐怕也需要我们继续努力。在研究方法上,对村民自治的研究也表现出很强的局限性,仅限于制度分析、总结—经验分析两个方面。前者有一个基本的理论假设是必须在制度成为社会通用规则的前提下,而它又背离了发展的理论这一基本的学术价值观,使得实践中的理论更是缺乏理论意义;后者仅是对事实的描述及作以学术性的总结,这又可能染上新实证主义或批判理性主义的倾向,而且得出的结论很难上升到理论的层次,因为它还缺乏一个反哺于社会实践并最终获得论证的过程。因而在缺乏两在基本理论前提的情况下研究村民自治,其理论的一般性就会是一个长期地历史过程,因而有关村民自治的研究尚需进一步的努力。
但我们并不能就此而忽略有关村民自治研究方面所取得的成就,这又主要表现在:(1)村民自治研究拓宽了政治学研究领域,使得政治学研究从上层转向基层,从宏观走向微观,从国家制度层面走向基层社会制度,从私有领域走向世俗化层面;(2)村民自治研究促进了对政治学基本理论的进一步关怀,加深了政治学研究。在人们关注基础民主实践的时候,就不得不思考这么一个问题:同是政治学研究,为什么国家层面同基层层面存在着脱节或是错位的现象?是历史的嘲弄还是学校的非最终端化?如是,对既有政治学理论的反思就可能促使学术界更进一步地寻求解释政治现象的一般理论。在研究方法上,对政治学研究的既有方法更是一场严峻的考验。因为从方法论的角度来考虑,它应该比政治学理论更具有普遍性,这无疑又会加深对政治学的研究。(3)社会科学的意义应在于它的实践品格。村民自治研究通过学术理论上的规范和引导功能作用的发挥,可以促进乡村的村民自治运动更进一步向民主化、制度化方向发展,这有利于我国的政治现代化进程;(4)它能促使政治学学者在进行科学研究时更加警醒和学术学术自觉,从而有有利于政治学研究的进一步发展。
三、社会实践上的村民自治
从1949年建国至今,虽历经艰辛,但中国走出了一条符合自己国情的中国特色社会主义政治发展道路,这条道路是中国共产党与中国人民长期奋斗的重大理论和实践成果,反映了中国的时代特点,顺应了世界政治发展的潮流,体现了中国特色社会主义事业的发展要求。尤其是实行改革开放以来,政治体制改革不断得到深化,民主制度日益进步和发展,相应的关于中国特色社会主义政治发展道路的理论也逐步丰富和完善。在刚刚闭幕的中国共产党十七大上,中国特色社会主义发展道路被概括为:“坚持马克思列宁主义思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想和科学发展观在发展社会主义民主政治中的指导地位,确保中国政治发展方向;坚持实行人民代表大会制、共产党领导的多党合作和政治协商制、民族区域自治制,充分发挥中国政治制度的优势和作用;坚持中国共产党领导和发挥参政党作用相结合,形成推动中国特色社会主义政治发展的强大力量;坚持运用选举民主和协商民主两种重要的社会主义民主形式,不断扩大社会各界的有序政治参与;坚持加强社会主义民主法制建设,切实保障人民民利的实现。”从以上的概括可以看到,中国特色社会主义政治发展道路的制度架构被定义为“人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度”。不难看出,以这个制度构架来考量我国现实的政治版图,有一个明显的空白,就是香港、澳门目前实行的特别行政区自治制度。香港、澳门特别行政区实行的“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方针,显然不属于“民族区域自治和基层群众自治”的范畴,而是一种典型的特别区域自治制度。
特别区域自治制度在我国已经是现实存在,这是不可否认的事实,而且,从我国的政治发展前景看,未来很可能还会有新的特别自治区出现,特别区域自治制度相应地就有其长期存在的必然性和独特价值。因此,研究总结符合中国国情的特别区域自治制度,将其纳入中国特色政治发展道路的制度架构,具有重要的理论和现实意义。
一、特别区域自治制度的含义及历史渊源
特别区域自治制度是指一个国家的领土中,由国家最高权力机构授权或承认某一个特别区域享有高度自治权,实行特别的政治、经济制度,这样的区域一般被称为“特别自治区”。特别自治区在当今世界并不算罕见,如印度尼西亚的日惹特别自治区,其政治体制独立于国家。印度尼西亚是共和制国家,但日惹特别自治区却变相实行君主制,日惹苏丹哈孟古·布沃诺十世自1946年继位以来一直兼任日惹特别自治区行政首长。喀麦隆的巴蒙王国也存在类似情形,喀麦隆是共和制国家,但根据传统及其同中央政府达成的协议,巴蒙王国实行高度自治,国王管理内部事务。
一个国家的领土内部之所以会出现独立于中央政权的特别自治区,都有其独特的历史或文化上的渊源。位于希腊东北部马其顿省的阿苏斯神权共和国是世界上仅存的真正的僧侣政治领地,它有自己的海关、港口、律法和特殊签证,因为希腊政府承认它是宗教圣地,给予它最大限度的自治权力。
在我国,特别行政区是指在中华人民共和国版图内,根据本国宪法和法律的规定专门设立的具有特殊的法律地位,实行特别的社会、政治、经济制度,直辖于中央人民政府的行政区域。目前,我国承认的特别自治区有香港和澳门。依照《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定,香港、澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这个特别区域自治制度是基于“一国两制”(Onecountry,Twosystems)伟大的理论构想,在承认香港、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离之部分的前提下,在这两个地区不实行我国宪法所规定的社会主义制度和政策,也不是完全实行资本主义制度。以香港为例,香港特别行政区的制度安排不采用“三权分立”制度,也不实行人民代表大会制度,而是从中国政治发展和香港实际情况出发,在体制和组织运作方面适当保留了香港已有制度的某些做法,它兼顾到各个阶级、阶层的利益,同香港的社会经济制度相适应,既有利于保证祖国的统一,也利于保持香港的繁荣稳定。这样的制度设计,从根本上是出于对港澳两地历史与现状的尊重、对港澳同胞政治生活与经济生活愿望的尊重。
二、将特别区域自治制度纳入中国特色政治发展道路制度架构的意义
1、特别区域自治制度现实存在并将长期存在
自回归大陆,实施“一国两制”以来,香港连续12年成为全球最自由的经济体系,2004年跻身世界城市竞争力排名第二。GDP增长率逐年上升,2004年至2006年年均增长7.6%,人均GDP也增至2.72万元。香港2004、2005、2006年经济增长率分别为8.6%、7.3%、6.8%。香港、澳门回归祖国以来的事实证明,特别区域自治制度在两地的实施是可行的、也是成功的。同志在十七大报告中指出,香港、澳门回归祖国以来的实践说明“一国两制”的构想是完全正确的,具有强大生命力,按照“一国两制”实现祖国和平统一符合中华民族根本利益。因此,香港、澳门特别行政区的自治模式将会继续存在,《香港特别行政区基本法》第五条也明确规定“香港特别行政区保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”。根据我国《宪法》和特别行政区基本法的规定,至少在我们可以预见的未来,特别区域自治制度的实行将在香港、澳门得以持续,虽然随着时间的推移,一些具体的制度会被不断修订,但两地作为特别自治区的地位不会改变。
将特别区域自治制度纳入中国特色政治发展道路的制度架构,从实践的角度看,是对香港、澳门回归前后至今一系列政治探索和实践的肯定,同时也是对香港、澳门同胞未来政治生活的制度承诺;从理论上看,是对“一国两制”伟大构想的理论肯定(即承认“一国两制”是中国政治和法律体制的重大突破)和制度落实,从根本上确认了邓小平提出的“一国两制”学说对建设具有中国特色社会主义理论的重大贡献,是对马克思主义国家结构制度理论作出的新探索,同时也是对中国特色政治发展道路理论的重大发展。
2、特别区域自治制度是解决的必然选择
邓小平的“一国两制”构想,一开始就是为解决而提出来的。1979年1月,邓小平访问美国时首次表示“只要台湾回归祖国,我们将尊重那里的现实和现行制度”,1982年1月11日,他在一次谈话中说:“台湾回归祖国、实现和平统一的‘九条方针’是以名义提出来的,实际上就是‘一个国家,两种制度’。”这是邓小平首次提出“一个国家,两种制度”的概念。随后他又提出,国家统一后“台湾可作为特别行政区,享有高度的自治权,并可保留军队,中央政府不干预台湾地方事务”,“台湾现行社会、经济制度不变,生活方式不变,同外国的经济、文化关系不变,私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯”等等,凡此已经奠定了“台湾特别自治区”的基本构架。
国家第三代领导集体针对所面临的国内外形势的变化,在全面继承和深入贯彻“和平统一,一国两制”基本方针的基础上,创造性地提出了解决的一系列具有鲜明时代特色的重要论断和主张。1995年提出发展两岸关系,推进祖国统一进程的主张,进一步肯定了“一国两制”是解决的可行之路。同志在十七大报告中强调,解决、实现祖国完全统一,是全体中华儿女的共同心愿,我们将遵循“和平统一、一国两制”的方针发展两岸关系。
要实现和平统一,必然要部分甚至大部分地承认台湾地区的政治现状,尽管台湾与香港的现实状况存在许多本质的不同,但特别区域自治仍然应该成为其必然的选择。当前,“”分裂势力加紧进行分裂活动,严重危害两岸关系和平发展,渐行渐近。设想即使最终我们不得不通过武力解决“”,但在以后,特别区域自治制度依然是最好的选择。台湾回归祖国以后,根据我们对台湾民众主流政治意愿的了解,完全推行大陆地区的社会主义制度显然是不太可行的,最可能实行的还是类似香港的特别行政区自治模式。2001年春天,台湾几家主流媒体先后在台湾岛内做了民意调查,赞成台湾实行“一国两制”的人数急速增加,其中《联合报》民调显示,有高达33%的民众认为“一国两制”符合双方人民利益,是台湾回归祖国可行的模式。纵观从建国以来至今中国民主制度的建立和发展历史,中国民主化进程的演进本身就是以基层自治作为起步的,比如现在搞的乡村一级的村民自治,即农村基层群众性自治制度,也称村民自治制度,就是在中国共产党领导下,在人民民主的社会主义国家政权领导下,按农村居住区组织起来的,由广大农民群众管理自身事务的新型基层社会政治制度。严格意义上的农村基层群众性自治组织,产生于十一届三中全会以后。1998年11月4日,九届全国人大常委会五次会议通过《村民委员会组织法》。至此,基层群众自治的制度安排基本确定,并呈现出强大的生命力。如果我们把眼光放开阔一点,那么可以认为台湾的民主模式就是省级民主自治,如果我们把台湾的民主实践当作是中国民主化进程的一部分,保证台湾地区继续实行区域民主自治,也就对中国特色政治发展道路的一种探索和完善。
3、特别区域自治制度为中国未来政治制度演进预留空间
可以想见,在今后数十年中,随着中华民族的和平崛起和世界政治格局的变化,中国未来民主政治制度的演进或许会有某些变数,比如由单一制国家向联邦制国家转变的可能性,因为“一国两制”作为一种政治筹划和制度设计,已经将中国自秦汉以来一向实行的单一制国家结构形式和世界上一些国家实行的复合制国家结构形式适度地结合了起来,从特别行政区实行高度自治来说,“一国两制”又不完全等同于单一制国家,而是具有联邦制的特点,在某些方面甚至超过了联邦制;或者中华民族大家庭进一步扩大的可能性等等。如果确认特别区域自治制度为我国重要的政治制度,将其纳入中国特色政治发展道路的制度构架,可以为国家未来的政治发展预留制度空间,使我们的政治制度构架能适应更多的可能性。
基于这样的认识,笔者认为,把特别区域自治制度纳入中国特色政治发展道路的制度架构,不仅具有现实的必要性,而且从未来着眼将大大提高中国特色政治发展道路的包容力,拓宽国家未来发展空间,扩大中华民族统一阵营,形成开放包容的政治制度格局。
三、关于特别区域自治制度理论研究的建议
特别区域自治制度的稳定和发展需要先进的理论作指导,目前我国关于特别区域自治制度还缺乏系统的理论研究,进行这方面的研究需要对现有经验进行总结,吸纳国际上其他国家的实践与理论成果,形成中国特色特别区域自治制度的理论体系。其重点在以下三个方面。
1、特别区域自治制度的法理解释
特别区域自治制度实施的基础是其法理的合理性和科学性,其中关键是《宪法》的认可。《宪法》作为一国的根本大法,理应涵盖一切子法,包括《特别行政区基本法》;同时,《宪法》作为一国的最高法,具有至高无上的权威,任何法律都不能违背《宪法》的基本精神,与《宪法》相抵触。我国《宪法》第三十一条规定:“国家在必要时设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”,这就为特别区域自治制度提供了基本法律依据。但是,《宪法》中其它一些条款,如《宪法》序言中居于重要位置的“四个坚持”、以及随后章节中地方各级人民代表大会、社会主义公有制、计划生育政策等一些内容,并未适用于香港和澳门,与《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》中的对应内容也存在抵触。因此,从长远来看,如果承认特别区域自治制度将长期存在,可能需要修改《宪法》以利基本法立足,否则《宪法》的权威性将受到质疑,各自特别行政区基本法也难以长久立足。
修改《宪法》的目的及基本要义是为特别自治区谋求一种公平的、合法的存在方式。理论上,“一国两制”是由两个基本概念组成的,它们的关系不是简单的并列,而是有主有次。“一国”是两制的前提,“一国”也是两制的基础。没有对“一国”的认同,“两制”的实行就无从谈起;从现实格局来看,香港、澳门的自治模式却是“两制”实而“一国”虚,港澳地区对于中央的权利和义务是不均衡的。如果实行“一国两制”导致不同区域的国民待遇相差悬殊,则是人为制造了一个特权区域,更严重的是以法律的形式将这种分野合法化、永久化、固定化,违背了最起码的宪法原则,侵犯了大陆公民的宪法权利,这样做从长期来看所能解决的问题也许还没有带来的问题多,为此,需要探索中央与特别自治区的规范化分权:要维护中央权威,克服地方制度差异性引发的消极后采,处理好地方制度多样性与国家整合的关系:要科学合理地划分中央与地方的权限,克服中央权力或地方权力过重的现象;要建立和完善有关制度和相应机制,使中央与地方关系走上法制化、规范化的轨道,形成合理、公平的多边游戏规则,并将其上升到普适性的宪法意义。
2、特别区域自治的行政体制
在国家层面上,特别区域自治制度涉及国家结构制度的问题。现代国家的国家结构制度主要有单一制和联邦制两大类。单一制是指国家由若干个不具有独立性的行政单位或自治单位组成,各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构制度。我国《宪法》明确规定,中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这一规定表明我国是多民族的单一制国家,这一选择取决于历史和民族的因素,我国自秦始皇以来一直都是统一的中央集权制国家,虽也曾有过分裂割据的状况,但持续的时间相对比较短暂,国家统一的局面一直居于主导地位。但目前我国的单一制从总体上看,是具有中国特色的单一制国家结构制度,这就是在历史发展过程中,形成了带有复合因素的单一制,这种国家结构制度独具特色,它以中央与地方关系的三种实践模式为内容:中央与普通地方行政区关系模式、中央与民族自治地方关系模式以及中央与特别行政区关系模式。虽然形成了独具特色的带有复合因素的单一制国家结构制度,但这样的国家结构制度对特别区域自治制度的兼容仍然相对较为困难,因为中国特别行政区制度既有别于国内其他地方政治制度,又不同于国外分权单一制和联邦制的地方政治制度,它的区域既具备了地方区域的地位又享有联邦制成员国某些权力,在一定程度上体现了联邦制特征。联邦制是指国家由两个或两个以上具有某种独立性的成员单位(邦、州、共和国等)组成的联盟国家或国家联盟的国家结构制度,在联邦制下除了有联邦的宪法外,各成员国还有自己的宪法,除设有联邦立法机关、政府和司法系统外,各成员国还有自己的立法机关、政府和司法系统;公民既有联邦的国籍,又有成员国的国籍。如果想要维持香港、澳门、台湾长期的自治地位,中国将倾向于转变成为一个联邦制国家,如果这样也许就有必要借鉴一些联邦制国家的政治实践成果,比如大陆地区另立基本法,与香港、澳门、台湾基本法平行,使之都兼容于国家宪法,那也就向联邦制迈进了一步。
在区域层面上,特别区域自治制度涉及国家权力分配的问题。目前香港、澳门特别行政区享有高度的自治权,除国防、外交以及其他根据各自特别行政区基本法应当由中央人民政府处理的行政事务外,特别行政区有独立的行政管理权、立法权、司法权和终审权、自行处理有关对外事务的权力。高度自治是“一国两制”方针的最重要体现。“一国两制”模式与联邦制模式都是自治的形式,但显然特别行政区享有的自治程度要大大高于联邦制国家成员国所享有的。这种模式为人所诟病之处在于,中央政府由于权力分配的因素导致在政策上对特别行政区过于倾斜,例如:按照“一国两制”的设计和《香港特别行政区基本法》的规定,中央政府对直辖的香港特区保持繁荣稳定负有重大责任;又如:2003年内地与香港签署了《内地与香港关于更紧密经贸关系的安排》(CEPA),此后又先后签署三个补充协议。“据统计,CEPA已为香港创造出超过2.9万个新职位,新增54亿港元服务收益和55亿港元资本投资额”等等。香港澳门尽享大陆市场和资源之利,也从中央获取了国防、外交等公共服务,却不对国家财政有所贡献,更无需向大陆开放市场特别是劳动力市场,未免有些失之公平。这样的分权格局在设计之初旨在继续保持回归后港澳的繁荣与稳定,“维持现状”的意味十分浓厚,其实质是维持殖民地时期的基本利益格局不变,显然乃是权宜之计,难以长期适用,更不可能作为一种普适性的模式加以推广。因此,今后香港、澳门特别行政区与中央的权利义务关系,以及未来新的特别自治区的分权模式,都需要在实践中不断探索和演进。
前言
全世界每天都有成千上万的民营企业在生生灭灭,只有少数民营企业在竞争中脱颖而出并得以延续和发展。可持续发展已经成为民营企业生存和发展壮大的关键问题。对民营企业实施制度创新是其成长发展过程中的必然选择。治理制度创新将构成民营企业制度创新的主要环节。
一、民营企业治理的一般理论
传统意义上的企业治理起源于所有权与经营权的分离,它是企业制度不断发展的产物。在生产资料私有制下,企业经历了从单业主制到合伙制,再到股份制的发展过程。在此背景下,以“有限责任”和“两权分离”为根本特征的现代股份制企业形式应运而生。股份企业的最基本特征是所有权和经营权的分离。可以说,传统意义上的企业治理就是源于两权分离而产生的委托-问题。这需要良好的激励约束机制,以使人在实现委托人目标的同时,实现自己的利益,达到“双赢”的效果。
两权分离是传统意义上企业治理产生的源头。按照这种理论,似乎在所有权与经营权合一的企业里,就不应该存在治理的问题。我们知道,资产属于私人所有的民营企业最大的特征就是两权合一,而在民营企业中,治理问题一直是抑制其成长和可持续发展的最大“瓶颈”。看来,传统意义上的治理理论已经无法解释民营企业的治理问题,为此,我们必须重新思考民营企业的治理理论。笔者认为,现代企业治理源于企业具备独立的人格。也就是说,企业人格独立是现代企业治理的最基本的前提条件。当然,两权分离在一定程度上确实引发了治理问题,如“内部人控制”,但是这只是个表面原因,它是企业独立人格在所有权安排中的一个表象反映而已,企业的独立人格才是治理问题产生的最深层次的原因。或者说,两权分离只是具有独立人格的企业所有权安排的一种形式,它本质上也可归结为企业的一种治理结构,不过是一种现代意义上的治理结构。
二、我国民营企业治理模式的现实分析
民营企业采用家族治理模式,在企业发展的初期,有利于增强企业的凝聚力,提高企业的稳定性,加快企业的决策速度,因而是有效率的,对企业的成长具有一定的作用。但是一旦企业规模扩大,产业资本日益社会化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露无遗,而且这些缺陷逐渐成为阻碍民营企业可持续发展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表现为以下几个方面:
第一,家族股东“一股独大”,损害了广大小股东的利益。在民营企业中,企业创业者或其家族作为大股东“一股独大”,控制着企业的所有权和主要经营管理权,并主导企业的经营管理活动;家族外的小股东由于人数众多,人员分散,所持股份少,一般很难介入企业的经营管理活动。在这种情况下,企业在发展过程中所进行的重大决策和重要经营活动,就由掌握企业控制权的家族成员围绕着家族的利益展开,而很少围绕包括小股东在内的所有股东的利益展开。另外,在小股东不能对企业的经营管理活动实施必要的监督的情况下,家族控股大股东或其经营者的道德风险,严重地损害了广大小股东的利益,小股东的利益无法得到保护。
第二,个人财产所有权与企业法人所有权不分。在我国民营企业中,企业法人所有权深受家族个人所有权的干扰和控制。对于民营有限责任企业而言,企业组织只是一种形式,民营企业并没有按规范的法人企业来运作,没有健全的企业法人制度来保证企业以独立的法人资格存在。民营企业个人财产所有权,在企业的经营和继承问题上,对企业法人所有权进行大量的干预和控制。
第三,企业主“家长制”作风严重,高度集中化的管理方式排斥人力资本的民主参与和决策。在我国民营企业中,这种“家长制”决策机制固化了民营企业主的“心智模式”,使他们变得更加专制和跋扈。这会不断加大企业主决策失误的可能性。而随着知识经济和信息时代的到来,企业的成长更多地依赖于知识和人力资本,依赖于人力资本在企业经营过程中的积极参与和决策。市场里的企业是人力资本与非人力资本的特别合约,而排斥人力资本民主参与决策的民营企业主的“家长制”作风,必将越来越阻碍民营企业的发展。
三、我国民营企业治理制度创新的目标和思路
1.治理主体的创新。谁参与治理,是出资者还是利益相关者?这是民营企业治理主体的问题。传统意义上的企业治理理论认为,治理源于两权分离,这实际上就是对民营企业治理主体应按股东的逻辑认定,其表现为资本雇佣劳动条件下的单边治理结构。在这一结构中,民营企业的治理主体是雇主或股东。基于企业独立人格的治理理论,强调民营企业的法人性和建立规范的企业法人治理结构。因此,民营企业的治理主体就是主要利益相关者,即资本所有者,包括:股东、债权人、经营者和一般雇员。这是因为,一方面,企业生存和发展的前提是企业的法人财产,而不仅仅是股东投入的资产。企业法人财产包括实物资产、金融资产及无形资产。这些资产主要由股东的直接投资和债权人的债权形成。如果股东凭借其专用性资产获取剩余索取权和控制权,那么债权人也可以凭借其债权参与治理。同时,债权人的债权若无抵押,一旦企业亏损或破产,其损失也不可低估。故债权人应当成为民营企业的治理主体。另一方面,经营者和一般员工等人力资本所有者在企业中倾注了大量的心血,一旦企业面临亏损或倒闭,不仅面临青春年华与自信心等的投资损失,甚至会危及自己及其家人的生存。同时,当代民营企业的发展越来越依赖于经营者和员工的人力资本。随着竞争日趋激烈,企业要巩固自己的竞争优势,必须有充足的创新能力,而创新能力只能来自于这些人力资本所有者——企业经营者和员工。
2.治理机制的创新。如何合理分配企业所有权或治理权,企业所有权或治理权如何行使?这是民营企业治理机制的问题。为建立高效能的治理机制,民营企业要注意和做好以下几个方面的工作:
(1)在保证股东利益的基础上,坚持资本所有者利益最大化将是民营企业治理的根本宗旨。如上所述,传统意义上的治理理论强调股东利益最大化是企业生产经营的目标,而企业独立人格的治理理论,坚持在保证股东利益基础上实现资本所有者利益最大化的治理原则。它坚持利益相关者理论,强调资本所有者是主要利益相关者,只有资本所有者才能够拥有企业所有权,才能成为治理主体,才能拥有治理权。无论作为物质资本所有者的股东和债权人,还是作为人力资本所有者的经营者和员工,他们都对民营企业做了专用性投资,因而都应该拥有企业的所有权,成为治理的主体。他们与民营企业的生存和发展高度相关,他们的利益最大化理所当然地成为企业生产经营所追求的目标。
(2)治理形式多样化。现在论述民营企业或民营企业制度创新的文章很多,但是它们大都把完全的社会化,看作成实现民营企业可持续发展的唯一必然趋势。完全社会化,实际上就是放弃家族所有或控股,把民营企业变为完整的社会化企业,在此意义上构建现代化的企业治理结构,这种治理结构可能是民营的,也可能是公有的,那要看控股主体是谁,谁是第一大股东。我们认为,完全社会化在理论上成立,在实践上也不乏其例,不过它并不是民营企业发展的惟一趋势。因为完全社会化是在民营企业遇到资金“瓶颈”和融资渠道不畅等问题下的无奈选择,因为市场上的“经济人”是不会随便把视作为自己或其家族的财产社会化的,只要解决了民营企业的资金来源问题,非社会化将是民营企业治理形式的首要选择。
(3)科学划分三会权责,实施民主化的管理方式。民营企业的家族治理模式表现出的“家长制”作风,已经使得企业内部的董事会、监事会形同虚设,企业事务无论大小,皆以企业主“家长”为准,这与现代企业法人治理结构的要求是不相符的。为此,民营企业要科学地划分董事会、经理班子、监事会的权责:董事会负责决定企业发展战略、方针、长期经营计划及人事安排等重大事项;企业经营班子负责经营管理工作;企业监事会要通过有关制度建设等措施,对企业董事会与经营者行为,企业财务与投资等有关决策行为进行监督。同时,民营企业在经营过程中,要实施民主化的管理方式,不断吸收人力资本的参与和决策。这要求企业主建立与员工的协商对话制度。
参考文献:
[1]李维安.现代治理研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
一、制度环境对公司股权集中度的影响
研究文献普遍认为集中的股权结构是一种公司治理机制。当一个公众公司的所有权集中到少数大股东手中时,这些大股东既有动力又有能力对公司的经营管理者进行有效的监督。然而,大股东在享受监督努力的回报的时候,也要付出相应的成本。首先是对经营管理者的监督努力,小股东能够成为免费“搭便车”者,其次是大股东要放弃多样化投资组合的好处。因此,大股东只会存在于集中的所有权的利益超过其成本的公司中。
法律体系在公司治理中的作用在于,完善的法律体系可以保证外部投资者的权利得以实施。无论是Jensen和Meckling(1976),还是Hart(1995)都指出,投资者的权利实施依赖于法律体系的完善程度。一方面,在法律对投资者保护程度较强的情况下,公司的信息比较透明,管理者的利益侵占行为更容易被发现,并且会受到法律的严厉制裁,股东不需要投入太多的精力对管理者进行监督。但是在投资者保护程度较差的情况下,管理者的侵占行为不容易被发现,大股东为了监督管理者可能需要拥有更多的资本,以行使其控制权,股权集中就成了法律保护的替代。另一方面,在投资者保护程度差的情况下,内部人(包括经理和控股股东)可以轻易采取各种方式侵占外部投资者,公司发行新股的吸引力减小,只有少量的投资者愿意购买公司股份,从而促使股权结构走向集中。因此,法律对投资者权益的保护程度与公司股权集中具有负相关性。LaPorta,R.,Lopez-de-Silanes,F.,Shleifer,A.,Vishny,R.W.(1998,下称LLSV)设计了一个股东权利指数来衡量一个国家的法律对少数股东权利保护的质量。他们运用这个指数研究发现股权集中度与法律质量是负相关的。Himmelberg等(2002)、ElstonandRondi(2004)、Boubakri等(2005)实证研究的结论均支持LLSV的观点。
政府干预对公司治理机制的影响其实早就已经引起研究者的注意。国内学者俞鸿琳的研究认为,政府往往通过控制企业来实现对经济的干预。政府为了获得对企业的控制,就会在企业股权中占有较高比例来获得控制权地位。这样所形成的股权结构就是股权高度集中、国有股一股独大的格局。而这种特殊的股权结构又会使董事会、股东大会、公司控制权市场等多种治理机制失去效率。可见一个国家的政府干预经济的程度越高,企业的股权集中度就越高。Bortolotti和Faccio对1996年以来OECD国家的141家经过私有化的公司控制权结构演变进行了考察。他们惊讶地发现,政府在私有化之后并未真正放弃控制权,这样的私有化被作者戏称为“不情愿的私有化”。在2000年,作者发现,在所谓私有化的公司中,有62.4%的公司要么最大股东仍然是政府,要么政府仍然通过种种方式行使特别控制权。
二、制度环境对公司董事会独立性的影响
董事会是公司内部治理机制的核心,其主要职能是代表股东的利益对公司管理者的行为进行监督控制,而独立性是影响其监督控制效率的根本因素。董事会独立性是指董事会作为一个独立的行为主体,在决策过程中所体现出来的公正、不偏颇于任何一方利益的价值取向,它既独立于股东个体又独立于管理者,旨在实现全体股东价值增值,并保护全体股东利益。理论认为,内部董事与公司管理者或大股东存在人事或工作上的联系,很难指望内部董事对管理者起到监督约束的作用。而外部董事则会更客观地代表全体股东的利益对管理者进行有效监督。因此可以用董事会中外部董事的比例衡量董事会的独立性,外部董事的比例越高,董事会的独立性越强,从而治理效率越高。
由于外部董事相对于内部董事能更有效地对管理者进行监督,小股东希望有更多的外部董事进入董事会。但是公司管理者却不欢迎外部董事,公司大股东也不一定欢迎外部董事,因为他们可能利用手中的控制权与管理者合谋掠夺小股东的利益。因此,除非法律能够对小股东的权利提供保障,小股东是很难影响董事会构成的。例如,小股东想通过股东议案和后续选举的程序任命外部董事进入董事会,必须要有正式的法律程序对这一过程提供监督和保障。由此看来,法律对小股东权利较强的保护与董事会独立性是互补性的治理机制而不是替代性的治理机制。股东权利保护较好的国家,小股东能够影响董事会构成,他们会选择更多的外部董事进入董事会,从而董事会的独立性更强。KennethA等(2007)采用14个欧洲国家的大公司样本对这一问题进行了实证研究,结论证实了法律对股东权益较强的保护确实会提高公司董事会的独立性。Klapper和Love(2004)、Krishnamurti等(2006)、Doidge等(2007)、实证研究的结构均支持这一结论.
政府为了实现对企业的控制,除了在企业保持较高的股权外,还控制了企业的人力资源市场(俞鸿琳,2007)。上市公司的高管甚至董事会成员大多由政府或代表政府利益的国有大股东直接任命,这些高管、董事(独立董事除外)往往就是来自上市公司内部或者控股股东单位,而不是来自外部的人力资源市场。政府对董事的任命会直接降低董事会的独立性,而政府对公司高管的任命又会使得这些具有政府背景的管理者具有较强的能力排斥外部董事,也会降低董事会的独立性。因此,一个国家或地区的政府对经济的干预程度越强,这些国家或地区的上市公司的董事会中内部董事的比例就会越高,董事会的独立性就越差。
三、制度环境对公司激励约束机制的影响
在所有权与经营权相分离的现代公司中,由于股东和管理者之间的利益不一致和信息不对称,导致了管理者以损害股东利益为代价而增加自身利益的“逆向选择”和“道德风险”,即出现了第一类问题。消除这类问题的最好的方式,就是建立起有效的对管理者进行激励约束的机制,使股东的利益与管理者的利益相一致。
在法律对投资者保护程度较强的情况下,虽然公司的信息比较透明,管理者的利益侵占行为容易受到法律的制裁,但是由于公司的股权会比较分散,小股东获取公司信息对管理者进行监督的能力和动力会下降,他们更希望公司能力建立完善的激励约束机制来促使管理者努力工作。而且此时公司董事会的独立性更强,公正、客观、高效的董事会也会有助于激励约束机制的不断完善。而在法律对投资者权益保护弱的情况下,公司股权的集中使得公司中出现了控制性大股东。控制性大股东的出现导致了公司的第二类问题—控制性大股东与管理者合谋侵占小股东的利益。合谋使得大股东的利益与管理者的利益紧紧地捆绑在一起。公司股东大会、董事会和管理者都在大股东的控制之下,甚至管理者本来就是大股东利益的代表。大股东通过与管理者合谋进行“隧道挖掘”可能比对管理者进行激励约束增加公司价值更有利于自身财富增长。激励约束机制必然会弱化。
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由贝利和米恩斯在1937年发表的《现代股份公司和私有财产》中提出,引起了各国的广泛关注。公司法人治理的概念是随着所有权和经营权的分离而出现的,但是,早在200多年前,古典经济学的创始人亚当·斯密对这种所有权和经营权分离的现象提出了质疑,“在钱财的处理上,股份公司的董事为他人尽力,而私人合伙公司的合伙,则纯为自己打算。所以想要股份公司的董事、监事视钱财用途,像私人合伙公司的伙伴那样用意周到,那是难以做到的——疏忽和浪费,常为股份公司经营上难免的弊端。”①古典企业的特征是所有者经营管理自己的企业,个人独资企业、个人有限的合伙企业,由于所有权与经营权的合一,不存在法人治理的问题。19世纪初,西方发生的工业革命改变了这种情况,“工业革命是由市场规模扩大开始的——市场规模的扩大也使组织变革。”②越来越多的行业需要相当规模的组织管理,单一的企业家、家族或合伙人的小集团没有能力参与到这些行业当中,人数众多的股东也无法直接参与企业的经营,管理工作只有专职经理才是适当的人选,所有权与经营权因而分离,公司治理的问题也就不可避免地产生了。
二、公司治理的模式
自从公司治理的问题产生后,企业界和学术界一直在寻求一种解决内部人控制的公司治理机制,但是,至今都不存在至善至美的公司治理机制,人们的探索仍在继续中。
(一)两种治理结构
国际上,股份公司的治理结构主要有两种模式,一种是股权分散模式,另一种是股权集中模式。前一种以英国和美国为代表,被认为具有“外部人”、“长臂”等特点,这类公司规模大,股东人数多且流动性大,他们在证券市场上比较活跃,具有严格批露信息的要求,市场的透明度较高,公司的控制权随市场的变化而变动;后一种以德国和日本为代表,具有“内部人”、“以控制为基础”的特点,这类公司的大部分股份被少数人持有,具有很强的个人利益,市场透明度不高,对信息披露的要求也不高,很少通过市场的变化而变动控制权。“外部人”是指公司的股份被分散着的股东拥有,而不是由少部分人控制。“长臂”指的是由于股东人数众多,持股比例比较分散,股东对公司保持着较长的距离,授予公司管理者较大的经营管理的自由权。
(二)两种公司治理模式差异的成因
英美和日德公司治理机制的差异是由多方面因素促成的,任何制度的构造都受其本土环境的影响。
1.政治原因
美国是一个民主国家,美国人对权力的集中有一种持久的不信任感,无论这种权力集中在政府内部还是外部。美国的分权联邦体制有利于形成分散的金融体系。相比之下,德国和日本都倾向于权力集中,德国在俾斯麦统一德国后,通过创造大银行作为经济引擎来发展德国经济。日本在第二次世界大战以前,最大的企业是财阀,财阀和大银行之间关系密切,而大银行被家族控制,二战后日本银行仍保有强大的实力。
2.经济原因
美国目前有700多万家公司,而作为老牌资本主义的英国,1983年就有注册公司807817家。③公司的发展促进了证券市场的发展,发达的证券市场使公司更容易取得股权融资和债权融资。德国的证券市场规模较小,1990年德国证券市场资本化总额只有5610亿马克,而同期美国证券交易所为三万亿美元。1988年,德国的股票量为84.5万股,而在纽约交易所为4100.7万股。④
3.法律原因
美国长期以来对银行都采取歧视政策,1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》设立了银行分业经营的制度,导致了商业银行和投资银行的分离,之后虽然银行开展跨州的混业经营业务,但1956年《银行投股公司法》又禁止银行投股公司拥有多于5%的非银行企业的股票。美国的非金融机构如保除险公司、共同基金和养老基金,也由于法律上的原因难以在公司治理中发挥作用。日德的法律则允许银行持有公司股票,根据德国的全能银行原则,银行可以混业经营,银行可以无限制地持有一家公司的股份。1986年,德意志、德累斯顿和考曼芝三家银行共同控制了西门子32.5%、奔驰61%、大众7.9%、拜尔54.5%、巴斯夫51.68%的股份。据1988年统计,德国银行持有公司的股票约占上市公司的9%,个人托管储存在银行的股票金额达4115亿马克。两者总和占德国上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
(一)股东大会中心主义
从公司法理上讲,股东完成了出资后,就不是公司财产的所有人,而是不同于所有权的股权持有人。所有权向股权嬗变过程中自然衍生出来的股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制公司经营的权利,股东权利是控制公司是最高权力,与此相应,股东大会便是公司机关中的最高权力机关。这种以股东利益为公司最高利益的“股东本位”与以股东大会为公司运行的权力核心的“股东大会中心主义”成为公司的首要理念,并且,私法自治原则上的公司自治亦应当体现为股东自治。我国的《公司法》秉承的就是这种“股东大会中心主义”理念。
(二)董事会中心主义
随着现代公司制度的发展,公司自治与股东自治已经发生偏离,现代公司自治已不能等同于公司股东自治,公司自治基于交易安全的考量,在一定程度上偏离股东自治,有其必然性和合理性,“股东本位”和“股东大会中心主义”受到挑战,“利益相关者本位”和“董事会中心主义”应运而生。这种利益相关者多边治理理论认为,公司作为一种有效的契约组织,是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络,公司不仅是物质资本所有者的联合体,而且是物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人的连接点。
从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的嬗变,在公司法理和公司治理实践上向人们提出了一系列疑问和挑战。现代公司理念由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转移,实质上触及的是公司权力分配这一核心问题,在“股东大会中心主义”原则下,股东大会是公司的最高权力机关,董事会只不是是公司的业务执行机关,董事会完全受控于股东大会,股东大会与董事会之间的权力分配可以通过公司章程的变更来调整。在“董事会中心主义”原则下,股东大会的权力由法律和章程明确限定。除此之外,所有经营管理公司事务的权力均由董事会行使,股东大会不得干预。但是,由于“董事会中心主义”不能完全符合当前现实及受到诸多问题的困扰,独立董事制度在美国形成并迅速引发了全球公司治理结构的创新。我国现在正在展开公司治理结构创新的探索,无疑是对这一全球运动的积极回应。
四、我国公司治理法律制度建设的思路
(一)公司治理理念与模式的选择
公司治理从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转变有其必然性和合理性,这是经济发展的大势所需。随着股东大会地位的形式化,“股东大会中心主义”已经不能承担保护股东权益的任务了,而且,公司债权人在公司治理中的地位越来越重要,在公司治理中适当考虑债权人的利益有其合理性。另外,允许职工参与公司治理也是必要的,在我国开革开放的进程中,职工在企业中的地位不断下降,法律有必要为职工提供保障。我国如果放弃“股东大会中心主义”,允许各生产要素的所有者参与到公司治理当中,将更有利于保护相关权利人的权益,调动发展经济的积极性,加快国家经济建设。我国的公司治理模式,类似于德日的股权集中模式。在公司的内部治理上,我国采用的是董事会和监事会分别履行执行和监督职能的二元治理型,这种治理形式在理论上要比英美的一元体制更具有有效的监督能力。但是,我国公司监事会形同虚设,实际没有尽到其监督职责,因此加强监事会的建设是我国公司治理的一个重点问题。
(二)公司治理法律制度全方位建设
1.加强银行在公司治理中的作用
由于德国和日本对证券市场的管制十分严格,使其证券市场和英美相比相对落后,德国和日本的证券市场对上市公司的治理也相对较弱,法人治理机制中最有效的部分就是德国的全能银行制度和日本的主银行制度。德国的全能银行制度是银行可以提供各种金融服务。不仅包括传统的银行服务,还包括投资和证券业务,不动产交易,进行并购等。所谓主银行,就是指企业接受贷款数额居首位的银行。
日本的主银行对企业的治理方法表现为相机治理:银行作为公司的股东,当公司财务良好时,只是作为“平静的商业伙伴”而存在;当企业经营出现问题时,主银行在不改变公司法律地位的情况下,由主银行所代表的股东集团来行使控制权,对陷入困境的公司进行救助。有鉴于此,我国的银行应当成为理性的经济人,改变银行分业经营的制度,使我国银行在公司治理中发挥更大的作用。
2.培育机构投资者
机构投资者是公司治理不可或缺的要素,对小股东在法人治理中寄予很大希望是不现实的,重视机构投资者在公司治理中的作用,已是当代公司治理的重要趋势。随着机构投资者的崛起,小股东可以不再选择“用脚投票”这种消极的方式,而是通过机构投资者争取公司的控制权。机构投资者的发展,有利于防止公司内部人控制,能对公司治理起重要作用。
3.重视公司外部治理环境的建设
美国公司治理的实践证明公司的内部治理和外部治理是一个紧密相连的整体,我们对公司外部治理的建设也应重视。美国公司内部治理的机制也有缺陷,但是相对于我国的情况,我国因公司治理缺陷带来的消极影响要比美国严重,这主要是因为美国有良好的公司外部治理环境。我国也应该从建设外部环境入手,完善公司治理法律制度。
(1)加强上市公司董事及高层管理人员的责任。
(2)完善上市公司相关审计制度。
(3)强化上市公司的信息披露义务。
(4)加大对违法行为的处罚力度。
一个良好的公司外部环境对公司治理至关重要。美国有健全的证券市场,能够有效地使股票的价格反映出公司的实际价值,这就使经营者不敢懈怠,因为公司经营不付佳,股票就会下跌,公司就会成为战略投资者收购的目标,股东也会“用脚投票”对经营者做出否定。美国的职业经理人市场也使得经营者时时存在被取而代之的风险,促使其认真经营。这些外部治理的因素,使经营者不敢背弃所有者的利益,限制公司因内部治理机制不完善所产生的消极作用。在我国,内部治理机制改革没有好的途径的情况下,尽快完善公司的外部治理机制,是切实可行的现实选择。
注释:
①亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究.商务印书馆.1974年版.第303页.
②道格拉斯·C·偌思.经济史上的结构和变革.商务印书馆.1999年版.第166页.
③④张国平.公司法律制度.南京师范大学出版社.2006年版.第187-188页.
⑤纪谓.股份制经济学.复旦大学出版社.1996年版.第74页.
中国古代户籍制度和现代户籍制度从本质上讲没有什么区别,它们都是为维护国家统治秩序和社会治安服务的。然而,恩格斯指出:“社会制度中的任何变化,所有制关系中的每一次变革,都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”古代社会,生产力低下,小的、供个人使用的劳动工具,保守的生产技术基础和小生产方式居于主导地位;商品经济极不发达。自然经济是社会的基础等,与这种封闭性的经济结构相适应。古代社会的政权都是高高地凌驾于整个社会之上的强权政体,带有极大的专制性、野蛮性和随意性。
然而,封建社会的社会分工不发达,不仅表现在经济领域,同时也表现在上层建筑方面,国家对社会的管理相对说来要简单得多,某一机构往往同时兼有多种职能。例如,不设置履行警察职能的专门的户籍管理和治安管理机构,在当时来说并不奇怪。下面,追溯三国到宋朝的基层治安机构和户籍制席的原形史略,可以见得它们是集多种职能于一身的。
三国至隋的基层治安组织概况
公元220年,(黄初元年),到公元581年(开皇元年),中国历史继东汉末年激烈的兼并战争之后,进入了封建割据对峙的三国两晋南北朝时期。这一时期,是中国封建法律制度长足发展的时期。三国两晋南北朝各王朝统治者,为了巩固政权、壮大力量,在动乱中求得生存和发展,立法、行政、司法都进行了编集工作。
当时社会分工的不发达,不仅表现在经济领域,同时也表现在上层建筑方面,如户籍管理的机构往往同时兼有治安、行政,司法等多种职能。因而,三国时代不设置履行警察职能的专门的户籍管理和治安管理机构,而设置了基层户籍治安机构。其概况是这样的:县以下的基层组织,均沿袭汉制为乡、亭、里三级机构。
所谓乡,为县以下的行政组织,设有三老,掌教化,地位最尊,固定人员。设有秩,只在人口较多,面积较大,事务较繁之乡设置,乡户五千户置之,为不固定人员,由郡委任,其地位较高。设有夫,由县委任,地位较低。与有秩职任相同,即听讼、收赋税。游徼,系在乡里捕盗贼,为治安工作人员。所谓亭,不是行政组织。是在县尉的指挥下专管治安的机构,设亭长或亭侯以禁盗贼。所谓里,其组织是:百家为里,里有里魁,掌理百家事务,里以下为什伍。
史至晋代,268年(泰始四年),县以下乡的基层组织为里。五百户以上置一乡;三千户以上置二乡;五千户以上置三乡;万户以上置四乡。那么宋制,以五家为伍,伍长主之;二伍为什,什长主之;士什为里,里魁主之;十里为亭,亭长主之。十亭为乡,有乡佐、三老、有秩、有夫、游徼各一人。史至齐、梁、陈各代,并沿宋制。所以终南朝之世,其基层组织,皆如秦汉。到了隋代,公元581年(开皇元年),县以下的基层组织,令五家为保,五保为间,四间为族,置保正、闾正、族正等职。
唐代户口登记与核查制度
唐初统治者亲身经历了农民起义迅速隋王朝的过程,严峻的现实使他们认识到:随末法滥刑酷,是招致民变的重要原因之一。因此,他们十分重视建立和完善法制。
《大唐六典》是以唐朝现行各部门机关按卷分篇,包括中央政府和地方政府管理体制、机构组织、职权、官员品级、编制员额、考课以及相关制度等方面都有明确规定。唐律是我国封建社会鼎盛时期的产物,它所确认的规范完备周详,涉及到经济基础和上层建筑的两个方面,将秦、汉以来占统治地位的法律思想和行之有效的立法、司法经验加以制度化、法律化,使之更切合于地主阶级的利益和封建专制主义中央集权制度的需要,成为一部具有代表性的完备的封建律典。
唐朝的户口登记与户籍核查制度也达到了顶峰。汉末以来。州、郡、县三级制,地方机构庞大,州郡体制混乱,出现“地无百里,数县并置;或数不满干,二郡分领”,以致“民少官多,十羊九牧”。于是,开皇三年(583),根据“存要去闲,并小为大”的原则,合并一些州郡,取消郡一级建制,改为州县二级制。
唐代为了不断完善户籍治安基层组织,把县以下的基层组织改为乡、里两级。所谓乡一级是虚设的组织。所谓里一级是实际行使基层政权的单位。唐代规定:百户为里,设里正;五里为乡,设耆老。所谓五里官,指的是五个里正。他们是乡中实际掌权者。所以,被看作是一乡中的贵重人物。担任里正者须具备一定条件。唐政府规定,里正系选勋官六品以下和富户白丁清平强干者充当。此后才为人们不愿干的一种差役。里正的职责。“掌按比户口,课植农桑,检察非违,催驱赋役。”所谓按批户口,就是查核户口,加强对人民的控制。
唐代的户籍管理制度很严密。因为户籍不仅关系到治安,而且还直接关系到均田制下居民的受田数额和国家的赋役征发。唐《户令》规定:“诸户籍三年一制。起正月上旬,县司责手实、计帐,赴州依式勘造。乡别为卷,总三通,其缝皆注州县(某乡)某年籍。州名用州印,县名用县印。三日内讫,并装璜。一通送尚书省,州县各留一通。”释:户令中明确规定户籍编造的时间是每三年一次,负责编定的衙门是州,户籍的编排是以乡为单位,编好以后,缮写一式三份,州、县各留一份,报送尚书省一份。
那么,州衙门是依据什么来编定户籍呢?依据就是令所属各县报送手实和计帐。手实和计帐是编造户籍的依据。而里正在编造户籍工作中的职责就是收手实,造籍书。《新唐书·食货志》:“里有手实,岁终,具民之年与地之阔狭为乡帐。”手实是牒状一类的文书,用于下上。《户令》中所指的手实,是民户申报户口的文书。元稹在《同州奏均田状》中把民户申报手实,称之为“自通手实状”。
而申报户口手实有如此规定:1、民户在申报手实时要注明户主,并且都要以户主的名义呈报。确定民户的户主,是编造户籍的一项重要内容。所以,准当户主,关系到受田数额与课役的征免。2、手实的主要内容为家口、年龄、田地。唐代的户籍特别重视人口和年状,在编造计帐之前,还要对手实中的人口年状“团貌”核实。田地是受还土地的依据,也得开列清楚。至于居宅等资料,不在户籍上登载,只是作为评定户等的依据。3、户主在手实上要保证内容属实。出土的贞观、载初年间的手实,末尾大都写有保证词:“若后虚妄,求受重罪”,“如后有人纠告。隐漏一口。求受违敕之罪”之类。这反映唐政府有允许纠告手实不实者的规定。
所谓计帐,每年底,里正根据手实中居民自报的年龄及田地面积,编成簿册,名为计帐。计帐每年一造,造时要进行“团貌”。其办法如延载元年(694)敕文所说:“诸户,口计年,将人丁、老疾、应免课役及给侍者,皆县亲貌形状,以为定簿。一定以后,不得更貌。疑有奸欺者,听随时貌定,以付手实”。
户的评定是编造户籍的一项重要工作。编造户籍,还在户籍中注明户等。唐代户等分九等:上上等、上中等、上下等、中上等、中中等、中下等、下上等、下中等和下下等。唐代户等评定的标准,是根据财产、丁口两项标准来谱写的。由县令与城乡父老一起评定,再由县司制成九等定簿。上报于州,经州司复核认可,注明在翌年编造的一式三份的户籍簿上。评定户等时间,据《唐六典‘尚书户部》规定:“每定户以促年子、卯、午、酉,造籍以季年丑、辰、未”。与编造户籍的时间一样,也是三年一次。不过,评定户等要比编造户籍早一年。
所谓课户,户籍簿中还要注明是否课户。《通典·食货志》中的“丁中”条,引武德七年(624年)令:“男女始生为黄,四岁为小,十六岁为中,二十一为丁,六十为老。”担负课役的丁口为课丁。凡户内有课口者,称为课户。
所以户籍薄就是根据手实、计帐、户等定簿而制成的。其内容首列户主姓名,次列男女人口,姓名,年龄,与户主关系,各男口下,注明是丁,还是中、小、黄。各女口下,注明是丁妻,还是寡妻妾。在户主名下注明户等,是否课户,及现时是否在负担课役。丁口项目之下,还载明应受田若干。在实行均田制期间,更详细载明应受田若干,已受田若干,其中口分、永业、院宅各若干。
里正,有调查了解本里户口变动情况并向上级申报的责任。在户籍工作中要严格遵守下述规定:
首先是严禁漏报户口。凡漏报户口(脱户)者,家长,徒三年;脱产及虚报年龄,以逃避课役的,徒一至三年。里正和州县长官也依所辖地区脱漏户口的多少,处以笞刑到三年徒刑。如,里正和主管官吏妄自脱漏户口以牟取私利的,以枉法论,处徒、流、直至加役流。其次是禁止“相冒合户”。应该负担课役的丁口,如果利用疏远的亲属关系,把户口报入免役户中云,以逃避课役,犯者处徒刑二年。没有课役负担的人,为了“资荫赎罪”而相冒合户的,其情况比逃避课役为轻,但也要减二等论罪。里正以上的主管官吏知情不报者与同罪。三是限制析户分居。由于财产和丁口的多少,是决定户等高低的标准,人们就用分户异居的办法来分散财产和丁口,以降低户等,减轻课役的负担。
其次唐政府对分户有所限制:一是凡是祖父母、父母在,而子孙“别籍异财”者,处徒刑三年。但对于要求分户而自愿不降低户等的,政府可以允许,因为这样不影响国家税收。二是政府对于遵守法令不分户的则给予一些优待:天宝元年(742),唐玄宗敕令州县查勘,一家有十丁以上,允许免除两丁徭役,五丁以上允许免一丁徭役。
第三是唐代临时户口和外出人员报告制度:一是唐代在里中推行邻保制度。规定“四家为邻,四邻为保”。平常有远客来止宿,以及保内有人外出,必须告诉保长。二是里正对于要求离开本乡外出的人,有责任根据民司的规定进行调查。按规定离乡外出,必须申请过所(通行凭证),并且有严格的审批手续,须要通过里正及有关人员进行调查。里正,调查的内容包括外出人的户等。奴婢是否有籍,本人外出后何人代承其户,驴马及奴婢的来源等几个方面。关键在于户口的阅实和赋税是否有人代为承担。调查清楚之后,就调查的内容开具证明申报上级官司,官司再根据调查证明的情况进行审批,然后决定是否给予过所。
宋代户籍治安的保甲制度
唐末黄巢领导的农民大起义,沉重地打击唐王朝的统治。各地藩镇势力趁机扩张地盘,攻伐称雄,在黄河流域相继出现了“五代”;在长江流域和长江以南的地区,先后建立了10个封建割据政权。公元960年,掌握后周军政大权的赵匡胤,通过兵变夺取了后周政权,而建立了宋王朝——北宋。北宋王朝的统治者,凭借军事实力,对各割据政权采取了各个击破的策略,经过20年的战争,基本上结束了中国历史上第二次大分裂的局面。宋王朝建立之后,面临削弱割据势力,巩固国家统一,恢复社会安定,重建封建经济等等一系列问题。进而“强干弱枝”,达到集权中央的对策。
王安石创立保甲法制度的用意,就替代了北宋前期乡、里的基层户籍治安组织。
保甲之名,始于北宋王安石的保甲法。王安石的保甲法有其特殊的内涵,它既有连坐相保的检察作用,也包括兵农结合的抽丁、训练的军事职能。而后世统治者所实行的保甲制度,往往只有“连坐相保”的作用。这样的保甲,并不始于王安石,实始于商鞅的什伍连坐,只是当没有保甲之名罢了。
保甲法是王安石变法的内容之一。保甲法推行之后,保甲制度就替代了北宋前期的乡里组织。王安石之所以要以保甲制度来取代乡里组织,其用意是:
一是以职役管理乡里行政的制度,以至于整个役政有很大的弊病,须要改进。北宋规定,九等民户中,下五等户一律免役。但大地主、官僚都有免役特权,考中进士的人家,在衙门中有职务的人家,就连太常寺的乐工之类也都有免役特权。此外、僧、道、女户、单丁以及城市中的市民和商贾都可以免役。这样一来,各种差役部落在地主阶级的中下层和比较富裕的白农身上了。在各种名目的差役中,负担最重的衙役,他所押送的官物或看守的仓库,遇有丧耗损失,必须照数赔偿,常因此破产。其次是里正,如遇乡里有无力纳税的,或税户逃亡,他们都得选垫付或代为交纳,常因此倾家荡产。这个役法上的弊病,王安石另用免役法来纠正。一年轮换一次。应役期内,免纳役钱十五贯。壮丁由不纳役钱的下等户充当。
二是为了强化治安巩固封建秩序的需要。为了镇压盗贼,巩固封建秩序,王安石的对策是把民户编组起来,使之连坐相保。他认为,“民所以多僻,以散故也。故‘上失其道,民散久矣’。保甲立,则亦所以使民不散也,则奸究固宜少”。
三是打算通过保甲的教练,把募兵制过渡到征兵制。他的理想是恢复前代实行过的兵民不分离的征兵制度。不论是民兵还是此后应征入伍的的士兵,完全不该再在他们的脸面或手臂上刺字,而应用礼仪来教育他们,使他们知道自重,以革除长期以来募兵的“无赖奸滑”的积习,以提高军队的素质。
四是征兵制到募兵制的逐步过渡,可以为国家节省大量的军费开支。
2.财务治理结构概念的界定与财务治理结构相近的词有公司治理、公司治理结构、法人治理结构、公司治理机制和公司机关制度等等。之所以有不同的称谓,是因为研究人员研究问题的角度不同和对CorporateGovernance翻译的不同。从现代企业制度来看,股份有限公司是在所有权与经营权相分离,法人财产权与终极财产权相分离的基础之上形成的;所有者将财务资源委托给具有专长的经营者经营管理,是一种财权的委托和受托关系,其本质是一种财务活动。但是,如何确保经营者按照所有者的利益目标去做,如何将财产的控制权与剩余索取权在所有者与经营者之间进行科学分配,就产生了基于财权分配的企业制度安排框架。这一框架的主要内容即财务治理结构。根据现代财务分层理论[1],将财务治理结构分为所有者财务治理结构和经营者财务治理结构两个层面进行研究。
3.国有资本人格化行为假设国有资本的产权特征表现为公有制,以生产资料的集体所有为其基本特征。集体所有权是由每个人所拥有的产权份额构成的,作为产权所有者必须采取集体统一行动才能行使其产权权能;作为产权集体所有者中的单个人既没有特殊的权力决定生产资料的使用和处置,也不能单独索取剩余收入中的相应份额。所以,产权集体所有者必须通过法律或其它合约的方式授权某个组织行使其产权权能,即国有资本的人格化[2]。国有资本人格化的主体有哪些特征呢?和私人资本的产权主体有哪些不同?按照西方经济学的假设前提,私人资本的产权主体特征表现为“经济人”,即人是自私的,以追求自身效用最大化为目标。如果研究国有资本人格化特征以经济人假设为前提,集体产权必须分割成不同的份额并转让给个人,即私有化,否则理论推演的结果只能是相互矛盾。为此,提出“集体经济人”概念以区别“经济人”概念。集体经济人作为国有资本人格化的代表,其行使集体产权权能时,首先要充分代表个人的经济价值取向。个人资本是逐利的,国有资本同样是逐利的。但是,当由于市场失灵造成某种产品或服务不足从而使整个社会福利下降时,国有资本又必须从改善整个社会福利出发,服务于集体。有的经济学者认为,社会福利应当由政府来解决,而不是企业。我们认为政府和企业只不过是由于社会分工不同而造成的不同制度安排的结果,如果企业这种制度安排对解决社会福利问题更有效,更能增加集体中每个人的效用,就应当由企业承担,否则,应由政府承担。作为市场竞争中的主体,国有控股上市公司在提供社会福利产品或服务时,应当享受政府的优惠政策以弥补其经济损失。所以,集体经济人假设与经济人假设不同,但是并不违背经济人假设。
二、国有控股公司财务治理结构的制度缺陷
1.所有者财务治理结构的制度缺陷
国有股股东有双重身份:既是国有资本的产权代表,又是国有资本运营管理的人。作为产权代表其本身没有控制权和剩余追索权,也就没有动力行使股东的权利。作为人,国有资本运营的成败对其个人的经营业绩有一定程度的影响,所以,他有动力行使股东权利,以期未来控股上市公司业绩的提高能够给自己带来更大的人力资本回报。但是作为国有资本的人和国有控股上市公司的高层管理人员存在一定的竞争,因为国有股股票和法人股股票的非流动性,国有股股东无法获得资本利得,投资收益的来源只有微薄的股息,甚至股息都得不到。而且控股上市公司业绩只能按照控股比例记在控股公司的账面上。所以,作为国有股大股东的代表有将控股上市公司的利益转移到母公司的行为动机。事实上,我国有不少上市公司已经成为控股母公司的“自动取款机”了,即控股母公司凭借其对上市公司的控制,将上市公司的资金、利润等转移到控股公司或下属企业中去。大股东的这种行为严重损害了中小股东、职工和债权人的利益,造成国有控股上市公司财务治理结构的“瘫痪”。大股东的这种行为动机也是导致会计信息失真的制度性原因之一,控股上市公司资金的不断“抽血”,和无效地收购控股公司旗下的资产,造成上市公司对资金需求的不断增加。为了筹集到更多的资金,上市公司只好铤而走险,虚拟会计利润,从股市上筹集更多的资金。中小股东控制权和剩余索取权较小,决定了他们行使股东权利的消极性。中小股东成了股东群体中的弱者,在上市公司少分甚至不分股息的情况下,他们的投资收益主要来源于风险极高的资本利得。在严重“套牢”的情况下,他们只能把希望寄托在“救世主”(指政府或集团公司等)的身上。之所以会出现以上情况,主要因为所有者财务治理结构中,大股东和中小股东在利益目标取向、风险偏好、信息优势和产权权能行使成本上有明显的差异,造成股东内部利益的冲突。利益目标取向不同。大股东作为集体经济人,不仅要追求国有资本的保值增值,表现出经济人的一面,而且要追求社会福利的改善,承担一定的社会责任。如国有控股自来水上市公司就不能依靠自身自然资源垄断的优势依据水的供需按照市场原则调整水的价格。而中小股东作为经济人,投入的是私人资本,追求的目标是资本的保值和增值,没有改善社会福利的责任。因为在整个社会福利下降时,中小股东已经承担了一部分损失,如果再让他们投入资本来改善整个社会的福利,等于又受到了一部分损失。中小股东之所以投入私人资本,是因为他们认为政府能够给国有控股上市公司承担社会责任带来的损失给以政策上的弥补,这是有风险的。风险偏好不同。国家股股东的资本雄厚,投资范围较分散,抵御风险的能力较强。而且国家股的产权代表也只是人的角色,其对风险的偏好是中性的。而中小股东的资本相对较小,投资比较集中,抵御风险的能力较弱。作为终极产权所有者,是风险厌恶者。信息优势不同。大股东作为绝对控股股东在信息拥有上比中小股东有优势。大股东对公司重大的财务决策、高层管理人员的任免、经理人员的录用有充分的权力。高层管理人员对大股东代表具有一定的依赖性,否则,他们有被撤职的危险。这就造成大股东有和控股上市公司高层管理人员合谋操纵上市公司的可能。另外,大股东作为产权人,行使产权权能的成本由终极所有者承担,他们获得信息的成本是可以不计较的。而中小股东由于持股比例较低,参加股东大会的成本较高,获得上市公司信息的途径只能是传播媒体、大众传言,而且还要受到“噪声”的干扰。行使产权权能的成本不同。国有股股东和法人股股东的持股比例较高,参加股东大会的边际成本较低,而且国有股股东或国有法人股股东代表行使产权权能的成本由派出单位(公司或政府)承担。而中小股东的持股比例较小,行使产权权能的边际成本较高,而且发生的成本由自己承担。所以,在国有股股票和法人股股票不能流通的情况之下,国有股股东和法人股股东的代表具有用手投票的积极性,而中小股东只能选择用脚投票的消极方式。除此之外,作为大股东的产权代表,由于其本身对控股上市公司的持股量较少,国有控股上市公司的所有者财务治理结构实质上由非产权所有者的“外部人控制”,如果内、外控制人合谋,将造成国有资本的大量
流失和中小股东、职工、债权人等利益的受损。
2.经营者财务治理结构的制度缺陷
国有控股上市公司提供的产品或服务是一种半公共产品。因为半公共产品的价格可能受到政府的管制,经理人员业绩的评价十分困难,经营者为了增加自身效用的最大化,不惜一切找借口,使激励机制效用失常。作为人,经营者和国有股大股东的代表之间虽然是委托关系,但二者同时又都是受人之托。所以,经营者可以在增加国有股东代表利益的同时,实现自身利益的最大化。这种所有者人与经营者人之间利益的趋同,使所有者人失去了对经营者人的监督动力。因此,国有控股公司的财权实质上控制在管理层手中,公司财务治理结构失去了相互约束、相互控制的机能。国有控股上市公司涉及特殊性领域时,如军工企业、自然垄断领域等,政府必然采取一定程度的管制。如我国政府不准个人持有枪械,但是,军工企业的高层管理人员就享有一定的特权,这种特权的存在,就容易引发一定的寻租行为,造成社会福利的下降。监事会的组成人员多是面临退休或已经退休的政府官员、公司元老,他们代表国有股或国有法人股股东的利益,但是,由于自身素质所限和利益动力不够,他们不能有效行使监督权。监事会成员缺乏有利益动力监督的终极产权代表、债权人代表和内部股东代表、职工代表。监事会成了法律规定的虚设品。我国国有控股上市公司财务治理结构除了内在的制度原因之外,还存在外在的制度缺陷。长期以来,企业上市指标是政府管制下的配额制,上市公司的壳资源十分稀缺,市场供应与需求严重失衡。上市指标的争夺成了当地政府解决国企困境的有效途径。指标拿到之后,首先在原国有企业的基础之上,经过资产剥离、整合,实现优质资产的上市,形成当地的上市公司群。然后,上市公司再通过多次发行股票、债券的方式向社会筹集资金,再用筹集到的资金兼并重组当地的困难企业,实现国企脱困的目标。政府利益的膨胀使上市公司筹集到的资金没有很好地用到规定的项目上,而是像撒胡椒面一样分散投资于兼并重组困难企业。政企不分、政资不分的现象仍较严重。资产剥离的结果是,上市公司和控股公司成了一套人马两张牌子的企业,“形散而神不散”。上市公司财务治理结构缺乏独立性,法人财产权不独立。控股公司与上市公司之间的关联交易频繁,利益转移现象增多。资本市场、经理市场发展的相对滞后和国有股、法人股股票的非流动性,使外部控制机制不能起到应有的约束作用。
三、国有控股公司财务治理结构的完善
我国国有控股上市公司财务治理结构的完善与模式选择,应结合我国的具体国情,做到“古为今用、洋为中用”。应在扬弃的基础之上,构建我国国有控股上市公司财务治理结构的创新模式。美国的职工持股计划、德国的联合决策模式、德国和日本的主银行制度都反映了公司治理的导向:如何将股东的利益与经营者、职工、债权人的利益协调起来。[3,4]随着知识经济的发展,企业协同作用的发挥对于一个企业的发展至关重要,企业与企业之间的利益依存关系将更加密切,作为协同伙伴(或客户)的意见也是影响企业决策的因素之一,协同企业也有参与决策的趋势。中国是一个具有悠久文化历史的国家,古代儒家的理财观念对于今天的社会主义市场经济建设,财务治理框架的构建仍然有一定的现实意义。比如孔子提倡的“义主利从、以义生利”的观念[5],说明诚信、守约是利的根本,言而无信,损人利己必然导致利的枯竭。企业作为各种生产要素的合同集,各个利益主体应充分考虑到企业整体的利益,不能以自己的优势损害其它利益主体的利益。守“义”要以完善的法律法规、道德规范、行为准则等一套社会制度为前提,生“利”才能有实现的基础。所以,我国国有控股上市公司财务治理结构的完善首先是制度的重新调整。只讲“义”字还不够,对于“不义”要有相机治理的对策。因此,本文提出了国有控股上市公司多边治理与相机治理相结合的财务治理结构目标模式。相机治理是指公司的各利益主体为了维护自己的利益,根据法律、法规或公司章程、合同等,对有损于自己利益的公司行为实施制止或索赔。如债权人可按合同规定终止贷款合同,根据破产法向法院申请公司破产;股东可根据法律规定对上市公司的违法行为造成的损失要求赔偿;职工可根据工会法或通过工会组织维护自身的权利。相机治理主要是法律法规等外部控制机制的完善和内部相关利益主体在“疑人”的基础上签订相对完全的合同。多边治理是指公司股东、经营者、职工、债权人等相关利益主体共同参与国有控股上市公司财务治理结构的制度安排。如果是国有控股上市公司长期的合作伙伴或有证据表明公司目前处于财务困难或危机状态,债权人可以选择进入董事会或监事会参与财务治理,否则,不应参与公司的财务治理。正常情况下,应由股东、经营者和职工三方共同治理公司财务。
1.公司所有者财务治理结构的完善
随着我国加入WTO、政府职能的转变、国有资本营运主体的培育与组建,国有控股上市公司国有股东产权主体必须实现类似于日本公司的法人之间的交叉持股,通过国有投资公司之间股权的互换实现产权主体的多元化。国家股由“一股”变“多股”,相同国家股,不同利益主体代表之间就可以相互约束、相互制衡。另外,上市公司可以通过设置普通股和限制表决权的优先股使国家股以普通股股东和优先股股东两种身份出现,不仅可以控制上市公司,而且还可以实现有表决权的股权结构的优化。除了拆分国家股之外,上市公司还可以通过引入战略投资者,以加强与国家股股东在控制上市公司上的竞争。例如首钢、宝钢、中石化、中石油、中国电信等大型国有企业都通过引入战略投资者而成功上市,这对于股权结构的优化,企业间的相互协作都是很好的尝试。国家股股东与法人股股东并非终极所有者代表,容易产生廉价投票权和监督动力不足的缺陷,这种缺陷的弥补除了上述措施之外,还可以通过中小股东表决权信托制度,提高公司内部股东持股比例,强化终极产权所有者对非终极产权所有者以及公司管理层的约束力。
(1)建立中小股东表决权信托、制度。中小股东投票权行使成本制约了其参与治理的积极性。中小股东可以委托资产管理公司、证券公司、信托投资公司等中介机构行使表决权。这种可以是长期的信托关系,也可以是一次性的委托关系。这种制度也可以和职工持股制度结合起来,通过职工持股会行使中小股东的表决权。因为金融机构的成本比职工持股会的成本要高,而且职工持股会的利益与中小股东的利益取向是一致的,如果金融机构不是(即便是)上市公司的股东和中小股东的利益取向不完全相同。
(2)推行内部职工持股制度。内部职工既是公司的职工,又是公司的股东,对公司的生产、技术、财务、管理等信息占有比外部股东有优势。内部股东的利益与企业的利益更为密切,他们更为关心公司的发展,他们参与公司治理的地理条件决定了其行使产权权能的成本很低。在我国,职工持股有其现实基础。我国长期以来实行的是生产资料公有制为主的经济体制,国有资本的积累与形成一方面来源于对封建地主阶级、官僚资本的没收和赎买;另一方面来源于广大工人、农民、知识分子的劳动创造,让农民有其地,工人、知识分子有其股是有客观依据的,也是我国长期奉行的富民思想的体现。在我国现代企业制度的实践中,80年代已经有所尝试,但不规范。90年代,国家体改委、部分地方政府已经出
台了相关的制度对内部职工股进行规范。如上海、深圳、江苏、陕西等地较早实行了企业职工持股制度的试点。职工持股制度的推行可以与国有资本的有进有退、国有股减持等政策结合起来。国家应出台相应的政策允许企业用长期积累下来的职工奖励基金、职工福利基金或公益金等回购国有股份,或企业以职工持股会的名义代表职工筹集一部分资金回购部分国家股。回购来的国家股作为职工持股会的预留股份,再根据职工的工龄、职位、技术职称等计算职工对企业所做贡献的大小,依次作为核定职工持有的股份份额和认购的股款。在推行的过程中,普通职工、技术研究开发人员、部门经理人员和高层管理者可以以现金、专利、专业技能资本等方式认购相应的股份。同时,确立人力资本的产权地位。高层管理者作为管理者,又是国有资本的产权人,必须同时以现金、人力资本两种方式认足国家规定的股份数。为此,国家应出台相应法规明确企业职工的范围、认购股份的方式、资金筹措方式、组织形式、股票流通转让的条件等,实现职工持股制度的规范化发展。
2.公司经营者财务治理结构的完善
摘要:政治制度是国家政权管理形式,是关于国家政治活动的制度,无论中国还是西方国家都有一套符合自己国情的制度形式。而以政治文化理论作为研究工具来分析中西方政治制度的异同及路径选择,不仅可以对中西方的政治制度有所掌握,更能使我们理解制度自省、自觉之后的自信根源。
关键词 :政治文化;政治制度;中西;选择
中图分类号:D033文献标识码:A文章编号:1671—1580(2014)09—0141—02
一、概念解释及分析工具
政治制度,指的是统治阶级为实现本阶级的统治而采取的国家统治方式、方法以及一套互相发生影响的程序的总和。它包括国体、政体、国家的结构形式、政党制度、选举制度、官吏制度或干部制度等等。
人民代表大会制度是具有中国特色的政治制度,是一种以中国共产党为领导的多党合作和执政协商制度。辛亥革命之前,中国经历了漫长的封建社会,国家庞大、体制落后、以农民经济为主,实际上一直未形成现代形态的国家。随后,孙中山先生领导的辛亥革命废除了封建帝制,建立了中华民国,是中华民族的伟大进步,但依然没有寻找到合适、稳定的政治制度来带领中华民族前行。而中国共产党和各民主党派在总结历史教训的基础上,建立了社会主义人民共和国,采取了具有中国特色的中国共产党领导的多党合作和执政协商制度。而人民代表大会制度不仅能够充分体现“议行合一”这一马克思主义的政治原则,它也反映了我国特定的政治、经济和文化传统,是历史选择的结果,是最适合中国国情的政体。
西方国家的政体则普遍实行三权分立制度,所谓“三权分立”就是指立法权、司法权和行政权相对分立、互相制约、互相平衡的一种政权组织形式。“三权”究其实质指的是资产阶级的统治权,这种体制只能是资产阶级内部利益的一种分配和调整,并不能改变资产阶级国家根本的阶级属性。经历了长久的运转,“三权分立”的目标也未完全实现,最明显的表现在于三权中行政权日益扩大,而立法机关对行政机关的制约明显缺乏。同时,权力之间的制衡也使得相当一部分力量在互相牵制中被抵消,常常是议而不决、决而不行、效率低下。所以,资产阶级的分权制衡也是相对的。
纵观中西方政治制度的异同,我们不难发现,制度建构的差异根源于文化角力的属性。而政治文化理论作为西方行为主义研究政治现象的方法之一,以政治文化的三要素及其相互作用为基础,分析各类政治形态和政治制度,其研究方式的主体性和研究思路的整体性曾经为政治学宏观与微观研究的衔接起到了开创性的作用。因而,笔者也试图借助政治文化理论这一研究工具,对中西方政治制度选择进行浅显的比较分析,从而更好地明晰中国政治制度的特殊性,也进一步阐释“中国不能照搬西方国家的政治制度”这一问题。
二、透过政治文化理论分析中西政治制度选择
“政治文化”这一概念于1956年由阿尔蒙德在其发表的《比较政治体系》一文中首次提出。在他看来,政治文化包括认知、情感和评价三个层次取向。认知取向是个体关于政治制度、政治制度的作用及这些作用的执行者以及政治制度的输入和输出方面的知识和信仰;情感取向是个体对政治制度、政治制度的作用、执行者及执行的情感;评价取向是个体凭借认知和情感对政治所作的判断和评价。
综合看来,政治文化是一国国民长期形成的相对稳定的对于生活其中的政治体系和所承担政治角色的认知、情感和态度,它与政府、政治组织等制度性结构相对应,成为政治体系的主观因素。
(一)政治文化的民族性特征维系着中西政治制度的构成
我国的政体是人民代表大会制度。人民代表大会制度符合我国的实际情况,具有明显的特点和优点。其特点主要是:第一,国家的一切权力属于人民,人民的权力具有至上性和全权性;第二,人民在民主普选的基础上选派代表,组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会作为行使国家权力的机关;第三,其他国家机关由人民代表大会产生,受人民代表大会监督,对人民代表大会负责;第四,人民代表大会常务委员会向本级人民代表大会负责。
而在当代西方国家,其主要政体大致分为君主立宪制和民主共和制两种,而后者又有议会制共和制和总统制共和制两种表现形式。民主议会制在西方的制度系统中处于核心地位,在政治操作过程中衍生出一系列的运行机制与之协调配套使用。在西方政治运行过程中,正是选举、政党、自治等一系列制度协调配套的使用,代议民主的地位才得以进一步加强和巩固。
所以,以民族性特征为表现形式的中西方国家政体差异,首先导致两者维系着各自不同的政治制度体系。
(二)政治文化的阶级性特征决定着中西政治制度的模式
中国的国体是以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政实质上是无产阶级专政,是无产阶级专政理论在中国具体历史条件下的产物。人民民主专政是对人民实行民主与对敌人实行专政的统一。共产党领导下的多党合作与爱国统一战线是人民民主专政的主要特色。
当代西方国家的国体,是实行资产阶级民主专政的国家制度,一方面是西方民主的发展,另一方面是专政职能的加强,使“民主与专政”更密切地结合起来。这一制度的根本目标是维护资产阶级的长期统治和资本主义的长久发展。资本主义政治制度的其他具体方面,都是以维护这一本质而设立的。
由此,以阶级性特征为组织基础的中西方国家国体差异,直接决定了两者选择了各自不同的政治制度模式。
(三)政治文化的继承性特征左右着中西政治制度的运作
就政治文化本身而言,政治文化的承继性要求我们要把任何社会政治文化的发展,看作是在历史上形成的思想和文化的继承或扬弃的基础上的发展,看作是受一定思想和文化背景制约和影响的发展。
中国政治传统中重精神或重道德的哲学伦理背景,是中国政治制度研究以文化为核心的渊源。自古以来,以儒家学派为主导的价值取向主张人性完满与人性本善。在这一前提下,但凡国家政权、政治体制、政策制定等等,均会选择以道德作为其理论基础。因此,道德所特有的社会弥散性和政治渗透性使之覆盖了整个社会,它们也深深地被政治意识所形态化。正是在传统政治文化的影响之下,中国最终选择了能直观体现出兼容并包、和谐与共这一历史文化观念的赋有中国特色的政治制度。
西方国家重制度或重法制的观念与其观察世界的哲学方法有关。西方建立在人性本恶基础上的政治制度安排,充分体现在其对权力的规范和制约之上。由于西方政治学者把政治文化从其他国家、民族和历史的关系中抽象出来研究,所以,他们在比较、分析和归纳世界上各种形态政治文化时,往往轻视作为历史产物的政治文化所包含的传统文化因素。结果,他们就把通过抽象出来的政治文化表层结构的比较所归纳出来的政治文化模式,作为分析世界各国政治现象的依据,并且由人性恶所引出的将西方法治作为社会控制的唯一手段,最终选择了权力间相互监督制衡的“三权分立”制度。
因而,以继承性特征为历史渊源的中西方国家文化差异,直接左右了两者政治制度的运作模式。
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参考文献]
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[引言]2001年8月16日,中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出,建立独立董事制度,是为了“进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”。但是,在现有的法律和政策框架内,良好的愿望能否得以实现呢?一、什么是公司治理1、公司治理的形式、目的和定义我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股行制改造开始的,但真正引起政府及社会公众的关注,则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危机。2001年6月,沪深两市股价大幅下挫,之后,持续震荡,广大投资者蒙受了巨大损失。原因虽然是多方面的,但“造假”和“掏空”现象风行,上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。公司治理(Corporate Governance)是现代企业制度中最重要的组织架构。当前,对公司治理的定义存在一定分歧。一些学者按着公司治理的形式给公司治理下了这样的定义:狭义的公司治理主要是指公司的股东、董事及经理层之间的关系;广义的公司治理还包括与其他利益者(如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等)之间的关系及有关法律、法规和上市规则等。另外一些学者则从公司治理的目的出发给公司治理下定义,指出:在经营情况下,由于出资的股东与经营公司的职业经理的利益不一致,信息不对称,股东就要想出“招”来激励和监督经理,这个“招”就是公司治理最基本的含义。也就是说,公司治理的目的在于:选择能胜任的管理者,并给予其激励和监督,以对付管理者为了自己的目标而背离股东的目标的“逆向选择”,以及不做什么错事,但也不十分卖力的“道德风险”,实现股东财富最大化或公司价值最大化的根本目标。应当指出,前述两种观点都有道理,只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话,笔者认为,公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与关系,所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称,这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系,以及公司与其他利益相关者的关系。2、公司治理的全球化浪潮及成果在全球范围内,公司治理问题是随着股份有限公司的出现而产生的,其核心是由于所有权和经营权的分离,所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与关系。尽管西方市场经济国家的公司治理,特别是股东和经营者的地位和作用,经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义,再到董事会中心主义的变化过程,但这种委托与关系并没有改变。所以,随着全球经济一体化进程的日益加快,在二十世纪九十年代,公司治理越来越受到世界各国的重视,形成了一个公司治理运动的浪潮。这种浪潮最具代表性的成果,就是“经济合作与发展组织”(OECD)于1999年推出了《OECD公司治理原则》。该原则强调:①公司治理架构应保护股东的权利;②应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿;③应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作;④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况、经营状况、所有权结构,以及公司治理状况;⑤董事会应确保对公司的战略指导和对管理层的有效控制,应对公司和股东负责。笔者认为,OECD只所以只给出一个公司治理的原则,并没有给出一个公司治理的结构或模式,本身就表明了这样一种权威性的观点,即公司治理的目标总是一致的,公司治理结构或模式则因人而异。不同的公司要根据自己国家或地区的企业文化和人们习惯的行为方式来寻找对其最为有效、也最为划算的公司治理机制。放之四海而皆准的公司治理结构或模式历史上不存在,将来也不会有。这也就是各国公司治理的结构或模式千差万别的原因之所在。比如,英美国家公司治理结构强调董事会的独立性,是依靠外部力量对管理层实施控制的模式。OECD1999年的调查显示,独立董事占董事会的比例,美国为62%,英国为34%。《财富》美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,而外部董事竟达9人。标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%。而德日国家公司治理结构则强调团队精神,是依靠“内部人控制” 对公司实施监控的模式。这些国家同规模的企业,董事会几乎全都是内部董事,最多可达50人。二、什么是独立董事制度1、独立董事制度的由来前已述及,董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与关系问题,因此,尽管从表面上看,董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权,但董事多由控股股东或其代表担任,他们实际上听命于内部股东,既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此,出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量,独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准,纽约证券交易所引入一项新条例,要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前,设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后,英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。2、独立董事的含义按照美国证券交易委员会的要求,独立董事(Independent Director)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内(过去两年内)曾任公司雇员,或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等;经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额(20万美元)的交易,或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易,或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲,他们既不是公司的雇员及亲朋好友,也不是公司的供应商、经销商、资金提供者,或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表,与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系,也不受其他董事的控制和影响。独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事,这种联系可能会影响其职责的正常行使。独立董事与外部董事(美国的称谓)或非执行董事(英国的称谓)既有区别,又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员,其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事,其中具有独立性的才是独立董事,不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示:内部或执行董事 非独立董事 董 事 灰色董事外部或非执行董事 独立董事很显然,独立性是独立董事的灵魂。3、独立性的界定独立董事的独立性应当包括两个层次:一是任职前的独立性;二是任职后的独立性。任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件,即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如前面提到的美国证券交易委员会的要求。再如,纽约证券交易所要求:独立董事意味着该董事独立于管理层,并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性,这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括:任期问题:独立董事的任期影响其独立性,因为经过一定时期的共事,同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密歇根州公司法》规定的独立董事任期为3年,即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定连任不得超过6年。报酬和激励问题:报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响独立董事的独立性。在我国,固定的报酬或称之为车马费已经成为共识,但是否适用期权报酬则存在较大争议。独立董事的人数及其在董事会中所占的比例:这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用。因此 ,几乎各国对此都有规定。独立董事获取信息的范围和程序:外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的,这是建立独立董事制度的原因之一。同时,独立董事还应经常与被人??中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况,并应有权向他征集投票表决权。对外部独立力量的利用:独立董事可能是某一方面的专家,但并不是万能的,所以应有利用独立会计师、律师的权利。4、独立董事应当起的作用通过前面的分析,独立董事应起的作用已经十分清楚。概括地讲,就是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为;另一方面还可以独立监督管理层,减轻内部人控制带来的问题。笔者之所以使用“应起的作用”而非“作用”一词,是因为独立董事的作用能否实现,不仅与公司治理基础(如公司股权结构),而且与独立董事制度本身是否完善有关。三、独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后,笔者认为,独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为:1、独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限在经济发展中扮演重要角色的证券市场,在中国大陆经过了10多年的发展,成绩显著。截止2001年3月,上市公司总市值超过5万亿元人民币,沪深两市日成交量达200多亿元人民币,仅次于东京、香港,在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行新股共筹集资金超过了7300亿元。但是,作为转型经济,我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来,主要表现在以下方面:一是国有股权虚置。没有明确谁是国有资产所有者的代表,由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利,形成国有股权控制权不明确;二是股权结构过于集中。国有股权“一股独占,一股独大”。上市公司中第一大股东平均持股比例近45%,前三名大股东持股比例合计接近60%;三是公司控制权市场难以形成。2000年底上市公司非流通股本占总股本的63.4%。由于大量国家股、法人股不能流通,所以公司控制权的转移,无法在证券市场上通过收购(要约收购)而实现;四是“内部人控制”现象严重,非公允关联交易盛行。由于上市公司与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开,而上市公司董事会人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主,缺少外部董事的制衡,因此,控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生;五是“董事会不懂事”、“监事会不监事”。董事会功能和程序不够规范,董事缺乏诚信义务,未能勤勉尽责,监事会则没有发挥应有的监督功能,对董事、监事缺乏相应的责任追究制度;六是经理层缺乏长期激励和约束机制。短期行为普遍存在,道德风险甚至逆向选择不乏其例。分析中国上市公司治理的现状,笔者认为,在上市公司建立独立董事制度,充其量也仅能在某种程度上减少“内部人控制”的影响和非公允关联交易的发生,增加董事会的独立性。而对于国有股权虚置,股权结构过于集中,公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和约束机制,基本上是无能为力的。2、引入独立董事制度的理由也不充分一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的,而中国上市公司的股权高度集中,且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会,并存在左右公司决策,损害中小股东利益的可能。所以,美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表,他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托成本,以维护全体股东的利益。而中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈,维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的基础??股权结构的不同,决定了所要达到的目的也不同,从而将影响独立董事应起的作用能否实现。二是中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制,而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引入独立董事制度后,独立董事与监事会是什么样的关系,监事会的作用是削弱了还是加强了,因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等,都是值得研究的。三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。《指导意见》规定,独立董事的产生和选拔由董事会确定,而董事会又是由 大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为,保护中小股东利益的独立董事,其结果只能是独立董事听命于大股东。四、完善公司治理需要彻底解决非流通股问题不少外国学者讲,中国公司治理应该达到的水准在亚洲是最高的。因为国外关于公司治理的原则和要求一般是由交易所规章加以规定,而我国则由国务院部门规章加以规定。那么,我国公司治理的现状为什么却如此令人担忧呢?周小川一针见血地指出,中国股市是内部控制下的一股独大。60%的股份不流通,这些股份不能成为现金流,那么,大股东们就得不到资本溢价所带来的投资收益。所以,他们关注的是变相变现??“圈钱”;而中小股东的投资目标是使股价上涨。二者的利益并不是同一的。笔者认为,周小川主席的话说明了中国上市公司存在的最大问题不是公司治理结构本身的问题,而是公司治理的基础问题,即股权结构问题。证券市场刚刚建立时,出于对国有资产的特殊考虑,我国人为地把上市公司的股份划分为三部分,即国家股、国有法人股和社会公众股。其中国家股、国有法人股又统称为国有股。这部分超过上市公司总股本60%的国有股不上市流通。到现在,这个盘子越来越大,成了一个非常敏感,且非常头疼的问题。说它敏感,是因为不少人认为国有股问题涉及到国有企业的性质问题(可引伸为公有制问题,姓“社”还是姓“资”问题)、党的领导问题、政权的稳固性问题以及干部人事制度改革等一系列问题;说它头疼,是因为国有股问题是导致上市公司国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题的根源。笔者认为,完善上市公司治理结构必须要解决非流通股问题。这里,涉及到两个观念的转变。一是国有股控股与公有制的关系问题。社会主义民法按着马克思主义原理把物分为生产资料和生活资料,认为生产资料归谁所有是区分不同社会经济制度的标志。公有制就是生产资料归国家(全民的代表)所有,由国家支配的基本经济制度,因此,公有制实际上是一个宏观概念。国有股控股则是指在一家上市公司股权结构中,国有股占有绝对或相对控股的地位,因此实际上是一个微观概念。由于上市公司包括潜在的上市公司并不是社会经济的全部,所以,认为坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地位实际上是一种机械的、静止的形而上学观点。事实上,把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去,而不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择。现实状况是,一方面,即使大举国债,国家在教育、科研、国防、环保、基础建设、落后地区开发等方面的投资仍显不足;另一方面,大量的国有资本分散在上万家国有企业(包括国有控股上市公司),守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的“阵地”。更加耐人寻味的是,在上市公司占有60%股权的国有股成了“唐僧肉”,没有人把它真正作为全民所有的东西来看待,国家和中小股东一样沦为被地方利益、集团利益、部门利益揩油的对象。并且,国有股在上市公司被掏空时所受到的损害更大。这就是所谓的国有股权虚置现象。这说明,我们目前的生产资料公有制制度是有缺限的,或者应当进一步完善,或者应当彻底反思。但终有一天,大多数人会认识到,以交易自由为基础的市场经济与生产资料强制性国有的公有制之间的矛盾是一个绕不过去的弯子。二是国有股流通与国有资产流失的关系问题。当国家感觉到国有股不流通给证券市场带来了相当大的麻烦之后,2001年我国出台了一个国有股减持办法,由于没有得到市场的认可,失败了。实际上,国有股减持之举与当初人为设计非流通股犯了一个同样的错误,没有走出一个国有资产流失宽泛化的误区。僵化理解马克思主义的经济学说认为,资产的价值就是物或权利所凝聚的人类劳动,其强调资产的过去成本。所以,它认为资产运营所产生的增值部分是劳动的结果,而不是资产本身产生的。从而,它认为资源配置中资产的流转应当体现资产本身所凝聚的人类劳动,转让方所获取的对价如果低于资产所凝聚的人类劳动,就意味着资产的“流失”。它把它本身解释不了的资产“流失”现象归罪于市场,所以,它主张计划经济。而现代经济学说则认为,资产的价值就是物或权利所能带来的未来收益,其强调资产的收益性。所以,它认为资产本身可以在运营中增值,在资源配置中资产流转的受让方多支付或少支付的对价(超出或低于转让方过去成本的部分),是基于受让方认为所获得的资产能够带来比资产本身价值更大或更小的收益。这样,资产的溢价流转和折价流 转就都属于正常现象。资产流转的市场越大、越活跃,资产流转的对价就越趋于公允,所以,它主张市场经济。愚公的子孙最近在某地投资2亿元搞了一个BOT项目,经营期为20年,20年后将无偿转让给某地政府。智叟的子孙听说后,笑愚公的子孙太傻:明摆着20年后会发生巨额资产流失!笔者从毛泽东那里抄来的这个寓言也许能说明前述两种学说的正误。事实上,通常所说的国有资产流失是一个十分宽泛的概念,几乎把一切国有资产减少、损失的现象,不分主客观和偶必然,都纳入了国有资产流失的范围。而法律意义上的国有资产流失应当是为法律所能够禁止的,行为人人为(有过错的行为)造成的并应当承担责任的国有资产减损。把资源配置中资产的折价流转、资产运营中的经营风险导致的资产减损,以及由于政策失误造成的资产减损都作为国有资产流失加以禁止,不仅违背了市场经济的客观原则,而且也失去了法律的公平、公正性,不能收到好的效果。基于上面国有资本可以从上市公司退出以及以市场为导向的资产流转并非国有资产流失的观点,笔者认为,对60%的国有股必须做这样手术:①由上市公司按每股净资产支付对价回购一定比例的国有股作为库藏股,该库藏股只能用于股票期权;②在一定时间内(如3?5年内),按比例分步骤地由承销券商将其余国有股按每股净资产作价全部配售给某一登记日在册的流通股股东。流通股股东放弃配股权的部分,面向市场公开竞价出售或作为流通股交由社保基金持有。这样操作,既不会引起股市震动,也不会导致国有资产流失。这是因为,一方面,国有股按每股净资产作价,且配售在前,对流通股东是公正、公平的,不会引起流通股股东的反对和恐慌,因而也不会引起股市的震动;另一方面,国有资产当初折股时就是按经评估确认的净资产计算的,上市公司市值的上升来源于流通股股东所支付的超倍股票溢价,而不是国有股本身的增值。实际上,如果不考虑经营因素,由于上市公司“资本公积”(股本、资本公积、盈余公积和未分配利润之和等于所有者权益,即净资产)的主要来源是流通股股票发行溢价,所以,国有股按“退出时的每股净资产”(大于“折股时的每股净资产”)计价已经赚了流通股股东很大的便宜。笔者认为,由于目前上市公司非流通股的盘子过大,考虑到股市的承受能力、成熟程度和监管需要等因素的制约,设计一个3??5年的过渡期,在过渡期内按比例分步骤地减持国有股是必要的、可行的。当然,过渡期内更要加强监管,应特别强调公正、公平、公开。可以设想,随着上市公司的非流通股问题的逐步解决,令人尴尬的国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题将得到逐步解决。同时,由于上市公司拥有一定数量的库藏股,解决了股票期权的来源问题,这就为在上市公司建立长期的激励机制和约束机制创造了条件。很显然,这需要做大量的工作,包括对公司法、证券法等法律的修订,以及为司法介入创造条件。[结语]如果把上市公司比做一台机器,全体股东的利益是这台机器的动力来源,公司治理机制只不过是动力传导系统。如果股东的利益不一致,再好的公司治理机制也无能为力。因此,独立董事制度尽管是完善公司治理的重要举措,且已为英美公司治理实践所证明,但在现有的法律和政策框架内,其对完善中国上市公司的公司治理的作用十分有限。完善中国上市公司治理结构,促进上市公司规范运作的根本出路,在于彻底转变观念,按照市场经济的客观规律,切实解决非流通的国有股问题。不正视、不研究、不解决这个问题,任何试图完善公司治理的改革可能都是避重就轻,都会事倍功半!参考书目:①中国证监会、清华大学经济管理学院、国家会计学院《上市公司独立董事培训班》讲义,2009年3月;②《独立董事与公司治理》,[中]中祥投资有限公司与[美]董事会咨询公司编著,地震出版社,2009年3月第一版;③《国有资产产权法律事务工作手册》,财政部国有资本金基础管理司编。