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法学家 2006年第03期杂志 文档列表

法学家杂志特稿

什么是法学家的社会责任？1-7

摘要：本文从法学家的社会责任着手，集中阐述了法学家社会责任的意义，作者认为，法学家作为以从事法学研究为职业的知识分子，应当尽可能为国家、社会的发展提供所需要的法学智力成果，从而为推进中国法治建设作出贡献。由于法学家是通过自己的学术研究成果来实现这些社会责任的，为此，法学家应当努力推出创造性的学术成果，也应当提倡勤奋治学、辛勤耕耘的科研精神。

法学家杂志法学前沿

本期视点：法治视野中的行政强制法8-11

摘要：《中华人民共和国行政强制法（草案）》已于2005年12月在十届全国人大常委会第十九次会议上经过第一次审议，常委会成员和社会各方面给予了积极肯定，同时存在不少争议，提出许多修改建议，其下一步走向引人注目。我国行政强制立法应坚持平衡理念、兼顾原则和最小侵害原则，在行政强制设定权分配机制、行政决定的强制执行体制、行政强制行为程序等方面，按照现代行政法治原则作出制度安排。这对于有效约束行政强制具有特殊价值，有助于建设法治政府，有利于实现维护公民权益与维护公共利益、尊重个人自由与维持公共秩序、保障公民权利与保障行政权力的辩证统一。几位长期参与行政强制法起草论证工作和行政强制理论研究的专家受邀撰写的本栏目文章，在上述方面提出诸多见解，可为立法机关和关注行政强制立法的读者提供参考。

法律规范行政强制行为的意义和途径11-15

摘要：去年，全国人大常委会已经正式启动了《行政强制法》的立法程序。对此，有人发生疑问：在强调以人为本，保障人权，建立和谐社会的今天，为什么要制定《行政强制法》？行政强制立法的意义何在？

论最小侵害原则在行政强制法中的适用15-23

摘要：2005年12月24日，经多方努力最终形成的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）①提交十届全国人大常委会第十九次会议审议，标志着我国行政强制立法正式进人立法程序，这可谓是当下我国行政法学界备受瞩目的大事。在这个重要的“行政法时刻”，各类报刊杂志和网络媒体对于《草案》确立的各项条款的关注可谓铺天盖地，其中，最小侵害原则就是一项较为广泛引起人们认同、体现行政强制权行使时必须自我限制的重要原则。

行政强制立法应坚持平衡理念与兼顾原则23-29

摘要：行政强制权是极为重要的国家权力，行政强制法是一个国家法律制度的重要组成部分。在社会生活与行政管理中，行政强制具有不可取代和省却的重要功用，需要通过立法将行政强制权授予行政机关；同时，行政强制行为具有很大的伤害性，必须预设有效机制来控制其伤害风险，而行政强制法起着控制阀的作用。可见，行政强制法具有授予并控制行政强制权的双重功能且特别强调控权功能，我国行政强制立法应坚持平衡理念与兼顾原则，实现维护公民权益与维护公共利益、尊重个人自由与维持公共秩序、保障公民权利与保障行政权力的辩证统一。

关于《行政强制法》三个问题的看法和主张29-33

摘要：《中华人民共和国行政强制法》（草案）已于2005年12月提交十届全国人大常委会第十九次会议审议。为了制定好这部法律，笔者就《草案》的一些问题谈点个人看法和主张，谨供修改时参考。

法学家杂志法学专论

试论中国自然法思想及其复兴34-38

摘要：本文的主题限定在自然法思想及其在建构和谐社会背景下的中国自然法复兴这个老而又新的问题。主要观点是：中国古代没有形式自然法，但有实质自然法；当代中国自然法的复兴是自然法发展内在逻辑和我国法治进程的必然要求；在对中国当代形式自然法建构的问题上，我们只能采取“建构理性主义”的进路；当代中国自然法复兴，既有积极条件，也有消极条件。

论中华人民共和国检察监督职能的形成与发展39-47

摘要：检察监督职能是我国检察机关的一项重要的职能。中国的检察监督职能随着中国检察制度的发展，经历了一个曲折的过程。大体而言，1956年以前，中国检察监督职能初步确立；1956年到1968年中国检察监督职能不断的弱化，最终被取消；1978年以后，随着法制建设的发展，中国检察监督职能得到了完善和发展。

论19世纪刑事实证学派方法论上的转型48-53

摘要：本文论述西方19世纪刑事实证学派在方法论上的转型。18世纪，犯罪和刑罚的古典学派的理论占主导的地位。进入19世纪之后，将自然科学中的方法应用到法律科学领域，犯罪学得以产生，刑事法学开始了现代科学的时代。文章分为三个部分：第一，研究方法上的革命：从理想设计到实证分析；第二，研究内容上的变革：从研究犯罪到研究罪犯；第三，犯罪对策上的转向：从刑事惩罚到社会防卫。

论建立行政公诉制度的必要性与可行性54-61

摘要：本文明确提出了建立行政公诉制度的主张，并运用综合、比较、实证的研究方法，对建立行政公诉制度的必要性、可行性进行了比较充分的论证，指出“无论从诉权原理还是行政诉讼之目的来分析，行政公诉制度都是成立的”。实行行政公诉制度，对于切实保障公民、法人和其他社会组织的合法权益免遭行政违法行为的侵害，保护国家和社会公共利益，促进依法行政，具有重要的法治意义和现实意义。

论中国宪法的人权表达62-68

摘要：2004年中国宪法修正案将“尊重和保障人权”载入宪法，表明我国人权保障的理念和实践达到了一个新的纪元。回顾人权表达的历史，中国宪法大致经历了否认-区分-承认三个阶段；表达结构采取人权保障一般条款和具体基本权利相结合的方式；在功能上，宪法人权表达条款具有更新人权理念、指引人权立法和支撑人权外交的积极作用；在现实生活中，中国宪法人权条款在强大的综合国力支持下被转换成显著实践效果；承前启后的2004年宪法修正案将把中国人权事业推向新的高峰。

单位共同犯罪中的两个关键问题69-76

摘要：在基本形态或者本体意义上，单位犯罪就是单位的单独犯罪，既不是单位与直接责任人员的共同犯罪，也不能将其归结为直接责任人员的共同犯罪。单位共同犯罪是我国刑法的客观存在。成立单位共同犯罪，应当具备主体、主观方面等条件。在主体条件中，两个以上因为出资、隶属等原因而存在相互联系的单位共同实施犯罪的，认定是单位犯罪还是单位共同犯罪，需要明确的关键在于，实施犯罪行为的到底是一个单位还是两个以上单位。如果单位内部成员以其自然人的身份，出于自己的意志，与单位形成共同犯罪故意，应认定构成单位共同犯罪。单位与其委托人之间可以成立单位共同犯罪。在主观条件中，主体间的意思联络是以实行犯与其他共犯人之间具有直接意思联络为核心的。确定单位主体间具有犯罪的意思联络，关键在于单位参加犯罪是单位意志的表现。单位共同犯罪的形式，不存在单位犯罪集团的形式。

我国一人有限责任公司的立法特点77-83

摘要：我国新《公司法》顺应世界一人公司发展的潮流，首次承认一人有限责任公司的法律地位。现行一人有限责任公司的立法，对一人公司的性质进行了严格限定，其股东多元化，限定有最低注册资本和缴纳方式，限制股东设立一人公司的数量，增强了公司的透明度，简化了公司机构，建立了一人公司法人人格否认制度。但是，其仍然有进一步完善的空间。

论公司设立阶段发起人的责任84-88

摘要：发起人在公司设立阶段一方面要以设立中公司机关名义对外发生民事交往；另一方面，发起人之间因为出资等义务的履行也可能发生纠纷。这带来了公司设立阶段发起人责任的多样性：既有发起人之间的违约责任，又有替代责任；还包括发起人与设立中公司的责任、发起人与债权人之间的责任、发起人与认股人之间的责任。

论政府采购合同权利救济途径89-95

摘要：政府采购合同的权利救济途径在世界各国和国际组织主要有询问、磋商、质疑、公证人监管和调解、行政复议、诉讼等程序；我国的政府采购法对政府采购合同的权利救济规定了询问、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等程序，但还有不足；我国的政府采购法在政府采购合同的权利救济方面应当完善，以便于在法律上使之更加完善，在实践中能够得到落实。

论法程序的本质与经济法程序96-102

摘要：程序法是本体法价值目标的最终保障，没有公平合理的诉讼程序是难以保障法的实质公平的。经济法既然是以实现整体经济利益这一特殊价值目标为基本原则的，就必然要求它有特殊的程序法保障。因此，按照经济法的特殊要求构建经济法程序是法学理论和司法实践的客观需要。本文的目的在于，指出法程序的本质属性，同时从理论上探索经济法程序的特征，以及它与其他法程序的关系。

关于空间利用权的思考103-108

摘要：本文通过对空间利用权之概念、特征、性质及其存在条件的分析探讨了空间利用权与空间权之区别及其与土地所有权和土地使用权的关系，针对我国有关立法的现状，提出我国物权法对核心物权土地权利的规定应考虑未来实践发展的需要。

民事诉讼率：主要影响因素之分析109-117

摘要：民事诉讼率是一个综合的、中性的指标。本文通过实证数据分析，描述了我国肇事民事诉讼率的变化轨迹，认为诉讼率与我国社会经济发展的水平与平稳性高度相关。诉讼率并非法和权利意识发达衰度的衡量指标，法律文化、法律规范数量、司法公信力、非诉讼纠纷解决机制等宏观因素皆有可能影响诉讼率，并试从经济分析的角度，阐明影响当事人对诉讼态度的微观因素。